חוזה הפצה בכתב

חוזה הפצה בכתב, מעצם טיבו, מועלים בו באורח מפורט תנאי ההתקשרות העסקית בין היצרן למפיץ. חוזה כזה בצורתו הקלאסית ובצורתו הרצויה - יכיל מן הסתם הוראה בדבר מוצרי ההפצה, תחומי ההפצה - אם מדובר בהפצה בלעדית, תקופת החוזה, גובה העמלות, נוהלי תשלום, מתקני אחסון - אם בנמצא, שירותים שהיצרן מספק אם כאלה קיימים, סעיפי הפרה ואיסור תחרות. אולם לא תמיד הקפידו הצדדים כפי שנראה בהמשך חיבורנו, על פירוט כל התנאים בהסכם. הדבר הביא לריבוי סכסוכים משפטיים בהם הפליגו הצדדים בהבאת ראיות על סיכומים והסכמות מעבר להסכם או על התנהלות עסקית הלכה למעשה החורגת או סותרת את הוראות ההסכם הכתוב.

ב- ע"א 4956/90 {פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, תק-על 92(2), 2411 (29.07.92)} נפסק:

א. "נקודת המוצא בבחינת שאלה זו מצויה בהוראת סעיף 23 לחוק החוזים... הוראה זו משקפת את עיקרון "חופש הצורה" (ראה: פרופ' ג' שלו דיני חוזים (ירושלים, התש"ן), 285 - 286), אשר לפיו חוזה יכול שייעשה בכל צורה שהיא, אלא אם צורה מסויימת היא תנאי לתקפו, על-פי חוק או הסכם בין הצדדים. מעיקרון זה נובעת גם המסקנה כי הצדדים לחוזה רשאים להתנות עליו ולשנות את הוראותיו מבלי להיות מוגבלים לפרוצדורה או לצורה מסויימת דווקא. בין השאר, יתכן שיווצר חוזה - או שתשונה הוראה מהוראותיו - על-ידי התנהגות הצדדים (ראה שלו, בספרה הנ"ל, 286). יתכן גם כי מהתנהגות הצדדים לחוזה, או אחד מהם, יוסקו התחייבות חוזית המתווספות להסדר החוזי אשר עלה על הכתב (ראה: ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5), 297 (1991), או אומד-דעתם של הצדדים לעניין משמעותו של החוזה או הוראה בו (ראה: בג"צ 567/87 גוניק נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מב(4), 693, 703 (1989). מן הנאמר לעיל עולה המסקנה, כי לצדדים לחוזה שלפנינו היה הכוח המשפטי לשנותו על-ידי התנהגותם. השאלה אשר יש להכריע בה עתה היא האם התקיימו בענייננו נסיבות בהן משקפת התנהגות הצדדים כוונה לסטות מהוראות החוזה שנחתם ביניהם, ובמיוחד מהוראת סעיף 5(א) הנ"ל".

ב. "כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת-הדעת לסטות מהוראות החוזה. עיקרון זה נובע מהוראות סעיפים 2 ו- 5 לחוק החוזים, לפיהם נדרשת, כתנאי לשיכלולם של הצעה וקיבול, מסקנה בדבר גמירת-דעת".

כאמור נקבעו כללים נוקשים למדי לגבי סטיה או תוספת לחוזה כתוב. ברור שגם אם סטיה או תוספת כזו אפשריים, הרי השאיפה "למערכת יחסים מסחרית יציבה וניתנת לחיזוי מראש על-ידי הצדדים", הביאה למסקנה שלא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם {ע"א 4956/90 הנ"ל}.

ג. בעניין זה נקודה זו סוכמה בבירור: "נקודת המוצא בדיון בשאלה זו היא היעדרו של טקסט כתוב אותו ניתן לפרש. בית-המשפט נדרש, במקרה כזה, לפרש את התנהגותם של הצדדים, וליצוק לתוכה תוכן. ברור, כי אין לפנינו התחייבות מפורשת של פזגז להמשיך בהסדר בו נקטה ללא הגבלת זמן או תנאי אחר. השאלה היא מהו אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהוא עולה מהתנהגותם ומנסיבות העניין (סעיף 25(א) לחוק החוזים), לעניין משך הזמן בו יוחל ההסדר. בהתחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים, נודעת חשיבות להגיון המסחרי שביסוד העסקה, ולמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה בין הצדדים, כפי שהן נראות באספקלריה של הגיון מסחרי זה (ראה: ע"א 428, 339/88 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' ב.נ.ת. ושות' חברה לביצוע, ניהול ותיכנון פרוייקטים בע"מ, פ"ד מד(3), 532, 539 (1990); ע"א 565/85 גד נ' נביאי, פ"ד מב(4), 422, 430 (1989))".

ב- ע"א 248/89 {החברה הכללית למוסיקה נ' .VIDEO (U.K.) LTD, פ"ד מו(2), 273 (11.03.92)} נדחתה בקשת רשות להתגונן מחמת דלות העובדות בכל הקשור להבטחה להארכת חוזה הפצה וכדברי בית-המשפט של ערעור:

"לענייננו, היה על המערערות לפרוש בתצהיר את העובדות המבססות טענתן בדבר ההבטחה להאריך את תקופת ההסכם. אין די בטענה סתמית כי ניתנה הבטחה, אלא יש לפרט תוכנה של ההבטחה, מועדי נתינתה, המקום וההקשר הרלבנטיים וכיו"ב. במקרה דנן אכן צירפו המערערות לתצהיר מספר מכתבים אשר מהם ניתן ללמוד, לטענתן, על נתינתה של ההבטחה. דא עקא, היו אלה מסמכים אשר אפילו האמור בהם מוחזק כאמת לאמיתה, אין בהם כל רמז להבטחה הנ"ל או לשינוי אחר מתנאי ההסכם. בכך התבדתה טענת ההגנה מניה וביה, וממילא לא היה מקום להידרש לטענות הספציפיות בדבר נזק כזה או אחר, שהרי כל הנזקים הללו נבעו מן הטענה של הארכת ההסכם. מאותה סיבה גם לא היה צורך לדון בשאלת היותם של החיובים הנטענים נובעים מאותה עסקה, לצורך העלאת טענת הקיזוז.
אשר לאסמכתאות שהביאו המערערות כתנאי מסייע לטענתן, אף בהן אין לסייע. בפסק-הדין המחוזי שצוטט (ת"א 2724/86, המרצה 11000/86 כהן חיים ורפאל חברה לשיווק בע"מ נ' נקה חימיקלים (1952) בע"מ ואח' (לא פורסם), דובר בחוזה סוכנות שלא נקבע מועד לסיומו ואשר הופסק באורח חד-צדדי. השאלה שם היתה מהו משך הזמן הסביר, במקרה כזה, להודעה על הפסקת ההסכם ולהכרעה בשאלה הנ"ל אין כל רלבנטיות לגבי טענת ההגנה במקרה דנן, היינו כי הובטח להאריך חוזה שתקופתו נקצבה מראש. פסק-הדין השני שהוזכר קרוב יותר לענייננו והוא ניתן ב- רע"א 423/88 אטבליסמנט נהל בע"מ נ' אורי לוין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.08.88)). דובר שם בחוזה רישיון לשימוש בחניון לתקופה קצובה, אשר נכללה בו אופציה להארכה, בתנאים מסויימים."

יכולות להתקיים נסיבות כאלה שכאשר אין בחוזה בכתב או בחומר אינידקציה לגבי כוונת הצדדים לגבי שאלה מסויימת שבמחלוקת ומבחינת פרשנות צרה החוזה לא עולה תשובה חיובית או שלילית לגבי השאלה, כי אז נוצר חלל אותו יכול בית-המשפט להשלים על-ידי פרשנות רחבה הנסמכת על הדין הקיים.,אם יש פתרון למצב כזה {ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל), פ"ד מד(3), 661 (11.07.90)}.

ב- ע"א 3894/11 {דלק - חברת הדלק הישראלית בעמ נ' ניר בן שלום, תק-על 2013(2), 10115 (06.06.13)} הדגיש בית-המשפט באשר לפרשנות של ההסכם כי בסיכומו-של-דבר הקובע לעניין זה הוא נסיבותיו של כל מקרה ומקרה וכדברי כב' השופט סולברג לאחר שניתח בתמציתיות את הסוגיה כי:

"מה בין הלשון לבין הנסיבות, והאם חובּרו להם יחדיו לצורך פרשנות חוזים? עיקר מעייניה של התיאוריה החוזית הקלאסית, התמקד בלשון החוזה. נסיבות כריתת החוזה לא הובאו כלל בחשבון בשעה שהשופט דן בפרשנותו (ראו:Joseph M. Perillo, The Origins of the Objective Theory of Contract Formation and Interpretation, 69 Fordham L. Rev. 427 (2000).). ברבוֹת השנים השתחררה התיאוריה המשפטית מאחיזתה הבלעדית של לשון החוזה. נסיבות כריתתו הוכרו כגורם נוסף, אשר יש לייחס לו חשיבות בהליך פרשנות החוזה. ברם, גם לאחר הכרה זו, "אין שני מלכים משתמשים בכתר אחד" (בבלי, חולין ס, ב). השניים - לשון החוזה ונסיבותיו - לא זכו למעמד זהה בהליך הפרשנות. בבית-משפט זה באה עמדה זו לידי ביטוי בתורת הפרשנות הדו-שלבית. על פיה, "כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים..., יפורש אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ואם אינו משתמע ממנו - מתוך הנסיבות" (דברי השופט בייסקי ב- ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(1), 494, 499 (1987)). דוקטרינה זו הדגישה כי "... אם ברור הוא החוזה ולשונו היא חד-משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות" (שם). ובמקום אחר: "ההפניה אל הנסיבות היא חלופה, העולה רק כאשר אין מובן ברור לנוסח הכתוב" (דברי השופט בייסקי ב- ע"א 170/85 האחים זקן חברה קבלנית בע"מ נ' מזרחי, פ"ד מג(2), 635, 638 (1989)). פרשנות החוזה נעשית בגישה הדו-שלבית בראש ובראשונה בהתאם ללשונו. כאשר הלשון ברורה, היא זו אשר משקפת את אומד-דעתם של הצדדים, ואין עוד מקום להתחקות אחר אומד-דעתם ואחר נסיבות כריתת החוזה.
15. לימים, עלה מעמדן של נסיבות כריתת החוזה, בהתפתחותה של גישה חד-שלבית (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265 (1995)). פרשנות זו - תכליתית - נעשית הן על דרך בחינת לשון החוזה, הן באמצעות בחינת נסיבות כריתת החוזה ואומד-דעתם של הצדדים (גם כשהלשון ברורה וחד-משמעית). זהו אומד-הדעת הסובייקטיבי המשותף של הצדדים לחוזה. "אומד-דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד-הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה 'קבילים' הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד-דעתם המשותף של הצדדים" (דברי המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט ברק, שם, 311). הודגש שם, כי "המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם". הלכה זו נתאשררה לאחר דיון בהרכב מורחב ב- דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2), 1 (2006).
16. אך לא לעולם חוסן. עליית מעמדן של נסיבות כריתת החוזה לא נותרה בלא ביקורת. בדעת מיעוט בעניין מגדלי הירקות הביע השופט חשין את חששו מפני פרשנות הלכת אפרופים "כקובעת כי לשון החוזה לעולם אין היא 'ברורה' וכי תמיד ניתנת היא לפרשנות" (שם, 45) {ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265 313 (1995)}. לשיטתו, זוהי "פגיעה חריפה בעקרון חופש החוזים ובאוטונומיה של הצדדים לחוזה, שכן מציבה היא את בית-המשפט כצד לחוזה תחת אשר יהא פרשן חיצוני לו" (שם). אחריו החרה אף החזיק, השופט גרוניס (כתוארו אז) שהתריע על-כך ש"מעורבות היתר של בתי-המשפט בפרשנות חוזים צופנת בחובה פגיעה בוודאות המשפטית... האזהרה מפני הפיכתו של בית-המשפט למעין 'צד' לחוזה, ומפני שִכְתוּב החוזה על-ידי בית-המשפט, ראוי לה שתהדהד מבית-המשפט בקרית שמונה ועד זה שבאילת" (שם, 92-91). ביקורת זו נצטרפה לביקורות נוספות אשר אותן השמיע השופט דנציגר (ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.08); ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סקסון - סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.02.08) ולביקורות מפי מלומדים שונים (ראו למשל: דניאל פרידמן "לפרשנות המונח 'פרשנות' והערות לפסק-דין אפרופים" המשפט ח 483 (2003); מיגל דויטש "דיני חוזים: סקירה והתפתחות" ספר השנה של המשפט בישראל, 167 (אריאל רוזן-צבי עורך, תשנ"ו - 1997); מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט 17 (2003); צבי א' טל עד בוא השמש (תש"ע - 2010), 166 - 167; לריכוז מקורות, השקפות ואסמכתאות עדכניות ראו: יורם דנציגר וצביקה מצקין "האם שבו הצדדים להיות שליטי החוזה לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973?" משפט ועסקים טו 27 (התשע"ב)).
17. אחר הדברים האלה, הובאה סוגיה זו של פרשנות חוזים לפִתחה של הכנסת, וזו חוקקה בשנת 2011 את תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. מאז קובעת הוראת סעיף 25(א) כך:
"חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד-דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."
18. התערבותו של המחוקק לא הביאה עד כה את הבעיה הנדונה על פתרונה, ועדיין לא יושרו ההדורים. מחלוקת נטושה בין שופטים ומלומדים מה היתה תכלית התיקון והאם הושגה. יש הסבורים כי תכלית התיקון היתה לעגן את הלכת אפרופים, לפיה בעת פרשנות חוזה יש להתחקות אחר אומד-הדעת של הצדדים, כפי שהוא משתמע הן מלשון החוזה הן מנסיבות העניין. לדידם, אין היררכיה בין שניים אלה, והתהליך הפרשני יוסיף להעשות באמצעותם במקביל (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.02.12), פסקה 28 לפסק-דינו של השופט ריבלין; איל זמיר "אפרופים עדיין כאן" עורך-הדין, 11 98 (2011); רון דרור "לשכת עורכי-הדין היא החומה של בית-המשפט - ראיון חגיגי עם נשיא בית-המשפט העליון (בדימוס) אהרן ברק" עורך-הדין, 11, 28 (2011)). לעומת-זאת, היו שטענו כי התיקון מאיין את הרטוריקה של הלכת אפרופים. לשיטתם, המחוקק ביקש להעניק משקל בכורה ללשון החוזה. התיקון החקיקתי נועד להבהיר כי מקום שלשון החוזה ברורה, אין צורך להיזקק לנסיבות חיצוניות (ראו למשל: נילי כהן "הניסוח בעייתי, התכלית ברורה" עורך-הדין, 11, 102 (2011); גבריאלה שלו ואפי צמח "דין פירוש החוזה - על מחלוקת פוסקים והסכמת הצדדים", קרית המשפט י 1, 16 (2012)). השופט ריבלין גרס כאמור כי החקיקה מאמצת "... את השיטה הפרשנית שנקבעה בעניין אפרופים ועוצבה בעניין מגדלי הירקות" (שם, בעניין המוסד לביטוח לאומי; כמותו גם השופט ג'ובראן נאמן שם לגישתו בעניין מגדלי הירקות; ועליהם חלק השופט הנדל במקצת, ועמד על ה"שילוב שבין גמישות בקבלת ראיות להוכחת הנסיבות החיצוניות לחוזה, לבין מתן עמדת בכורה ללשונו המפורשת של החוזה" (פסקה 8)). לעומתם הביע השופט דנציגר את דעתו כי התיקון מבטא עמדה נורמטיבית שונה מהלכת אפרופים, "עמדה הנותנת משקל מכריע ללשון החוזה אך אינה שוללת פניה לנסיבות החיצוניות לצורך פרשנותו מקום בו הלשון החוזית אינה ברורה" (ע"א 11039/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.07.11), פסקה 3). ודוק: אליבא דשופט דנציגר יש להעניק משקל מכריע ללשון, ואילו לפי גישתו של השופט ריבלין יש להעניק ללשון משקל משמעותי. בין לבין נשמעו גישות נוספות מפי שופטים ומלומדים, דגשים וגווני-ביניים.
19. גבי דידי, המחלוקת בין הגישות השונות איננה 'כצעקתה'. המטוטלת נעה מן הדגש על הלשון, אל עבר הנסיבות; בהמשך כרכה אותם יחדיו; וכעת שוב עולה קמעא משקלה של הלשון. דרך-הכלל היא כי לצורך פרשנות חוזים "אחוז בזה (בלשון) וגם מזה (נסיבות העניין) אל תנח את ידך". ברם, לטעמי, ההיסטוריה החקיקתית, לשון סעיף 25(א) הנ"ל לחוק החוזים, ומדיניות משפטית ראויה, מחייבים גם זאת: ככל שהחוזה ברור יותר מתוכו, על-פי לשונו, פוחת משקלן של הנסיבות החיצוניות, עד כי, לעיתים, נדירות, תזכה הלשון למעמד בלעדי."

על כור ההיתוך של פרשנותו של הסכם מצינו ב- דנ"א 2045/05 {ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 1681 (11.05.06)} מפי כב' השופט חשין:

"הלכת אפרופים הורתה אותנו נורמה כל-כוללת בהילכות פירושו של חוזה כתוב ובנושא היחס שבין הכתב לבין ראיות-חוץ העשויות לאצול על פירושו של חוזה. בדברינו למעלה עמדנו בעיקר על חלוקת "עוצמות פרשנות" בין לשונו של חוזה לבין ראיות חוצה-לחוזה שייעודן להעיד על כוונת הצדדים לחוזה, ועל קביעתו של איזון ראוי ונכון בין משמעותו של חוזה כעולה מכתבו המפורש לבין ראיות-חוץ האוצלות על פירושו ועל תוכנו של חוזה; אותם דברים יחולו, בשינויים המחוייבים, על היחס בין התכלית ה"סובייקטיבית" של חוזה לבין תכליתו ה"אובייקטיבית"; ואולם הנחיות כלליות שנקבעו אין די בהן להנחותנו הדרך. עיון מקרוב ילמדנו שלא הרי חוזה כהרי חוזה: יש חוזים שראיות-חוץ לא תעלינו ולא תורידנה לעניין פירושו כמעט ולא כלום, ויש חוזים שראיות-חוץ תהיינה שחקן ראשי ומכונן בפירושם; יש חוזים שהם בבחינת מועט המכיל את המרובה: חוזים שהצדדים להם משוחחים ביניהם בשפה שֶזָר לא יביננה, ויש חוזים שמה שיש בהם - יש בהם ומה שאין בהם - אין בהם. דרכנו לקביעת האיזון בין פירושו של חוזה מתוכו-ובו לבין פירושו על-פי ראיות-חוץ חייבת שתהא דרך האטומיזציה, קרא: בחינתם של חוזה או של סוג חוזים בנפרד ובנבדל מחוזים ומסוגי חוזים אחרים. כך נהגנו בניתוח העיקרון של חופש הביטוי, בהבחיננו בין סוגי ביטויים שונים הזכאים, לדעתנו, להגנות בנות-עוצמה רבה יותר או בנות-עוצמה פחותה. ראו, למשל: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות נ' קראוס, פ"ד נב(3), 1, 78 ואילך (1998). כך, דומה, ראוי כי ננהג בענייננו-שלנו אף-הוא. ראו והשוו: מ' מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני חוזים של ישראל", עיוני משפט כט (תשס"ו), 17, 72-71, 88-87, 94-93; ג' שלו חוזים, 403-402; א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות החוזה (תשס"א), 54, 388 ואילך.
25. אכן, אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין שלא הרי פירושו של חוזה מסחרי כהרי פירושו של הסכם יחסי ממון בין בני זוג, וכי אף החוזים המסחריים אינם עשויים מיקשה אחת. הוא הדין בהשוואה בין חוזה שערכוהו עורכי-דין והוא מכיל עשרות ואולי מאות סעיפים לבין חוזה קצר-שורות שנכתב בכתב-יד לסיומו של משא-ומתן קצר למכירתה או להשכרתה של דירה. ולא הרי חוזה שנכרת בין סוחרים בענף פלוני - שלשונו זר לא יבין - כהרי חוזה שנכרת בין אחד מאותם סוחרים לבין לקוח מזדמן. איזוני הפרשנות בכל אחד מסוגי חוזים אלה - וברבים אחרים זולתם - יהיו שונים ולא לנו המלאכה לגמור. נאמר אך זאת: הנורמה הכללית לפרשנות, באשר היא, לא תצלח אלא להנחיה כללית בלבד. הנורמה הכללית אינה נותנת בידינו הנחיה ספציפית איזה סוג של כלי-עבודה עדינים שומה עלינו להחזיק בידינו במעשה הפרשנות של חוזה מסוג פלוני, והלימוד ייעשה אט אט, עקב בצד אגודל.
26. עד כאן - באשר ליחס שבין לשון חוזה כתוב לבין נסיבות עריכתו של החוזה.
לפירושו של חוזה - תכלית סוביקטיווית ותכלית אובייקטיווית
27. בדברינו למעלה עמדנו על הפיחות שנתחולל במעמדה של הלשון הכתובה בעקבות פרשת אפרופים, ועתה נאמר מילים אחדות על עליית מעמדה של התכלית האובייקטיבית ועל השימוש בעקרונות-על במשפט - כעקרון תום-הלב - לעת פירושו של חוזה.
28. הכל מסכימים - וזו תחילתו של המסע לפירושו של חוזה - כי מבקשים אנו למצוא את כוונתם המשותפת הסובייקטיבית של הצדדים - הוא-הוא אומד-הדעת שסעיף 25 לחוק החוזים מדבר בו - וכי ערכים ועקרונות אובייקטיוויים לא נועדו - בעיקרם - אלא כדי לסייע לנו בגילוי דעתם הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים. ליבתו של עקרון חופש החוזים היא כיבוד רצונם של הצדדים - בכפיפות לחוק ולתקנת הציבור - ובהיגלות התכלית שהצדדים שניהם כיוונו אליה במועד כריתתו של החוזה, חייב הוא בית-המשפט לכבד תכלית זו. ראו והשוו: פרשת אפרופים, 302; מאוטנר, 57-55. אלא שעיון בדברים מקרוב ילמדנו כי דוקטרינה לעצמה ויישומה של דוקטרינה לעצמו. הגם שהכל מסכימים כי תכלית סובייקטיבית - בה עיקר, הלכה למעשה נחפז בית-המשפט לעיתים להידרש לתכלית אובייקטיבית בלא שמיצה את מסעו אל התכלית הסובייקטיבית שעמדה נגד עיני הצדדים. כך היה - לדעתנו - בפרשה שלפנינו, ונרחיב על-כך בהמשך דברינו. עתה נדבר אך בתשתית נורמטיווית ובעקרונות מנחים, ועיקר דברינו ייסוב על הצורך להשיב סדר על כנו ולהציב תכלית סובייקטיבית ראשונה ותכלית אובייקטיבית אחרונה.
29. השימוש במבחנים אובייקטיוויים לגילוי כוונת הצדדים ייעשה רק במקום שבו לא עלה בידי בית-המשפט לזהות בדרך אחרת את כוונתם המשותפת של בעלי החוזה. במצב דברים שכזה, ורק בו, רשאי בית-המשפט להידרש לתכליתו האובייקטיבית של החוזה, לאותה תכלית המשרתת את העסקה שכרתו הצדדים ואשר צדדים סבירים העומדים בנעליהם של הצדדים לחוזה הנוכחי מבקשים היו להשיג. ראו והשוו: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4), 145, 158-157 (1998) (מפי הנשיא ברק). בית-המשפט ישאל עצמו "מה יכול היה להניע את האדם הסביר הרגיל להיכנס להתקשרות מהסוג הנדון ולהשתדל לפרש את החוזה בדרך המותאמת ביותר להביא להשגת אותן תוצאות מקוות" (ע"א 552/85 אגסי נ' ח.י.ל.ן חברה ישראלית לעיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מא(1), 241, 245 (1987)). ומשזיהה את מהותה של העסקה ואת הגיונו של החוזה, יעשה בית-המשפט שימוש ביסודות אלה לפירושו של החוזה (השוו: ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען, פ"ד מו(5), 811, 818 (1992)). ואולם - ובכך עיקר - לעולם תיסוג התכלית האוביקטיווית מפני תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. "בית-המשפט יבקש לאתר את התכלית האובייקטיבית של הצדדים רק בהיעדר נתונים על אודות התכלית הסובייקטיבית שלהם" (מאוטנר, 56). שכן החלתם של עקרונות אובייקטיוויים על החוזה משולה להכללתן של תניות שהצדדים לא נתכוונו להן ולהמשלת רצונו של בית-המשפט על הצדדים לחוזה. בהקשר זה מקובלת עלי מסקנתו של חברי השופט ריבלין (בפסקה 12 לחוות-דעתו), מסקנה שלפיה:
"אל לו לשופט למהר לקבוע שלא ניתן לאתר את תכליתו הסובייקטיבית של החוזה. על בתי-המשפט להימנע מליצור "תחושה או 'אוירה' שלפיה אף חוזה אינו ברור, הכל פתוח, וכל תוצאה ניתנת להשגה באמצעות פרשנות" ... אין זה תפקידו של בית-המשפט ליצור עבור הצדדים חוזה סביר יותר מזה שהם יצרו לעצמם. הבחינה האובייקטיבית תעשה רק כאשר איתור כוונתם המשותפת הסובייקטיבית של הצדדים אינו אפשרי."
התכלית האובייקטיבית היא, איפוא, אך כלי מסייע בפירוש חוזה, וכופפת היא עצמה לכוונת בעלי-החוזה.
30. כך הוא דין על דרך-הכלל וכך הוא דין אף בחוזים שכורתת רשות ציבורית עם הפרט. אמת, בחוזי רשות אחדים ניתקל בקשיי ראיה לחשוף את התכלית הסובייקטיבית (שלו, חוזים ומכרזים, 31), ואולם קשיי ראיה אלה לא יגרעו מבכירותה של התכלית הסובייקטיבית ביחסה לתכלית האובייקטיבית, וגם בחוזים מסוג זה לא נלאה מלחפש אחר אומד-דעתם הסובייקטיבית של הצדדים. ראו עוד והשוו: ברק, פרשנות החוזה, 392.
31. כל כללים ועקרונות אלה, איש לא יחלוק עליהם, לא על נכונותם ולא על ניסוחם. אלא שהתיאוריה לעצמה וחיי היומיום לעצמם. תיאוריה שעיקריה עיקרים נכונים הם אלא שאין היא ניתנת ליישום בנקל, וכמותה תיאוריה ראויה שביישומה נתקלת היא בקשיי-מעשה, מן הראוי כי תידרשנה, גם-זו גם-זו, לעזרתו של מְתָאֵם, למעין-שַׁנַּאי שיתאים את עוצמת הזרם למערכת שהזרם נועד לשרתהּ, למעין-מַצְנֵחַ שינחית את התיאוריה ברכות על-פני שיטת המשפט ויאפשר את שילובה במערכות של היומיום. כוונתי היא, בראש ובראשונה, לכך שנטל הוא המוטל עלינו - ונטל שאינו קל הוא - להיות ערים ודרוכים כל העת לעיקרון המוביל, והוא, שעד אשר נידרש לתכליתו האובייקטיבית של חוזה, לעקרון תום-הלב ולחזקות מכוח הדין האמורות לקבוע כיצד יפורש חוזה פלוני, שומה עלינו לעשות ככל יכולתנו לנסות ולרדת לסוף דעתם של בעלי החוזה, בין מתוך הכתב בין ממקורות לגיטימיים אחרים. אכן, ביודענו כי התכלית האובייקטיבית ממתינה לנו מעבר לדלת ומזמינה אותנו בקריצה כי נשלב זרוענו בזרועה; וביודענו כי התכלית האובייקטיבית יפה ונקיה היא במראֶהָ להפליא; רב הוא הפיתוי שלא להעמיק חקר בתכלית הסובייקטיבית וליפול ברישתה של התכלית האובייקטיבית. זו היא רוח אפרופים שאני כה חושש מפניה, ואותה ביקשתי לעצור בדרכה."

ב- ע"א 189/89 {קופת חולים מכבי נ' קופת החולים של ההסתדרות, פ"ד מה(4), 817 (01.09.91)} צוטטו דברי כב' השופט אהרון ברק:

"ב- בג"צ 239/83 מילפלדר נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2), 210, 215 (1987) נידון חוזה ללא שנקבע מועד לסיומו והתעוררה שאלת זכותו של צד לחוזה לשנות מתנאיו. אומר על-כך השופט ברק:
"החוזה הוא יחידה אחת המאגדת בתוכה מכלול של הסדרים. צד לחוזה אינו רשאי ואינו יכול להפריד כרצונו בין חלקי החוזה ולהכניס בו שינויים חד-צדדיים כרצונו. אכן אם צד לחוזה עומד על רצונו להכניס שינוי בתנאי החוזה, עליו להביא תחילה את החוזה כלו לסיומו - כפי שהוא רשאי לעשות. משעשה כן, עליו לכרות חוזה חדש תוך שעליו לשכנע את בעל דברו להסכים לתוכנו של החוזה החדש, שלא יכלול בחובו את התניות אותן מבקשים להשמיט."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוזה הפצה בכתב