botox
הספריה המשפטית
דיני הפצה - הפצה בלעדית - דין ופסיקה

הפרקים שבספר:

הגבלת עיסוק - יחסי מפיץ-יצרן

ב- ע"א 901/90 {אברהם נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מז(1), 252 (31.01.93)} נקבע לעניין תחולתו של סעיף מגביל כדלקמן:

"(ה) גם אילו היתה המשיבה סוכנת בלעדית כבר בשנת 1982, בעת כריתת ההסכם, הרי לאור התנהגותה האמורה, שיש בה כדי ללמד על-כך שאין לה למעשה אינטרס בזכות הנובעת ממעמד זה, ניתן לומר שהמשיבה ויתרה על זכותה להגביל את עיסוקו של המערער מתוקף היותה סוכנת בלעדית של חברת TOMY (להבדיל, למשל, מחברות אחרות).
ויתור זה עולה כדי שינוי בתנאי החוזה מכוח התנהגות. המדובר בויתור לאורך זמן, כשהמערער פעל בהסתמך עליו. כך אמרנו ב- ע"א 4956/90 {פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, תק-על 92(2), 2411 (29.07.92)}:
"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת-הדעת לסטות מהוראות החוזה... תירגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור... יהיה, בחוזים מסוג זה, קיומו של דפוס התנהגות מתמשך לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם..."
המסקנה העולה היא, שאין יסוד לטענת המשיבה כי יבוא צעצועי TOMY על-ידי המערער הווה הפרה של סעיף 8 הנ"ל.
(ו) מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם טענת השתק, שהרי המערער פעל בהסתמך על מצגה של המשיבה, כאילו ויתרה על זכותה. אין ספק גם, שהמערער שינה מצבו לרעה, שכן קשר קשרים והתחייב בפני גורמים שונים תוך שהוא מניח שאין פסול בפעילותו. אמנם, ניתן לומר, כי ביודעו על סעיף 8 האמור היה המערער צריך להניח שאינו פועל כשורה ולכן אין הוא יכול לטעון לשינוי מצב לרעה. אולם, יש לזכור, כי המערער הניח פרשנות שונה מפרשנותו של בית-משפט קמא לסעיף 8 הנ"ל, ומשלא גילתה המשיבה דעתה כי פרשנותה לסעיף 8 שונה משלו (וגילוי דעת זה הוא עצם ההתנגדות לפעילותו), רשאי היה להניח שפרשנות זו מקובלת עליה. מכל מקום, גם אם הניח שפרשנותה של המשיבה שונה, משלא נתקל בתגובה של המשיבה במשך תקופה כה ממושכת של כארבע שנים בהן ידעה על פעילותו, רשאי היה להניח, כי ויתרה על זכותה לתבוע ממנו לחדול מפעילותו. לפיכך מנועה המשיבה מלטעון כיום אחרת (ראה בהקשר אחר: ע"א 667/89 אוניברסיטת תל-אביב נ' שני, פ"ד מו(3), 316 (1992)).
5. לפיכך, לא היה מקום לדון בתביעתה של המשיבה מכוח החוזה בינה לבין המערער. השאלה היחידה המתעוררת היא, האם יכולה המשיבה להגביל את פעילות המערער בתוקף היותה סוכנ בלעדית של חברת TOMY בארץ.
לעניין זה, די היה למעשה בטענות השיהוי והעלמת הפרטים האמורות כדי לדחות את הבקשה לצו מניעה, אולם, כיוון שגם מהותית דינה של הבקשה להדחות, אדון בשאלה זו להלן. לא למותר לציין, כי דחיית הבקשה לגופו של עניין, כוחה יפה גם כנגד כל סעד אחר שיכולה היתה המשיבה לתבוע (למשל, פיצויים).
6. שאלת היבוא המקביל (א) שאלת היבוא המקביל נדונה על-ידי בהרחבה ברע"א 371/89 (לייבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990). הובאה שם התייחסות לשאלה אם מפיץ בלעדי זכאי למנוע יבוא מתחרה של המוצר, נשוא הזכות להפצה בלעדית בתחום הגיאוגרפי או האחר, אשר לגביו הוענקה לו בלעדיות.
הפגיעה במוניטין (ב) ב- רע"א 371/89 הנ"ל נקבע, כי אין קיימת ליבואן הבלעדי עילה קניינית, שכן המוניטין של המוצר שייך ליצרן. המפיץ אמנם פועל לבניית המוניטין ולטיפוחו אך אין בכך כדי להקנות לו זכות קניין במוניטין של המוצר, להבדיל, כמובן, מן המוניטין שלו כסוכן. דא עקא, במוניטין זה אין המתחרה פוגע, שכן אין הוא מייחס לעצמו אלא את המוניטין שלו כמפיץ ולא את המוניטין של המפיץ הבלעדי. יתירה מזו, אין לומר גם כי הוא פוגע במוניטין של היצרן, שהרי המוצר ממשיך להיות משוייך לאותו יצרן.
מקובלת עלי מסקנתו של בית-משפט קמא, לפיה לא הוכיחה המשיבה פגיעה במוניטין ששייך לה, שכן המוניטין הוא קניינה של חברת TOMY.
יתירה מזו, גם אם נייחס את המוניטין של חברת TOMY למשיבה, לא הוכחה כל פגיעה בו שכן המערער משווק מוצרי TOMY מקוריים.
(ג) כן הוספנו ב- רע"א 371/89 הנ"ל, כי הייבואן המתחרה אינו עושה שימוש במוניטין המוצר שלא ברשות בעליו, שכן האחרון, לאחר שבחר למכור סחורתו ולהעביר לאחר את זכות הקניין בה, אינו יכול, מכוחו של המוניטין, להמשיך ולשלוט על אפיקי ההפצה של הסחורה. משרכש את הסחורה, רשאי הרוכש להפיצה הלאה, תוך שהוא נהנה מן המוניטין הקיים לסחורה זו.
כך הוא גם בענייננו. מרגע שבחרה חברת TOMY לשווק את צעצועיה באמצעות סוכני הפצה, אין לה שליטה או זכות עקיבה אחריהם; והמערער, שרכשם מידי סוכן והפיצם תחת השם TOMY, לא השתמש במוניטין היצרנית שלא ברשות.
ב- רע"א 371/89 האמור הוזכרה אפשרות לסייג קביעה זו במקרים בהם היצרן התנה התניות חוזיות בהסכם ההפצה, המגבילות את המפיץ באשר להמשך הפצתה של הסחורה. עיקרו של דבר, כמובן שגם אז עולה זכות תביעה נגד המפיץ ולא נגד הייבואן המקביל. בענייננו לא נטען ולא הוכח קיומה של תניה כזו, ולכן אינני רואה צורך להזקק לשאלה זו, ודי בקביעה העקרונית, כי בהעדרה של הגבלה חוזית, ומכוחו של המוניטין בלבד, לא יכול היצרן לשלוט על אפיקי ההפצה ולמנוע הפצה אשר מתחרה במפיציו הבלעדיים. על-אחת-כמה-וכמה, המשיבה, שכל כוחה במוניטין של המוצר נגזר מזכותו של היצרן, אינה יכולה למנוע הפצה מתחרה זו.
עשיית עושר ולא במשפט (ד) שאלה נפרדת, אם כי במידה מסויימת משיקה לשאלת הפגיעה במוניטין, היא השאלה, אם המערער התעשר שלא כדין על חשבון המשיבה, שכן האחרונה השקיעה משאבים ומאמצים רבים בפיתוחו ובטיפוחו של מוניטין לצעצועי TOMY, והמערער ניצל את השוק הקיים ונהנה מהמוניטין שיצרה המשיבה.
(ה) גם שאלה זו נדונה ב- רע"א 371/89 הנ"ל, ונקבע, כי על-מנת שתקום עילה בעשיית עושר, נדרש קיומם של שלושה יסודות, וזאת לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"):
"היסוד האחד הוא יסוד ההתעשרות, במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה 'קיבל נכס, שירות או טובת הנאה אחרת'. היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה 'באה' לזוכה מן המזכה.
כאן הדרישה היא כי התעשרות של הזוכה תהא 'על חשבון' המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא 'שלא על-פי זכות שבדין'."
(שם, 321)
נכון אני להניח, כי שני היסודות הראשונים התקיימו בענייננו, שכן ההתעשרות ביטויה ברווחים שהפיק המערער מן המכירות של מוצרי TOMY; מקורה של התעשרות זו בשוק שפיתחה המשיבה למוצרים אלה. השאלה היא האם התעשרות זו איננה כדין.
(ו) כפי שפסקנו ב- רע"א 371/89, זכות ההפצה הבלעדית איננה זכות קניינית, ולפיכך אין המפיץ הבלעדי יכול למנוע מכוחה מצדדים שלישיים להפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. כוחה של זכות ההפצה הבלעדית הוא ביחסים שבין היצרן לבין המפיץ ולא ביחסים שבין המפיץ למתחרים בו.
כן קבענו בעניין האמור, כי זכות זו, עצמה, איננה זכות חוזית כלפי צדדים שלישיים, אלא כלפי היצרן בלבד, וככל שהדבר נוגע ליצרן הרי כל עוד האחרון עומד בהתחייבותו, למשל, מוכר את סחורתו בתחום הטריטוריאלי המוגדר אך ורק למפיץ הבלעדי, אין מקום לדון בהפרת הזכות מצד היצרן ומכל מקום, אין לדון בהפרת הזכות על-ידי המתחרה.
זכות ההפצה הבלעדית היא בגדר ציפיה מסחרית להמשך קשרי מסחר עם לקוחותיו של המוצר הספיציפי. ציפיה זו זכאית אמנם להגנתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם כיוון שאך בציפיה מדובר, יש לזכור כי מולה ניצבים שיקולים ואינטרסים נוספים אשר ידם עשויה להיות על העליונה.
האינטרסים הרלוונטים בענייננו הם האינטרס הציבורי שבתחרות החופשית והאינטרס של הציבור ושל הפרט בחופש העיסוק אשר עוגן עתה בחוק יסוד. כפי שהכרענו ברע"א 371/89 הנ"ל, בהתמודדות בין האינטרסים האחרונים לבין ציפייתו של המפיץ הבלעדי, יד הראשונים על העליונה.
לפיכך, עצם הפגיעה בציפיה, אין בה כדי להפוך את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת. בהתאם אין גם לומר, כי זו התעשרות שאינה כדין.
כפי שציינו בעניין האמור, אפשר ובמקרה מסויים תראה התעשרות כזו בלתי-צודקת וזאת בהתקיים יסוד נוסף, דוגמת התנהגות פסולה של המתחרה.
יסוד כזה לא הוכח בענייננו.
מסקנתי איפוא, כי אין למשיבה, מכוח זכות ההפצה הבלעדית בלבד, עילה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט.
6. ההגבלה שבסעיף 8 להסכם הפרישה (א) למען הסר ספק, אציין, כי גם אילו חל בענייננו הסכם הפרישה, כלומר, גם אילו הוכח שבעת כריתת ההסכם כבר היתה המשיבה מפיצה בלעדית של חברת TOMY בארץ, ושאין היא מנועה מלטעון זאת, לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי שאין המשיבה זכאית לסעד המבוקש.
בהנחה שהסכם הפרישה חל בענייננו, עולה השאלה מה פעלו וכוחו של סעיף 8 להסכם, והאם יש בו כדי להשפיע על העילות שתוארו לעיל. אך ברור הוא, כי אין בהגבלה שבסעיף 8 הנ"ל כדי לשנות לעניין העילה הקניינית, שמקורה בפגיעה במוניטין. המשיבה אינה זוכה במוניטין המוצר על-ידי איסור תחרות דוגמת זה הקבוע בסעיף 8, והדבר אינו דורש הסבר.
לסעיף 8 הנ"ל יכולה, לעומת-זאת, להיות משמעות לעניין העילה של עשיית עושר ולא במשפט. אני מניח לטובת המשיבה, כפי שהנחתי גם לעיל, כי שני היסודות הראשונים לקיומה של עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר התקיימו והשאלה היחידה העומדת לדיון היא, האם התעשרות המערער איננה כדין.
(ב) ב- רע"א 371/89 נפסק כי:
"מקום בו ניתן להצביע על דין אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר, כי ההתעשרות איננה כדין. כך, למשל, טובתההנאה שצמחה למפר חוזה מתוך הפרת החוזה שבינו לבין הנפגע היא בגדר התעשרות 'שלא על-פי זכות שבדין', שכן היא נעשתה מתוך הפרתו של חוזה (ראה ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד לז(4), 230, 275 (1988))."
השאלה היא לפיכך, האם בפעולתו של המערער היתה משום הפרת הסכם הפרישה בינו לבין המשיבה. מאחר שנקודת המוצא שלנו לצורך הדיון כאן היא, כי המשיבה היתה סוכנת בלעדית של מוצרי TOMY בעת שנכרת הסכם הפרישה, יש מקום לבחון אם ההגבלה שבסעיף 8 הנ"ל היא הגבלה תקפה או שמא המדובר בהגבלה פסולה על חופש העיסוק של המערער.
(ג) סוגיית ההגבלות על חופש העיסוק נדונה בהרחבה ב- ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור, פ"ד מד(4), 847 (1990), מקום בו חזרנו על ההלכה המקובלת לפיה:
"הרעיון שהניחו בתי-המשפט ביסוד הדוקטרינה של מניעת הגבלת חופש העיסוק הוא הצורך לשמור על סחר חופשי ועל התחרות חופשית במשק ובעבודה.
חופש ההתחרות עד גבול מסויים הוא עיקרון חשוב ובתי-המשפט מצווים לקיימו ולעודדו עד כמה שאפשר. אבל עם כל החשיבותו של עיקרון זה, אין הוא יכול לעמוד בפני התחייבות מפורשת שלא להתחרות שניתנה באורח חופשי ובתמורה מלאה ובהיקפה - מבחינת המקום והזמן - אינה חורגת מההגנה הנדרשת באורח סביר לצד השני."
(שם, 853; וראה גם: ע"ע 4/74 ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס חנה - כרכור "עמל" בע"מ, פ"ד כט(2), 718, 723-722 (1975))
כלומר, את תוקפה של התניה יש לבחון לאור האינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר וכן לאור האינטרס הציבורי. בדרך-כלל, משקבע בית-המשפט כי ההגבלה היא סבירה מבחינת הצדדים בינם לבין עצמם, קשה יהיה להוכיח כי יש בה כדי לפגוע בטובת הציבור (ראה: ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני, פ"ד כח(1), 85, 91 (1973)). יחד-עם-זאת, כפי שקבע בית-המשפט ב- ע"א 1371/90 הנ"ל, קיימים מקרים יוצאי דופן, כדוגמת היווצרות מונופולין מזיק, בהם די יהא באינטרס הציבורי כדי להצדיק שלילת תוקפה של תניה מסוג זה. מכל מקום, סעיף 8 במקרה שבפנינו אינו סביר, בין לאור האינטרסים של המשיבה והמערער ובין לאור האינטרס הציבורי.
(ד) אשר לאינטרסים של הצדדים. מבחינתו של המערער, אמנם, אין מדובר בהתחייבות בלתי-מוגבלת שלא להתחרות, שהרי התחייבותו של המערער נוגעת אך למגזר מוגדר בכלל עיסוקיו האפשריים של המערער, הוא המגזר החופף למגזר הבלעדיות של המשיבה. אולם, מאידך גיסא, אין ההגבלה מצומצמת ככל שמדובר בזמן ובמקום. הווי אומר, ככל שהדבר נוגע למגזר האמור, המערער מנוע מלהתחרות במשיבה בכל מקום שהוא וללא כל הגבלת זמן.
יתירה מזו, הגבלה כזו איננה נחוצה לשם הגנה סבירה על האינטרסים של המשיבה.
אינטרס המשיבה בקיומה של מגבלה על פעילותו של המערער לאחר ניתוק יחסי העבודה עימו מעוגן בשני חששות מרכזיים. האחד, שהמערער, ששימש כמנהלה, יתחרה בה על-ידי פניה לספקים או ליצרנים שהכיר במהלך שירותו אצל המשיבה; והאחר, שתיפגע בלעדיותה לעניין מוצרים דוגמת צעצועי TOMY.
האינטרס הראשון הוא החזק בין השניים (enter) אינטרס של כל מעביד אחר, שעובד לא יתחרה בו לאחר ניתוק יחסי העבודה ביניהם. אולם, הגנתו של אינטרס זה איננה דורשת אלא הגבלה מצומצמת בהיקפה, בעיקר מבחינת הזמן. שהרי, אין להניח שאותם סוכנים או יצרנים שהמערער או כל עובד אחר הכיר "ישמרו לו אמונים" לאורך זמן בלתי-מוגבל. בדרך-כלל די בשנים ספורות כדי להבטיח את ההגנה הראויה. לאחר תקופת צינון כזו, אין להניח כי התקשרותו של עובד לשעבר עם סוכן של המעביד, תנבע מההיכרות שנוצרה ביניהם בעת העבודה הנ"ל.
האינטרס השני עניינו הגנה על הבלעדיות. אינטרס זה, במרבית המקרים ואף בענייננו, הוא אינטרס חלש יותר, שכן הפגיעה בו איננה כרוכה בהכרח בניצול ידע או כישורים מיוחדים שרכש עובד אצל מעבידו, או בענייננו, המערער אצל המשיבה. הפגיעה באינטרס זה יכול שתעשה גם על-ידי גורם שכלל לא ידע על קיומה של המשיבה. לפיכך, במרבית המקרים, כמו גם בענייננו, משנקבע כי ההגבלה איננה נחוצה להגנת האינטרס הראשון, החזק, מקל וחומר אין היא נחוצה להגנת האינטרס השני. יחד-עם-זאת אינני שולל אפשרות, בה דווקא אינטרס הבלעדיות יהא החזק בין השניים. כאמור, לא כך הוא במקרה שבפנינו.
(ה) יש להדגיש, כי גם מבחינת האינטרס הציבורי אין מקום להגבלה רחבה כל כך, המתנגשת הן בקיומה של תחרות חופשית במשק והן בזכות היסוד של חופש העיסוק.
ככלל, קיומה של תחרות חופשית הוא ללא כל ספק אינטרס ציבורי. תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. מעל לכל יש בתחרות החופשית כדי לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות לסוגיהן (ראה: בג"צ 588/84 ק.ש.ר סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד מ(1), 38-37,29 (1986)).
כפי שפסקנו ב- רע"א 371/89 הנ"ל, השיקול של תחרות חופשית קיים גם מקום בו מדובר בתחרות פנימית בין מפיצים של מוצר זהה. גם כאן יש בתחרות החופשית כדי לעודד הורדת מחירים ושיפור השירות ללקוח. לאינטרס הציבורי בדבר קיומה של תחרות חופשית נלווה גם האינטרס הציבורי בדבר חופש העיסוק של כל אחד ואחד מהפרטים בחברה. כפי שכבר הוזכר קיבל אינטרס זה לאחרונה בטוי בחוק יסוד: חופש העיסוק, הקובע:
"כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד; אין מגבילים זכות זו אלא בחוק, לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל."
חוק היסוד איננו חל על הדיון שבפנינו, אולם יש בו כדי ללמד על המדיניות הראויה גם במקרה שבפנינו, ומכל מקום מדיניות זו קבועה ומבוססת היא בהלכה הפסוקה. לפיכך, אין, בעניין שבפנינו, מקום להדרש לשאלת חוזים המגבילים את חופש העיסוק לאחר חקיקתו של חוק היסוד האמור.
מכל מקום, אין סתירה בין היותו של חופש העיסוק הן אינטרס פרטי והן אינטרס ציבורי.
כאמור - רע"א 371/89, קיומה של תניה חוזית המעגנת את ציפיתו המסחרית של המפיץ הבלעדי יש בה כדי להעניק לאינטרס זה משקל נוסף, ואולי אף להטות לטובתו את המאזנים בהתמודדות שבינו לבין האינטרס הציבורי של תחרות חופשית ושל חופש העיסוק; אולם, כשמדובר בתניה חוזית, שאיננה מצומצמת בהיקפה, ולו לעניין הזמן, ולפיכך חורגת מהנדרש מבחינת האינטרסים של הצדדים, פגיעתה באינטרס הציבורי קשה מדי ואין ליתן לה תוקף.
(ז) עולה, שהן מבחינת האינטרס של הצדדים הנוגעים בדבר, והן מבחינת האינטרס הציבורי, אין ליתן תוקף לתניה האמורה. בנסיבות העניין אינני רואה לנכון להדרש לשאלת ההיקף המותר של הגבלה מהסוג האמור, שכן אין ספק כי הזמן שחלף מיום פרישתו של המערער מהנהלת המשיבה ועד היום בו החל לעסוק בייבוא האמור, די היה בו כדי להעניק הגנה סבירה לאינטרסים של המשיבה. לפיכך, לא היתה המשיבה זכאית לסעד כלשהו, בין פיצוי כספי ובין, על-אחת-כמה-וכמה, צו מניעה.
(ח) למען הסר ספק, אציין כי לאור הכרעתי, לגבי תוקפה של התניה שבסעיף 8 להסכם לצורך דיני עשיית עושר ולא במשפט, אין גם צורך להידרש לשאלת תום-הלב מכוחו של סעיף 39 לחוק החוזים, כעילה למתן צו מניעה.
7. התוצאה היא שדין הערעור להתקבל."

על-אף קיום תניה בדבר אי-התחרות בית-המשפט ישקול שיקולים פרקטיים טרם מתן צו מניעה זמני.

ב- ה"פ 35749-07-12 {קבוצת "נוב טבע" נ' עזרא, תק-מח 2012(4), 7845 (2012)} דחה בית-המשפט בקשה לצו מניעה זמני וכדבריו:

"25. לעניין סיכויי התביעה
ראיתי טעם בטענת ב"כ המשיב כי המבקשת אינה מוסמכת לתבוע בשמה של החברה. ככל שביקשה המבקשת לעשות כן, היה עליה לפעול על דרך הגשת תביעה נגזרת. כל הטענות שהעלתה המבקשת אמורות להישמע מפיה של החברה.
לצורך הדיון כאן, אוסיף להתייחס גם ליתרת הטיעונים כאילו מדובר בעילת תביעה של המבקשת. ככל שהיה מדובר בחברה כמבקשת, ברי שקיימת עילת תביעה לכאורית. הצדדים חלוקים ביניהם מי היה הצד שפתח בהפרת ההסכם ובשלב זה די בטענה זו ובעובדה שהצדדים אינם משתפים פעולה יותר כדי להוות עילת תביעה ברת סיכוי.
באשר למאזן הנוחות - בעניין זה אני סבורה כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המשיב. המשיב הוא זה שהביא עמו את הידע באשר לייצור הכדים ואף היום הוא זה שנותר בעל המקצוע שיכול להוסיף ולהתפרנס ממקצוע זה ולא המבקשת. ניתן לומר כי המבקשת נכנסה כשותפה בחברה כאשר חלקה בשותפות זו הוא הזרמת ממון ואולי ניהול מיטבי והגדלת טווח הפעילות של העסק.
אני סבורה כי במצב הדברים אליו נקלעו נציגי המבקשת והמשיב אכן יקשה עליהם להוסיף ולעבוד תחת קורת גג אחת ולשתף פעולה. מקום שמדובר בפעילות משותפת של החברה מצופים שני הצדדים להירתם לפעילות של ממש ואין די בכך שנציג המבקשת יתייצב לפרק זמן קצר כל יום בלבד. מקום שישנו משבר אמון בין הצדדים, תקשה מאוד פעילות.
במצב דברים זה, שיתוקה של הפעילות יביא לכך שהמשיב לא ימצא פרנסה, דבר שלא ניתן לומר אותו על המבקשת שאף עובר להסכם התפרנסה מעיסוקים אחרים."

ב- ת"א (מרכז) 11047-09-09 {מקרו הלבשה בע"מ נ' רון גרונדלנד, תק-מח 2009(4), 5304 (2009)} נבחנה סבירותה של תניית הגבלה למשך חצי שנה. בית-המשפט נעתר לבקשת המבקשת והעתיר סדרת צווים זמניים הבולמת את הפרת תניית המגבלה וכדבריו:

"משקבעתי כאמור איני נדרשת לדון בטענה החלופית שלפיה מדובר בחיובים עצמאיים ממילא, אולם לא אעשה מלאכתי קלה ואדון בכך בקצרה. טוענות המבקשות כי אף לו היתה מקרו הלבשה מפרה את הסכם ההתקשרות, עדיין לא היה בכך כדי לפטור את המשיב מתניית אי-התחרות, שכן מלשון הסכם ההתקשרות עולה כי מדובר בחיובים עצמאיים ונפרדים שאין בהם תלות כלשהי, כאשר חבותו של כל צד לחוזה עומדת בפני עצמה, גם כאשר לא עמד צד כלשהו במילוי החיוב שהוטל עליו. מחד גיסא עומדת התחייבותו של המשיב לכיבוד תניית אי-התחרות ומאידך גיסא התחייבויותיהן של המבקשות בהסכם ההתקשרות, ומדובר בחיובים עצמאיים (המבקשות מפנות בעניין זה בין היתר ל- ע"א 702/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2), 701 (21.06.84); ע"פ 409/86 אדורם מהנדסים בע"מ נ' אחים בכור - חברה לקבלנות ובניין בע"מ, פ"ד מא(1), 829 (1987); ע"א 556/83 מימון נ' מאור אל, פ"ד לח(2), 459 (1984)).
מנגד טוענים המשיבים כי שאלת סיווג החיובים היא שאלה עובדתית שיש להכריע בה במסגרת הבאת הראיות (ע"א 674/83 דניאלסה ס.א חברה זרה נ' "גד שט" שותפות לבנין והשקעות, פ"ד מא(4), 113 (1987)). לטענתם, מקום בו על שני הצדדים לקיים חיובים מקבילים, אין האחד יכול לתבוע את רעהו בשל הפרתו של החוזה אלא-אם-כן קיים, או לפחות היה נכון לקיים את חלקו. במקרה שלפנינו טוענים המשיבים, לא רק שהמבקשות לא מראות נכונות לשלם למשיב את שכרו, אלא אף טוענות לקיזוז, טענה שכלל לא נטענה במסגרת התביעה העיקרית שהוגשה על ידן.
גם שאלה זו תוכרע במסגרת התובענה העיקרית כאשר בשלב לכאורי זה על פניו נראה כי מדובר בחיובים עצמאיים, שכן, שתי ההתחייבויות אינן קשורות זו בזו בכל קשר טכני או אחר, והן ניתנות לביצוע בנפרד וללא קושי.
לנוכח כל האמור לעיל, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בעניין זה ועיינתי בכל המסמכים שהוצגו לי ניתן לומר כי בשלב זה יש בסיס לטענה שלפיה מחוייב המשיב בתניית אי-התחרות, ומשכך עלי לבחון כעת את תוכנה של תניית אי-התחרות, והאם חלה על ההתקשרות עם גוטקס.
סעיף 3 להסכם ההתקשרות קובע כדלהלן:
"...החברה מתחייבת (מכון פלס - ה.ג), כי במשך כל תקופת הסכם זה ובמשך 6 (שישה) חודשים לאחר סיומו, החברה והמנהל לא יתנו שירותים לאדם, לעסק, או לגוף כלשהו המתחרה או שיתחרה במזמין, מבלי לקבל על-כך את הסכמת המזמין, מראש ובכתב. החברה תהיה אחראית כלפי המזמין בגין הפרת חובות המנהל על-פי סעיף זה.
מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, החברה והמנהל לא יעסקו, במשך כל תקופת הסכם זה ובמשך 6 (שישה) חודשים לאחר סיומו, במישרין ו/או בעקיפין, בכל פעילות המתחרה במזמין ו/או במוצריו ו/או בעסקיו בארץ ובעולם; לא יפגעו במאגר לקוחותיו; ימנעו מכל פעילות או התקשרות העלולה לפגוע באינטרסים של המזמין או להתחרות עמם, לרבות קשר (מקצועי, עסקי או מסחרי) עם לקוחות ו/או ספקים של המזמין ו/או סוכניהם/נציגיהם של המזמין במדינות השונות בתחומי עיסוקיהם ופעילותם. כמו-כן, החברה והמנהל מתחייבים לא להעסיק, בין במישרין ובין בעקיפין , עובד של המזמין, אשר עבד אצל המזמין בתקופת 12 החודשים האחרונים לביצוע עבודה כלשהי על-ידי החברה והמנהל עבור המזמין, בפעילות או בעסק המתחרים בפעילות או בעסקיו של המזמין וזאת למשך 6 (שישה) חודשים מתאריך סיום הסכם זה.
למזמין תהיה זכות להודיע לחברה, במועד תום היחסים בין הצדדים לפי הסכם זה, כי תניית אי-התחרות כאמור בסעיף זה לעיל תיוותר בתוקפה למשך שישה חודשים נוספים, מיום חלוף שישה חודשים מיום סיום ההסכם ולמשך 12 חודשים בסך הכל (להלן: "חודשי אי-התחרות הנוספים").
במקרה זה, תוארך תקופת אי-התחרות בהתאם להודעת המזמין, והמזמין ישלם לחברה במשך חודשי אי-התחרות הנוספים תשלום חודשי השווה למחצית מסכום התמורה המפורט בסעיף 4א להלן לתוספת מתקנת מספר 2 זו."
חופש החוזים מאפשר לצדדים להתקשר ולהכפיף עצמם לתניית אי-תחרות. תניית אי-התחרות נבחנת במסגרת תקנת הציבור הקבועה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. לפי סעיף זה יש לערוך איזון בין החובה לקיים הסכמים וחופש ההתקשרות של הצדדים ומנגד חופש העיסוק והקניין של היחיד.
סבירות ההגבלה תבחן בהתחשב בהיקפה, מהות הקשר בין הצדדים (האם מדובר ביחסי עובד-מעביד או שותפים למשל), אופי ההגבלה, הזכויות עליהן היא באה להגן, תחום וזמן תחולתה, האם מגנה על סודות מסחריים וכיוצ"ב (ראו לעניין זה ע"א 3156/98 בן ישי נ' וינגרטן, פ"ד נה(1), 939 (1999)).
המשיבים הפנו בעניין זה ל- דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56 (2001) (להלן: "פסק-דין טבעול"); ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2), 66 (1994); המ (חי') 1605/90 קיבוץ גן שמואל נ' גולן, פ"מ תשנ"א(א), 45 (1990), וטענו כי לאחר חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק יש להוכיח מהו האינטרס המוגן של המעסיק ועליו להראות אינטרס לגיטימי ממשי כדי להטות את הכף לטובתו.
פסק-הדין בעניין טבעול אליו הפנו המשיבים קובע כי, קיומן של תניות אי-תחרות יעשה באמצעות שני מבחנים מצטברים.
האחד, מבחן הסבירות ביחסי המתקשרים לבין עצמם (כפי שהובא לעיל); והשני סבירות התניה ככל שמדובר באינטרס הציבור. קרי, בחינת סבירותה של התניה נעשית בשלושה מוקדים: בחינת סבירותה מצידו של כל אחד מן הצדדים המתקשרים ובחינת סבירותה מצידה של תקנת הציבור, כאשר הבחינה נעשית במקביל ובמצטבר.
עוד נקבע כי בתי-המשפט הם שיקבעו את משקלם היחסי של העקרונות ושל האינטרסים בהתאם לרוח התקופה.
בענייננו, המשיב חתם על הסכם ההתקשרות ואין מחלוקת כי ידע והבין את משמעותה של תניית אי-התחרות (ראו: עמ' 7, שורות 19-18 לפרוטוקול) וכי היה נכון להאריך את תוקפה בכפוף לקבלת תמורה נוספת ממקרו הלבשה (עמ' 7, שורות 24-11 לפרוטוקול).
בנסיבות דנן, דומה כי גם באיזון עם טובת הציבור הכללית והרצון שתהא תחרות חופשית תניה המגבילה את חופש העיסוק לתקופה של חצי שנה היא סבירה בהחלט.
אני סבורה כי יש מקום לקבל את גרסת המבקשות שלפיה ההגבלה האמורה הכלולה בהסכם ההתקשרות חלה על צדדים שניהלו במשותף את מקרו הלבשה ומשכך הטלת מגבלות כאמור בתניית אי-התחרות, שנקבעה בהסכמת הצדדים לאחר שערכו משא-ומתן, נראית סבירה בהתחשב בעובדה שהמשיב זכאי גם לקבלת תמורה בגין תקופה זו. תקופה ההגבלה אף נראית לי סבירה ככל שמדובר באינטרס הציבורי בשל יחסי הצדדים המיוחדים במקרה זה וזאת על-אף הגבלתו של חופש החוזים."


ב- בש"א (ת"א-יפו) 14553/05 {חרמון מן שירותי יופי בריאות והרזיה בע"מ נ' ד"ר רנטה שגב ואח', תק-מח 2005(3), 12367 (2005)} דן בית-המשפט בסבירותה של תניית ההגבלה ובקבעו את סבירותה נעתר למתן צו המניעה וכדבריו:

"ז. לפי סעיף 15.2 להסכמי הזכיון התחייבה המשיבה במשך כל תקופת הסכם הזכיון ובמשך תקופה של 24 חודשים לאחר סיום הסכם הזכיון לא לנהל ו/או להפעיל ו/או להימנע מלהיות מעורבת בכל צורה שהיא בין כשכירה ובין כעצמאית בין כשותפה ובין כיועצת ו/או בכל אופן אחר בעסק כלשהו של מתן טיפולי ו/או שיטות הרזיה ו/או מוצרי הרזיה ברדיוס של 50 ק"מ ממקומם של המכונים שהוקמו על-פי הסכמי נתניה ואשדוד וככל שמודובר בשיטת חרמון ובסודות המקצועיים של המבקשת חלה הגבלת השימוש והתחרות גם מעבר ל- 24 חודשים האמורים.
לפי סעיף 15.3 להסכמי הזכיון התחייבה המשיבה שלא לפנות ללקוחות המכונים שהפעילה בשיטת חרמון מן ולא להתחרות במבקשת ביחס ללקוחות אלה במשך 5 שנים ממועד סיום ההתקשרות שלפי הסכמי הזכיון.
לפי סעיף 15.4 הורחבו ההגבלות האמורות גם לבני משפחת המשיבה, שלוחיה וכן חברה שלמשיבה יש מניות שלה.
לפי סעיף 15.5 הורחבו ההגבלות אף על עובדי המשיבה כאשר המשיבה התחייבה להחתימם על התחייבות לשמירת סודיות בנוסח שנקבע על-ידי המבקשת.
ח. לטענת המשיבים, תניית הגבלת התחרות לא נועדה להגן על אינטרס לגיטמי של המבקשת ולפיכך אין ליתן לה תוקף.
איני מקבל טענה זו. יחד עם הזכיון לפתוח מכון הרזיה בשיטת חרמון מן מסרה המבקשת למשיבים מידע אודות שיטת ההרזיה ותוכנה ששימשה לפעילות המכון. בהגבלת התחרות שהוטלה על המשיבה בהסכם הזכיון גלומה התכלית שלא לאפשר למשיבה שקיבלה לידיה את סודות המבקשת להשתמש בסודות אלה כדי להתחרות בה.
ט. לטענת המשיבים, לנוכח העובדה שהמרחק בין מכוני ההרזיה של רשת חרמון מן קטן מ- 50 ק"מ ולמעשה בתקופה שבו היו הסכמי הזכיון בתוקף התחרו המשיבים במכוני המבקשת האחרים שהיו במרחק קטן מ- 50 ק"מ, אין מקום ליתן תוקף להגבלה הקבועה בסעיף 15.2 שלעיל, לעניין המרחק ממכוני המבקשת.
איני סבור שיש בטענת המשיבים כדי ללמד על אי-סבירות שבהגבלת התחרות מצד המשיבים לרדיוס של 50 ק"מ ממיקום מכוני ההרזיה שהפעילו המשיבים כחלק מרשת חרמון מן. בתקופה שמכוני ההרזיה של המשיבים היו חלק מרשת חרמון מן, לא היה בכך שהמרחקים שבין מכונים אלה למכונים אחרים ברשת היו קטנים מ- 50 ק"מ כדי לפגוע בעסקיה של המבקשת שהיתה זכאית לקבל תמלוגים גם מהמכון של המשיבים וגם מהמכונים האחרים שהיו בקרבתם והשתייכו לרשת חרמון מן.
לטענת המשיבים, הגבלת התחרות למשך 24 חודשים אינה סבירה לנוכח העובדה שמדובר בתקופה המגיעה עד כדי 30% מתקופת ההתקשרות.
גם בטענה זו של המשיבים אין כדי ללמד על אי-סבירות משך הגבלת התחרות. סבירות משך ההגבלה נלמד ממדת ההשקעה של המבקשת ומציפיית הרווח שהיא צופה מעצם הענקת הזכיון לאחרים. לנוכח העובדה שהמבקשת השקיעה בפיתוח שיטת הרזיה ייחודית ופיתחה תוכנה שבאמצעותה הופעלו מכוני ההרזיה של הרשת, נראה לכאורה שהגבלת התחרות לתקופה של 24 חודש היא סבירה ואין מקום להתערב בהתחייבות שנטלה עליה המשיבה מרצון.
יא. לטענת המשיבים, תניית אי-התחרות שבהסכמי הזכיון אינה סבירה לנוכח היותה גורפת באופן המונע מהמשיבים שהשקיעו במשך 7 שנים כספים ומרץ בפיתוח מכוני ההרזיה שהפעילו, לחדול מהפעלת מכוני הרזיה בכלל.
המשיבה לא צירפה תצהיר מטעמה, אודות הכשרתה ו/או עיסוקה קודם להתקשרות עם המבקשת ונראה לכאורה שלא עסקה בתחום מכוני ההרזיה קודם להתקשרותה עם המבקשת. לפיכך, אין מקום להתערב בהגבלה שנטלה על עצמה המשיבה מרצון.
יב. לטענת המשיבים, תניית הגבלת התחרות שבהסכמי הזכיון מהווה הסדר כובל והיא נוגדת את תקנת הציבור, לפיכך יש לבטלה.
בשלב הבקשה לסעד זמני, נקודת המוצא היא שתניית אי-התחרות עומדת בתוקפה ואין מקום לבחון את חוקיות ההגבלה שנטלה עליה המשיבה מרצון, עניין מורכב שיש לבררו במסגרת ההליך העיקרי, ראה רע"א 4933/01 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' חברת קניון אדומים בע"מ, תק-על 2001(2), 28 (2001).
אוסיף, כי לנוכח הוראות כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוגי זכיינות) התשס"א-2001, העומדות עדיין בתוקפן, ומסקנתי, לפיה ההגבלה שנטלה על עצמה המשיבה מרצון נועדה להגן על סודותיה העסקיים של המבקשת, איני סבור שמדובר בהגבלה בלתי-חוקית.
יג. לטענת המשיבים, תניית הגבלת התחרות שבהסכמי הזכיון מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, שיש לבטלו.
איני מקבל טענה זו. אפילו אצא מנקודת הנחה שהסכמי הזכיון הכוללים את אותו הנוסח ואת אותן ההוראות הן חוזה אחיד, ואני מפקפק בכך, איני סבור שבהתחשב בתנאי החוזה והצורך של המבקשת להגן על סודותיה העסקיים מדובר בתניה מקפחת שראוי לבטלה.
מקובלת עליי עמדת המשיבים, לפיה אם יינתנו הצווים המבוקשים יגרם להם נזק רב, אלא שנזק זה אינו עולה על הנזק העלול להיגרם למבקשת אם המשיבים יתחרו במבקשת תוך שימוש בסודותיה המסחריים.
יד. אשר לסעד המבוקש בעניין הגבלת התחרות באזור חדרה, אמנם לא הוצג בפני הסכם בכתב המגביל את המשיבה מלהתחרות במבקשת בתחום הגיאוגרפי של מכון ההרזיה שהפעילו המשיבים בחדרה, אולם חדרה מצויה בטווח ההגבלה הגאוגרפית שנקבעה בהסכם הזכיון המתייחס למכון ההרזיה בנתניה, ועל-כן המשיבה לא תוכל להתחרות במבקשת גם בתחומי העיר חדרה."

ההלכה הפסוקה בדקה את השאלה בה עסקינן לאור שני העקרונות "המתחרים": עקרון חופש ההתקשרות בחוזים מזה ושל עקרון חופש העיסוק מזה. העיקרון הראשון שואף לתת הכרה נרחבת לחוזים שנכרתו כדת וכדין ולאכיפתן של ההתחייבויות הכלולות בהם {ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2), 765 (1975)}. עקרון חופש העיסוק, לעומת-זאת, שואף לשמור על חופש הבחירה של כל אדם כראות עיניו במה יעסוק, כל עוד אין עיסוק זה נוגד את החוק. השאלה היא אימתי פוסלים התחייבות חוזית, שנטל על עצמו אדם מרצונו החפשי, שלא לעסוק בפעילות מתחרה (לזו של הצד האחר לחוזה) משך תקופה מוגדרת {ע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי - ביח"ר, פ"ד מ(4), 343 (1986)}.

ב- ע"א 4/74 {ברמן נ' עמל, פ"ד כט(2), 718 (1975)} אומר כב' השופט ברנזון (בעמ' 723) את הדברים הבאים:

"חופש ההתחרות עד גבול מסויים הוא עיקרון חשוב ובתי-המשפט מצווים לקיימו ולעודדו עד כמה שאפשר. אבל עם כל חשיבותו של עיקרון זה, אין הוא יכול לעמוד בפני התחייבות מפורשת שלא להתחרות, שניתנה באורח חופשי ובתמורה מלאה, ובהיקפה - מבחינת המקום והזמן אינה חורגת מההגנה הנדרשת באורח סביר לצד השני. וכבר נאמר שרק לעיתים רחוקות תוכל להיחשב הגבלה על חופש העיסוק כנוגדת את האינטרס הציבורי, אם היא סבירה והוגנת כלפי הצדדים."

קיים בפסיקה הישראלית ואנגלו-סכסית גם יחד קו מפריד ברור בין שני סוגי מקרים של הגבלת חופש העיסוק: במסגרת מכירתו של עסק מזה ובמסגרת התחרות מצד עובד במעבידו מזה. הנטיה לפסול הגבלה מהסוג השני חזקה מזו הקיימת לגבי הסוג הראשון {ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני, פ"ד כח(1), 85, 89 (1973)} אולם החלוקה האמורה (של מכירת עסק או מוניטין מזה ושל התחרות עובד במעבידו מזה) ודאי שאינה ממצה, כגון כאשר מדובר בחבר באגודה שיתופית אשר בתקנותיה קיימת הגבלה כזאת. כפי שנקבע ב- ע"א 127/62 {ע"א 127/62 "יחד" קואופרטיב עובדי ומובילי בשר בחיפה בע"מ נ' צ. שימנסקי ואח', פ"ד טז 2341, 2345 (1962)}, שונה מעמדו של חבר באגודה כזאת הן משותף בשותפות והן מזה של עובד.

יפים לכאן הדברים שנאמרו ב- ע"א 369/74 {"טרומאסבסט" חברה להרכבת מבנים טרומיים בע"מ נ' זכאי ואח', פ"ד ל(1), 793, 797 (1976)}:

"בבוא בית-המשפט לבחון אם סביר הוא התנאי המגביל את חופש העיסוק והוגן לגבי הצדדים והציבור כולו, אין הוא בהכרח חייב לסווגו לאחת משתי הקבוצות הנזכרות: של יחסי עובד ומעביד מחד וחוזה למכירת עסק על המוניטין שלו מאידך. המבחנים הם בעיקר לאור אופי ההגבלה, היקפה, הזכויות הקנייניות עליהן היא באה להגן, תחום וזמן תחולתה, אם נועדה הגבלה להגן על סודות מקצועיים או מסחריים אשר נרכשו עקב היחסים המשותפים בין בעלי הדין, וכדומה שיקולים העשויים ללמד אם בנסיבות המקרה המסויים עשוי צד אחד להפיק הנאה יתירה מבלי שיהיה זכאי לכך מבחינת היחסים החוזיים שביניהם מבחינה כוללת - שאז ייפסל התנאי."

סוכן להפצת ולשיווק של דברי מאכל ומשקאות קלים ב"איזור החלוקה" אינו בא בגדרה של אחת משתי הקטגוריות האופיניות דלעיל. "המבחנים הם בעיקר לאור אופי ההגבלה, היקפה, הזכויות הקנייניות עליהן היא באה להגן, תחום וזמן תחולתה" וכו'.

מבחינת הזמן להימנעות מהתחרות - שלוש שנים למן סיום הקשר החוזי - עומדת ההגבלה במבחן הסבירות (השווה עם פסק-דין דיקר הנ"ל, 147). בעיקר הדבר כך כאשר מדובר בתחום גיאוגרפי מצומצם למדי {ראה ע"א 312/74 חב' לכבלים ולחוטי חשמל בישראל בע"מ נ' מרטין כריסטיאנפולר ואח', פ"ד כט(1), 316, 321 (1974), שם הושם הדגש על היקף אזור הגבלת העיסוק כקריטריון לבחינת סבירות ההגבלה}.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 7972-03-11 {ווב טו פרינט פור יו ישראל 2007 בע"מ ואח' נ' ווב טו פרינט פור יו ישראל 2006 בע"מ, תק-מח 2011(2), 8866 (2011)} נעתר בית-המשפט לבקשה לצו מניעה זמני האוסר על העברת רשימת לקוחות וכדבריו:

"התקשרות המשיבה בהסכם למכירת רשימת הלקוחות ופרטיהם למבקשת מלמדת שביחסים בין המשיבה לחברה, לכאורה היתה המשיבה מפיץ עצמאי שרשימת הלקוחות להם שיווקה את המוצר היתה בבעלותה ולא בבעלות החברה (היצרן), ולכאורה כך יש לראות את המבקשת אשר רכשה את פעילות המשיבה. משכך, נראה לכאורה שפרטי הלקוחות שנוספו לאחר כריתת ההסכם שייכים אף הם למבקשת (ראה פסק-הדין ב- ע"א 9099/96 ידיעות אחרונות בע"מ נ' שמואל פירסטנברג ואח', פ"ד נג(5), 1, 19 (1999)).
7. לתצהירו של דויד גליק צורפה רשימה של למעלה מ - 500 לקוחות (נספח 2) אשר לטענתו היו לקוחות של המשיבה עובר לכריתת ההסכם. לפיכך ונוכח האמור עד כאן, נראה כי נכון לראות ברשימה האמורה מקבילה של הרשימה שצורפה כנספח ד' להסכם.
גיא חסון, המצהיר מטעם המבקשת, צירף לתצהיר המשלים מטעמו רשימת לקוחות שלטענתו רכשה המבקשת לאחר כריתת ההסכם (נספח יד). רשימה זו כוללת שמות של עסקים ,ללא כל פרטים נוספים, ובחקירתו לא ידע גיא חסון לספק פרטים אודות סימונים שהיו על הרשימה (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 31.03.11). לפיכך, אני דוחה את הטענה לפיה נספח י"ד האמור מהווה רשימת לקוחות של המבקשת.
8. מכאן אעבור לשאלה האם רשימת הלקוחות שנמסרה למבקשת כנספח ד' להסכם והפרטים אודות לקוחות חדשים שצברה המבקשת לאחר כריתת ההסכם, מהווים "סוד מסחרי" שנגזל על-ידי המשיבה.
9. סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, קובע:
""סוד מסחרי", "סוד" - מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על-ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו;"
סעיף 6 לחוק, קובע:
"(א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.
(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:
(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על-ידי הנוטל; לעניין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;"
לדידי אין ספק שהפרטים אודות הלקוחות שהעבירה המשיבה למבקשת כנספח ד' הקנו למבקשת יתרון על פני מתחרותיה, ומסעיף 9 להסכם והאמור בהתחייבות לשמירת סודיות עליה הוחתמה מיטל חיים, עולה שהמבקשת נקטה באמצעים סבירים לשמור על סודיות הפרטים אודות לקוחותיה, ועל-כן, לכאורה יש לראות בנספח ד' להסכם סוד מסחרי של המבקשת.
בחקירתו הודה דיויד גליק שלאחר ה - 25.11.11, מועד כריתת ההסכם בין המבקשת לבין אינטרצ'יק, החלה המשיבה לפנות ללקוחות ומתשובת המבקשת עולה כי פניה זו נעשית תוך כדי שימוש בפרטי הלקוחות שהיו בידי המשיבה עוד קודם לכריתת ההסכם. נוכח האמור עד כאן, בהתאם להוראות סעיף 6(ב)(1) לחוק עוולות מסחריות נראה לכאורה שהשימוש שעושה המשיבה במידע אודות הלקוחות של המבקשת מהווה גזל סוד מסחרי.
10. החברה הודיעה על ביטול ההסכם רק לאחר שלא מימשה את זכותה לרכוש את פעילות המבקשת (נספח ו'). נקודת המוצא בשלב זה היא שפרטי הלקוחות של המבקשת עדיין בבעלותה, וטענות הצדדים לעניין ביטול ההסכם ונפקותו, יתבררו במסגרת ההליך העיקרי.
11. מסקנתי שהמבקשת עמדה בנטל להוכיח בראיות מהימנות לכאורה את זכותה ברשימת הלקוחות שצורפה כנספח ד' להסכם ובפרטי הלקוחות שרכשה לאחר כריתת ההסכם.
המבקשת השקיעה משאבים ברכישת רשימת הלקוחות שצורפה כנספח ד' להסכם וסביר להניח שהשקיעה משאבים ברכישת לקוחות חדשים. מנגד המשיבה קיבלה תמורה בעד רשימת הלקוחות האמורה ואף התחייבה שלא לעסוק בשיווק המוצר בישראל (סעיף 6.17 להסכם). לחברה ניתנה הזדמנות לרכוש את פעילות המבקשת בטרם נמכרה לאינטרצ'יק, אולם היא לא רכשה פעילות זאת בטענה שהמבקשת לא סיפקה לה מספיק פרטים אודות העסקה המוצעת. מבלי להידרש למחלוקת בין הצדדים בעניין זה, יש בהימנעות החברה ממימוש זכותה לרכוש את פעילות המבקשת כדי ללמד שבזמן אמת החברה ו/או המשיבה לא ראו חשיבות מספקת ברכישה חוזרת של רשימת הלקוחות במחיר אותו היתה מכונה אינטרצ'יק לשלם למבקשת. בנסיבות אלה, נוטה מאזן הנוחות לטובת מתן סעד זמני שיאסור על המשיבה שימוש ברשימת הלקוחות שרכשה אינטרצ'יק מהמבקשת."