botox

"בית-משפט", "תובענה" ו- "מקרקעין"

1. הדין
סעיף 1 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע כדלקמן:

"1. הגדרות
בחוק זה -
"בית-משפט" - כל רשות שיפוטית או בורר, ולמעט בית-דין דתי;
"תובענה" - הליך אזרחי לפני בית-משפט;
"מקרקעין" - קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה."

2. "בית-משפט"
רשם הוצאה לפועל, שבפניו מתנהל הליך למימוש משכון, אינו בגדר "בית-משפט" {תא"ק (שלום יר') 12274-06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' בן יאיר יוסף, תק-של 2010(3), 81362, 81363 (2010)}.

ב- ת"א (שלום יר') 3874/02 {בן כליפא דני נ' אשדר חברה לבניה בע"מ, תק-של 2006(3), 13580, 13581 (2006)} קבע בית-המשפט כי גם הליכים שהתנהלו בבוררות ייחשבו כמפסיקים את מירוץ ההתיישנות {ראה גם ע"א (חי') 4292/98 א.פ. פרי בע"מ נ' גבאי רחל ואח', תק-מח 99(4), 1728, 1733 (1999)}. מכאן, שאין למנות במניין תקופת ההתיישנות את הזמן שבו נוהל ההליך בפני מוסד הבוררות.

3. "תובענה"
הליך למימוש משכון בהוצאה לפועל אינו בגדר "תובענה", המוגדרת בסעיף 1 לחוק ההתיישנות כ"הליך אזרחי לפני בית-המשפט" {תא"ק (שלום יר') 12274-06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' בן יאיר יוסף, תק-של 2010(3), 81362, 81363 (2010); ע"א (מחוזי ת"א) 3055/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' רונית כהן, תק-מח 2008(2), 4033, 4037 (2008)}.

חוב דמי ביטוח למוסד לביטוח לאומי על-פי חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995, אינו נתון להתיישנות על-פי הדין. ובמה דברים אמורים.

חוק ההתיישנות, קובע כי תביעה לקיים זכות כלשהי נתונה להתיישנות ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות - בית-המשפט לא יזדקק לתובענה. "תובענה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק ההתיישנות כ"הליך אזרחי לפני בית-משפט".

כפי שנקבע ב- דב""ע לה/22-0 {המוסד לביטוח לאומי נ' דבורה כרמלי, פד"ע ו 371}, היחסים שבין המוסד לביטוח לאומי לבין המבוטחים הינם יחסים במשפט פומבי ולא יחסים חוזיים בדומה ליחסים שבין מבטח מסחרי לבין מבוטח אצלו.

משמעות סיווג זה, בין השאר, הוא כי חוק ההתיישנות אינו חל על תביעות של המוסד לביטוח לאומי לתשלום דמי ביטוח וכי דיני ויתור על חוב ודיני מחילת חוב אינם חלים {עב"ל (ארצי) 233/99, עב"ל 286/99 רגבי מאג'ר נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2002(3), 663 (2002); ב"ל (איזורי חי') 4600/04 יחיאל ליאת בתיק יחיאל מנחם ז"ל נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2007(4), 11052, 11060 (2007)}.

גביית החוב אינה בהליך משפט אזרחי, אלא על-פי פקודת המיסים (גביה), כאילו היה מס ואף לעניין גביית חובות בפשיטת רגל או בפירוק תאגידים - דין דמי הביטוח "כדין מס המגיע לאוצר המדינה".

בנוסף, מאופיין תשלום דמי הביטוח כמס גם בכך שאין כל זיקה בין התשלום ובין שירות כלשהו הניתן למשלם המס האינדוידואלי. תשלום דמי ביטוח הינה סלע קיומה של התכלית הסוציאלית של חוק הביטוח הלאומי ומשכך, למילוי אותה תכלית, הוטלה חובת תשלום דמי הביטוח על המבוטח, ללא קשר לשאלה האם יהנה אי-פעם מגמלה כלשהי.

בהקשר זה יש עוד להוסיף גם כי אם אכן היו מוחלים דיני ההתיישנות על חוב של מבוטח למוסד לביטוח לאומי, הדבר היה עלול להביא לתוצאה שאינה מתקבלת על הדעת, בה מבוטחים ישתמטו מתשלום דמי ביטוח למוסד, בידיעה כי חובם יתיישן במרוצת הזמן.

מצב דברים כאמור עלול היה להביא לקריסת המערכת הסוציאלית, אשר בנויה על גביית כספים מכלל ציבור המבוטחים, כ"צבת בצבת": באין גביה אין חלוקה, אין חוק ואין תכלית חוק {בש"א (איזורי ת"א) 2658/08 אדיר מדלין נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2008(4), 6317 (2008)}.
4. "מקרקעין"
סעיף 1 לחוק ההתיישנות מבהיר כי "מקרקעין" לצורך סיווג התובענה לעניין התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם ולזכויות וטובות הנאה במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. סעיף הנ"ל מדבר, איפוא, בזכויות קנייניות במקרקעין, העולות כדי בעלות ממש או זכויות קנייניות במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום {ע"א 9382/02 בולוס ובניו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, תק-על 2003(2), 3656 (2003); ת"א (שלום חי') 16368-04 רות רבין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, תק-של 2009(2), 22333, 22336 (2009)}.

נעיר כי אופיו של עניין - אם מקרקעין או "שאינו מקרקעין" נקבע על-פי תוכן כתב התביעה המונח בפני בית-המשפט. יש להבחין בין מקרה "שתוכן התביעה" או העילה מביא לשינוי בזכויות קנייניות במקרקעין הטעונות רישום ובין מקרה שאם תתקבל התביעה לא יחול שינוי בזכויות קנייניות אלה {ה''פ (מחוזי חי') 1372/94 שרם נ' שרביב בע''מ, תק-מח 96(1), 1337 (1996)}.

השאלה האם יש לסווג את התביעה כ"תובענה במקרקעין" כמובנה בחוק ההתיישנות, אם לאו, תוכרע על-פי תוכן התביעה, כלומר הבדיקה תהיה לפי תוכן התביעה ואין די בכך שמקור העילה הוא במקרקעין {ע"א 159/69 מחמוד רשיד אל חג' סלאמה נ' פדל רשיד אל חג' סלאמה, פ"ד כג(2), 221 (1969)}.

הגדרת המושג "מקרקעין" שבסעיף 1 לחוק ההתיישנות טומנת בחובה את המפתח לסיווג התובענות לצורך קביעת תקופות ההתיישנות החלות עליהן. המחוקק הבחין בין "כל זכות או טובת הנאה בקרקע" לבין "כל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה" וכלל את שני סוגי התביעות בגדר "תביעות במקרקעין" {ת"א (מחוזי מר') 5061-08-07 גיל טרם נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, תק-מח 2008(4), 10789, 10796 (2008)}.

הלכה ידועה היא כי דיירות מוגנת נכנסת בגדרי הגדרת המונח "מקרקעין" {ע"א 847/75 פרידקו בע"מ נ' וילוז'ני, פ"ד ל(3), 744 (1976); ת"א (שלום ב"ש) 1190-06 רינה ראטה נ' שלמה ועקנין, תק-של 2010(4), 52478, 52481 (2010)}.

כלומר, דיירות מוגנת היא זכות או טובת הנאה בקרקע לעניין הגדרת "מקרקעין" שבסעיף 1 לחוק ההתיישנות {ע"א 847/75 פרידקו נ' וילוזני, פ"ד ל(3), 744 (1976); ת"א (שלום חי') 7170/05 עמידר, החברה הלאומית לשיכון בישראל נ' באבללה מוחמד אחמד, תק-של 2008(2), 8442, 8445 (2008)}.

יפים לעניין זה דברי ד' בר אופיר בספרו {סוגיות בדיני הגנת הדייר (מהדורה שניה), 71} לפיהם "תביעת פינוי בעילה של שינויים במושכר ותוספות בניה, בניגוד לחוזה השכירות, היא תביעה שעניינה מקרקעין לעניין ההתיישנות, שכן סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר מקרקעין גם 'כזכות או טובת הנאה בקרקע'. תוספת בניה מהווה טובת הנאה בקרקע, ומכאן שהבניה שמבצע דייר בניגוד לחוזה השכירות מסווגת כפעולה במקרקעין... ועל-פי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות במקרקעין היא 15 שנה".

תובענה לביצוע בעין {כיום תובענה לאכיפה} הינה "תובענה במקרקעין" כאמור בסעיף 1 לחוק ההתיישנות הואיל ועצם התובענה לביצוע בעין של התחייבות הנתבע להעביר במשרד ספרי האחוזה את בעלותו הרשומה במקרקעין על-שם התובע מהווה - vi termini ex - תובענה לקיום זכות בקרקע, הטעונה רישום בספרי האחוזה {ע"א 87/74 מוריס סמואלס נ' טלי סמואלס ואח', פ"ד כט(1), 309 (1974); תמ"ש (משפחה ר"ל) 33740/08 פ' נ' י', תק-מש 2008(4), 245, 247 (2008)}.

תביעה לאכיפתו או לביטולו של חוזה שעניינו זכויות במקרקעין, היא תביעה במקרקעין במובן חוק ההתיישנות, בין אם הזכויות נשוא החוזה נרשמו במרשם המקרקעין, בין אם לא נרשמו כלל ובין אם נרשמה לגביהן הערה, שכן אכיפתו כביטולו של אותו חוזה, יש בהן כדי להשליך בסופו של יום, על זכויותיהם המהותיות של הצדדים במקרקעין נשוא החוזה - בין אם זכויותיהם הקנייניות ובין אם זכויותיהם המעין קניינות {בש"א (מחוזי נצ') 780/08 אליאס מנסור נ' מישל תאברי, תק-מח 2008(2), 3681 (2008) (להלן: "פרשת אליאס מנסור")}.

תביעה לדמי שימוש במקרקעין אינה נחשבת, לעניין התיישנות, כתובענה במקרקעין {ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה בע"מ נ' מושב בני דרור בע"מ, פ"ד כז(1), 225 (1972)}.

לאור הגדרת המונח "מקרקעין" בסעיף 1 לחוק ההתיישנות נדגיש כי תקופת ההתיישנות של 15 שנה, חלה גם על מקרקעין שטרם נרשמו {בש"א (מחוזי חי') 6576/08 שרה שוייצר נ' אילן רפאל, תק-מח 2008(3), 1027, 1033 (2008)}.

יושם-אל-לב כי הגדרת "מקרקעין" שבחוק ההתיישנות רחבה מזו שבסעיף 1 לחוק המקרקעין {ה"פ (חי') 30080/97 בנק לאומי לישראל נ' אמנון וסוניה, תק-מח 98(1), 237 (1998); ה"פ 1170/98 האגודה לתרבות הדיור - ע"ר נ' ידיד יוסף, פורסם באתר האינטרנט נבו (2000)}.

ובמילים אחרות, ההגדרה המתוארת בסעיף 1 לחוק ההתיישנות רחבה מהגדרת מקרקעין בסעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 והיא כוללת מרכיבים פיסיים וגם זכויות הנוגעות למקרקעין ובכללן זכויות אובליגטוריות, כגון זכות חכירה לדורות אשר טעונה רישום בלשכת רישום מקרקעין. יחד-עם-זאת, עדיין אין בכך לבדו כי להוביל למסקנה שכל קשר למקרקעין יקים "תביעה במקרקעין" שכן, המבחן האם התובענה היא במקרקעין, כהגדרתה בחוק ההתיישנות, הוא "אופי העילה" ו"סוג הסעד" או כפי שכונה בשם אחר - "תוכן התביעה".

בפרשת אליאס מנסור נדונה השאלה האם תביעה לביטול התחייבות חוזית להענקת זכות במקרקעין מוסדרים, להבדיל מאכיפת התחייבות, אף היא בגדר "תובענה במקרקעין" לעניין הוראות חוק ההתיישנות?

ב- ת"א (ת"א) 41/92 {יהודית רצבי נ' משה מדהלה, תק-מח 93(1), 835 (1993) להלן: "פרשת יהודית רצבי")} נדונה שאלת התיישנות תביעת התובעת לסעד הצהרתי לפיו ייפוי-הכוח הנוטריוני עליו חתמה בטל ולפיכך הינה בעלת זכות חכירה לדורות בנכס.

כב' השופט א' וינוגרד קבע כי לנוכח ההגדרה הרחבה של המונח "מקרקעין" בחוק ההתיישנות, נכנסת בגדרו אף תביעה הנוגעת לזכות או טובת הנאה הטעונות רישום. לדבריו:

"מדובר בתובענה לביטול התחייבות להעברת זכויות במקרקעין. העובדה כי הזכויות הנדונות הינן אובליגטוריות, אינה משנה דבר לנוכח האמור במפורש בחוק ההתיישנות: "כל זכות או טובת הנאה בקרקע", ואף כאלו שלא נרשמו - וטעונים רישום.
אף כי טענותיה המהותיות של התובעת הינן חוזיות בעיקרן, אין בכך כדי להוציא את התובענה מגדר תובענה שבמקרקעין, כהגדרתה בחוק ההתיישנות... תביעה לביטול חוזה, המעניק זכויות במקרקעין, ולסעד הצהרתי בדבר קיומן של זכויות אלו לתובעת במקרקעין, מעצם טבעה מעלה שאלות חוזיות, אך הינה עדיין בגדר תובענה במקרקעין.

מאחר והנני סבור כי יש לסווג את התובענה הנדונה בגדר סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, פטור אני מלדון בטענות החלופיות של התובעת, הנוגעות לסעיף 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות."

אליבא דשופט א' וינוגרד, המבחן להכרעה בשאלה אם לפנינו "מקרקעין" כהגדרתם בחוק ההתיישנות הוא מבחן "אופי העילה" ומבחן "הסעד הנדרש".

מאידך, לשיטתו של כב' השופט ד' ביין ב- ה"פ (חי') 1372/94 {יובל שרם נ' שרביב בע"מ, תק-מח 96(1), 1337 (1996)} תובענה במקרקעין היא תובענה שבה תוכן התביעה או עילתה מביא לשינוי בזכויות הקנייניות.

לגישתו של כב' השופט ד' ביין יש להבחין בין מקרה "שתוכן התביעה" או העילה מביא לשינוי בזכויות קנייניות במקרקעין הטעונות רישום ובין מקרה שאם תתקבל התביעה לא יחול שינוי בזכויות קנייניות אלה. לפיכך, תביעה לאכיפה {או כפי שנקראה בעבר ביצוע בעין} של חוזה מכר מקרקעין היא תביעה במקרקעין, באשר התוצאה של קבלת התביעה יהיה שינוי בזכויות הרשומות. תביעה במקרקעין יכולה להתבסס על "זכויות אובליגטוריות" ובלבד שהיא נועדה בסופו של דבר לשנות את מצב הזכויות הקנייניות ולא כאשר התביעה מתחילתה ועד סופה נשארת בתחום האובליגטורי.

במחלוקת זו ביחס להגדרתה של "תובענה במקרקעין", בהקשר הנדון בחוק ההתיישנות, קבע בית-המשפט בפרשת אליאס מנצור כי נראית לו קביעותיו של כב' השופט א' וינוגרד בפרשת יהודית רצבי תואמות יותר את לשון חוק ההתיישנות, במסגרתו נקבעה הגדרה רחבה למונח "מקרקעין", הכוללת בין היתר "כל זכות או טובת הנאה בקרקע", אף כאלה שלא נרשמו וטעונים רישום.

לאור הנ"ל, בית-המשפט בפרשת אליאס מנסור קבע כי "תובענה במקרקעין" כוללת גם תביעה לביטול זכות אובליגטורית הקשורה לנכס מקרקעין שטרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, ומשכך, יש לראות בתביעתם של המשיבים להורות על ביטול ההתחייבות וביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת המבקש, משום "תובענה במקרקעין" כמשמעותה בחוק ההתיישנות, אף אם אין בה כדי להביא לשינוי בזכויות הקנייניות של הצדדים.

ב- ע"א 847/75 {פרידקו נ' וילוז'ני, פ"ד ל(3), 744 (1976)} עסקינן בבקשה לקביעת גובה דמי השכירות הסטטוטוריים. בית-המשפט קבע, כי מאחר ומדובר בהליך לקביעת דמי שכירות חוקיים, הרי אין לראות את התביעה כתובענה במקרקעין.

ב- ת"א (שלום ר"ל) 4457/06 {מושב מתתיהו נ' משולם לוי, תק-של 2007(1), 20545, 20546 (2007)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן אין מדובר בסעד כספי אלא בסעד של פינוי. מבחינת תוכן התביעה והסעד המבוקש, עסקינן במקרקעין, שהרי אם מתקבלת התביעה יחול שינוי במצב ההחזקה של המקרקעין. לעומת זאת, כאשר התביעה הינה לסעד כספי כלשהו, אין בקבלתה כדי להביא שינוי במצבם של המקרקעין עצמם או בזהות המחזיק

עוד נקבע כי זכות שכירות, או "רשות" הן לפחות "טובת הנאה בקרקע". על-כן הן באות בגדר "מקרקעין" כהגדרתם בחוק. במקרה דנן, התביעה היא תביעת פינוי, ולא תביעה כספית. על-כן ובהתאם למבחן "תוכן התביעה", לפנינו תביעה במקרקעין.

ב- ת"א (שלום הר') 6688-10-09 {נעמי תנעמי נ' שלומית חמדי, תק-של 2010(4), 38494, 38496 (2010)} קבע בית-המשפט כי אף אם עסקינן בזכות אובליגטורית בלבד {נוכח הסכם הארכת החכירה שטרם נרשם} בניגוד לנטען בבקשה, עסקינן בתובענה שבמקרקעין כמשמעות המונח בהגדרה הרחבה שבסעיף 1 לחוק ההתיישנות {ראה גם ע"א 87/74 סמואלס נ' סמואלס, פ"ד כט(1), 309; פרשת יהודית רצבי }.

ב- ע"א 564/79 {רומנו נ' שוחט, פ"ד לו(1), 634 (1982)} קבע בית-המשפט כי "אין דיירות על-פי חוק בבחינת זכות במקרקעין", כמשמעות מונח זה בסעיף 6 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ובשל כך העברת הדיירות המוגנת "איננה עסקה במקרקעין בגדר סעיף 8 לחוק המקרקעין", אין באמור כדי לשלול את היותה של הדיירות הסטטוטורית "טובת הנאה בקרקע" {ראה גם ת"א (שלום ת"א) 38274/04 רשות הפיתוח נ' אליאס יהודה, תק-של 2008(1), 27662, 27664 (2008)}.

ב- ת"א (שלום חד') 5513/04 {מוחמד עטיה אג'בריה נ' מחמוד יאסין ח'ליל מחאג'נה, תק-של 2007(3), 24006, 24009 (2007)} קבע בית-המשפט כי בהגדרת "מקרקעין" הדגש הינו על קרקע וכל זכות בקרקע.

במקרה דנן, עסקינן בתובענה לסעד כספי בגין שווי קרקע שנגרעה ממנו, כשהדגש על שווי קרקע, שאינה עוד בבעלות הנתבעים או אביהם מורישם. בנסיבות אלה, תביעתו של התובע, יש לומר, הינה תביעה שסיווגה לפי אופי העילה והסעד, תביעה כספית ולא תביעה לזכות במקרקעין.

ב- ת"א (שלום ת"א) 64780/04 {באוהאוס בע"מ נ' הוניגמן יעקב, תק-של 2007(1), 4102, 4113 (2007)} קבע בית-המשפט כי תביעה לפינויו של דייר מוגן ממושכר המוחזק על ידו, מכוחה של עילת פינוי מאלה המנויות בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר, הינה תביעה במקרקעין, בהיות זכותו של הדייר במושכר "טובת הנאה במקרקעין". הפועל היוצא מהאמור הוא, כי תקופת ההתיישנות בתביעת פינוי של דייר מוגן, הינה זו הקבועה בסעיף 5(2) לחוק המקרקעין, קרי, 15 שנה.

ב- ת"א (שלום רמ') 1915/02 {דינה גלזר טרייסר נ' נגר כליפה, תק-של 2005(3), 6486, 6488 (2005)} קבע בית-המשפט כי מאחר שבתביעה נושא פסק-דין זה מתבקש גם סעד של פינוי, אין מנוס מהקביעה כי במקרקעין עסקינן כפי שגם סבורים הנתבעים, מאחר שאם תתקבל התביעה יחול שינוי בזהות המחזיק במקרקעין {להבדיל מתביעה לסעד כספי שאינו משנה את מצב המקרקעין עצמם ולא את זהות המחזיק במקרקעין}.

ב- ע"א 159/69 {חג' סלאמה נ' חג' סלאמה, פ"ד כג(2), 224, 223 (1969)} קבע בית-המשפט כי אם "מקרקעין" הוא או "שאינו מקרקעין" נקבע לפי תוכן התביעה ולא לפי דבר מה אחר. אם ראובן תובע משמעון 100 ל"י בתור עודף מחיר שלא שולם לו בעד קרקע שנמכרה לשמעון העניין הוא עניין כספי רגיל ותביעתו מתיישנת כעבור שבע שנים. נכון הדבר כי במקרה שלפנינו, ההיסטוריה של התדיינות הצדדים היא מחלוקת ישנה-נושנה ביניהם בנוגע לבעלות בחלקה מסויימת או כולן אך התביעה, כפי שנוסחה על-ידי המשיב-התובע היא "תביעה כספית" ולכן לא צדק השופט המלומד בראותו אותה כתביעת מקרקעין.

ב- ע"א 258/88 {פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2), 576, 581 (1990)} קבע בית-המשפט כי המערער אומנם טען שתביעתו היא תביעה במקרקעין אך מעיון בכתב התביעה עולה בבירור כי עילת התביעה היא בתחום דיני הנזיקין. המשיבים נתבעו ברשלנות והסעד המבוקש הוא פיצויים על הנזקים. העובדה שמקורה של המחלוקת במעשה של העברת מקרקעין, אינה הופכת את התביעה לתביעת מקרקעין.

ב- בש"א (שלום נצ') 3702/04 {עיריית קריית שמונה נ' דהן ישראל, תק-של 2005(1), 4447, 4448 (2005)} קבע בית-המשפט כי כאשר הסעד המבוקש הוא פיצויים - גם אם עילתם בדיני המקרקעין או במעשה הקשור במקרקעין או בחוזה שעניינו במקרקעין - הרי זו תביעה "בשאינו מקרקעין" ולא תביעה "במקרקעין" לצורך חוק ההתיישנות.

במקרה דנן, הסעד המבוקש הינו סעד כספי של פיצויים, ועילת התביעה היא בתחום דיני הנזיקין. לפיכך, תקופת ההתיישנות החלה עליה היא 7 שנים מיום היווצרותה.

ב- בש"א (שלום קר') 1168/02 {מדינת ישראל/משרד הבינוי והשיכון נ' חאג' גורג', תק-של 2002(4), 18912, 18913 (2002) (להלן: "פרשת חאג' גורג'"} קבע בית-המשפט כי מאחר שהתביעה הינה בגין השגת גבול ובגין מניעת ניצול הקרקע, והסעד המתבקש הינו צו עשה לסילוק כל אשר נבנה בחלקת המשיב, על-מנת שתוחזר למשיב יכולתו לנצל את החלקה ולהינות מפירותיה, יש לומר כי מדובר בתביעה בנוגע ל"כל זכות או טובת הנאה בקרקע".
אין הדבר דומה לעובדות ב- ע"א 294/65 {כיכר הרצל בע"מ נ' גולדברגר ואח', פ"ד יט(4), 107 (להלן: פרשת כיכר הרצל בע"מ")} שכן שם דובר על תיקון נזקים בבניין ועלותם או נזקים אחרים הנובעים מהקרקע או אשר בנוי עליה, ואילו בפרשת חאג' גורג' מדובר על טענה בדבר מניעת שימוש במקרקעין וצו עשה אשר יפסיק מניעה זו.

בפרשת כיכר הרצל בע"מ נקבע במפורש כי נשוא התביעה בדבר שימוש במקרקעין צריך להיות השימוש עצמו. שם - לא התבקש סעד הנוגע לשימוש בבניין ולא היה בין הצדדים סכסוך בנוגע לשימוש זה, ואולם בפרשת חאג' גורג', כאמור, לב הסכסוך הינו השימוש במקרקעין וטענת המשיב כי בשל פעולותיה של המבקשת ושל נתבעת מס' 1, נמנע ממנו שימוש זה, ודרישתו היא, כאמור, שהנתבעות יסירו את המניעה.

לפיכך, צודק בא-כוח המשיב בטענתו כי מדובר בתובענה במקרקעין אשר תקופת ההתיישנות לגביה, על-פי סעיף 5(2) לחוק התיישנות - הינה 15 שנה. לפיכך תביעתו, ככל שהיא נוגעת לצו העשה הנתבע בה, לא התיישנה.

ב- ה"פ (מחוזי חי') 30080/97, המ' (חי') 31/97 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אמנון וסוניה בן יהודה, תק-מח 98(1), 237, 239 (1998)} קבע בית-המשפט כי תביעה שעילתה היא ביטול משכנתא {משכון מקרקעין} הינה לכל הדעות תביעה במקרקעין. תביעה לביצוע בעין של התחייבות להעברת מקרקעין, הינה תובענה במקרקעין לצורך הנדון. כך גם, תביעה להצהיר על בטלות משכון של זכויות חכירה טעונות רישום שטרם נרשמו על-שם הממשכנים.

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 151/90 {קרן קיימת לישראל נ' חגית סקס, תק-מח 92(3), 31, 32 (1992)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן עותרים המבקשים להצהיר על פקיעתה של זכות מורישי המשיבות במקרקעין ותובענה כזו, בדומה לתובענה להצהיר על קיומה של זכות במקרקעין, הינה תובענה במקרקעין ולא תובענה חוזית.

העובדה כי הקביעה אם פקעה הזכות במקרקעין אם לאו, נסבה סביב השאלה אם התקיים התנאי החוזי, אינה משנה את העובדה כי מדובר ב"תובענה במקרקעין".