botox

התיישנות בנזיקין

1. כללי
הסדר ההתיישנות בנזיקין מורכב משילובן של שתי מערכות דין, סעיף 89 לפקודת הנזיקין (להלן: גם "הפקודה") וההסדרים הכלליים של חוק ההתיישנות.

סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע תקופת התיישנות כללית של 7 שנים, ותקופה זו חלה על דיני הנזיקין בכפוף להוראות מיוחדות בחוקים שונים {למשל חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980, המחיל 3 שנות התיישנות כמו גם חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 שקובע תקופת התיישנות דומה}.

מלבד קביעה זו קובעים דיני הנזיקין עוד מחסומים לתקופת ההתיישנות כאשר:

א. סעיף 89 לפקודה – ממועד אירוע הנזק – עד 10 שנים אם לא התגלה הנזק ביום האירוע.

ב. חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980 – מיום שיצאה השליטה של היצרן על המוצר ועד 10 שנים מיום זה.

ג. כאשר הנזק אירע לקטין, תקופת ההתיישנות תחול מרגע שהפך לבגיר, כלומר 7 שנים מגיל 18 – עד לגיל 25. ב- ע"א 220/84 {אגיוף נ' קיבוץ גבת, פ"ד מ(1), 528 (1986)} המערער נפגע בגיל 17, בעת שהופל מסוס עקב סטיה רשלנית של טרקטור. עם גיוסו אובחנה פגיעה בגבו. הוא נותח וסבר כי החלים, אך כחלוף עשר שנים מהפגיעה התברר שהנזק נותר. בית-המשפט קבע כי מכוח סעיף 10 לחוק ההתיישנות תנוכה מתקופת ההתיישנות התקופה שעד להגיעו של הנפגע לגיל 18; לא ניתן לגבש תקופות התיישנות מאוחרות יותר על בסיס הגילויים המאוחרים שלאחר הניתוח.

ב- ע"א 630/90 {רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד בע"מ, פ"ד מה(5), 365 (1991)} נקבע כי את חוקי ההתיישנות יש לפרש כמידת האפשר באופן שישלול קיומה של טענת התיישנות; את טענת ההתיישנות יש להעלות ב"הזדמנות הראשונה". לדרישה זו אין גבולות מוגדרים ויש לבוחנה בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו תוך שאיפה למנוע הליכי סרק משפטיים.

2. מטרות דיני ההתיישנות בנזיקין
למול השיקול המרכזי של שמירת זכותו של התובע לקבל את המגיע לו על-פי כל דין, קיימים שיקולים רבים לתחימת תקופת ההתיישנות.

מטרתם המרכזית של דיני ההתיישנות בנזיקין היא להגן על הנתבעים בכוח ובפועל מפני הפגיעה הכרוכה בהיחשפות לתביעה המוגשת באיחור רב, מנקודת מבטו של הנתבע – כלומר מנקודת הזמן שבה הושלמה התנהגותו נשוא התביעה.

כל עוד הנתבע חשוף לתביעה, חזקה עליו שישמור ראיותיו וינקוט אמצעים לקדם את פני הסיכון.

חלוף הזמן מבסס הרגשה שהנתבע הפוטנציאלי לא יתבע בעתיד ועל-כן מוכנותו לסיכון קטנה.

גם מבחינת התובע, איחור בהגשת התביעה מעיד על ויתור מכללא על זכויותיו.

הארכת תקופת בירור התביעות אינה עולה גם עם האינטרס הציבורי, משום שההרתעה קטנה והעניין הציבורי אובד.

כמו-כן, תקופת ההתיישנות משליכה על חברות ביטוח (וכמובן לקוחותיהם), ספקים ויצרנים, כך שהתארכות הזמן שבין קרות הנזק להגשת התביעה משפיעה על צדדים שלישים רבים שאינם קשורים ישירות לניזוק והמזיק אך יושפעו מתוצאות התביעה.

על מטרות אלו ניתן לעמוד גם מ- ע"א 506/82 {זונטג נ' עזבון מנדלסון, פ"ד מ(3), 113 (1986)}. במקרה הנדון המנוח נפטר כתוצאה ממחלה שנגרמה לו עקב האבק הרב שבמפעל המערערת בו עבד. הוא החל לסבול מנשימתו שש שנים אחרי שעזב את העבודה, ונפטר עשר שנים מאוחר יותר. כאן עולה שאלת התיישנות תביעת התלויים.

בית-המשפט קבע שאף כי ההתיישנות מגבשת מחסום פרוצדוראלי בפני הגשת תביעה למימוש זכות, ההתיישנות אינה שוללת את עצם קיומה של הזכות. כפועל יוצא, זכותם של התלויים עומדת להם מכוח זכות שעודנה קיימת.

אף כי ההתיישנות מגבשת מחסום פרוצדוראלי בפני הגשת תביעה למימוש זכות, ההתיישנות אינה שוללת את עצם קיומה של הזכות. כפועל יוצא, זכותם של התלויים עומדת להם מכוח זכות שעודנה קיימת, גם אם המנוח היה חסום פרוצדוראלית לממש זכות זו. ניתן לחזק את זכותם של התלויים במקרה זה גם לאור סעיף 87 לפקודת הנזיקין המגדיר את זכותם כמבוססת על זכותו המהותית של המנוח, ולאו דווקא על זכותו הטכנית להגיש תביעה. סעיף 89 לפקודת הנזיקין בא להשלים את הוראות חוק ההתיישנות תוך שתפקידו הוא להגדיר מהו "יום לידת התובענה" במקרים של תובענה בנזיקין. הטעמים שביסוד קביעת תקופת ההתיישנות הם:

1. למנוע הכבדה על הנתבע בשמירה על ראיות ועדויות להגנתו לאורך זמן.

2. השהיית ההגשה של תביעה ניתנת לפירוש כויתור על מימוש הזכות המהותית.

3. ההשהיה יוצרת השתק במצב בו הנתבע מסתמך על מצב העניינים שנוצר.

שני הנימוקים האחרונים אינם חלים על תלויים, אשר ממילא אינם יכולים להגיש את תביעתם טרם מותו של המנוח. הנימוק הראשון כשלעצמו לא יכול לעמוד בפני זכותם של התלויים, אשר גם להם נכונו קשיים ראייתים כחלוף זמן כה רב.

3. תחילת מועד ההתיישנות – בעיות והצעת פתרון
בנושא הנזיקין עולה השאלה, ממתי מתחילה תקופת ההתיישנות להימנות. לשאלה זו שתי תשובות חלופיות:

1. מרגע אשמו של הנתבע – קרי, מרגע התנהגות, מעשה או מחדל הנתבע;

2. מרגע קרות הנזק שאשם הנתבע גרם.

במקרים רבים ישנה זהות בין רגע האשם לקרות הנזק, אולם קיימים מקרים בהם ישנו פער בין האשם להתגלות הנזק ועל-כן יש חשיבות בהכרעה מהי נקודת המוצא של תקופת ההתיישנות.

על-פי ההלכה הפסוקה כאשר העוולה היא מסוג העוולות שגרימת נזק אינה תנאי מתנאיה, הרי שהאשם הוא המתחיל את תקופת ההתיישנות (סעיף 89(1)) לפקודה, אולם, כאשר המדובר בביצוע עוולה שנזק הוא תנאי מתנאיה, אזי הנזק יהיה נקודת המוצא לתקופת ההתיישנות (סעיף 89(2) לפקודה).

לחלוקה זו מספר בעיות קיימות:

3.1 נזק סמוי
הבדל זה, יכול במקרים של נזקים סמויים להרע את מצבו של התובע במקרה שבו גרימת הנזק אינה מתנאי העוולה. וכאשר הנזק עצמו מתגלה במאוחר – מה יהא על תחילת תקופת ההתיישנות אז?

3.2 נזק מתמשך
כמו-כן במצבים של נזק מתמשך, הנזק כבר אירע אולם האשם נמשך. מתי במצב זה תחל ותסתיים תקופת ההתיישנות?

בסיפא סעיף 89(1) לפקודה קבע המחוקק כי אם "היה המעשה או המחדל נמשך והולך" – תימנה תקופת ההתיישנות מ"היום שבו חדל".

הוראה זו קובעת כי במעשה שהנזק אינו תנאי מתנאיה, מועד תחילת העילה הינו היום האחרון של המעשה הגורם אשם.

הסדר זה לכאורה מטיב עם התובע כיוון שהוא דוחה את טענת ההתיישנות לגבי כל האשם כאשר חלק מהאשם עדיין נעשה.

יש להבחין בין אשם מתמשך לבין אשם מתחדש – למשל, בעוולת הסגת גבול קבעה הפסיקה כי המדובר בעוולה מתחדשת וכל הסגת גבול היא נזק בפני עצמו שמסתיים עם היציאה ממתחם המוסג, ואילו תנאי עבודה שאינם בריאים הם עוולה מתמשכת, וכל עוד העובד סובל מאותם התנאים הלקויים נמשך אשמו של המעביד שאיפשר אותם.

המבחנים לקיומה של עוולה מתמשכת הינם שניים: האם המעוול יכול להפסיק את העוולה לכשירצה? האם העוולה נוצרת בכל יום מחדש ולא בהתבסס על מעשה אחד בעבר?

נטיית פסיקת בית-המשפט היא לייחס לאשם מלווה בנזק את הסיווג של עוולה מתחדשת, ואילו לעוולות שאינו כרוכות בהגדרתן בנזק, עוולה מתמשכת, וזאת על-מנת למקד את תקופת ההתיישנות כאשר המדובר בנזק, לתחילת הנזק ואת תקופת ההתיישנות שאינה תלויה בנזק לסיום מעשה האשמה.

כן עולה השאלה האם כאשר חלק מהנזק הינו לפני סיום תקופת ההתיישנות וחלק אחרי סיומה – מה יהא הדין לגבי כל הנזק האם יתיישן גם הנזק המאוחר?

כאשר עוולה מטיבה מתמשכת, תקופת ההתיישנות מתחילה מיום שחדלה העוולה.

כך למשל מעוול בהסגת גבול יוצר בכל יום מחדש הסגת גבול ותקופת ההתיישנות במצב דברים זה, מתחילה מהיום בו עזב את המקרקעין.

כאשר נוצר נזק ממון ניתן לפצות בגינו עד 7 שנים לפני יום התביעה.

למשל ב- ע"א 512/82 {ריינר (קיסרי) נ' ד"ר פרידלנדר, פ"מ תשמ"ג(ב), 475} המערערת עברה ניתוח תוספתן באפריל 1969 ורק במאי 1976, בעקבות כאבים מתמשכים, עברה ניתוח נוסף שבו התברר שבניתוח הראשון הושארו בביטנה, מתוך רשלנות, חוטי משי ותחבושת שגרמו לסיבוכים ולכאבים.

המערערת טענה כי מעשה העוולה היה מחדל נמשך, בכך שהמשיבים אשר לא הוציאו את התחבושת מבטנה של המערערת. אם כך הוא הדבר הרי שמועד תחילת ההתיישנות הוא יום הניתוח השני, שכן בעוולה מתמשכת מתעוררת מדי יום עילת תביעה חדשה וכך מתחיל מירוץ ההתיישנות מן היום שבו העוולה חדלה להתקיים עוד.

אין לקבל את מסקנת בית-משפט השלום כאילו התבססה עילתה של המערערת אך על המעשה החד-פעמי של השארת התחבושת בבטנה עת נעשה לה הניתוח הראשון בשנת 1969. המערערת לא הסתפקה בפרשת התביעה במחדל הראשוני אלא כרכה עמו גם את הנזק שהוסב לה לאחר מכן במשך שנים מחמת אותו מחדל ונזק זה נתגלה לראשונה רק לאחר שנעשה הניתוח השני כאמור.

למקרה דנן לא מתאימות אמנם הוראות סעיף 89(1) לפקודה, אך מתאימות הוראות סעיף 89(2) לפקודה לפיו מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על-ידי מעשה או מחדל והנזק לא נתגלה ביום שאירע, אזי נולדת עילת התובענה ביום שבו נתגלה הנזק, ובמקרה כזה, מתיישנת התובענה רק אם חלפו עשר שנים מיום אירוע הנזק. פרט לעניין ההגדרה של "היום שנולדה עילת התביעה", שלגביו כאמור הוראות מיוחדות באשר לתביעות נזיקין בסעיף 89 לפקודה, יש לחפש תשובה בקשר לכל שאלה אחרת לעניין התיישנות של תובענה – בכלל זה תובענה בנזיקין – בחוק ההתיישנות. מכאן שלא התיישנה התביעה.

לפי כב' השופט מ' טלגם מתגבש מעשה עוולה נמשך של השארת חומר זר בגופה של התובעת בלי ידיעתה. על פניהן, הן מעמידות אפשרות של נזק שנגרם מהשלב האחרון דווקא, ולכן לא תרוץ תקופת ההתיישנות אלא מן היום האחרון של שהות החומר הזר בגוף התובעת. יוצא, שלמעשה, גם לפי סעיף 89(2) לפקודה, העשוי לקצר את תקופת ההתיישנות בתביעת נזיקין (למעלה מהוראות חוק ההתיישנות) – אין במקרה זה מקום לקיצור, משום שאירוע הנזק אינו מוקדם יותר מגילויו, ועל-פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות אין מירוץ ההתיישנות מתחיל כלל, לפני שנודעו לתובע העובדות המהוות את עילת תביעתו. כב' השופט מ' בן-דרור קובע כי בכל מקרה לא חלפה תקופה של 10 שנים מיום קרות הנזק, ולכן אינו מכריע לפי איזה דין לא התיישנה התביעה {ראה גם ע"א 702/86 {איטונג בטרום (אינווג) נ' בן הרוש, פ"ד מד(1), 160 (1989) (להלן: פרשת איטונג בטרום")}.




3.3 זהות הנתבע
בעיה נוספת היא אי-ידיעת זהות הנתבע ומשך הזמן שעלול לחלוף עד להגדרתו. כגון האירוע שקרה ב- ע"א 242/66 {יעקובסון נ' גז ומוזיאון תל-אביב, פ"ד כא(1), 85 (1967)}. במקרה הנדון המדובר בתמונה בבעלות המערער שנעלמה ב- 1949, והתגלתה בלונדון ב- 1960, מבלי שהספיק לנקוט צעדים להשבתה, ומוצגת כעת במוזיאון תל-אביב. עולה שאלת התיישנות עוולת הגזל.

דעת הרב קובעת כי זהותו של הנתבע היא מן העובדות המהותיות שטרם ידיעתן לא מתקיימת עילת תביעה, ומכאן שלא מתחיל מניין ההתיישנות. על-פי דעת המיעוט, "עילת תביעה" צומחת ברגע שיש נתבע פוטנציאלי, גם אם לא ידועה זהותו.

בית-המשפט קמא קבע כי עילת הגזל קמה ב- 1949, גם אם זהות הגוזל לא היתה ידועה, ולכן עילת התביעה התיישנה. כב' השופט כהן אינו מקבל גישה זו. לטעמו זהותו של הנתבע היא אחת מן העובדות המהותיות שטרם ידיעתן לא מתקיימת עילת תביעה. לפיכך אי-ידיעת זהותו של הנתבע, מונעת את תחילת תקופת ההתיישנות.

כפועל יוצא, ההתיישנות תחושב בכפוף לתנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, קרי, מיום שנודעה למערער זהותו של המשיב, ובתנאי ש"זהירות סבירה" מצידו לא היתה יכולה להביא לידיעה מוקדמת יותר. כב' השופט י' קיסטר מסכים עם כב' השופט כהן, אך מסייג כלל זה בחריגים (בעיקר בתחומי העזבונות), בהם זהות הנתבע אינה מהווה חלק מעילת התובענה.

לטענתו, את היקף העובדות המגבשות את עילת התובענה ראוי להגדיר כל מקרה לגופו. גישה זו תואמת את המדיניות הראויה לפיה לא תקופח זכותו של התובע באם מסיבה כלשהי שאינה תלויה בו נבצר ממנו להגיש את התביעה במועד מוקדם יותר. כב' השופט צ' ברנזון מתנגד להלכה זו ולדעתו "עילת תביעה" כמשמעה בסעיף 6 לחוק ההתיישנות היא מסכת העובדות המהותיות שעל התובע להוכיח כדי לקבל פסק-דין.

כפועל יוצא, התנאי לתחילת ההתיישנות צריך להיות עצם קיומו של נתבע פוטנציאלי, ולא המודעות מצידו של התובע לזהותו של הנתבע.

3.4 פיצול התקופות
מעבר לכך, פיצול בתקופות ההתיישנות, מחייב היערכות שונה של סדרי הדין, אולם על-אף זאת, קיים הסדר אחיד לכל מקרי הנזק. עובדה זו גורמת לבלבול בעיקר במקרים בהם מדובר בעניין של פרשנות שתבאר מה העוולה שנעשתה – האם היא כוללת באחד מתנאיה נזק אם לאו.

יכול שייווצר מקרה שבו ניזוק שנגרם לו נזק ראשוני קטן יחליט שלא לתבוע כיוון שהנזק כוסה על-ידי הביטוח, או כיוון שהנזק הוקטן או כיוון שאין ברצונו להיכנס למסלול התביעה שייקח שנים רבות. לאחר סיום תקופת ההתיישנות, יתגלה כי כתוצאה מהנזק הראשוני התפתח נזק שני גדול וחמור יותר, אך כרגע אין לו אפשרות לתביעה.

גם אם היה מבקש הניזוק פיצול סעדים עבור נזק עתידי (ספקולטיבי) הרי שהבקשה היתה נדחית בהיותה סותרת את מטרת דיני ההתיישנות שלא להכביד על מוכנות הנתבע בתביעה לתקופה שאינה מוגבלת.
ישראל גלעד במאמרו {"התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק" משפטים יט (התשמ"ט) 81, 116} מונה את הבעיתיות בדיני ההתיישנות כפי שפורטו לעיל ומציע פתרון על-פיו במקרים מסויימים תתאפשר פיצולה של תקופת ההתיישנות ועל-פי פיצול זה יתאפשר לתובע לתבוע את המזיק גם לאחר סיום תקופת ההתיישנות על הנזק המאוחר:

1. נזק מאוחר שאינו צפוי או שהיה בהסתברות נמוכה;

2. הימנעותו של התובע לתבוע מוקדם היתה סבירה;

3. התובע לא השתהה בתביעת הנזק המאוחר לאחר שנוצרו התנאים לכך;

4. פגיעת הנזק המאוחר גדולה מהותית מפגיעת הנזק המוקדם.

על-פי ההלכה הקיימת נשלל פיצול הנזק כאשר הוא רק שונה בהיקפו מהנזק הקודם. מחבר המאמר, ישראל גלעד מציע תחולה רחבה יותר של פיצול הוכחת הנזק, אף במצבים נוספים כגון נזק מתמשך.

דוגמה ליישום המלצה זו ניתן לראות ב- ע"א 35/71 {חברת ישראל אוסטרליה נ' מושב בני דרור, פ"ד כז(1), 225 (1972)}.

במקרה הנדון המשיב תפס מקרקעין שלא כדין, ועלתה שאלת התיישנות התביעה. בית-המשפט קמא החליט כי נזקי תפיסת המקרקעין, הינם כפופים לדיני הנזיקין ותקופת התיישנותם הינה 7 שנים (ולא 15 שנה על-פי חוק המקרקעין). המערערים טענו כי הואיל ומדובר במעשה נמשך והולך, הרי שחלה הסיפא של סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין, ומירוץ ההתיישנות מתחיל רק מעת שחדל המעשה, כלומר מיום סילוק ידה של המשיבה מהנכס. אולם בית-המשפט קבע כי טענה זו דינה להידחות.

"לא מעשה גזל אחד היה כאן, שהתמשך והלך, אלא מעשי גזל שונים בתקופות שונות, בשנים שונות ובעונות פרי שונות, ולכן על כל אחד מהאירועים התחילה תקופת ההתיישנות מיום אירועו. כך גם במידה ומדובר בנזק שנגרם עקב עילה של הסגת גבול. כל עוד נמשך מצב הדברים הפוגע מוליד המצב עילת תובענה מדי יום ביומו. מכאן שמאושרת החלטת בית-המשפט קמא."

4. מבחנים לחישוב יום אירוע הנזק
למועד אירוע הנזק חשיבות רבה משום שהוא נקודת הפתיחה של מירוץ ההתיישנות.

התגבשות האשם היא האירוע המוקדם ביותר במירוץ ההתיישנות.

התאריך המאוחר והבעייתי הוא כאשר מתקיים נזק סמוי (נזקי גוף או רכוש – כגון ליקויי בניה שמתגלים עם השנים).

כך למשל נקבע ב- ע"א 831/80 {זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ, פ"ד לז(3), 122 (1983)}. במקרה הנדון המערער, עבד אצל המשיבה, וסבל מירידה מתמדת ביכולת השמיעה, עקב עבודה בסביבה רועשת. מזמן שהחלה מודעותו לבעיית השמיעה ועד לתביעה חלפו 31-11 שנים, בהם המשיך לעבוד, ושמיעתו המשיכה להיפגע. בית-המשפט קבע כי בכל מקרה בו הנזק נמנה על יסודות העוולה, יעשה מניין ההתיישנות ממועד התרחשות הנזק או גילויו.
במקרה של נזק מתמשך שמקורו ברשלנות מתמשכת, הרי שבמידה וניתן להוכיח מתי נגרם כל רכיב של הנזק, תחושב ההתיישנות עבור כל רכיב בנפרד, אך במידה והנתבע לא הוכיח קיומו של נזק שבוודאות ארע טרם ההתיישנות, יחוב במלוא הנזק.

גילוי הנזק מתייחס אך ורק לגילוי עצם קיומו, ולא לגילוי מלוא היקפו. מכאן, שמאחר והפגיעה בשמיעה אובחנה 11 שנים לפני הגשת התביעה, הרי שאין זה משנה שהבדיקות שגילו את חומרת הנזק נעשו רק שמונה שנים לפני הגשתה. גם החמרה בפגיעה במהלך השנים אינה מחדשת את עילת התביעה, ומכיוון שמדובר בנזק הזהה במהותו לאותו הנזק שהתגלה כבר בשלב האבחון, הרי שהעילה בגינו התיישנה.

לעומת זאת ב- ע"א 165/83 {בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4), 554 (1984)} הוגשה תביעה כנגד מעבידה בגין קטיעת אצבע, שהוגשה למעלה משבע שנים מיום אירוע תאונת העבודה.

לדברי המערער, רק לאחר שפוטר מעבודתו גילה את מלוא היקף הנזק שמנע ממנו להמשיך מלעסוק במקצועו – טייח.

על-פי גישה זו, התגלות הנזק היא התגלות מלוא היקפו של הנזק לניזוק, אשר יש בו כדי להמריץ את הניזוק להגיש תביעה.

בית-המשפט קבע כי קטיעת האצבע אינו נזק של מה בכך ואדם סביר במקומו של הניזוק היה תובע פיצוי בגין הנזק הרכושי, המתבטא באובדן כושר ההשתכרות, ועל-כן לא חלפה תקופת ההתיישנות.

לדברי בית-המשפט דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו; הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה.

אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי-מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים. הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית-המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי-המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליהם הכלח. איזון ראוי בין אינטרסים אלה מתבטא בדין, לפיו אין תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ כל עוד לא נתגלה הנזק, אך משנתגלה הנזק, שוב אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו.

לא די בהתגלות נזק כלשהו, כדי שתקופת ההתיישנות תחל במרוצתה. התגלות הנזק תחל את ההתיישנות, אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה בגינו. התגלות הנזק תחל את ההתיישנות, אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה בגינו.

אם, לעומת זאת, הנזק בהתגלותו הוא נזק של "מה בכך", אשר "אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על-כך", לא יחל מניין ההתיישנות.

לדברי בית-המשפט, "כלל ההתגלות" שנקבע בסעיף 89(2) פתר מספר בעיות אך יצר חדשות.

אחת מאותן בעיות היא, מהו "הנזק" אשר התגלותו מתחילה את מירוץ ההתיישנות?

במישור הפיסי השאלה היא, מה הדין, אם מתגלה נזק פלוני, ולימים נזק זה הולך ומשתנה, עד כי בסופו הוא מתגבש לכדי נזק אלמוני. הדי בהתגלות הנזק הראשון כדי להחיל את ההתיישנות גם לעניין הנזק השני?

במישור הכספי השאלה היא, מה הדין, אם הפגיעה גורמת תחילה נזק מסוג פלוני (כגון כאב וסבל בלבד), ולימים מסתבר, כי נגרם גם נזק אלמוני (כגון הפסד השתכרות).

הצגת שני מקרים אלו, מעידה על הקושי הכרוך בקביעת יום אירוע הנזק ועל-כן אף על הצורך בקביעת מדד מוגדר לכל סיטואציה אפשרית.

בקביעת אירוע הנזק לשם התיישנות, יש להכריע מהו הנזק שאת מועדו מבקשים, הנזק הרלבנטי ישאיר את כל הנזקים המוקדמים והמקדימים לנזק זה מחוץ לשאלת ההתיישנות – כיצד נמיין מככל סיטואציה של נזק מהו הנזק הרלבנטי, לשם כך קיימים שלושה מבחנים שיוצגו בדוגמה שלהלן:

בנזק של התמוטטות בניין כתוצאה מסדקים רבים, ההתמוטטות היא הנזק שבגינו מוגשת התביעה אם הנזק יחושב מהיוצרות הסדק הראשון הרי יבטל בהתיישנות את כל הנזקים הבאים אחריו, ואם ימנה מרגע ההתמוטטות הרי יבלע את כל תקופת הסידוק. מבחני הנזק הרלבנטי הם:

1. מבחן ההסתברות – על-פיו מירוץ ההתיישנות נפתח עם היווצרות הפגם המבשר את הופעת הנזק, כלומר עם היווצרות הסדק שממנו, סביר היה שתחל ההתמוטטות במקרה שהבאנו.

2. מבחן ההתממשות – מועד התממשות אובייקטיבי – הנזק מתרחש ביום שבו הסיכון מתממש בפועל, כלומר הנזק הוא התמוטטות הבניין.

3. מבחן הגילוי – מועד ההתממשות הסובייקטיבי – ברגע שהתגלה לבעלי הבניין כי הוא התמוטט.

בישראל לא אומץ מבחן ספציפי כפי שעולה מדברי בית-המשפט ב- ת"א (ח') 1124/77 {ידיד נ' בית החולים רוטשילד, פ"מ התשל"ח(ב), 315} והמבחנים משמשים בפסיקה בערבוביה, נראה כי זו מלאכתו של המחוקק לקבוע מסמרות בעניין, כפי שעולה מהדוגמאות הבאות:

1. ממועד בו נתגלה לניזוק באופן סובייקטיבי, שנגרם לו נזק
למשל ב- ת"א (ח') 1781/83 {מדינת ישראל נ' דרוקר חברה קבלנית בע"מ, פ"מ התשמ"ז(ב), 161} נדונה תביעת המדינה את מקימי תחנת הרכבת איתם התקשרה, משום שעשר שנים לאחר יציקת עמודי התחנה, ושמונה שנים לאחר השלמת בנייתה, התמוטט אחד מהעמודים. על-אף שהועלתה טענת ההתיישנות קבע בית-המשפט כי הנזק לא התגבש מעצם יציקת העמודים באופן רשלני, אלא בעת התמוטטותם. כתוצאה מכך, נדחית טענת ההתיישנות.

בפרשת איטונג בטרום אף נקבע כי ניתן יהיה לתקן את כתב התביעה גם לאחר שתקופת ההתיישנות חלפה, משום שכאשר מדובר בנזק שהולך והחמיר עם השנים, ההלכה היא שמניין ההתיישנות ייעשה בנפרד לגבי כל יחידת נזק כאשר תקופת החשיפה ארוכה, התוצאה המעשית היא שחלקו המוקדם של הנזק מתיישן, וחלקו המאוחר – לא.

במקרה הנדון המשיב עבד במפעלה של המערערת מ- 1963 עד 1977 ובמהלך עבודתו הוחמרה מחלת האסטמה בה הוא לוקה, עקב האבק הרב שבמפעל.

כל עוד נשתמרו לאחר תיקון כתב התביעה מרכיבי היסוד של העילה המקורית, שמהם השתמעה, אפילו על דרך החסר, חבותו של הנתבע – אין מניעה עקרונית שבית-המשפט יתיר את התיקון, אפילו חלפה בינתיים תקופת ההתיישנות; כאשר מדובר בנזק שהולך והחמיר עם השנים, ההלכה היא שמניין ההתיישנות ייעשה בנפרד לגבי כל יחידת נזק כאשר תקופת החשיפה ארוכה, התוצאה המעשית היא שחלקו המוקדם של הנזק מתיישן, וחלקו המאוחר – לא.

2. ממועד בו אובייקטיבית-מדעית ניתן היה לגלות את הנזק
למשל ב- ע"א 512/82 {ריינר (קיסרי) נ' ד"ר פרידלנדר, פ"מ התשמ"ג(ב), 475} המערערת עברה ניתוח תוספתן באפריל 1969 ורק במאי 1976, בעקבות כאבים מתמשכים, עברה ניתוח נוסף שבו התברר שבניתוח הראשון הושארו בביטנה, מתוך רשלנות, חוטי משי ותחבושת שגרמו לסיבוכים ולכאבים.

בית-המשפט קבע כי לא חלפה תקופת ההתיישנות משום שהנזק נתגלה רק בניתוח השני, ולכן על-פי שילוב סעיף 8 לחוק ההתיישנות וסעיף 89(2) מונים את מניין ההתיישנות החל מיום גילוי הנזק, ומכיוון שלא עבר מחסום עשר השנים, לא התיישנה התביעה. לפי הדעה השניה, השארת גוף זר, בגוף המערערת, הינו מחדל מתמשך, הגורם נזק מתחדש, ולכן הנזק האחרון נגרם, רק שעה קלה לפני שהוצא הגוף הזק מגופה, ואין צורך להחיל את סעיף 8.

בעוולה שהנזק הוא מיסודותיה, ההתיישנות תעמוד על שבע שנים מיום אירוע הנזק, אך במקרה שנודע אודותיו במועד מאוחר יותר, יחושב מניין ההתיישנות, בן שבע השנים מיום גילוי הנזק, אך בכפוף לכך שמניין שנים זה לא יעלה על עשר שנים מיום אירוע הנזק; גילוי הנזק מתייחס אך ורק לגילוי עצם קיומו, ולא לגילוי מלוא היקפו. ולכן החמרת הנזק, אינה מחדשת את מניין ההתיישנות.

3. יום אירוע הנזק – האם נחשב במניין הימים?
ב- ע"א 611/77 {שיוביץ נ' עבדול רחמן, פ"ד לב(2), 70 (1978)} נקבע כי היום בו נולדה עילת התובענה אינו נכלל במניין ההתיישנות. על-פי עובדות המקרה, ביום 27.1.1969 נפגע המשיב בתאונת עבודה בהיותו מועסק על-ידי המערער וביום 27.1.1976 הוא הגיש בעטיה לבית-המשפט המחוזי בנצרת תובענה נגד המערער להטבת נזקיו, כלומר עברו בדיוק 7 שנים.

בית-המשפט דחה את טענת הנתבעים כי אם נכלל היום של הנזק במניין ההתיישנות הרי שתקופת ההתיישנות הסתיימה וקבע כי יש לפרש הוראות המגבילות את כוחו של בעל דין לקבל סעד מהותי, והוראת התיישנות בכלל זה, על דרך הצמצום. מכאן שיש להעדיף את הפירוש לפיו היום בו נולדה עילת התובענה אינו נכלל במניין הימים, ומכאן שלא התיישנה התביעה.

לצורך השאלה האם התיישנה התביעה מוכן בית-המשפט להתעלם מהוראת סעיף 5 לפקודת הפרשנות (נוסח חדש), המוציא מגדר החישוב את היום הראשון, מקום שבו קבע חיקוק מספר ימים שעברו או שיעברו לאחר מעשה פלוני; שהרי במקרה שלפנינו בתקופה של שנים עסקינן ולא במניין של ימים.

לכאורה מתעוררת תמיהה כיצד אפשר לטעון שתובענה שהוגשה ביום 27.1.1976 בגין תאונה שארעה למשיב ביום 27.1.1969 לא התיישנה, אך הדברים יובהרו בדוגמה שלהלן: נניח שהמשיב נפגע במוצאי יום 27.1.1969 בשעה 23.59: אם נאמר שתקופת ההתיישנות תמה ביום 26.1.1976 בשעה 24.00, משמע שהזמן שעמד לרשות המשיב להגשת התובענה היה אך שבע שנים פחות יום אחד חסר דקה. מכוח סעיף 5 לחוק ההתיישנות תקופת ההתיישנות היא שבע שנים מלאות.

כיצד ניישב את האמור בו עם הוראות סעיף 6 לאותו חוק וסעיף 89 לפקודת הנזיקין שלפיהם מתחילה תקופת ההתיישנות ביום בו אירע המעשה נשוא התובענה? הכל מודים שהדין בסוגיה זו אינו מכיר בשברי ימים, לפיכך על הפרשן לבור לעצמו אחד משני פירושים אפשריים: הראשון מאריך את תקופת ההתיישנות והפירוש המקצרה; אפשרות שלישית אינה קיימת.

הדין האנגלי קובע כי: (א) אין כללים נוקשים לחישוב הזמן והדבר תלוי בנסיבות העניין ובכוונת המחוקק; (ב) הנטיה היא להתעלם מדרכי חישוב המביאות בחשבון שברי-ימים; (ג) הנטיה היא להוציא מגדר החישוב את היום הראשון. כלל פרשנות הוגן נראה להיות שמקום שחישוב הזמן מיטיב עם האדם הנוגע בדבר יש לקצוב מירב הזמן, ככל שהנוסח מאפשר, ומקום שהוא לרעתו יש לפרש את הנוסח באופן דווקני ככל האפשר.

הרעיון הנעוץ בדברים אלה הוא שמקום שנוסח הכתוב ניתן לשני פירושים ותוצאת הפירוש האחד היא להגביל את יכולתו של פלוני לעשות מעשה הנמנע מכוח החוק החרות בתום תקופה פלונית, יש לפרש את הכתוב לפי הפירוש המאריך את התקופה. בסופו של דבר נוטים בתי-המשפט לפרש הוראות המגבילות את כוחו של בעל דין לקבל סעד מהותי, והוראת התיישנות בכלל זה, על דרך הצמצום. כשהגענו לכלל מסקנה שלשון הכתוב סובלת פירוש המכשיר הגשת התובענה הנוכחית בתוך תקופת התיישנות, שוב אין מניעה שאף אנו נאמץ לנו פירוש זה.

5. סיום תקופת ההתיישנות – סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין למול סעיף 8 לחוק ההתיישנות
כבר ציינו כי על-פי סעיף 5 לחוק ההתיישנות - תקופת ההתיישנות הינה של 7 שנים, בכפוף להוראות מיוחדות בחוקים שונים.

מלבד קביעה זו קובעים דיני הנזיקין עוד מחסומים לתקופת ההתיישנות כאשר:

א. סעיף 89 לפקודה – ממועד אירוע הנזק – עד 10 שנים אם לא התגלה הנזק ביום האירוע.

ב. חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980 – מיום שיצאה השליטה של היצרן על המוצר ועד 10 שנים מיום זה.

ג. כאשר הנזק אירע לקטין, תקופת ההתיישנות תחול מרגע שהפך לבגיר, כלומר 7 שנים מגיל 18 – עד לגיל 25 {ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת, פ"ד מ(1), 528 (1986)}.

בפסיקה נרחבת קובע בית-המשפט כי סעיף 89 לפקודה הינו גבולה העליון של תקופת ההתיישנות מיום אירוע הנזק. סעיף 89 לפקודת הנזיקין לא נועד לעקוף את הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות. ראוי לראות את מגבלת עשר השנים שבסעיף 89 לפקודה כחלה רק במקרים ספציפים באופן שאינו מונע הרחבה של ההתיישנות במקרים בהם התקיימו תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, להלן מספר דוגמאות מהפסיקה להכרעה זו:

ב- ת"א (י-ם) 67/87 {זיסברג נ' ההסתדרות המדיצינית הדסה, פ"מ התש"ן(א), 265} אחר שבשנת 1976, לאחר שנחבלה המערערת, ולאור צילומי רנטגן שעשתה, קבעו הרופאים שלא נדרש טיפול מיוחד. מקץ תשע שנים החלה המערערת לסבול מכאבים, ובבדיקה חוזרת התגלה שהאבחון המקורי היה לקוי. התביעה הוגשה למעלה מעשר שנים לאחר הבדיקה הרשלנית. בית-המשפט קבע כי סעיף 89 לפקודת הנזיקין לא נועד לעקוף את הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות. ראוי לראות את מגבלת עשר השנים שבסעיף 89 כחלה רק במקרים ספציפיים באופן שאינו מונע הרחבה של ההתיישנות במקרים בהם התקיימו תנאי סעיף 8. ולכן חוסר מודעות ליסודות נוספים מלבד יסוד הנזק, אינם מוגבלים במגבלת עשר השנים.

מדובר בעילת הרשלנות, שבה הנזק הוא יסוד, מכאן שההתיישנות תחל מיום אירוע הנזק. לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות, קשה לטעון כי אין זה סביר מצידה להסתמך על חוות-הדעת של רופאי המשיבה. לא ראוי מבחינת מדיניות לקבוע כי על החולה מוטלת חובה להיבדק במוסדות רפואיים נוספים מחמת הספק לקיום רשלנות מצד המוסד בו נבדק. דרישה זו תהיה מוצדקת רק במקרים קיצוניים בהם הטיפולי הרפואי הרשלני "מדבר בעד עצמו" ויוצר נסיבות שבהן היה על הנפגע ליזום בדיקה נוספת במוסד אחר. מאחר שנעלמו מעיני המערערת יסודות מרכזיים של עילת הרשלנות, הרי שלא ראוי להחיל את תקופת עשר השנים הנקובה בסעיף 89 כגבול עליון מיום אירוע הנזק. סעיף 89 לפקודת הנזיקין לא נועד לעקוף את הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות. ראוי לראות את מגבלת עשר השנים שבסעיף 89 כחלה רק במקרים ספציפיים באופן שאינו מונע הרחבה של ההתיישנות במקרים בהם התקיימו תנאי סעיף 8. כפועל יוצא נדחתה טענת ההתיישנות.

ב- ע"א 34/95 {גבעון נ' ד"ר ברמה, פ"ד נ(4), 462 (1997)} אדם שסבל מליקוי שמיעה עקב מחלה נותח באוזנו. אך כשל בניתוח ראשון (משיב א') ובניתוח שני (משיב ב'), גרמו לו לנכות של 23.5% אשר תלך ותגדל עם השנים. נכות המגבילה אותו בחייו ובעבודתו כעורך-דין. לגבי הניתוח הראשון נטענה טענת התיישנות שכן התביעה הוגשה 7 שנים ויום, לאחר ביצועו.

אף במקרה זה טען בית-המשפט כי שאלת היחס שבין סעיף 8 וסעיף 89 אינה שאלה קלה. לגבי העוולות בהם עוסק סעיף 89(1) אין מחלוקת כי ניתן להחיל את ההסדר שבסעיף 8, שכן סעיף 89(1) אינו מתייחס לאפשרות של גילוי מאוחר.

הסדר ההתיישנות בנזיקין מורכב משתי מערכות דינים המשלימות זו את זו. ההסדר הכללי מצוי בחוק ההתיישנות שאליו מצטרף ההסדר הספציפי לדיני הנזיקין כפי שהוא מוצא את ביטויו בסעיף 89 לפקודת הנזיקין.

תקופת ההתיישנות בתביעות נזיקין היא שבע שנים (סעיף 5 לחוק ההתיישנות). תקופה זו מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה (סעיף 6). היום בו נולדה עילת התביעה מוגדר בסעיף 89 הנ"ל כאחד משניים: (1) כשעילת התובענה הוא מעשה או מחדל – היום בו אירע המעשה או המחדל. (2) כשעילת התובענה היא נזק – היום בו ארע הנזק או היום שבו נתגלה (הגבלת התיישנות של 10 שנים מיום אירוע הנזק).

עוולת התקיפה אינה כוללת בין יסודות האחריות את יסוד הנזק, על-כן יש להחיל בענייננו את סעיף 89(1) לפקודה, הקובע כי המועד הרלבנטי לתחילת מירוץ ההתיישנות הוא יום התרחשות המעשה, בענייננו היום בו בוצע הניתוח הראשון. התביעה הוגשה ביום איחור ולכן התיישנה. המערער טוען כי נודע לו על הסיכונים הכרוכים בניתוח, ועל העובדות המקימות את עילת התובענה, רק מספר ימים לאחר הניתוח, כשקיבל לידיו את טופס המחלה. לכן יש למנות את תקופת ההתיישנות החל מיום זה.

נראה שהתובע מבקש להתבסס בדבריו על סעיף 8 לחוק ההתיישנות. שאלת היחס שבין סעיף 8 וסעיף 89 אינה שאלה קלה. לגבי העוולות בהם עוסק סעיף 89(1) אין מחלוקת כי ניתן להחיל את ההסדר שבסעיף 8, שכן סעיף 89(1) אינו מתייחס לאפשרות של גילוי מאוחר. עם זאת, אין ביסוס עובדתי לכך שהמערער לא ידע על הסיכונים (חתם על טופס וכו').

לעניין יום התגלות הנזק לעניין יום גילוי הנזק: קיימות שתי גישות פרשניות אפשריות בשאלה מהו מועד התגלות הנזק. האחת, הגישה הסובייקטיבית, רואה את מועד ההתגלות ביום בו התגלה הנזק לניזוק. השניה, הגישה האובייקטיבית, מסתפקת בהתגלות הנזק לעולם ולאו דווקא לניזוק עצמו. בית-המשפט לא הכריע בשאלה זו, וגם במקרה זה אין צורך להכריע שכן לא הוכחה רשלנות.

ב- ע"א 148/89 {שיכון עובדים בע"מ נ' עזבון בליבאום, פ"ד מט(5), 485 (1996)} המדובר היה בתביעה ממושכת, של ארבעה דיירים נגד חברת שיכון עובדים, שבמהלך 1966-1963 בנתה בית על יסודות רעועים. במהלך השנים, הלכו וגדלו הנזקים בבתים, כל זאת ללא יכולת לתיקון אמיתי של הנזקים.

בית-המשפט קבע כי את לשון סעיף 8 לחוק ההתיישנות יש לקרוא בד-בבד עם הוראת סעיף 6: את מירוץ ההתיישנות יש לראות כמתחיל עם הולדתה של עילת התובענה אלא אם: (א) נעלמו מן התובע העובדות; (ב) אשר הן עובדות מהותיות היורדות לשורשה של עילת התובענה; (ג) שהעלמן נתהווה מסיבות שלא היו תלויות בתובע; (ד) ושהתובע לא יכול היה למנוע אותן סיבות אף בנקטו זהירות סבירה.

המערערת חטאה לחובתה לנהוג ברוכשי הדירות ובמשיבים בכללם, בזהירות, בכנות ובהגינות. יתרה מזו, היא גרמה בכך, במודע ובמתכוון, שטיבו של הנזק לא יתגלה למשיבים. רק כתוצאה מפתיחתו ומניהולו של הליך שיפוטי מקביל, אשר במסגרתו אולצה המערערת לחשוף את העובדות המהותיות אשר היו ידועות לה זה מכבר, נודעו עובדות חשובות אלה לראשונה למשיבים.

בהתנהגותה זו, במעשיה ובמחדליה, גרמה המערערת למצב בלתי-נסבל אשר בעטיו נעלמו מן המשיבים, שלא באשמתם, עד סמוך למועד הגשת תביעתם, חלק מן העובדות המהותיות המהוות את עילת התובענה ואשר דרושות היו להם לשם הצלחה בתביעתם זו. מטרת חוק ההתיישנות היא שאין לצפות מאדם שישמור עד עולם את ראיותיו, ואין להטרידו בתביעה שלא יכול להתגונן מפניה. רציונל זה לא חל, אם התובע היה ער ורגיש כל העת לזכויותיו, ומסיבות שלא תלויות בו, אלא בנתבע, לא יכול היה להגיש תביעתו.

כל עובדה החיונית לביסוס תביעה, שבלי ידיעתה לא ניתן להגיש תובענה או להצליח בה, נכללת בין העובדות המהוות את עילת התובענה במובן סעיף 8 לחוק. לדעת כב' השופט ג' בך ההוראה שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות לגבי מועד תחילת מניין ההתיישנות רק ביום בו נודעו עובדות התביעה לתובע, יפה גם ביחס להתיישנות עוולת הרשלנות בה עוסק סעיף 89 לפקודת הנזיקין. אין בפנינו מקרה אשר בו רק הנזק ומידתו נתגלו בשלב מאוחר, עולה מחומר הראיות ומהעובדות כי בעיקר נעלמו מהמשיבים העובדות המהוות את עילת התובענה.

דווקא הנזקים, כגון הסדקים החוזרים ומתחדשים בקירות, הפיצוצים התכופים בצנרת המים, הרטיבות, הטחב ונשירת הטיח נתגלו יחסית מהר. אך מה שהמשיבים לא ידעו, ומה שלמעשה הועלם מהם על-ידי המערערת, זו העובדה שיסודות הבית היו רעועים, וכי זו היתה הסיבה לנזקים הנראים לעין, וכי זהו פגם אשר לא ניתן לחסלו על-ידי תיקונים ושיפוצים ארעיים. כב' השופט א' מצא בדעת מיעוט, מתנגד לתוצאה שהגיעה אליה דעת הרוב.

לעניין מועד תחילת ההתיישנות של עילות נזיקיות הבחין המחוקק, בסעיף 89 לפקודה בין עילות שעניינן מעשה או מחדל לבין עילות שעניינן נזק שנגרם על-ידי מעשה או מחדל. מכיוון שהתביעה היא לנזק חל סעיף-קטן (2) – הנזק נגרם בזמן הבניה (1963), ולמרות שנתגלה בשלב מאוחר, קיימת מגבלה של 10 שנים (1973), התביעה הוגשה ב- 1985. השופט בבית-המשפט המחוזי קובע כי סעיף 89(2) אינו סוף פסוק ויש לברר האם חל סעיף 8.

שאלת המפתח היא איפוא, לכלל הגילוי הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות יש תחולה גם לגבי עילות שביחס להתיישנותן נקבע כלל גילוי מיוחד בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. עניין היחס לסעיף 8 לחוק ההתיישנות יש הבדל ברור בין שני חלקיו של סעיף 89 לפקודה. סעיף 89(1) לפקודה אינו קובע כלל גילוי מיוחד, ולכן אין מניעה להחיל את כלל הגילוי של סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

לעומת זאת, בעילות עליהן מדבר סעיף 89(2) לפקודה, קיים כלל גילוי ספציפי. יש כאן התנגשות בין כלל גילוי כללי (סעיף 8 לחוק ההתיישנות) לספציפי (סעיף 89(2) לפקודה). ישנו קושי באימוץ גישה השוללת את קיומו של אחד מהסעיפים (התעלמות מסעיף 8 לחוק ההתיישנות או החלתו תוך בליעת מגבלת 10 השנים שבסעיף 89 לפקודה), ולכן יש לקבוע תחולה חלקית, קרי, כי סעיף 8 חל על כל רכיבי עילת התובענה, למעט הנזק, שלגביו מצוי ההסדר של סעיף 89(2) לפקודה.

גישה זו, מחד גיסא, אין היא שוללת את תחולת ההסדר הכללי, עליו מורה סעיף 8 לחוק ההתיישנות ביחס ליסודות העילה שאין לגביהם הוראה מיוחדת בסעיף 89(2) לפקודה: ומאידך, מכירה היא בתחולתו של סעיף 89(2) לפקודה, כקובע הסדר מיוחד ביחס לרכיב הנזק. במגבלותיו של הדין הקיים מקיימת גישה פרשנית זו מידה של "איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. ובכך מגשימה פרשנות זו את תכליתו המוכרת והידועה של מוסד ההתיישנות.

יתר-על-כן: גישה זו אינה רואה בסעיף 89(2) לפקודה הסדר חריג וסותר להסדר הכללי הקבוע בחוק ההתיישנות, אלא הסדר מיוחד המשתלב בהסדר הכללי ומהווה חלק ממנו. יש לציין כי לא כל נזק יחל את מירוץ ההתיישנות, אלא רק נזק שאינו של מה בכך, כך שאדם בר-דעת ובעל מזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על-כך (סעיף 4 לפקודה). הנזקים הראשונים, של סדקים ופיצוצים לא היו נזק של מה בכך, והבעיות החוזרות ונשנות העידו בעליל כי הבית לוקה בפגמים חמורים.

לפיכך התנהגותם של המשיבים, בכך שלא הגישו תביעתם, אינה עוברת את מבחן התובע הסביר.

ע"א 244/81 {פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3), 673 (1984)} עניינו בתביעת נזק גוף, במקרה זה בשנת 1962 התלונן המערער על אטימות באוזניו. נקבע לו טיפול של 24 זריקות, אך לא רק שמצבו לא הוטב אלא שזה הידרדר.

בשנת 1977 נבדק בלונדון על-ידי רופא מומחה שקבע כי קיימת אפשרות שהליקויים בשמיעתו הם תולדה של אותן זריקות. בשנת 1980, 18 שנים לאחר קבלת הזריקות הנדונות, הוגשה תביעה.

בית-המשפט קבע כי יש לפרש את החוק ואת מצבם המשפטי של הצדדים במידת האפשר, באופן המאריך את תקופת ההתיישנות. המערער טען שמכיוון הנזק לאוזנו הלך והחמיר עם השנים, הרי שיש להחיל את סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין, המדבר על מעשה נמשך, וכי מעשה העוולה לא חדל עד עצם היום הזה. טענה זו נדחית.

סעיף 89(1) מדבר רק על עוולות שבהם עצם המעשה או המחדל די בו כדי ליצור חבות בנזיקין, בעוד שהמערער תובע בעילת רשלנות, שהנזק הוא מיסודותיה ולכן יחול סעיף 89(2). בכל מקרה אם היינו אומרים, שניתן להגיש תביעה במקרה זה בשל מעשה העוולה בלבד, הרי ברור הוא, שכאן המעשה (מתן הזריקות) היה מעשה חד-פעמי ולא מעשה נמשך. אין לקבל את הטענה, שהנזק "נתגלה" למערער רק בשנת 1977 עקב הביקור אצל הרופא בלונדון.

יש להבדיל בין שתי "התגלויות", היינו בין התגלות הנזק לבין התגלות הסיבה שגרמה לנזק. הנזק נתגלה למערער, ברגע שהבחין בהחמרת מצב בריאותו לאחר קבלת הזריקות, ואין בין מועד זה לבין היום, בו הודע לו על רשלנות המשיבה ועל האפשרות שהיא גרמה לו את הנזק, ולא כלום. המילים "לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק" בחלק השני של הסעיף האמור אינן יכולות להתייחס למידע שנתגלה למערער בשנת 1977 ובכל מקרה, גם אם היינו מקבלים טענה זו, עבר מירוץ 10 השנים מיום אירוע הנזק, לפי סעיף 89(2) לפקודה ולכן התיישנה התביעה.

על-פי כב' השופט ג' בך אין בהוראות סעיף 89(2) לפקודה כדי למנוע את החלת סעיף 8 לחוק ההתיישנות אף על תובענות, אשר נושאן עוולת הרשלנות, ואלה נימוקי: סעיף 89 לפקודה בא להשלים את הוראות חוק ההתיישנות במובן זה שנקבע בו מתי נולדה עילת התובענה ביחס לעילות הנזיקין; כל זאת לצורך יישום הסעיפים 5 ו- 6 של חוק ההתיישנות.

אין סעיף 89 לפקודה קובע תקופות התיישנות עצמאיות, פרט לאמור בסיפא של סעיף 89(2) לפקודה. למעשה ניתן לראות סיפא זו כאילו מהווה הוא תוספת לסעיף 5 לחוק ההתיישנות, וכאילו נאמר בסעיף 5, כי על-אף קביעת תקופת התיישנות של שבע שנים לתביעות שאינן תביעות במקרקעין, הרי בתביעות נזיקין, אשר האמור בסיפא של סעיף 89(2) לפקודה חל עליהן, תקופת ההתיישנות היא עד 10 שנים מיום אירוע הנזק. אין גם כל היגיון בכך, שהוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות תחולנה על כל תביעות הנזיקין למיניהן ולא תחולנה אך ורק לגבי תביעות בעניין עוולת הרשלנות.

קושי מסויים עלול להתעורר בסוגיה זו, רק כאשר פרטים בדבר הנזק שנגרם לו נעלמו מהתובע; במקרה כזה יהיה צורך לדון בשאלה, שמא קיים ניגוד בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין סעיף 89(2) לפקודה (כב' שופט א' ברק בדעת יחיד משאיר שאלה זו בצריך עיון). כל עובדה, החיונית כדי לבסס את עילת התביעה, שבלי ידיעתה ואיזכורה לא ניתן להגיש תובענה ולא כל שכן לא ניתן להצליח בה, נכללת בין "העובדות המהוות את עילת התובענה" במובן סעיף 8 לחוק.

במקרה דנן התייחס חוסר ידיעתו של התובע לעצם קיומה של העוולה. הוא ידע אמנם, שניתנו לו זריקות, וידע פרטים על מחלתו והחמרתה, אך משנעלמו ממנו עובדות על קשר סיבתי כלשהו בין הטיפול שקיבל לבין החמרת מחלתו, הרי שלא היה בידו המידע הבסיסי, שאיפשר לו הגשת תובענה. שופט בית-המשפט קמא קבע כי אי-ידיעתו של המערער לא נבעה "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן...".

כב' השופט ג' בך אינו מסכים. אדם הסובל ממחלה, ומקבל מאת רופאו תרופות מסויימות לריפויו, והמרגיש אחרי קבלת אותו טיפול שמצבו לא רק שלא השתפר אלא שאף החמיר, האם חייב אותו אדם לחשוד, שמחלתו החמירה בשל אותן תרופות, ושהרופא התרשל בכך שנתן לו את הטיפול האמור? התשובה שלילית. המצב היה שונה, לו מייד אחרי קבלת טיפול מסויים מידי הרופא היה החולה חש בתופעות חולניות, מהן לא סבל מקודם כלל. רק אם וכאשר איש מקצוע מעמיד אותו על האפשרות, שמא הוסב לו נזק על-ידי טיפול רפואי רשלני ומוטעה, או אם, למעשה, מתעורר חשד בליבו בכיוון זה בדרך אחרת, חייב האדם הסביר לבדוק, אם החשד האמור הינו מבוסס. לפיכך לא התיישנה התביעה.

בנקודה זו נשאר כב' השופט ג' בך בדעת מיעוט. על-פי כב' השופטים א' גולדברג ו- א' ברק אילו פנה המערער בשעתו לרופא ולא העדיף להעלים עין ממצבו חרף הסבל המתמשך וההתדרדרות הנוספת, כי אז סביר להניח, שהיה עומד על הקשר שבין הזריקות שקיבל לבין החרפת המצב, אם אכן קיים קשר שכזה. אולם הוא בחר, מטעמים השמורים עמו, לשכנע עצמו על-אף הכול, "כי מצב בריאותו ישתפר בעתיד", ולא פנה לרופא אלא כעבור חמש-עשרה שנה, בעת שהותו בלונדון. התנהגותו של המערער אינה יכולה להתיישב עם התנהגותו של אדם סביר, והיא עומדת בניגוד לכל היגיון. אדם סביר במקומו היה פונה בזמן סביר לרופא כדי להיבדק ולברר, מה הביא להחמרה במצב אחרי קבלת הזריקות ולמרות קבלתן. בנסיבות אשר כאלה לא ניתן, לומר, כי העובדות נעלמו מן המערער מסיבות שלא היו תלויות בו, וכי בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן.

ב- ע"א 4114/96 {אבידור המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח, תק-על 98(2), 188 (1998)} עבר המערער בשנת 1980 תאונת דרכים. התביעה הוגשה בשנת 1993. החל משבועיים לאחר התאונה התחיל להרגיש הרגשת נימול ברגליו. תופעה זו, שאחר-כך התגברה לחולשה ברגליים, חזרה אצלו פעמים רבות במהלך התקופה, ובכל פעם הלך אל רופאים שונים, שלא גילו את מקור הבעיה. רק בשנת 1988 אובחן כחולה במחלת טרשת נפוצה, שהינה תוצאה של התאונה. בשנת 1989 אושפז בשל החמרה במחלה. השאלה היא האם התיישנה התביעה.

בית-המשפט קבע כי במקרה הנדון עולה שאלת היחס שבין סעיף 8 לחוק ההתיישנות וסעיף 89 לפקודת הנזיקין. שני הסעיפים מבטאים אמנם את "כלל ההתגלות", ואת ההשלכה שיש לגילוי המאוחר של העובדות על מועד ההתיישנות.

אולם השוני ביניהם מתבטא במיקומה של נקודת האיזון בין האינטרס של התובע הפוטנציאלי לבין האינטרס של הנתבע הפוטנציאלי. נקודת האיזון המגולמת בסעיף 8 לחוק מטיבה יותר עם הניזוק לעומת זו שבסעיף 89(2) לפקודה. סעיף 8 לחוק אינו קובע גבול עליון של זמן להגשת התביעה, "מקום בו העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מן התובע מסיבות שלא היו תלויות בו, והוא גם לא התרשל במניעתן". תקופת ההתיישנות תתחיל אז "ביום שבו הגיעו העובדות לידיעתו".

לעומת זאת מטיל סעיף 89(2) לפקודה מיגבלה של זמן להגשת התביעה. הוראת הסיפא של סעיף 89(2) מטרתה היתה לקבוע "מחסום אחרון וסופי" להתיישנותן של תביעות, שבהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק. על חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים חלות הן הוראות חוק ההתיישנות והן סעיף 89 לפקודה (ראה הפניה בסעיף 4(א) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975).

כב' השופט א' מצא ב- ע"א 148/89 {שיכון עובדים בע"מ נ' עזבון יוסף בליבאום ז"ל ואח', פ"ד מט(5), 485 (1996)} דגל בגישה לפיה סעיף 89(2) לפקודה חל רק על יסוד הנזק שבעוולה, בעוד שעל שאר היסודות יחול סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

הפיצול שמציע כב' השופט א' מצא, מתעלם מן הזיקה שבין גילוי יסוד הנזק לגילוי שאר רכיבי העילה. זאת במיוחד לגבי הזיקה הסיבתית, כשגילוי הנזק הוא המניע לחיפוש אחר הזיקה הסיבתית, וכן כאשר הנזק אינו תוצאה של אירוע מוגדר (כגון, תאונת דרכים), אלא תולדה של מיקרו טראומה.

במקרים כאלה גילוי הנזק הוא לרוב המניע גם לגילוי אופיו הפוגעני של המעשה או המחדל. בעוד שרכיב הנזק, כשלעצמו, יתיישן לפי סעיף 89(2) לפקודה, לא יתיישנו לפי סעיף 8 לחוק רכיבים אחרים, שגילויים המאוחר נסמך על גילויו המאוחר של הנזק. מושא הגילוי לפי סעיף 8 לחוק הוא "העובדות המהוות את עילת התובענה", דהיינו כי הגילוי שיש בו להשעות את מירוץ ההתיישנות נוגע לעובדות המשכללות את עילת התובענה. כשעילת התובענה היא נזק (כאמור בסעיף 89(2) לפקודה) מותנה שיכלול העילה בקיומו של נזק ובקשר סיבתי בינו לבין המעשה או המחדל.

סעיף 8 לחוק כולל, אם-כן, גם גילוי מאוחר של יסוד הקשר הסיבתי. יסוד הזיקה הסיבתית שונה מיתר יסודות העוולה (יסוד הנזק ויסוד המעשה או המחדל), בכך שהוא נעדר ביטוי פיזי-מוחשי. הזיקה הסיבתית נקבעת בתהליך מחשבתי, הכולל, בין היתר, הערכת נתונים רפואיים-מדעיים. המבחן לגילוי יסוד הזיקה הסיבתית הוא גילוי בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לבין האירוע. ככל שמדובר בנזק גוף שאינו מתגלה מייד לאחר המעשה או המחדל, מתבטא גילוי הזיקה הסיבתית בגילוי רפואי-מדעי לקשר שבין הנזק הגופני לבין המעשה או המחדל.

יש שאיבחון המחלה גם מגלה את הזיקה הסיבתית. אם כי איבחון המחלה אינו תנאי הכרחי או מספיק לגילוי הזיקה הסיבתית. ייתכנו מקרים בהם ישנה אבחנה של המחלה, אולם טרם קבע המדע קשר בין הנזק ובין המעשה או המחדל של המזיק (כגון, במיקרוטראומה), וקיימות דעות מדעיות שונות בנושא.

אולם לא זה המקרה שלפנינו, בו קישר המערער עצמו בין איבחון המחלה לגילוי הקשר הסיבתי. כשם שניצני נזק מספקים על-פי ההלכה את הדרישה לגילוי יסוד "הנזק", ובלבד שאינם בבחינת מה בכך, כך די לעניין הזיקה הסיבתית כי נתגלה לתובע "קצה חוט" הקושר מבחינה מדעית-רפואית בין המעשה או המחדל של המזיק לבין הנזק המאוחר.

את אמת-המידה בקביעת דרגת הוודאות המספקת לצורך הגשת תביעה, יש לגזור מדרגת הוודאות המספיקה להוכחת התביעה. ומאחר ודרגת הוודאות להכרעה בתביעה עומדת על הטיית מאזן ההסתברויות, לא חייבת להיות דרגת הוודאות להגשת התובענה גבוהה מזו, כי אם נמוכה ממנה. מכאן, שאת הדיבור "נודעו לתובע" יש לפרש כידיעה שאיננה משוללת היגיון פנימי, ושיש לה אחיזה מינימאלית במציאות.

זכותו של נפגע בתאונת דרכים לפיצויים משתכללת עם הוכחת תאונת דרכים, נזק, וזיקה סיבתית בין השניים האחרונים. סעיף 8 לחוק חל בהתאמה על כל אחד מרכיבים אלה. המערער היה מודע (ככל אדם בר-דעת) לאופיה הפוגעני של תאונת דרכים, ובתולדות חייו לרופאים ציין את דבר התאונה. אולם אין לראות בדיווח זה בלבד כמספק את הדרישה לגילוי הזיקה הסיבתית. תחושת הנימול אינה עניין של מה בכך, והיא החלה כבר בשנת 1982.

מכאן, שיש מקום לומר כי יסוד הנזק נתגלה כבר אז. אולם את גורלה של טענת ההתיישנות יש לחתוך על-פי מועד הגילוי של הזיקה הסיבתית, המתבטא בגילוי בסיס רפואי-מדעי, לקשר בין הנזק ובין תאונת הדרכים. הערעור מתקבל והדיון מוחזר לערכאה ד'למטה לדון בראיותיו של המערער לגבי המודעות המאוחרת לקשר הסיבתי.

6. תביעת שיפוי כפתרון פרוצדוראלי לבעיית ההתיישנות – האם קביל?
תביעת שיפוי היא אחת מהפתרונות הפרוצדוראלים לתביעת מזיק כאשר תקופת ההתיישנות כנגדו הסתיימה. בית-המשפט קבע כי פתרון זה לגיטימי כפי שעולה מדבריו ב- ע"א 493/63 {קופת חולים של ההסתדרות נ' קבוצת כינרת, פ"ד יח(2), 225 (1964)}.

במקרה הנדון הוגשה תביעה כנגד קבוצת כינרת על-ידי אדם ששכב שבועיים בקבוצת כינרת ללא טיפול רפואי מתאים. קבוצת כינרת טוענת כי האחריות רובצת על קופת חולים של ההסתדרות מכיוון שכל תושבי כינרת מבוטחים בקופת חולים, והסגל הרפואי במקום שייך לקופת חולים. בשל התיישנות לא יכל התובע לצרף את המערערת כנתבעת ולכן שלחה קבוצת כינרת הודעת צד ג' לקופת-חולים וטענה שהיא זכאית לשיפוי ממנה על כל סכום שתחוייב לטובת התובע.

בית-המשפט קבע כי גם אם מעוול לא יכול להיתבע מסיבה פרוצדוראלית על-ידי הניזק (התיישנות), אין בכך כדי למנוע תביעת שיפוי.

טענת קופת חולים היא שאינה נכנסת לגדר הגדרה של "עושה מעשה עוולה אשר היה אחראי לנזק אילו היה נתבע", מכיוון שהיא כבר נתבעה והתביעה נגדה נמחקה מחמת ההתיישנות. אולם, מטרת הוראת השיפוי היא לעשות צדק בין מזיקים בצוותא, שלא יצטרך אחד מהם לשאת בכל מעמסת הנזק. צדק זה יסוכל אם מזיק אחד יצטרך לשאת בכל מעמסת הנזק כולו ולא יוכל לתבוע דמי השתתפות מן המזיק שותפו, רק מן הסיבה בלבד שתביעת הניזק נגדו התיישנה, או שקיימת עילה אחרת המונעת בעד הגשת תובענה מצד הניזק נגד המזיק השני. לפיכך, ספירת ההתיישנות בעילת שיפוי היא החל מיום מתן פסק-דין המחייב את אחד המעוולים.

לעומת זאת ב- ע"א 340/86 {מדינת ישראל נ' כדורי, פ"ד מג(4), 195 (1989)} תביעת השיפוי לא התקבלה.
במקרה הנדון המדובר היה בשוטר שנפגע בתאונת דרכים בשנת 1971. הוא החל לקבל תגמולים לפי חוק הנכים בשנת 1974. בשנת 1978 כשנקבעה לו נכות צמיתה של 82%, הגישה המדינה תביעת שיפוי מן המשיבים, בגין סכומים ששילמה ותשלם בעקבות התאונה. התביעה נדחתה בשל התיישנות.

בית-המשפט קבע כי בתביעה לשיפוי בגין תגמולים שניתנו לפי חוק הנכים יש להבחין בין תביעה על תשלומי העבר, בה יום הולדת התובענה היא בכל פעם שהנפגע קיבל תגמולים, לבין תביעה על תשלומי העתיד, שנולדת כתוצאה מחובה בת-ביצוע של המדינה לנכה, הנולדת באותו מועד שבו מתממשת זכותו לקבל תשלומים לפי חוק הנכים.

מכאן שהתביעה בגין תשלומים עתידים התיישנה, בעוד שהתביעה בגין תשלומי עבר טרם התיישנה; תביעת שיפוי על-פי החוק לתיקון דיני הנזיקין (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד- 1964 (להלן: "חוק הטבת נזקי גוף"), אינה תביעת שיבוב נקיה, ולכן מועד הולדת התובענה הוא ביום קרות האירוע המזיק, ולא ביום מתן ההטבה.

התביעה התבססה על שתי עילות: על-פי סעיף 36 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח חדש), התשי"ט-1959 (להלן: "חוק הנכים"); על-פי חוק הטבת נזקי גוף.

אין משמעות למועד קביעת אחוזי הנכות, ולכך שרק ממועד זה יכלה המדינה להעריך את גודל התשלומים שהיא מבקשת החזר עליהם. בעניין זה דינה של המדינה אינה שונה מדינו של אדם פרטי, שצריך לבצע את הערכת הנזק במסגרת תקופת ההתיישנות. משניתן למדינה לתבוע בעד תשלומי העבר והעתיד, שומה עליה לרכז את תביעותיה ביחד, ויש לראותן כמגובשות בעילה אחת שאינה ניתנת לחלוקה. לעניין זה דינה של המדינה אינו שונה מדינו של כל נפגע בתאונת דרכים, שחייב לרכז את התביעה לכל נזקיו בעבר ובעתיד בכתב-תביעה אחד, אף כי לא מן הנמנע הוא שהמציאות תבוא ותטפח על פני התחזית. גם מבחינה דיונית אין מניעה שהמדינה תתבע ביחד עם תגמולי העבר גם את תגמולי העתיד, מבלי לפרש את הסכום המדוייק.

כב' השופט ש' לוין בדעת מיעוט קובע כי העילה לפי חוק הנכים התיישנה. לדעת כב' השופט א' גולדברג, בדעת הרוב, יש להבחין בין תביעה על-פי חוק הנכים שבו התשלומי השכר שולמו, לבין תביעה על תשלומים עתידים. עילת התביעה לגבי תשלומי העבר קמה עם התשלום ששילמה המדינה לנכה, שכן "כל תשלום ששילמה המדינה מוליד עילת שיפוי חדשה הניתנת לביצוע על-ידי תביעה חדשה. ואילו העילה לתביעת התשלומים שיגיעו לנכה בעתיד נוצרת כתוצאה מחובה בת-ביצוע של המדינה לנכה, והיא נולדת באותו מועד שבו מתממשת זכותו לקבל תשלומים לפי חוק הנכים. כיוון שעילת התובענה בכל אחת מן התביעות האפשריות לשיפוי נולדת במועד שונה, מתחילה בהן תקופת ההתיישנות במועדים שונים. מכאן שלדעתו הגם שהתיישנה התביעה בנוגע לתשלומים עתידים, לא התיישנה התביעה על תשלומים שבוצעו. לעניין התיישנות תביעה לפי חוק הטבת נזקי גוף, ישנם שתי גישות: חוק ההטבה הקנה למטיב זכות עצמאית משלו; מדובר על תביעה המתבססת על אירוע הנזק המקורי.

גם אם תמצי לומר, שבחוק ההטבה לא מדובר בזכות שיבוב "נקיה", הרי מגמתו הכללית של חוק זה היא שלא להעמיד את המזיק במצב גרוע מכפי שהיה עומד כלפי הניזוק, שבהיעדר הוראה לסתור בחוק ההטבה לעניין ההתיישנות יש לראות את המדינה כאילו עומדת היא בנעליו. לפיכך, התיישנה התביעה.