סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• חוזה הפצה - יצירתו - מבוא
• חוזה הפצה בכתב
• חוזה הפצה בעל-פה
• תחום טריטוריאלי של מפיץ
• חוזה להפצה בלעדית - מבוא
• קנייניותה של זכות להפצה בלעדית
• הפסקת חוזה הפצה בלעדית
• עבירותה של זכות הפצה בלעדית
• מעמדו של סוכן מול מעמדו של מפיץ
• עילות תביעה - דיני חוזים - הפרה ותרופות - מבוא
• אכיפת חוזה הפצה
• ביטולו של חוזה ההפצה
• פיצויים
• הגדרת מוניטין
• קנייניות המוניטין
• עילת תביעה בעילת "עשיית עושר ולא במשפט"
• עילות בנזיקין (גרם הפרת חוזה)
• העוולה - יישום והלכה
• עילות בנזיקין (גניבת-עין) - מבוא
• גניבת-עין - יסודות העוולה
• הבעלות במוניטין
• הערך המוגן בעוולת גניבת העין נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עסקו
• יש להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לעוסק
• עילות בנזיקין (גזל) - כללי
• עילות בנזיקין (גזל) - המפיץ והיצרן
• מתן חשבונות - עריכת חקירה או חשבון - גילוי מסמכים -מבוא
• מתן חשבונות - עריכת חקירה או חשבון - גילוי מסמכים -יחסי יצרן-מפיץ
• גילוי מסמכים
• הגבלים עסקיים ותניית אי-תחרות
• חוק ההגבלים העסקיים
• הגבלת עיסוק - יחסי מפיץ-יצרן
• צו מניעה זמני וקבוע
• סדרי דין וראיות - המצאת כתבי בית-דין
• סמכות מקומית ועניינית - העברת דיון
• הוכחת דין זר
• בוררות

הבעלות במוניטין

1. כללי
הפסיקה עסקה בהרחבה בשאלת עצם קיומו של מוניטין ודרכי הוכחתו {ראו, למשל: עניין פניציה (ראה בפרק ב' לעיל), 245‑247, 250‑251; עניין ריין (ראה בפרק ב' לעיל), 848‑850; עניין נדיר (ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2), 353 360‑362 (1995)); ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521, 527 (1998), לגבי תופעה דומה במשפט האנגלי, ראו Wadlow, 180‑181}.

מנגד, מקרים בהם מתקיים מוניטין, אך הצדדים חלוקים באשר לזהות בעליו, זכו להתייחסות מעטה בלבד.

בעיית הבעלות במוניטין נחלקת לשתי בעיות-משנה: ראשית, יש לברר את זהות הבעלים ה"מקורי" במוניטין, עם היווצרו; שנית, יש לבדוק האם המוניטין נותר בידי הבעלים, או הועבר לידיים אחרות {ראו: עניין אפרופו, פסקאות 11‑13; עניין אווזי (ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, תק-על 2006(3), 4762 (2006), פסקה 12; והשוו במשפט האנגלי: Wadlow, בעמ' 180‑185, 216‑217; ובמשפט האמריקאי: 74 Am. Jur. 2d Trademarks and Tradenames § 130, at 782 (2001)}.

בסוגיית זהותו של הבעלים ה"מקורי" במוניטין, נוטה הפסיקה להתייחס לשני מבחנים נפרדים, שאינם עולים, בהכרח, בקנה אחד. מבחן אחד הוא, מי יצר את המוניטין: "הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר..." {עניין אפרופו, פסקה 8; והשוו עניין ליבוביץ (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309, 318, 326 (1990)); מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002), 250‑251} מבחן אחר הוא, מיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו: "על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע {עניין ריין, 845; עניין עיתון משפחה, 942; עניין פרוינדליך (ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2) 856, 866 (2000)}.

2. הטעיה
היסוד השני בעוולת גניבת העין הוא יסוד ה"הטעיה". "בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה עליו, על בית-המשפט, לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור". בהלכה הפסוקה הוגדרו שלושה מבחנים מרכזיים, שבאמצעותם נבחן החשש הסביר להטעיה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין {ראו: ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ופרוביסק בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 278 (1964); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, 901‑903 (2004); עניין עיתון משפחה, 949‑950)}. הגנת העוולה ניתנת לא רק בנסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר {ע"א 5207/08 world ort נ' אורט ישראל, תק-על 2011(1), 1417 (2011)}.
המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעיה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל {ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629, 635 (1990)}. כפי שהזכרנו, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו {סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות; עניין מיגדור (ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל, תק-על 2010(4), 3646 (2010), פסקה 52 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן)}.

קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" (המשמש גם בדיני סימני המסחר) שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין. למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני המוצרים. במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל. יצויין, כי אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת-עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת-עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר. על-אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת-עין.

כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית ולפיה "הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית. אלא שהוכחת כוונה - אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע - אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה. אי-לכך, מקום בו מצא בית-המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת-עין.

לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לברר האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור. כפי שהבהיר כבוד השופט חשין בעניין תקשורת וחינוך, המבחנים שנקבעו בפסיקה שהתייחסה לעוולת גניבת-עין בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, לפני שהוראה זו הוחלפה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, שרירים וקיימים, ויש להחילם גם על העוולה כנוסחה דהיום (פסקה 6). בעניין יסוד ההטעיה נפסק בעבר כי המבחן המקובל ("המבחן המשולש") כולל את הרכיבים הללו: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר הנסיבות {עניין טעם טבע (רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438, 450, 453 (2003)); ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, תק-על 2006(3), 4762 (2006), בפסקה 12 לפסק-דינו של השופט חשין; עניין דדון, בפסקה 11 . עניין טעם טבע, 451-450; רע"א 10804/04 Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פ"ד נט(4), 461 (2005), סעיף 16 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס; ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ופרוביסק בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 279 (1964); כן ראו: עניין אילן זגגות, לעיל, סעיפים 6, 15 לפסק-דינה של השופטת נאור; עניין ורגוס (ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 529 (2007); א.ח. זליגסון דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (1972), 121 ראו אצל גינת, 24-23; Wadlow, 332; עניין תקשורת וחינוך, פסקה 19; ו- ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 866 (2000), מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה; ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 278 (1964); גדעון גינת דיני נזיקין - גניבת-עין (גד טדסקי עורך (1982)), 15}.

חיקוי המוצר כשלעצמו, אין בו כדי לבסס תביעה על-פי עוולה של גניבת-עין, כל עוד אין החיקוי פוגע בזכות הקניין של התובע, בין אם זכות זו מתבטאת במוניטין, ובין אם מדובר בזכות קניין רוחני במוצר המוגנת בחוק. כבוד השופטת נתניהו הבהירה בעניין פניציה (פסקה 3), כי הרציונל העומד בבסיס העוולה של גניבת-עין איננו מניעת תחרות בלתי-הוגנת באמצעות חיקוי המוצר, שהוא דבר מותר בהעדר הגנה סטטוטורית לקניין הרוחני במוצר; הרציונל הוא ההגנה מפגיעה בזכות הקניינית, המתבטאת במוניטין.

ב- ת"א (נצ') 55513-11-13 יוסי אשכנזי נ' אלברט נחמיאס, תק-מח 2014(1), 11115 (2014), תומצתו המבחנים לקיומה של הטעיה כדלקמן:

"המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לקביעת קיומה של סכנת ההטעיה, מלמדים אותנו כי השם בו עושים הנתבעים שימוש מטעה את ציבור הלקוחות הרלוונטי. תחילה הניחה הפסיקה מבחן שהורכב משלושה מבחני-משנה, אשר כונה "המבחן המשולש". בהתאם למבחן זה, לצורך ההכרעה בשאלה האם קיימת סכנת הטעיה, עלינו להשוות בין שני הסימנים המתחרים, על-פי שלושה פרמטרים, כפי שנקבעו ב- ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט(2), 673 (1965) כך:
"על-פי המבחן האמור משווים את שני הסימנים:
(1) על-פי המראה והצליל;
(2) על-פי סוג הסחורה שלגביה משתמשים בהם וחוג הלקוחות שדרכם לקנותה;
(3) על-פי כל שאר הנסיבות, תוך הצגת השאלה: מה יקרה אם כל אחד משני היריבים המתחרים זה בזה, יורשה להשתמש בסימן שלו? העלול הציבור, מחמת דמיון המילים, לערבב סחורתם ולחשוב שסחורתו של פלוני היא סחורתו של אלמוני?"
(שם, 675)
במהלך השנים נוספו בפסיקה מבחני עזר נוספים, אשר הרחיבו את גבולותיו של כל אחד מהמבחנים הבסיסיים המפורטים מעלה (ראה ספרו של המלומד עמיר פרידמן, עו"ד סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה, כרך ראשון (מהדורה שלישית), 369-368 (להלן: "פרידמן מהדורה שלישית")).
בענייננו, ברור כי המבחן הראשון "מבחן הצליל" מתקיים שכן מבחינת הצליל, שני השמות "יקב בן זמרה" ו"יקב כרם בן זמרה" דומים עד כדי סכנת הטעיית ציבור הלקוחות. המבחן השני, גם הוא מתקיים בענייננו. סוג הסחורה של שני הצדדים, הן התובעים הן הנתבעים היא זהה, לאמור, שני הצדדים משווקים בקבוקי יין דומים מאוד שצורתם, שמקורם במושב כרם בן זמרה. כמובן שציבור הלקוחות הוא זהה שכן מדובר בציבור הלקוחות אשר צורך יינות כשרים. כאשר מדובר באותה סחורה ובאותו ציבור לקוחות, ברור כי בנסיבות אלה החשש להטעיה הוא ממשי.
אשר למבחן השלישי, שהינו מבחן סל, המוכר בשם "שאר נסיבות העניין", מצאתי שגם הוא מתקיים. מבחן זה כולל בחובו באורח טבעי את מבחן ההיגיון והשכל הישר, חוזקו המאבחן המולד והנרכש של הסימן. העיקרון בדבר זכרונו המטושטש של ציבור הצרכנים ונוגע אף למסר הנובע מסימן המסחר, במקרים שבהם ההטעיה נבחנת ביחס לסימן מסחר מוכר היטב בעל סגולת אבחנה מולדת דמיונית (ראה פרידמן מהדורה שלישית, 369). בענייננו, ההיגיון והשכל הישר מלמדים ברורות על-כך שהדמיון במילים בין השם בו עושים התובעים שימוש, לבין השם בו עושים הנתבעים שימוש, עלול להטעות את ציבור צרכני היין לחשוב שסחורתו של האחד היא סחורתו של משנהו."
{ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224 (להלן: "עניין פניציה"), דברי כב' השופטת ש' נתניהו בפסקה 3 ודברי כב' המשנה-לנשיא, השופט מ' אלון, בפסקה 1; גינת, 12; ת"א (ת"א-יפו) 1242-08 דקסון בע"מ נ' אגיס סוכנויות מסחריות בע"מ ואח', תק-מח 2012(2), 12560 (2012)}.