חוק ההגבלים העסקיים

1. כללי
חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 {להלן: "חוק ההגבלים העסקיים" או "החוק"} הוא דבר החקיקה הקובע כיום בשדה ההגבלים העסקיים. הוא הנושא על גבו את עקרון התחרות החופשית במשפט ישראל. ההגדרה של "הגבל עסקי" (כדבר סעיף 1 לחוק) כוללת - בצידם של מונופולין ומיזוג חברות - מושג של "הסדר כובל", והגדרתו של זה באה בסעיף 2 לחוק. וזו לשון ההגדרה:

"2. הסדר כובל
(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף-קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הרווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."

מוסיף סעיף 4 לחוק ומורנו, כי "לא יהיה אדם צד להסדר כובל" אלא אם זכה לקבל אישור, היתר או פטור מכוח החוק; ומי שהוא צד להסדר כובל בלא שהותר לו הדבר - עובר עבירה (סעיף 47 לחוק) ואף מעוול בנזיקין הוא (סעיף 50 לחוק).

אשר לתכליתו של החוק - איסור ופיקוח על כריתתם של הסדרים כובלים - לא נאלץ להרחיק נדוד, והרי החוק דובר אלינו בקול רם ובלשון פשוטה: התכלית היא לשמור על התחרות בעסקים ולהצר צעדיהם של הסדרים שיועדו לפגוע בתחרות החופשית. הנה-כי-כן, בעוד אשר עד להיות החוק (ביתר דיוק: עד להיות חוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט-1959, הוא החוק הראשון בעניינם של הסדרים כובלים) לא היתה התחרות החופשית אלא שיקול-משנה - שמא נאמר: שיקול נידחה - בבחינתן של תניות אי-תחרות, הינה לאחר החוק - ועל-פי ציווייו - שיקול התחרות החופשית עלה בדרגה ותפש מקום-של-כבוד בשורה הראשונה. אין פירוש הדבר ששיקולים אחרים נסוגו אחור ונעלמו, אלא ששיקול התחרות החופשית - באשר תחרות חופשית היא - אינו עוד שיקול נעזב ונידח כאשר היה בהלכה.

החוק בעינינו מורכב משני נדבכים עיקריים:

נדבך אחד הוא נדבך האיסור ונדבך שני הוא נדבך הפטור מן האיסור. ההוראה הראשה - הנדבך האחד במבנה - באה בסעיף 2 לחוק, ובה מגדיר המחוקק את המושג "הסדר כובל". הוראה נלווית להוראה הראשה היא ההוראה שבסעיף 3 לחוק, ובה נמנים הסדרים אלה ואחרים שלכאורה הסדרים כובלים הם אך המחוקק ראה להוציאם מאותה מסגרת ("על-אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים:..."). אלה הם חריגים "ממוסדים" להגדרת הסדר כובל. על שתי הוראות אלו רוכבת הוראת סעיף 4 לחוק, באוסרה על אדם להיות צד להסדר כובל אלא אם זכה לאישור או להיתר של הסדר כובל או לפטור מהסדר כובל על-פי הוראות החוק.

נדבך שני במבנה החוק הוא נדבך האישורים, ההיתרים והפטורים. הסדר כובל - הסדר אסור, לכאורה - יכול שיזכה לאישור, להיתר או לפטור, ומשיחזיק אחת מתעודות אלו בידו ייפתח השער לפניו ויותר לו להסדר כובל לצאת מבית האיסורים של ההסדרים הכובלים. אישורים, היתרים ופטורים אלה נחלקים לשני סוגים: סוג אחד ניתן לכנותו "רשיונות שיפוטיים" וסוג אחר ניתן לכנותו "רשיונות מינהליים".

רשיונות "שיפוטיים" מעניק אותם בית-הדין להגבלים עסקיים - קרויים הם "אישורים" - וכהוראת סעיף 9 לחוק מוסמך בית-הדין לאשר הסדר כובל - הסדר אסור, לכאורה - אם סבור הוא "כי הדבר הוא לטובת הציבור". הינה הוא שטר-החוב, הנה הוא שוברו שבצידו. כסעד-ביניים בהליך האישור, העניק החוק (בסעיף 13 בו) סמכות לאב-בית-הדין להעניק - בתנאים מסויימים - "היתר זמני", ומשך חיי ההיתר לא יארך משנה או ממשך חיי הליך האישור.
רשיונות "מינהליים". רישיון "מינהלי" קרוי "פטור", ומעניק אותו הממונה על ההגבלים העסקיים (לקיצור נכנה אותו להלן: "הממונה"). סוג פטורים אחד הוא זה הקבוע בהוראת סעיף 14 לחוק, ולפיה ניתן לו לממונה - לבקשת צד להסדר כובל ולאחר התייעצות עם הוועדה לפטורים ולמיזוגים שכוננה על-פי סעיף 23 לחוק - לפטור צדדים להסדר כובל מסויים מן החובה לקבל אישור מבית-הדין להגבלים עסקיים, אם שוכנע כי נתקיימו בהסדר תנאים מסויימים המנויים בחוק בפרוטרוט. עיקרם של התנאים הוא (בקיצור לשון ועל-חשבון הדיוק), שהכבילות בהסדר הכובל אינן חמורות בעיקרן, וכי עיקרו של ההסדר הכובל אינו בהפחתת התחרות. נוסיף ונעיר, כי הוראת סעיף 14 לחוק תוקנה אך לאחרונה (בחוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 6), התש"ס-2000, שפורסם בסה"ח 1728 מיום 20 בפברואר 113, 2000) - לאחר האירועים נושא הדיון - ותחום פרישתה הורחב, אך הוראה בדומה לה היתה כבר בחוק המקורי שלשנת התשמ"ח-1988. הנה הוא פתח מילוט מינהלי אחד מן האיסור על כריתתם של הסדרים כובלים.

סוג פטורים שני - רישיון "מינהלי" מסוג אחר - נקבע בהוראת סעיף 15א לחוק, והיא הוראת-חוק שהוספה בתיקון מס' 6 שהזכרנו, תיקון שזמנו היה לאחר האירועים נושא הדיון. על-פי הוראת חוק זו, קנה הממונה סמכות - באישור הוועדה לפטורים ולמיזוגים ובאישור שר התעשיה והמסחר - לקבוע כללים לסוגי הסדרים כובלים שיהיו פטורים מקבלת אישור בית-הדין; והממונה יקבע פטורי-סוג אלה אם שוכנע כי נתקיימו בהסדרים תנאים מסויימים המנויים בחוק. תנאים אלה זהים לתנאים שלפי סעיף 14 לחוק, וגם הם עיקרם הוא (בקיצור לשון ועל-חשבון הדיוק), שהכבילות בסוגי ההסדרים הכובלים שייקבעו אינן חמורות בעיקרן, וכי עיקרו של ההסדר הכובל אינו בהפחתת התחרות. משקבע הממונה סוג הסדרים פלוני כהסדרים הפטורים מקבלת אישור בית-הדין, רואים הסדרים אלה כהסדרים תקפים מבחינתו של החוק, ואין המתקשרים בהם נדרשים לכל היתר ספציפי על-פי החוק {ראו עוד דברי ההסבר להצעת החוק: ה"ח תשנ"ט, 386}.

הדרך שהמחוקק בחר בה לאיסור כריתתם של הסדרים כובלים אינה, כמובן, הדרך האחת והיחידה שניתן היה להלך בה. כך, למשל, יכול היה המחוקק להגדיר הסדרים כובלים באורח ספציפי וצר ולא באורח רחב כפי שהגדירם. לו כך נעשה, ניתן היה למעט בפטורים ובאישורים למיניהם. כן ניתן היה - כדרכו של המשפט בארצות-הברית - לאסור על כריתתם של הסדרים כובלים בלא לקבוע מנגנונים להיתרים. ואולם, מחוקק ישראל עשה את שעשה בכוונת-מכוון; כך בחוק שלשנת תשי"ט-1959 וכך בחוק דהאידנא: פרש רשת ארוכה ורחבה להעלות בה כל הסדרים המונעים או המפחיתים תחרות בעסקים - לרבות סוגי הסדרים אשר נקבעו בסעיף 2(ב) לחוק כהסדרים כובלים - lege ex ולאחר שלכד כך את כל הדגה, הוסיף והתיר לחלקה להחליק אל-מחוץ לרשת בקובעו שני פיתחי-מילוט אלה: אחד, כי הסדרים בעניינים ספציפיים אלה ואחרים - כהוראת סעיף 3 לחוק - פטורים מחבויות שהוא מטיל, ושניים, נתן סמכות בידי בית-הדין להגבלים עסקיים (בסעיף 9 לחוק) ובידי הממונה על הגבלים עסקיים (בסעיפים 14 ו- 15א לחוק) - על-פי הנחיות שהינחה אותם - לפטור הסדרים כובלים אלה ואחרים מן החבות שבחוק.

ב- ת"א (יר') 396/87 {קיסין נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ, קובץ ההגבלים העסקיים, כרך ב' (תשנ"ו-1996), 245, 260} נאמר מפי כב' השופט זיילר:

"המחוקק נאלץ להשתמש בהגדרות רחבות מאוד בחוק. הוא רצה להבטיח לעצמו את "לכידת" כל הוואריציות והאפשרויות הלא-רצויות, והכמעט אין-סופיות, הקיימות בעשיית הסדרים ובניהול עסקים. נסיון החיים מורה כי כל סדק בחוק מנוצל על-ידי מעוניינים כדי להתחמק מהוראותיו. החוק קא עסקינן נועד "לדכא", בין השאר, עוצמות כלכליות גדולות, והניסיון למצוא דרכים איך "לחלחל", חוצה מהמעטה שהחוק עטף בו את הוראותיו, חזק לכן שבעתיים, והוא צפוי מראש."
{ראו עוד החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים, ד"ר יורם טורבוביץ, בעניין הסדר כובל בהתקשרויות לאספקה ולרכישה של קמח כשר לפסח התשנ"ד (קובץ ההגבלים העסקיים, כרך א', 57, 62), והחלטתו בעניין הסדר כובל בהסכמי הבלעדיות בין חברות הדלק לבין מפעילי תחנות תדלוק, קובץ ההגבלים העסקיים, כרך א', 40 עד 41}

ההגדרה שקבע החוק להסדרים כובלים אסורים (לכאורה) - והיא הגדרה רחבה-מני-רחבה - חייבה עצמה בביקורת לא-מעטה. הטיחו בה כי נוגדת היא את עקרון החוקיות בפלילים וכי אין היא מתיישבת עם תקנת הציבור. עוד אמרו האומרים, כי ההגדרה הכה-רחבה להסדר כובל הופכת למעשי עבירה פעילויות שכיחות ויומיומיות הנעשות בתום-לב ובמהלך העסקים הרגיל. בענייננו-שלנו טוענת טבעול, כי סיווגו של ההסדר שלפנינו כהסדר כובל יש בו כדי לחבל בפעילות עסקית תקינה, תחת אשר נעשה לקידום פעילות כלכלית רצויה.

קשה להתעלם מהבעייתיות שהחוק מעורר. כך, למשל, אמר השופט לנדוי ב- ע"א 626/70 {שמעוני נ' אולמי לחיים, פ"ד כה(1), 824, 829 (1971)}:

"לא אטעה אם אומר, שאילו היתה המדינה מגישה אצלנו אישומים פליליים אפילו נגד חלק קטן מכל העוברים על הוראות החוק המתהלכים חופשי, היו התביעה הכללית ובתי-המשפט כורעים תחת הנטל. יש להניח שאם תביעות כאלה מוגשות בכלל, הן מוגשות רק במקרים נבחרים מעטים, ובאשר ליתר הופך החוק להלכה ואין מורין כן. אך במישור האזרחי הוא נותן תואנה בידי אדם אשר התקשר בהסכם שהוראותיו נראות תמימות וכשרות לפי המקובל בין הבריות, לנסות ולהתחמק מהתחייבויותיו בטענה שיש בהסכם פסול של הסדר כובל ..."

כב' שופט בית-המשפט העליון (בדימוס) השופט דוד בכור אומר במאמרו שם {"הרהורים בחוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט-1959" (ספר זוסמן, תשמ"ד-1984), 133, 1393} כך:

"חוק המטיל אחריות פלילית ועונשים ואשר נשאר כאבן שאין לה הופכין מבחינת "הלכה ואין מורין כן", אינו מן הדברים הרצויים. בדוגמה קיצונית ביותר, מבחינה תיאורטית פורמאלית הסכם סביר בין בעלי שתי חנויות מכולת במושב קטן על שעות פתיחת וסגירת החנויות או על סוגי המצרכים שכל אחד מהם ימכור מהווים הסדר כובל על-פי החוק. ברור שלא לעניינים אלה התכוון המחוקק, וגם לא שמעתי שעלה על דעת איש לבקש את אישור המועצה (כיום: בית-הדין להגבלים עסקיים - מ' ח') להסדרים כאלה, אבל מה יהיה אם צד להסכם מן הסוג הנ"ל ינסה להשתחרר מהתחייבויותיו בטענת אי-חוקיות?"

על בתי-המשפט ליתן לחוק פירוש, שימלא תפקיד של מסננת בעלת חורים צרים מספיק כדי לא לאפשר שטיפתם חוצה של מקרים שהחוק ביקש ללוכדם, אבל שיהיו רחבים מספיק כדי לא ללכוד עניינים ונושאים שאינם מעניינו של החוק.

דרך פרשנות זו, הבוחנת את הטעם והמטרה הסופיים של החוק, ומשווה אותם עם המקרים המתעוררים מדי פעם, תביא בהכרח לפרשנות מרחיבה מאוד של חלק מהמילים, מהביטויים ומהמונחים שבחוק, ולפרשנות צרה יותר של אחרים.

ברוח זו של תבונה ושכל ישר רואים אנו את העיקרון של זוטי-דברים (de minimis), עיקרון שהשופט גולדברג עמד עליו בחוות-דעתו (בעמ' 171 עד 173). כפי שמצביע השופט גולדברג, גם החוק עצמו יש בו הוראות מהוראות שונות המסיבות עצמן על זוטי-דברים - במובנו הרחב של המושג - קרא: על פגיעה בתחרות שאינה משמעותית. כך גם פורשה הוראת סעיף 85 לאמנת האיחוד האירופי {ראו: ערן א' לב משפט הקהילייה האירופית (בורסי, תשנ"ה-1994), 218-217. לאחרונה עוגן עיקרון זה מפורשות בדין החרות; ראו: כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך), התשס"א-2001 (קה"ת לשנת תשס"א, 660}.

שנית, נזכיר את הדרכים השונות לקבלת פטור מאיסורי החוק, ובחינתן של דרכים אלו מקרוב תלמדנו כי השד אינו נורא כולי האי. אכן, המחוקק השתמש בכמה-וכמה נוסחאות-מסגרות להקלה מן האיסור על כריתתו של הסדר כובל, ושימוש נבון כי תעשינה הרשויות בשיקול-הדעת הניתן להן, יהיה בדבר כדי להקהות את חודו של האיסור. כך היא סמכותו של בית-הדין (בסעיף 9 לחוק) לאשר הסדר כובל אם הוא סבור כי הדבר הוא "לטובת הציבור", וכך הן נוסחאות המסגרת שבסעיפים 14 ו- 15א לחוק לעניינם של פטורים ספציפיים ופטורי-סוג (כסדרם): כי הכבילות אינן מגבילות את התחרות "בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדרים"; כי הכבילות אינן פוגעות "פגיעה משמעותית בתחרות בשוק"; כי "עיקרם" של ההסדרים הכובלים אינו "בהפחתת התחרות או במניעתה"; וכי אין בהם בהסדרים כבילות "שאינן נחוצות למימוש עיקרם".

נזכיר במיוחד את הוראת סעיף 15א שהוספה לחוק אך לאחרונה, ולמרות אורכה נביאנה במלואה:
"15א. פטור סוג
(א) הממונה רשאי, באישור הוועדה (לפטורים ולמיזוגים לפי סעיף 23), לקבוע כללים לסוגי הסדרים כובלים אשר צדדים להם יהיו פטורים מקבלת אישור בית-הדין (להלן: "פטור סוג"), ובלבד שמתקיימים בהם כל אלה:
(1) הכבילות שבהסדרים אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדרים, או שהן עלולות להגביל את התחרות בחלק ניכר משוק כאמור, אך אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק כאמור;
(2) עיקרם של ההסדרים אינו בהפחתת התחרות או במניעתה והם אינם כוללים כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרם.
(ב) הממונה יפרסם, בשני עיתונים יומיים, הודעה בדבר כוונתו להגיש כללי פטור סוג לאישור הוועדה, לפחות 60 ימים בטרם הגשתם, ויעמיד את נוסחם לעיון הציבור.
(ג) נתקבלו טענות מן הציבור בקשר לכללי פטור סוג, יפרט הממונה, בעת הגשת הכללים לאישור הועדה, את תגובתו לטענות.
(ד) אישרה הוועדה את כללי פטור הסוג, יגישם הממונה לחתימת השר; השר יחתום על הכללים אלא-אם-כן שוכנע מטעמים מיוחדים, כי אין לאשרם.
(ה) תוקפו של פטור סוג יהיה לחמש שנים אלא-אם-כן נקבע מועד מוקדם מכך פטור הסוג.
(ו) הממונה רשאי, באישור הוועדה, לתקן את כללי פטור הסוג מעת לעת וכן לחדשם לתקופות נוספות שלא יעלו על חמש שנים בכל פעם, בשינויים או בלא שינויים; הוראות סעיף זה יחולו גם לעניין תיקון או חידוש הכללים.
(ז) הממונה רשאי לקבוע כי פטור המוענק בכללי פטור הסוג לא יחול על הסדר כובל מסויים ממועד שיקבע, ולהורות לצדדים לו לקבל אישור מבית-הדין לפי סעיף 9; על קביעה כאמור יחולו הוראות סעיף 43(ב) עד (ה)."

ואמנם, מאז שמענו טיעונים על-פה מפי באי-כוח בעלי הדין, עשו הרשויות המוסמכות שימוש מושכל וראוי בסמכות שניתנה בידיהן בהוראת סעיף 15א לחוק, בקובען כללים מפורטים לפטורי סוג, בראשם הוראות והגדרות כלליות: כללי ההגבלים העסקיים (הוראות והגדרות כלליות), התשס"א-2001 (קה"ת לשנת תשס"א, 658). כן נקבעו כללים לפטורי סוג בכמה קבוצות נושאים: פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות פגיעה קלת-ערך היא: כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך), התשס"א-2001 (קה"ת לשנת תשס"א, 660); פטור סוג להסכמים אופקיים לשיתוף-פעולה בין מתחרים ולביצוע מחקר ופיתוח: כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים), התשס"א-2001 וכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים לביצוע מחקר ופיתוח), התשס"א-2001 (קה"ת לשנת תשס"א, 662 ו- 665); ופטורים להסכמים אנכיים לרכישה בלעדית, להפצה בלעדית ולזכיינות: כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס"א-2001, כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית), התשס"א-2001 וכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי זכיינות), התשס"א-2001 (קה"ת לשנת תשס"א, 668, 669 ו- 672) {לכל אלה, ראו: עו"ד דרור שטרום, "תיקון חוק ההגבלים העסקיים - מפנה בפיקוח על הסדרים כובלים", אתר האינטרנט של הרשות להגבלים עסקיים www.antitrust.gov.il עו"ד שלומית יניסקי-רביד, תדמור פטורי הסוג - מהפכה ביישום חוק ההגבלים העסקיים", עיתון "גלובס" מיום 30-29 בנובמבר 2000, מדור "דין וחשבון", עמ' 79-78}.
2. מהו הסדר כובל
(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

הוראת סעיף 2 קובעת כמה-וכמה יסודות להיווצרותו של הסדר כובל, אך אנו לא נידרש - בעיקר - אלא לאותם יסודות שבהם נתגלעו בענייננו חילוקי-דעות בין שופטי הרוב לבין שופט המיעוט.

בני אדם המנהלים עסקים
"הסדר כובל" הוא - כך מורה אותנו סעיף 2(א) לחוק - "הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים". האם הסכם אי-תחרות בין שותפים בא בגדרו של סעיף 2 לחוק, אם לאו? השופט טירקל מודיענו כי שותפים אינם באים בגדרי המושג "בני אדם המנהלים עסקים" ולו מן הטעם ששותפים מנהלים "עסק" ולא "עסקים", ובלשונו (בעמ' 160-159 לפסק-הדין):

"הסכם בין שותפים בשותפות - יהיו אשר יהיו ההגבלות שהוא מטיל על כל אחד מהם - הוא הסכם בין בני אדם המנהלים עסק, לשון יחיד, שהוא עסקה של השותפות. אין זה הסכם בין בני אדם המנהלים עסקים, לשון רבים. יודגש, כי לא דקדוק בלשונו של סעיף 2 לחוק כאן, אלא עיון בהגיונו של סעיף 2 לחוק, הבא למנוע הגבלות על תחרות חופשית העלולות לפגוע בציבור, אך איננו בא למנוע הגנה על השותפים איש כלפי רעהו. זאת ועוד, עניינו של הסעיף, הן הגבלות המוטלות על עסקים נפרדים, הפועלים בשוק בנפרד, שעוקצה של הגבלת התחרות ביניהם מכוון בעיקרו, מטבע הדברים, כלפי הציבור ולא כלפי הצדדים להסדר שבו הוטלו ההגבלות. על-פי כל אלה ניתן לקבוע כי הסדר בין צדדים - שהם רכיביה של יישות עסקית אחת, שאחדותה אינה פורמלית גרידא אלא מהותית - אינו אלא הסדר פנימי ש"כבילותיו" מכוונות כלפי הצדדים לו ולא כלפי הציבור. אין לראות בו הסדר כובל."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוק ההגבלים העסקיים