עיקול והערת אזהרה

1. תכליתה של הערת האזהרה בכל הנוגע לעיקול מקרקעין - הבקשה התקבלה
ב- המ"פ (חי') 126/96 {גור יעקב נ' לשכת רישום מקרקעין חיפה, תק-מח 97(2), 294 (1997)} המבקשים הגישו המרצת פתיחה, בה עתרו למחיקת רישום צווי עיקול וניהול שהוטלו על הזכויות בחלקת הקרקע.

בית-המשפט קבע, כי אחת מהמטרות של רישום ההערת אזהרה, היא להגן על הקונה מפני עיקול, פשיטת רגל או פירוק של בעל המקרקעין.

לפני ביטול הזכויות שביושר, בסעיף 161 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 {ייקרא להלן: "חוק המקרקעין"}, ראו את מי שרשום במקרקעין ושילם את התמורה כולה או חלקה, כמי שהזכות הועברה אליו, בטרם נרשם בפנקס המקרקעין.

כך שנושה לא יכול היה לעקל ולהפרע ממקרקעי החייב הרשום כבעל הקרקע, שמכרם והתחייב להעבירם לקונה ושמחירם נפרע לפני הטלת העיקול {ראה גם ע"א 528/66 שטרן נ' חב' חלקה 36, פ"ד כא(2), 342; ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן, פ"ד כב(2), 36}.

חוק המקרקעין שינה מצב זה וכיום יכול נושא לעקל את מקרקעי החייב-המוכר כל עוד הם רשומים על שמו של החייב, מהטעם שהזכות הקניינית טרם עברה לקונה {ראה סעיף 7(א) לחוק המקרקעין}.

ב- בר"ע 178/70 {בוקר נ' החברה האנגלו-ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121} נכרת הסכם לרכישת דירה בין המבקשים-הקונים לבין המשיבים.

המבקשים שילמו את החלק הארי של התמורה וקיבלו את החזקה בדירה. הדירה מסיבות שונות לא נרשמה בפנקס המקרקעין בשמם של הקונים. לאחר עריכת ההסכם הוטל עיקול על הדירה על-ידי נושים של המוכרים והמערערים ביקשו את ביטול העיקול.

בית-המשפט קבע, כי "הקנין שבדין אינו עובר ללא רישום, והקנין שביושר אינו קם עוד". התוצאה היתה שפסק-הדין לא ביטל את העיקול וכב' השופט לנדוי, כתוארו אז, הציע את תיקון החוק, כך שקונה יהא רשאי לרשום הערת אזהרה שתמנע גם הטלת עיקול ותגן על הקונה מפשיטת רגל או פירוקו של המוכר, והחוק אמנם תוקן כאמור בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין.

רישום הערת אזהרה בשם הקונה מקרקעין נועד להגן על זכויותיו כלפי צד שלישי, ואם הוטל עיקול על המקרקעין או על זכות במקרקעין שלגביהם נרשמה הערת אזהרה, הרי שכל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהא בעיקול כדי לפגוע בזכויות הנובעות מההתחייבות שלגביהן נרשמה ההערה.

הטלת העיקול אינה משעבדת את הנכס המעוקל לבעל החוב שלבקשתו הוטל העיקול, ואין הוא רוכש זכות כלשהי בנכס המעוקל. מטרת העיקול היא לייחד את הנכס שעוקל לפרעון החוב שבגינו הוטל העיקול {ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט נ' רוזנבוים, פ"ד לט(1), 12}.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הערת האזהרה היא מתן הודעה לכל, כי לגבי מקרקעין אלו נחתם חוזה המקנה זכות למי שלטובתו נרשמה הערת אזהרה שנועדה למנוע עשיית עסקה סותרת ובאה להגן מפני עיקול, פשיטת רגל או פירוק של המוכר.

ב- ע"ש 737/64 {אברהם ורות גינדי נ' הממונה על המרשם, פורסם באתר האינטרנט נבו} שנדון בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב בפני סגן הנשיא ד"ר וינוגרד {כתוארו אז}, רכשו שתי חברות קבלניות מקרקעין מאת בעליהם ורשמו הערת אזהרה בפנקס המקרקעין. כעבור שנה מכרו החברות למערערים, דירה בבית שנבנה על הנכס וכשנה לאחר המכירה נרשם עיקול על הערת האזהרה על-ידי לשכת ההוצאה לפועל לפיו עוקלו זכויות הקבלנים בנכס.

כעבור 6 חודשים ביקשו המערערים רישום הערת אזהרה לזכותם בהסתמך על חוזה המכר שבינם לבין החברות הקבלניות והרשם סירב לבקשתם, בין היתר מהטעם שלא ניתן לרשום הערת אזהרה לאחר עיקול אלא בהיתר של בית-משפט. בית-המשפט בחן את המהויות של עיקול והערת אזהרה וקבע, כי:

"... הערת האזהרה שמבקשים לרשום המערערים אין מטרתה אלא להזהיר על הזכויות שנרכשו לפני הטלת העיקול. אין היא פוגעת בעיקול כשם שאין העיקול יכול לפגוע בה. אם אכן נרכשו על-ידי המערערים זכויות כדת וכדין לפני שהוטל העיקול, הרי מי שהטיל את העיקול על זכויות החברות הקבלניות לא יכול היה לעקל יותר זכויות ממה שנשאר לחברות הקבלניות בכפוף לאמור בחוזה עם המערערים."

לאור האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי אין בעובדת הטלת העיקול על-ידי המשיבה 10, כדי לגרוע מזכויותיהם של המבקשים להשלמת רישום הבעלות בקרקע הנ"ל בשמם. מאחר ולחייבים בתשלום דמי האיזון, לא נותרו זכויות בקרקע הנ"ל, ממילא שאין לקיים רישום צו עיקול החסר נפקות בפנקס המקרקעין.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט החליט לקבל את הבקשה, והורה על מחיקת רישומי צו העיקול והניהול לגבי הקרקע הנ"ל בפנקס המקרקעין.

2. משנרשמה הערת אזהרה, לא תיפגע זכותו של הזכאי, מחמת עיקול שהוטל על נכסי בעל המקרקעין, או מחמת הכרזתו כפושט רגל או פירוקו - הערעור התקבל
ב- ע"א 693/83 {שמעון שמש נ' רשם המקרקעין ואח', פ"ד מ(2), 668 (1986)} המערער רכש דירה מידי המנוח, ונרשמה לזכותו הערת אזהרה כאמור בסעיף 126 לחוק המקרקעין, והערה זו עדיין תקפה ורשומה.

קרן הפיצויים "קרנית", פתחה בתביעת שיבוב נגד המנוח. לשם הבטחת זכויותיה כבעל חוב, היא ביקשה והשיגה עיקול זמני על דירתו של המנוח. העיקול הזמני נרשם במרשם המקרקעין, מאוחר יותר מהערת האזהרה.

העברת הדירה לידי המערער טרם בוצעה. המערער פתח בהליכים משפטיים, יחד עם עזבון המנוח, ותבע את הסרתו של העיקול הזמני, אולם התביעה נדחתה, ככל הנראה, בשל חוסר יריבות. אחר כך הגיש המערער את התביעה נשוא ערעור זה, אף זאת בשמו הוא ובשם המנוח ובה ביקש, כי בית-המשפט יצווה על רשם המקרקעין לרשום את הדירה על שמו של המערער.

בית-המשפט המחוזי החליט למחוק את התובענה בקבלו את טענתה של קרן "קרנית", כי המהלך הדיוני המתואר הוא מוטעה: לטענתה של "קרנית" לא היה מקום להגשת תובענה נגד רשם המקרקעין. באשר ל"קרנית", הרי היא בעלת הזכות של עיקול הנכס ובקשה קודמת להסרת העיקול כבר נדחתה.

לטענתה של "קרנית" צריך היה להגיש את התביעה נגד המנוח, שהרי הוא האדם שהתחייב כלפי המערער והוא שצריך לבצע את ההסכם. כדברי בית-המשפט המחוזי:

"המבקש מס' 2 (קרי, עזבון שלוכאור...) אינו רק מי שהתחייב כלפי המבקש מס' 1. הוא גם האיש שבגללו הוטל עיקול ובידו להסירו. אינני מבין מדוע הוא צורף כמבקש. במסכת שלפני בולט לעין בלבול תחומים המונע כל אפשרות של דיון."

מכאן המחיקה של התובענה והערעור שבפניינו.

מחיקתה של התובענה, לא היתה מקובלת על בית-המשפט שקבע, כי יסודה לכאורה בטעמים דיוניים, אולם התוצאה המהותית הנגזרת היא, שמעמדה של הערת האזהרה לא נבחן והזכאי עומד בפני מבוי סתום.

יתרה מזאת, במקרה דנן יש בהחלטה כדי לרוקן את הערת האזהרה מכל תוכן, שהרי פירוש הדברים הוא, שרק אם יוסר העיקול על-ידי תשלום החוב, ישוב ויקום מעמדה של הערת האזהרה וכך גם עלה מתוך טענות המשיבה השניה. במלים אחרות, החלטה של בית-המשפט המחוזי הקנתה לעיקול, שהוא מאוחר יותר, מעמד עדיף על הערת האזהרה, שקדמה לעיקול מבחינת מועד רישומה.

מבחינת בעלי הדין אין אלא להסיק, כי כל הנוגעים בדבר לא היו זרים להליך:
המערער הוא מי שרכש את הדירה והוא גם מי שקרוי "הזכאי" לצורך הערת האזהרה.

עזבון המנוח היה בבית-משפט קמא מבקש שני, וקשה להבין מדוע סבר בית-המשפט קמא שיש להפוך את העזבון למשיב דווקא. הבאתו של העזבון כמבקש נבעה מכך שהעזבון היה בשעתו, ככל הנראה, מוכן לקיים התחייבותו כלפי המערער אחרי שקיבל את מלוא התמורה הכספית עבור הדירה ואחרי שהסכים לרשום הערת האזהרה לשם הבטחת זכויותיו של הזכאי.

אמנם בשלב הערעור, שינה העזבון טעמו וביקש להתנגד לבקשת המערער ולהצטרף לעמדתה של קרן "קרנית". ככל הנראה סברו פרקליטיו המלומדים עתה, שניתן להחזיק בתמורה הכספית עבור הדירה מבלי להעביר את הזכויות בדירה ויתכן אף וניתן להסתייע בכספי התמורה כדי לשלם ל"קרנית" את תביעתה. מכל מקום, אין ללמוד מתוך הסיכומים מטעם העזבון, כי אי-קיום התחייבותו כלפי המערער הטרידה אותו במידה כלשהי.

רשם המקרקעין צורף לכאורה כדין, כי לפי הנטען בתובענה, סירב לרשום את העברת הבעלות למרות שכל האגרות והתשלומים סולקו.

קרן "קרנית" היא בעלת העיקול, והיא הטוענת עתה שאין לכבד את הוראותיו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין.

בית-המשפט קבע, כי בית-המשפט המחוזי יכול היה להסיק מסקנותיו בעניין עמדותיהם בעת הגשת התובענה של שני המבקשים בערכאה הראשונה. מכל מקום, אין להבין מה היתה מועילה עתה תביעה נגד העזבון כסברת בית-משפט קמא בעקבות המשיבה השניה, כאשר רשם המקרקעין מסרב לבצע את רישום ההעברה ואינו מוכן להכיר בזכות הקדימה של הערת האזהרה מול צו העיקול.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הרקע לחקיקתו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, הוא תולדה של הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 2), התשל"ב-1971.

עולה מן האמור בחוברת הצעות חוק 977 תשל"ב, עמוד 144, בה נאמר, כי ההצעה באה למלא אחר המלצת בית-המשפט העליון בר"ע 178/70 {בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כ"ה(2), 121}, וקבעה הוראה מפורשת, לפיה משנרשמה הערת אזהרה, לא תפגע זכותו של הזכאי מחמת עיקול שהוטל על נכסי בעל המקרקעין או מחמת הכרזתו כפושט רגל או פירוקו.

האמור בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, צריך לכאורה לבוא לידי ביטוי גם במקרה שלפניינו, ועל כך, קבע בית-המשפט, כי נכון היה לקיים דיון לגופו במקום למחוק את התובענה על-הסף.

כפי שכבר נאמר, הרי המבוי הסתום שנוצר במקרה דנן, יש בו כדי לרוקן את הערת האזהרה מתוכנה ומכל מקום, תוצאה זו נוגדת את הוראותיו המפורשות של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הערעור וביטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, והחזיר את הדיון לבית-משפט קמא, כדי שידון בתובענה לגופה.

3. כרסום בהלכת בוקר בכל הקשור למעמדו של צו העיקול
ב- המ' (נצ') 5436/97 {שלום אזולאי נ' הנאמן על פשיטת הרגל, תק-מח 98(1), 3876 (1998)} נדונה בקשה שהוגשה על-ידי המבקשים, הקונים, להורות על ביטול צווי העיקול שנרשמו לטובת המשיבים 2 ו- 3, בנק לאומי לישראל ובנק דיסקונט לישראל, על זכויות הבעלות בדירה שבנהריה.

ב- 05.12.88 נחתם בין חיים וחוה סלומון, פושטי הרגל {המוכרים}, הסכם מכר, לפיו מכרו את זכויותיהם בדירה הנ"ל לשלום ורות אזולאי, המבקשים {הקונים}. מלוא התמורה עבור הדירה שולמה למוכרים עד ה- 22.12.88, כן נמסרה להם החזקה בדירה הנמצאת בידם מאז ועד היום.

ב- 14.12.88, מספר ימים לאחר חתימת ההסכם, הוטל עיקול ראשון על הדירה על-ידי בנק דיסקונט, וב- 19.08.89 הוטל עיקול שני לטובת בנק לאומי.

ב- 19.02.91 נרשמה הערת אזהרה לטובת הקונים.

ב- 10.10.91 הוכרזו המוכרים פושטי רגל וניתן נגדם צו כינוס נכסים. הבנקים,
המשיבים 2 ו- 3 הגישו לנאמן על פשיטת הרגל הוכחות חוב, בהסתמך על פסק-דין שקיבלו נגד החייבים. בפסקי-דין אלה אושרו גם העיקולים שהוטלו על הדירה קודם לכן.

ב- 25.05.94 הגיש הנאמן בפשיטת הרגל הודעה מטעמו, לפיה אין הוא מוצא עניין בנכס הדירה שנמכרה כ- 3 שנים לפני מועד פשיטת הרגל.

כיוון שהבעלים הרשומים בזכויות בדירה הינם פושטי הרגל, נכנס הנאמן בנעליהם והוא זה המוסמך לגרום לביטול העיקולים הנ"ל ורישום הדירה בשם הקונים.

הקונים טענו, כי הם רכשו את הדירה קודם להטלת העיקולים על-ידי הבנקים בתום-לב ובתמורה {חלק מהתמורה שולם מספר ימים לאחר רישום העיקול על-ידי אחד הבנקים}; שהנאמן השתמש בסמכות הנתונה לו, ונתן תוקף לעסקת הרכישה שהתקיימה כאמור 3 שנים לפני מועד פשיטת הרגל; וכן שהליכי הוצאה לפועל של הבנקים שהתחילו בעיקול, לא הסתיימו ולפיכך יש לבטל את העיקולים והם זכאים לכך שהדירה תרשם על שמם בלישכת רישום המקרקעין כשהיא נקייה מעיקולי הבנקים.

בנק דיסקונט טען, כי משויתר הנאמן על זכותו בנכס, רואים בנכס כאילו מעולם לא הוקנה לו ומאחר ואין כל הוראה בפקודת פשיטת הרגל שמכוחה ניתן לבטל את העיקולים שהוטלו על הדירה בנסיבות בהן הנכס לא מוקנה לנאמן, אין לבטלם והדירה עוברת לידי הצד השלישי על עיקוליו.

אולם, טען הבנק, כי כיוון שעסקת המכר נערכה ב- 05.12.88, שנתיים וחצי לפני פשיטת הרגל, אין היא נכנסת במסגרת סעיפים 96 או 97 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 {ייקרא להלן: "פקודת פשיטת הרגל"}.

עוד טען הבנק, כי ביום מעשה פשיטת הרגל, איבדו המוכרים את כל זכויותיהם בדירה, משום שקיבלו את מלוא התמורה עבורה, והעבירו את החזקה בה. מאחר והדירה יצאה מרשותם זמן רב לפני יום מעשה פשיטת הרגל, לא הוקנתה הדירה מעולם לנאמן, ועל-כן עובר הדיון בשאלת העיקולים למסגרת של דיני המקרקעין. בתחום זה הבעיה היא, זכותו של מי גוברת, של מי שהטיל את העיקול על הדירה או של מי שרכש אותה לפני הטלת העיקול, אך רשם הערת אזהרה לאחר העיקול.

לטענת הבנק, נדחית ההערה בפני העיקול על-פי ההלכה במשפט בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול בע"מ {ע"א 178/70 פ"ד כ"ה(2), 121}.

גם בנק לאומי טען, כי הדירה שנמכרה זמן רב לפני פשיטת הרגל, כנגד תמורה מלאה, איננה כלולה במסת הנכסים של פושטי הרגל-המוכרים, ולפיכך אין לנאמן זכויות כלשהן בדירה.

עוד נטען, כי הנאמן איננו זכאי להעביר את הזכויות בדירה, אלא בכפוף לעיקול הקודם שהוטל על-ידי הבנק.

בית-המשפט קבע, כי השארת העיקול על כנו אינה מקנה עדיפות לבנקים, מאחר ובמקרה של ביטול הליכי פשיטת הרגל, פתוחה בפני יתר הנושים של פושטי הרגל, הדרך להצטרף לעיקולים.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי מבלי להכנס לשאלה אם העיקולים שהוטלו על-ידי הבנקים בשל חוב שהגיע להם מפושטי הרגל, עדיפים על זכויות מי שקנה את הדירה, שילם עבורה ולא נרשם כבעליה, הרי עולה מ"הלכת בוקר", שאם הדירה רשומה עדיין על-שם פושטי הרגל היא מהווה נכס מנכסי פושטי הרגל וזאת משום שחוק המקרקעין ביטל את הזכויות שביושר וקבע שזכויות במקרקעין מוקנות רק על-ידי רישום.

לפיכך, קבע בית-המשפט, כי אין לדרוש את הסרת העיקול על-סמך דיני הבעלות שביושר ובמקרים בהם פועל הנושה בתום-לב, אין להעדיף את זכותו של בעל התחייבות להעביר, שלא נרשמה ברישום על זכותו של נושה לעקל. {ראה גם בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121; א' ידין "קונה של דירה ונושה של המוכר - מי מהם עדיף?" הפרקליט כ"ז, תשל"א, 471, 472}.

בית-המשפט קבע, כי על-פי סעיף 91(ב) לפקודת פשיטת הרגל, אין הבנקים יכולים להנות מצו העיקול לעומת הנאמן אם לא השלימו את הליכי ההוצאה לפועל לפני יום מתן צו הכינוס ולפני שנודע להם, כי הוגשה בקשת פשיטת רגל. לעניין פקודת פשיטת הרגל, השלמת ההוצאה לפועל משמעה לגבי מקרקעין "תפיסתם, בצו לתפסם או במינוי כונס נכסים להם..." מכאן, שאם החליט הנאמן בפשיטת רגל למכור נכס מעוקל השייך לחייבים לצורך תשלום חובותיהם, הוא ימכור אותו כשהוא חופשי מכל עיקול.

מכיוון שהדירה מהווה נכס מנכסי פושטי הרגל, הרי שהליכי ההוצאה לפועל שלא הושלמו, דהיינו העיקולים שהוטלו על-ידי הבנקים לפני יום מתן צו הכינוס, בטלים כלפי הנאמן ואין הבנקים יכולים להנות מהם {סעיף 91(א) לפקודת פשיטת הרגל}.

הבנקים נאחזו במילה "לעומת הנאמן" וטענו, כי "לעומת הנאמן" לא, אולם לעומת צדדי ג' ונושים אחרים כן. בית-המשפט קבע, כי בטענה זו אין ממש. מטרת צו כינוס נכסים והליכי פש"ר הוא למנוע העדפת נושים.

לפיכך, כאשר הגישו בנקים אלה תביעות החוב שלהם אל הנאמן וקיבלו את הדיווידנד, אין הם יכולים להשאיר בידם את העיקולים ולהמשיך להפעיל אותם {יחד עם או בלי נושים אחרים}, כדי לגבות יותר ממה שקיבלו נושים אחרים ולו אפילו אגורה שחוקה אחת.

כתוצאה מהליכי פש"ר, בטלות כל טובות ההנאה שיכלו העיקולים או המשך ההליכים בהוצאה לפועל להניב לנושים, ועליהם להסתפק בדיוידנדים שיחולקו על-ידי הנאמן.

בית-המשפט קבע, כי ניתן ללמוד קל וחומר ממקרהו של נושה מובטח. "נושה מובטח", הינו על-פי הגדרות הפקודה מי שבידו שיעבוד או עיזבון על כספי החייב. הבנקים אינם בגדר נושים מובטחים, הואיל וסעיף 91 לפקודת פשיטת הרגל השולל מהם את הנאת הליכי ההוצאה לפועל, מציין במפורש, כי הוא מתכוון לעיקול שהוטל על נכסי החייב.

והנה גם לגבי נושה מובטח נקבע בתקנות פשיטת הרגל {סעיפים 86-83}, כי נושה מובטח יכול לוותר על ערובתו לטובת כלל הנושים ולתבוע את מלוא חיובו.

ואם נושה מובטח כך, על אחת כמה וכמה נושה שאינו מובטח.

לפיכך, קבע בית-המשפט, כי משהבנקים הגישו את תביעות החוב שלהם, יש לראותם מכוח סעיף 91 לתקנות פשיטת הרגל, כמי שאינם זכאים להנות מהעיקולים, ולחילופין כמי שויתרו על יתרונות העיקולים לטובת יתר הנושים.

בית-המשפט קבע, כי הלכת בוקר כורסמה בשנים האחרונות, וב- בר"ע 383/86 {בטראסה נ' עיאש, פ"ד מא(2), 100}, הוטל עיקול על נכס מקרקעין לגביו התעוררה המחלוקת לגבי הבעלות בנכס. ניתן פסק-דין אשר קבע, כי הבעלות אינה בידי החייב למרות שהנכס היה רשום על שמו בעת הטלת העיקול. נקבע, כי העיקול הוטל על נכס שאינו שייך לחייב ויש להסירו.

ב- ה"פ 448/92 {ציטרום נגד איכאן ואח', פס"מ נה(3), 485}, נערך הסכם ממון בין בני זוג שעמדו להתגרש, לפיו תעבור הבעלות בדירה הרשומה על שמם לבנם כשימלאו לו 18. בשנת 1991 נרשם עיקול על הדירה שהיתה רשומה עדיין על-שם ההורים. הערת אזהרה לטובת הבן נרשמה רק בשנת 1992.

גם כאן קבע השופט גורן, כי דין העיקול להתבטל, הואיל ולפי הסכם הממון אשר אושר על-ידי בית-המשפט וקיבל תוקף של פסק-דין, איבדו ההורים את זכותם בדירה כבר משנת 1986 כשמלאו לבנם 18. לכן העיקול שהוטל על הדירה בשנת 1991, הוטל על רכוש שכבר לא היה שייך להם.

ב- ה"פ 126/96 {גור יעקב ואח' נ' לישכת רישום מקרקעין חיפה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו}, הוטלו עיקולים על דירה שלא היתה רשומה בפנקס המקרקעין בשמם של הקונים על-ידי נושים של המוכרים, והקונים ביקשו לבטל את העיקול.

הוחלט, כי אין בעובדת הטלת העיקול כדי לפגוע בזכויותיהם של המערערים להשלמת רישום הבעלות בקרקע הנ"ל בשמם. לחייבים-המוכרים לא נותרו זכויות בקרקע הנ"ל.

זאת ועוד, בית-המשפט הזכיר, כי חוזה הרכישה של הדירה נחתם בטרם הוטל העיקול על-ידי בנק אחד לפחות והדירה נמצאת בחזקת הקונים מאז הרכישה. אין להוציא מכלל אפשרות שעל-פי פסיקה מתקדמת בנושא, קיימת לקונים אלה זכות עכבון בדירה על סכום התמורה, בעל זכות עכבון, הוא נושה מובטח שעדיף על פני מעקל {ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3), 185}.

פסקי-הדין שאוזכרו התעלמו מהלכת בוקר, על-פיה אין להעדיף זכותו של בעל התחייבות להעביר שלא הושלמה ברישום על זכותו של נושה לעקל.

בית-המשפט קבע, כי אין זה משנה שבמשפט "בטארסה" הוסר העיקול עקב פסק-דין שהצהיר על היעדר בעלותו של החייב בנכס, שכן לפי העקרון המנחה במשפט בוקר, מוקנות זכויות במקרקעין רק על-ידי רישום ואין להכיר בזכויות שביושר. בית-המשפט קבע שם, כי "הקניין שבדין אינו עובר ללא רישום והקניין שביושר אינו קם עוד".

כמו-כן עיון ברציו של פסק-הדין "בטארסה" מראה, כי הדגש שם הוא על כך ש"לבעלים הרשום לא נותרה זכות ברכוש המעוקל, מפני שכל הזכויות שהיו להם בו הועברו למבקשים מכוח תניה חוזית שבה הכיר בית-משפט מוסמך...".

הדגש הינו על ההתניה החוזית וזאת ניתן להסיק גם מהערת אגב של השופט גורן במשפט ציטרום, בו אמר, כי הזכויות שהיו לבעלים הרשום ברכוש המעוקל, הועברו למבקשים מכוח תנייה חוזית בהסכם ממון בין ההורים, אשר "כמשנה תוקף" ניתן לו אישור בפסק-דין.

וכן ראהגם ע"א 3002/93 {יעקב בן צבי נ' מיכל סיטין, פ"ד מט(3), 5 (1995)}, שם הועדפה זכות אובליגטורית של בת זוג בנכס על פני זכות נושה של בן זוגה.

הרציו שמאחורי פסקי-הדין הללו בהם הוסרו העיקולים טמון במהותו של צו העיקול.

"כל עוד לא נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, מעמדו של הנושה המעקל אינו מקנה לו כל זכות מהותית בנכס המעוקל. זהו סעד דיוני בלבד שבא לייחד נכס מסויים לצורך הליכי הוצאה לפועל, ולמנוע את בעל הנכס מלהוציא את המעוקל מרשותו או מלשעבדו לאחר."
{ראה ע"א 392,382/65 סגלוב ואח' נ' קואופרטיב לעבודות עץ, פ"ד כ(1), 442}

בית-המשפט קבע, כי העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות של משכנתא או כעין משכנתא לטובתו, והוא מכוון יותר כנגד החייב, במעמדו כבעל הנכס, מאשר כלפי הנכס עצמו. לפיכך, אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס, והוא כפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם לכן {ד"נ 30/67 שטרן ואח' נ' שטרן, פ"ד כב(2), 36}.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי מהותו של צו העיקול המשמש סעד דיוני היא הנותנת, כי בתחרות שבין זכותו של הנושה המעקל שהיא דיונית לבין זכותו של הקונה שהיא מעין קניינית, תגבר זכותו של הקונה, שכן זכות זו איננה סעד דיוני אלא זכות חוזית שיש בה הרבה יסודות קנייניים ולמעשה יש לראות בה זכות מעין קניינית {ראה גם ע"א 181/73 שטוקמן נ' אקראם ספיטני ואח', פ"ד כח(2), 182}, שם נאמר מפי כב' השופט זוסמן, כי המחוקק תן לקונה נוסף על זכותו האובליגטורית, גם מעין זכות קניינית מן היושר הישראלי אשר על-פיה, יש בידו להוציא את הממכר מהקונה השני. "רק בדרך זו עשוי קונה נושה לחדור לתוך מישור הקניין".

לאחר שבית-המשפט קבע שהדירה מהווה נכס מנכסי פושט הרגל על-פי הלכת בוקר, היה זכאי הנאמן להפעיל את שיקול-דעתו ולהחליט על-פי סעיף 99 לפקודת פשיטת הרגל על מתן תוקף לעסקת המכירה של הדירה שמשמעותה העברת הבעלות על-שם הקונים כשהיא נקייה מכל עיקול ושיעבוד.

כשם שהנאמן עצמו מוסמך למכור את הדירה ללא עיקולים במסגרת הליכי פשיטת הרגל, כך הוא מוסמך לרשום את הבעלות בדירה על-שם הקונים, ללא העיקולים, לאחר שפעל בהתאם לסעיף 99 לפקודת פשיטת הרגל.

למעשה חייב הנאמן להעביר את הבעלות בדירה על-שם הקונים ללא העיקולים, מפני שאחרת יחזרו הקונים לתבוע את המוכרים בפשיטת רגל ויוצא, כי מתן התוקף לעסקה שבין המוכרים לבין הקונים הינה פעולה חסרת משמעות כלפי החייבים, שכן ויתרו על הזכויות שנותרו להם בדירה לפי הלכת בוקר, על-מנת לבצע את התחייבותם כלפי הקונים ולא על-מנת למצוא את עצמם עומדים בפני תביעת הקונים לאכיפת התחייבותם למכירת הדירה או לפיצוי כספי במידה והעברת הבעלות אינה אפשרית, וזאת לאחר שהעבירו את הבעלות בדירה לקונים.

בית-המשפט קבע, כי גם אם נתעלם מהלכת בוקר ונאמר, כי הבעלות בדירה אינה נכללת במסה של נכסי פושטי הרגל, הרי אם תועבר הבעלות הפורמלית בדירה לקונים יחד עם העיקולים, תהיה התוצאה שהקונים יחזרו למוכרים בתביעה כספית, ויוצא שהמוכרים יפגעו ולמרות שמטרת צו הפטר בפשיטת הרגל הינה לפטור את החייבים מכל חובותיהם, ימצאו החייבים את עצמם נתבעים בתביעה חדשה של הקונים במקום להיות משוחררים מכל החובות ברי התביעה הקיימים בעת פשיטת הרגל.

מנגד יימצאו הבנקים במצב של עדיפות כלפי יתר הנושים, שכן פעם אחת קיבלו דבידנד על בסיס הוכחת החוב שלהם ופעם שניה יקבלו תשלום בגין העיקולים.

תוצאה זו תתקבל, בין אם נאמר שהדירה הינה חלק ממסת פושטי הרגל ובין אם נאמר שאיננה כך, בין אם יהיו הבנקים היחידים שיהנו מהעיקולים ובין אם יתווספו אליהם נושים חדשים והיא פסולה, שכן עיקול איננו מקנה לנושה מעמד של נושה מובטח, ואין לפרש את הפקודה באופן אבסורדי לפיה יינתנו לבעל עיקול זכויות העולות על אילו הנטענות לנושה מובטח.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קבע, כי יש מקום להעתר לבקשה ולמחוק את העיקולים שהוטלו על-ידי הבנקים על הזכויות של החייבים בדירה. והנאמן בפשיטת הרגל הצטווה להעביר את הבעלות בדירה בלשכת רישום המקרקעין למבקשים-הקונים, כשהיא נקייה מכל עיקול.

4. הערת אזהרה, שעה שהיא נרשמת על מקרקעיה של חברה, טעונה רישום אצל רשם המקרקעין, כשיעבוד ממש של נכס מקרקעין. משלא נרשמו הערות בדבר התחייבות לרישום משכנתה, אלה בטלות כלפי מפרק
ב- ע"א 558/88 {איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בעמ (בפירוק), פ"ד מח(2), 102 (1994)} נדונו ארבעה ערעורים על החלטות שונות, שניתנו בבית-המשפט המחוזי.

בכל אחד מן המקרים התעוררה שאלת תוקפה של הערת אזהרה, שעניינה התחייבות לרשום משכנתה על נכס מקרקעין של חברה, כאשר ההערה לא נרשמה בפנקס השיעבודים אצל רשם החברות.

בכל ארבעת הערעורים התעוררה שאלה משפטית משותפת, האם הערת אזהרה, שעניינה בהתחייבות לרשום משכנתה על נכס מקרקעין שבבעלות חברה, חייבת ברישום אצל רשם החברות, בנוסף לרישומה במרשם המקרקעין.

בית-המשפט קבע, כי על-פי סעיף 178 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 {ייקרא להלן: "פקודת החברות"}, הרישום במשרדי רשם החברות הוא תנאי הכרחי לתוקפו של השיעבוד כלפי צדדים שלישיים, וכל רישום אחר, בין אצל רשם המשכונות ובין במרשם המקרקעין, אינו מהווה לו תחליף, משום שרישומים אלה, להבדיל מפנקס השיעבודים של החברה, מתריעים על קיומם של שיעבודים המוטלים על נכס ספציפי זה או אחר המצוי בתחומם.

כך, כל המתעניין בקרקע פלונית דווקא, שבבעלות חברה, יכול לפנות ללשכת רישום המקרקעין באזור שבו מצוי הנכס ולבדוק אילו שיעבודים נרשמו לגביו. ברשות החברה, לעומת-זאת, עשויים להמצא נכסי מקרקעין רבים, הפזורים באזורים שונים ברחבי הארץ. פלוני אשר יבקש לעמוד על מצבה הכללי של החברה ולהתוודע לכלל הבטוחות המשעבדות את נכסיה, ייאלץ לשרך רגליו מלשכה אזורית אחת לשניה ולבדוק את ספרי הרישום בכל לשכה ולשכה, תוך צירוף פיסות המידע לתמונה שלמה אחת.

המחוקק ניסה לפתור חוסר יעילות זו בקובעו חובה לרשום את כל שיעבודי החברה, המנויים בהוראת סעיף 178 לפקודת החברות, אצל רשם החברות. פרופ' פרוקצ'יה עמד על כך בחיבורו המקיף בעניין דיני חברות חדשים לישראל בציינו, כי:

"הדין הקיים מחייב כל חברה לדווח לרשם החברות על מישכון כל נכס מנכסיה. מישכון שלא נרשם, אין כוחו יפה כלפי מפרק העסקים וכל נושה של החברה.

חשיבות הרישום של פעולת המישכון, לפחות כתנאי לתקפותו כלפי צדדים שלישיים, איננה טעונה הבהרה. השאלה הדרושה הכרעה היא, האם אין די בקיום דרישות הרישום על-פי הדין הכללי.

נראה לי שהתשובה לשאלה זו היא שלילית. אם לחברה נכסי מקרקעין הפזורים ברחבי הארץ, תצריך בדיקת מישכונם ביקור בלשכות רישום המקרקעין האזוריות השונות, שהרי אין משרד אחד המרכז תחת ידו את רישום העיסקאות בכל המקרקעין בשטח המדינה... קיים, אם-כן, אינטרס מובהק, כי עיון אצל רשם החברות יגלה בהינף עין אחד את כל מפת השיעבודים של החברה, ללא צורך בבדיקה נוספת. מטעם זה יאומץ ההסדר הנוהג, ויהיה לחלק מן החוק החדש."

{א' פרוקצ'יה "דיני חברות חדשים לישראל", 157; לחשיבותה של מערכת רישום המרכזת את המידע בדבר שיעבודי החברה ראה גם א' חביב- סגל "דיני השיעבודים במימון הפירמה", עיוני משפט ט"ו (תש"ן), 83, 125}

בית-המשפט קבע, כי כדי לעמוד על מצבה הכולל של החברה, על כושרה הפינאנסי ועל כמות הנכסים הפנויים שבידה, נחוץ וחשוב, איפוא, לקבל מידע גם בדבר הערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה, ולא רק בדבר המשכנתאות שנרשמו עליהם. להערות כמו למשכנתאות נודעת משמעות כלכלית, ואלה גם אלה משעבדות את הקרקע בדרך זו או אחרת. אשר-על-כן, בית-המשפט קבע, כי מי שמעוניין לברר מה מצבה של החברה ומה מצבת הנכסים שבידיה בפועל, נדרש למידע מלא, המתייחס גם להערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה.

ודוק, לעניין חובת הרישום אצל רשם החברות, אין חשיבות לתוכנה של הערת האזהרה, היינו, לסוג ההתחייבות המובטחת בה. שהרי, מה לי הערה שעניינה משכנתה ומה לי הערה המצמיחה זכות קניינית אחרת. לא העיסקה נשוא ההערה היא המשעבדת את נכס המקרקעין, אלא הערת האזהרה עצמה, היא אשר מגבילה את כוחו של בעל המקרקעין לפעול בנכס והיא אשר מעניקה לנושה יתרון על הנושים האחרים כשהופך החייב חדל-פרעון.

הערת אזהרה שנרשמה על-פי התחייבות להעביר את זכות הבעלות בנכס. כל עוד לא הסתיים המכר ברישום והבעלות, על-כן, טרם הועברה, מעניקה ההערה לזכאי על-פיה מעמד עדיף. אם תוכרז החברה כבת-פירוק בשלב זה, יהיו זכויותיו של בעל ההערה בנכס עדיפות כלפי המפרק וכלל הנושים, במובן זה שהנכס יהיה "משועבד" להבטחת זכותו בטרם ייפרעו שאר הנושים על-פי זכויותיהם הם. אפשר שעדיפות זו אף תוביל להשלמת המכר ברישום, דהיינו, לשכלולה המלא של עיסקת המכר הבסיסית.

אמנם, משתושלם עיסקת המכר ותועבר הבעלות, לא יהיה עוד צורך ברישום העיסקה בפנקס השיעבודים של החברה, שכן לא יהיה עוד כל שיעבוד.

אולם, וזה ההבדל, משנמכר הנכס הוא יוצא מרשות החברה וכלל אינו נמנה עם מצבת נכסיה, ומשכך, אין עוד זיקה בינו לבין כושרה הפינאנסי ואין עוד עניין בו במובן זה.

לעומת-זאת, כאשר קיימת רק התחייבות למכור את הנכס, והיא מובטחת בהערת אזהרה, הקרקע עדיין שייכת לחברה ומהווה חלק מנכסיה, ועל-כן יש חשיבות לרישום השיעבוד המוטל עליה מכוח רישום ההערה.

בית-המשפט קבע, כי הערת האזהרה היא סוג מיוחד של "שיעבוד", כמובנו של מונח זה בפקודת החברות, ולפיכך, היא טעונה רישום בפנקס שיעבודי החברה, כאמור בסעיפים 178 ו- 179 לפקודה.

הודגש, כי אלה הם פני הדברים ככל שמדובר בהגדרת סעיף 1 לפקודת החברות, הגדרה שהיא רחבה יחסית וכוללת כל מתן של נכס בערובה, תהא צורתו אשר תהא. הגדרה זו היא המונחת ביסוד המחלוקת שבענייננו.

להשלמת התמונה ולדיוקם של דברים, הבהיר בית-המשפט, כי הערת האזהרה, שעה שהיא נרשמת על מקרקעיה של החברה, היא בבחינת שיעבוד המקרקעין עצמם.

ככל שההערות נוגעות לבעלי הקרקע ולהתחייבותם, הרי עניינן בזכויות ובחיובים מצד גורמים פרטיים, ועל-כן, הן תקפות ומחייבות גם מבלי שנרשמו במרשם החברות, שבמובן זה אין בהן משום שיעבוד נכס של החברה.

לפיכך, במידה שחבותם של בעלי הקרקע, לרשום משכנתה על מקרקעיהם בהנתן צו לפירוק החברה, שרירה היא וקיימת, זה גם דין הערות האזהרה שנרשמו לשם כך במרשם המקרקעין.

בית-המשפט קבע, כי שטר המשכנתה במקרה שלפנינו לא אושר עדיין לרישום על-ידי רשם המקרקעין כנדרש על-פי התקנות, כפי שהודה גם בא-כוח המערערת בסיכומיו.

למעשה, אף לא ניתן היה לאשר את רישומו כל עוד לא נרשם הבניין, ובו הדירות הממושכנות, כבית משותף. השטר הוגש, איפוא, במישרין לרשם החברות, וזה רשם שיעבוד על-פיו בפנקס שיעבודי החברה הקבלנית.

בכך נפל בו ברישום פגם יסודי, שכן שטר משכנתה, שעה שהוא מוגש לרשם החברות לשם רישומו בפנקס שיעבודי החברה, חייב לשאת עליו את אישורו של רשם המקרקעין, כך עולה במפורש גם מהוראת סעיף 179(א)(2) לפקודת החברות, המסדירה את מועדי רישומם של שיעבודים המוטלים על נכסי מקרקעין של חברות. ודוק : אין לפטור ליקוי זה בהליכים כעניין שבפרוצדורה גרידא, שכן מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, רישום שנעשה כאמור, מבלי שניתן אישורו הקודם של רשם המקרקעין, לוקה ונפגם גם בתוכנו, שכן הוא משקף, למעשה, זכות שיעבוד שטרם נוצרה.

משכנתה כזו כלל אינה קיימת, שהרי טרם אושרה לרישום במרשם המקרקעין, ובלא אישור כאמור אין העיסקה יכולה להרשם ולהגיע לכלל השלמה. עוד הוסיף בית-המשפט, כי שטר המשכנתה כשהוא לעצמו עומד, מבלי שאומת ואושר כדין, אינו יוצר כלל "שיעבוד" ממין כלשהו, משכנתה או אחר, שאפשר וצריך לרושמו אצל רשם החברות.

הנה-כי-כן, ה"שיעבוד" על-פי השטר, באופן ובנוסח שנרשם כמפורט בפנקס השיעבודים, אינו קיים כלל, וזהו, איפוא, רישום שגוי, מוטעה ומטעה.

בית-המשפט הדגיש לעניין זה, כי פנקס השיעבודים הוא בגדר מרשם סטאטוטורי, שתפקידו ליתן ביטוי מהימן ומוסמך לקיומם ולשיעורם של שיעבודים שהוטלו בנכסי החברה.

5. בנסיבות בהן, בעל "הערת האזהרה" התנה את זכותו במקרקעין, יש לבטל את העיקולים המאוחרים שהוטלו, לאחר ביצוע ההמחאה על הנכס או על הערת האזהרה, שכן, עם ההמחאה, ממילא אין נפקות להערת האזהרה
ב- ע"א 2328/97 {כוכבי דן - עו"ד נ' ארנפלד אוריאל - עו"ד ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו} נדון ערעור על סוגיית תוקפו של עיקול שהוטל על זכויות בנכס, לאחר שבעל הזכויות הסכים להעבירו לצד שלישי.

המשיבה 4 כרתה הסכם למכירת דירה עם הקונים, בני הזוג שפירא. שפירא רשמו הערת אזהרה על חוזה המכר.

במועד מאוחר יותר נטלו שפירא הלוואה מהמערער. במטרה להבטיח את פירעון ההלוואה, ערכו הצדדים הסכם מכר. בהסכם נקבע שאם שפירא לא יפרעו את ההלוואה עד למועד המוסכם, ייכנס הסכם המכר לתוקף, וזכויותיהם של שפירא בדירה יעברו לידי כוכבי. שפירא לא עמדו בפירעון ההלוואה לכוכבי, ולפיכך הומחו לו זכויותיהם בדירה.

לאחר היכנס הסכם המכר בין שפירא לכוכבי לתוקף, הטילו המשיבים 3-1 עיקולים על הערת האזהרה שנרשמה לטובת שפירא כלפי המשיבה 4. כוכבי ביקש מבית-המשפט להצהיר על בטלותם של העיקולים, המונעים ממנו מלממש את זכויותיו בדירה. תביעתו נדחתה.

בית-המשפט המחוזי קבע, ששפירא העביר לכוכבי זכויות במקרקעין, ומשאלה לא נרשמו, אין לכוכבי עדיפות על הנושים האחרים, ואין למחוק את העיקולים שהטילו.

בערעור נדונה, בין היתר, גם טענת המשיבים 3-1, כי הסכם המכר שבין כוכבי לשפירא אינו אלא משכון מוסווה, ומשלא נרשם המשכון, אין לו תוקף כלפיהם.

בית-המשפט קבע, כי העברת זכותם של שפירא כלפי המשיבה 4 לידי כוכבי לא היתה עיסקה במקרקעין במובנו של סעיף 6 לחוק המקרקעין, אלא המחאת זכות, במובן חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 {ייקרא להלן: "חוק המחאת חיובים"}. שהרי שפירא המחו למערער את זכויותיהם החוזיות.
התוצאה היא, כי המחאת זכות זו אינה דורשת, לשם תקפותה, רישום בספרי האחוזה.

משמעות הדבר היא, כי בתוקף הסכם ההמחאה הועברו בפועל כל הזכויות שהיו בידי שפירא לידי כוכבי. מכאן נובע, כי העיקולים שהוטלו על-ידי נושי שפירא על הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובתם על הזכויות שהיו להם בדירה אינם יכולים לתפוס, שהרי בשעת הטלת העיקולים, הזכויות שהיו מושאם כבר לא היו בידי שפירא אלא בידי כוכבי וכלל גדול הוא, כי אין נושה יכול להטיל עיקול על זכות שאינה מצויה עוד בידי חייבו.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי אפילו בהנחה שהמכר של זכויותיהם של בני הזוג שפירא בדירה לכוכבי לא היה מכר אמיתי אלא עיסקת משכון מוסווית, הרי שזכויות אלה היו הנכס שמושכן.

משהועברו הזכויות לכוכבי, לפי הסכם המכר, מומש בכך המשכון שהיה לו והזכויות בדירה היו לקניינו שלו, לרבות הערת האזהרה שנרשמה לטובת בני הזוג שפירא. בכך "פג מעמדו" של הנכס כנכס ממושכן והוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967 {ייקרא להלן: "חוק המשכון"} חדלו לחול עליו.

מכאן, שההוראה שברישה לסעיף 4 לחוק המשכון, שממנה ניתן ללמוד, כי בהיעדר רישום של המישכון אין כוחו יפה כלפי נושים אחרים, אינה יכולה לעמוד למשיבים 3-1 משום שבמקרה הנדון חדל, כאמור, המישכון מלהתקיים לפני שהוטלו העיקולים.

בית-המשפט קבע, כי משמעות טענתם של המשיבים 3-1, כי הזכויות שעברו לידי כוכבי לפני שהוטלו העיקולים "כפופות לעיקולים" וכי "אין זכותו עדיפה" על זכותם, היא שהם זכאים להיפרע מנכס שבשעת הטלת העיקולים לא היה עוד נכס של החייב שבו הם נושים. תוצאה כזאת לא תיתכן.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי סעיף 2(ב) לחוק המשכון אינו חל על עיסקת הבטוחה הנדונה. מסקנה זו מתבססת על הטעם העקרוני, כי תחולת חוק המשכון מצומצמת לעיסקאות שמהותן מישכון, דהיינו, לעיסקה שכוונתה שיעבוד נכס השייך לחייב. התנאי להחלת חוק המשכון לפי סעיף 2(ב) הוא, כי הצדדים התכוונו שהחייב יישאר בעל זכויות בנכס המשועבד עצמו, כך שזכותו של הנושה מצטמצמת להיפרע מנכס זה אם לא יסולק החיוב.

על-כן, עיסקאות ערובה לחיוב, הלובשות צורה של מכר מותנה, מכר תוך שמירת הבעלות, או אף "מכר חוזר", אינן כפופות לחוק המשכון, כל עוד, לא יוכח, כי הצורה אינה תואמת את הכוונה האמיתית של הצדדים.

לאור האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי אין לחוק המשכון תחולה, משום שהצדדים לא התכוונו ליצור משכון במובן הצר של המושג. עיסקת הבטוחה נעשתה בדרך של מכר מותנה בתנאי מתלה למשך כשלושה חודשים. בשום שלב לא היה מצב שבו היתה למלווה הזכות להיפרע מנכסו של הלווה.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי העיקולים הוטלו לאחר המחאת הזכויות, כלומר, לאחר ששפירא העביר, העברה מוחלטת, את הזכות האובליגטורית שהיתה לו בדירה. בשל כך כלל לא נוצר עימות בין זכות אובליגטורית של קונה לבין עיקול שהטילו נושים על נכס המצוי בבעלותו של המוכר. נמצא, כי בניגוד לדעתו של בית-המשפט המחוזי אין תחולה להילכת בוקר.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הערעור וקבע, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מתבטל, ובקשתו של המערער להצהיר על מחיקת העיקולים מתקבלת.

6.זכות במקרקעין מכוח הסכם רכישה עדיפה על עיקול מאוחר גם אם לא נרשמה הערת אזהרה
ב- ע"א 189/95 {בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)} עלתה השאלה מי גובר בזכותו לזכות בקרקע חקלאית: גרושתו של הבעלים הרשום, מכוח זכותה לפי הסכם גירושין שאושר כהסכם ממון לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973 {ייקרא להלן: "חוק יחסי ממון"} או לחילופין למחצית הזכות מכוח הלכות השיתוף, או המערער, נושהו הבלתי מובטח של בעלה לשעבר של האישה, שהוא הבעלים הרשום של הקרקע, מכוח עיקול שהטיל על המקרקעין.

האישה ובעלה לשעבר נישאו ב- 1965. המקרקעין נרכשו על-ידי בני הזוג ב-1979. ב- 1989, ערכו הבעל והאישה הסכם גירושין, שחלקו הממוני אושר כהסכם ממון על-פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, ביום 04.01.90. על-פי ההסכם, התחייב הבעל להעביר את המקרקעין לבעלותה המלאה של האישה.

בני הזוג התגרשו ב- 01.11.90. המקרקעין לא הועברו על שמה של האישה ואף לא נרשמה הערת אזהרה על זכויותיה. לאחר שאושר הסכם הממון ולאחר הגירושין, הגיש הבנק תביעה כספית כנגד הבעל, בגין חוב שנוצר, לטענת הבנק, בעת שבני הזוג היו נשואים ולפני שנחתם הסכם הגירושין ביניהם.

במסגרת התביעה הוטל על המקרקעין עיקול זמני שנרשם ביום 23.01.91, ואושר על-ידי בית-המשפט בסיום ההליכים. משביקשה האישה למכור את המקרקעין, גילתה, כי אלה עוקלו לטובת הבנק. אז היא עתרה לקבלת סעד הצהרתי, לפיו היא בעלת מלוא הזכויות במקרקעין מכוח ההסכם. לחלופין, ביקשה האישה להצהיר על זכותה במחצית מן הזכויות במקרקעין מכוח הלכת השיתוף, ולצמצם את העיקול בהתאם.

בית-המשפט המחוזי פסק, כי זכותה של האישה במקרקעין מכוח ההסכם שאושר, גוברת על זכותו של הבנק מכוח העיקול, בסברו, כי "אם ניתן משנה תוקף להסכם ממון... באמצעות אישור ההסכם כפסק-דין על-ידי בית-המשפט, צד שלישי אינו יכול להטיל עיקול על זכויות אשר זה מכבר אינן בבעלות החייב".

השופט גורן ציין, כי דברים אלה יפים למקרה שבפניו, כאשר הסכם הממון נכרת ואושר כשנה תמימה לפני העיקול. עוד ציין השופט המלומד, כי בענייננו מדובר בעיקול, בו אין לראות עסקה נוגדת, ועל-כן אין ליישם את ההלכות שיצאו מלפני בית-משפט זה, לפיהן זכויותיה הבלתי רשומות של האישה מכוח הלכת השיתוף במקרקעין שאינם דירת מגורים, אינן יפות כלפי בעל התחייבות חוזית נוגדת שהסתמך על המרשם בתום-לב.

מכאן ערעור הבנק שלפניינו, בו טען הבנק, כי יש להעדיף את הזכויות שרכש כמעקל, שהוא צד שלישי תם-לב, בהסתמך על הרישום, על פני זכויותיה הבלתי רשומות של האישה, שהועברו לאישה על-ידי הבעל בהסכם ממון שאושר כדין.

את טענתו בדבר עדיפות העיקול על ההתחייבות הבלתי רשומה שבידי האישה, עיגן הבנק בהלכה שיצאה מלפני בית-המשפט ב- רע"א 178/70 {בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121}.

על-פי הלכה זו, גובר העיקול המאוחר על פני זכות אובליגטורית קודמת.

עוד טען הבנק, כי אישור הסכם ממון על-ידי בית-המשפט, איננו מוסיף לו משנה תוקף ואיננו נותן לזכות שהועברה בו לאישה, עדיפות שאין לה מלכתחילה על פני העיקול.

בית-המשפט קבע, כי המחוקק תיקן את חוק המקרקעין לאחר שנפסקה הלכת בוקר, באופן שניתנה הגנה לקונה שרכש את הנכס בהתחייבות שלא נרשמה, קודם לעיקול. הגנה זו הוקנתה לו אם רשם הערת אזהרה קודם להטלת העיקול. אם עשה כן, יזכה לעדיפות על פני המעקל.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי בחוקקו את סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, ביקש המחוקק להבהיר, בעקבות המלצת השופט לנדוי בהלכת בוקר, כי ההגנה שמעניקה הערת האזהרה לבעל התחייבות אובליגטורית כוחה יפה גם כלפי מעקל.

הצורך בהבהרה כזו נבע מכך, שהיה ספק אם רישום עיקול מהווה "עסקה במקרקעין". מאחר ורישום הערת אזהרה היה בעל נפקות, על-פי החוק שקדם לתיקון, כנגד "עסקה במקרקעין" מאוחרת לרישום ההערה, ביקש המחוקק להבהיר שתהיה נפקות לרישום ההערה גם כנגד עיקול מאוחר לרישומה.

תכליתו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין היתה לתקן את המצב הבעייתי שנוצר על-ידי הלכת בוקר ולתת בידי בעל זכות אובליגטורית במקרקעין, כלי יעיל, על-מנת להבטיח, בדרך קלה יחסית, את זכויותיו כנגד המעקל.

סעיף זה לא בא לפגוע בזכויות העומדות בזכות עצמן כנגד המעקל לפי כל דין, ככל שקיימות זכויות כאלה, גם ללא הערת אזהרה.

לפיכך, את הפתרון לתחרות בין התחייבות אובליגטורית קודמת שלא נרשמה לבין עיקול מאוחר שנרשם בתום-לב יש למצוא מחוץ לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין.

הפתרון שנקבע בהלכת בוקר הותיר את בעל ההתחייבות האובליגטורית הקודמת בזמן בפני שוקת שבורה. תוצאה קשה זו הובילה את הפסיקה המאוחרת להלכת בוקר לגשש אחר דרכים חלופיות, שיהא בהן כדי להושיע את בעל ההתחייבות האובליגטורית, שהדעת אינה מניחה שיצא וידיו על ראשו. לאור זאת, ניתן למצוא בפסיקה המאורחת להלכת בוקר כרסום בה, אם כי, לא פגיעה מפורשת.

בית-המשפט קבע, כי כיוון שהעיקול במהותו הינו כלי דיוני באמצעותו יכול הנושה לגבות את חובו והוא אינו יוצר זכות מהותית בנכס הספציפי דווקא, אין הצדקה להעדיפו על פני הקונה, אף שלא רשם הערת אזהרה, שלו אינטרס בנכס הספציפי.

הנושה מעוניין בפירעון חובו. זכויותיו של הנושה בנכס הספציפי נצמחו לו באופן אקראי באמצעות עיקול שהטיל במסגרת קשר משפטי בין הצדדים שאינו קשור כלל במקרקעין. על-כן, קבע בית-המשפט, כי הטעמים העומדים בבסיסו של כלל העדיפות, על-פי רישום לפי הלכת בוקר, אינם מתקיימים במצב של עימות בין התחייבות בלתי-רשומה קודמת בזמן, לבין עיקול מאוחר יותר.

המעקל, איננו נמנה על המסתמכים הפוטנציאלים על המרשם לשם עשיית עסקה היוצרת את ההתחייבות כלפיו. התנהגותו של הקונה שלא רשם הערת אזהרה או קניין איננה יוצרת כלפי הנושה תוספת סיכון המצדיקה העדפתו של המעקל על פניו.

מן האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי עולה שלאור מהותן ומשקלן של הזכויות המתחרות, יש להעדיף את בעל הזכות החוזית על פני המעקל.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט דחה את ערעור הבנק וקבע {בפה אחד}, כי אין מניעה שהמקרקעין יירשמו על-שם האישה ויועברו לצדדים שלישיים.

השופט ת' אור, הסכימה לפסקי-הדין של הנשיא ברק והשופט מ' חשין, על-פיהם יש לסטות מ"הלכת בוקר". והסכים, כי ההוראה בדבר עיסקאות נוגדות אשר בסעיף 9 לחוק המקרקעין, מהווה תשתית להעדפת זכותו של קונה זכויות במקרקעין על פני המעקל המאוחר, על-אף שהעיסקה לה היה צד לא נגמרה ברישום ואף הערת אזהרה לא נרשמה לזכותו.

כמו-כן, הוסיף השופט ת' אור, כי מקובלת עליו גם המסקנה, על-פיה עדיפותו של הקונה על המעקל המאוחר חלה גם במקרים בהם טרם השלים הקונה את תשלום התמורה קודם הטלת העיקול, כפי שנזכר הדבר במפורש בפסק-דינם של הנשיא והשופט אנגלרד.

7. סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין נועד להגן על זכויותיהם של רוכשי זכויות בעסקת מקרקעין מפני עיקולים המוטלים לאחר רישום הערת האזהרה ובטרם הושלם רישום העסקה
ב- רע"א 6749/99 {איבי ישעיהו נ' סאפד דיבלופמנטס (ג'רסי), תק-על 2000(2), 1015 (2000)}המשיבה, חברה הרשומה בישראל כחברת חוץ, הגישה כנגד המבקש 1 וכנגד שבעה נתבעים נוספים, תביעה לסעדים שונים, וביניהם סעד כספי לתשלום פיצויים בסך 12,822,717 ש"ח.

במסגרת התביעה, הוגשה גם בקשה להטלת עיקולים זמניים על נכסים שונים שבידי הנתבעים ובכללם, חלקו של המבקש 1 בדירת מגורים שבבעלותו ובבעלות אישתו, המבקשת 2. בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה והטיל, ביום 28.07.98, עיקול זמני על הדירה.

ביום 10.06.98 נחתם בין המבקשים 1 ו- 2, לבין המבקשים 3 ו- 4, הסכם מכר להעברת זכויות הבעלות בדירה לאחרונים. ביום 28.06.98 נרשמה הערת אזהרה על זכויות המבקשים 1 ו- 2 בלשכה לרישום מקרקעין לטובת המבקשים 3 ו- 4.

ביום 03.08.98, נרשם צו העיקול בלשכה לרישום מקרקעין. יומיים לאחר מכן, הגישו המבקשים 1 ו- 2, לבית-המשפט המחוזי בחיפה, בקשה דחופה, במעמד צד אחד, לביטול העיקול על הדירה. המבקשים 3 ו- 4 לא היו צד לבקשה ולא ביקשו בכל שלב להצטרף כצדדים לבקשה, למרות שהגישו "סיכומים משותפים" עם המבקשים 1 ו- 2.

בבית-המשפט המחוזי הסתמכו המבקשים על הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, וטענו, כי בנוסף לרישום הערת האזהרה, הושלם גם פרעון מלוא התמורה בגין הדירה ונמסרה החזקה בדירה למבקשים 3 ו- 4 עוד ביום 03.08.98.

בנסיבות אלה, היה מקום לדעת המבקשים, לבטל את העיקול על חלקו של המבקש 1 בדירה, שמנע את השלמת העברת הזכויות בדירה למבקשים 3 ו- 4. המשיבים כפרו בכך.

בית-המשפט המחוזי דחה בקשה זו. לשיטתו, לא היה כלל מקום להזקק לשאלת עדיפותה של הערת האזהרה על-פני העיקול, במסגרת הדיון בבקשה לביטול העיקול הזמני.

בהליך כזה, כך נקבע, על בית-המשפט להגביל עצמו לבחינת קיומה של זכות לכאורית לקבלת הסעד הכספי הנתבע, ולבחינת השאלה איזו מידת הימנעות ממתן הצו תכביד על ביצוע פסק-הדין.

סוגיית הבכורה צריכה להתברר, כך פסק בית-המשפט, במסגרת התדיינות שבין המוטבים להערת האזהרה, הם המבקשים 3 ו- 4, לבין המשיבה. בית-המשפט המחוזי הבהיר, כי המבקשים 3 ו- 4 אינם צדדים לבקשה, למרות שהגישו "סיכומים משותפים" עם המבקשים 1 ו- 2.

על החלטה זו עתרו המבקשים 1 ו- 2 ליתן להם רשות ערעור. הם סברו, כי היה צורך לצרף את המבקשים 3 ו- 4 לדיון בבקשה, ולגוף העניין הם טענו, כי ראוי היה להכריע, כאן ועכשיו, בשאלת עדיפותה של הערת האזהרה על פני העיקול.

בית-המשפט קבע, כי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין נועד להגן על זכויותיהם של רוכשי זכויות בעסקת מקרקעין מפני עיקולים המוטלים לאחר רישום הערת האזהרה ובטרם הושלם רישום העסקה.

לכאורה, אין בהוראה זו כדי למנוע את השלמת רישום הזכויות, חרף רישומו של עיקול, כל עוד גובר עליו כוחה של הערת האזהרה.

נפקותו של העיקול מותנית, ככלל, בכך שלא יהא בו כדי לפגוע בזכויות הנובעות מן ההתחייבות נשוא ההערה. במובן זה, צדק בית-המשפט קמא בהחלטתו, כי הליך ביטול העיקול אינו המסגרת המתאימה לברור שאלת עדיפותה של הערת האזהרה על פניו.

יחד-עם-זאת, נוהלי הרישום הנוהגים בלשכת רישום המקרקעין מפנים את המבקש לרשום מקרקעין, הנתונים לעיקול, לבית-המשפט, לצורך הגשת בקשה לביטול העיקול.

נוהל זה מביא את הצדדים, ממילא, בחזרה לבית-המשפט. במובן זה ובנסיבות אלה היתה לכאורה תועלת לקיום דיון כבר בשלב זה גם בסוגיות הבכורה.

בית-המשפט קבע, כי דין הערעור להתקבל, מטעם אחר, והוא שהמבקשים 3 ו-4 לא צורפו כצד להתדיינות אף שנוכחותם בבית-המשפט היתה דרושה, כדי לאפשר לבית-המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה. צירוף כזה אינו מותנה בהגשת בקשה יזומה מטעם צד מן הצדדים {ראה גם י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, 1995, 191}.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הערעור וקבע, כי החלטת בית-המשפט המחוזי תבוטל. עוד נקבע, כי הדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שידון ויכריע בטענות הצדדים לאחר שהמבקשים 3 ו- 4 יצורפו לבקשה ויוזמנו לדיון.

8. המבקשים הבריחו נכס מנושים, ועל-כן העיקול גבר על הערת האזהרה - הבקשה נדחתה
ב- ה"פ (חי') 138/98 {מדינה אביב ואח' נ' מדינה עמרם ואח', תק-מח 99(4), 675 (1999)} המבקשים, איש ואשתו, ביקשו להצהיר שהם בעלים של רבע מחלקה פלונית, יחד עם קוטג' שבנוי על הרבע, וכי הם זכאים להרשם כבעלים של הנכס.

עוד ביקשו המבקשים, כי הבעלות בנכס תירשם על שמם נקייה מהעיקול שהוטל לזכות המשיב 2, וכי תינתן הוראה לרשם המקרקעין למחוק את העיקול ולרשום את הבעלות כנ"ל.

האב רכש את הרבע על-פי חוזה, ונרשמה לזכות האב הערת אזהרה. ב- 05.01.93 נמחקה הערת אזהרה זו על-פי בקשת האב ומיוזמתו, והאב המשיך להיות זכאי מכוח החוזה לבעלות על הרבע. על הרבע נבנה שלד של בית בודד.

האב החליט, בסוף 1992 או בראשית 1993, לתת במתנה למבקשים את הרבע עם השלד, על-מנת שיבנו בית לעצמם, ואכן נמסרה החזקה בנכס למבקשים, והם בנו קוטג' נאה במהלך שנים. פרט למסירת החזקה למבקשים, לא נעשו בשנים ההן פעולות משפטיות, עד אשר ב- 07.07.96 נחתמו תצהירים על-ידי המבקש ועל-ידי האב, ובהם הצהיר האב, כי הוא מעביר את זכויותיו בנכס לבנו ללא תמורה. הצהרה מקבילה עשה המבקש בתצהירו באותו יום. למחרת, ב- 08.07.96, נרשמה הערת אזהרה לזכות המבקש.

ב- 13.02.97 נרשם העיקול על הנכס לזכות הבנק, בטרם תיעשה העברת הבעלות על-שם המבקש או המבקשים.

המבקשים טענו, כי מכיוון שהערת האזהרה לזכות המבקש נרשמה לפני העיקול, הערת האזהרה על העליונה והעיקול היה כלא היה.

המבקשים טענו שמכיוון שההענקה מצד האב למבקשים נעשתה בקרב המשפחה, לא נחפזו האב והמבקשים לבצע רישום פורמלי כלשהו מאז שהנכס נמסר למבקשים ועד 07.07.96.

הבנק טען שהעיקול הוטל על הנכס, היינו על הרבע ועל כל הבנוי עליו, וכי העיקול גובר על הערת האזהרה, שכן הפעולות שנעשו בין האב למבקש נעשו במרמה ועל-מנת להבריח את הנכס מנושיו של האב {שחובותיו לנושים השונים, כולל הבנק, הגיעו ביוני 1998 ליותר מ- 1.6 מיליון ש"ח}.

בית-המשפט קבע, כי אין לקבל את הבקשה, שכן האב ביטל מיוזמתו, את הערת האזהרה שהיתה לזכותו על הרבע. הטעם המסתבר ביותר העולה לכאורה ממהלך העניינים שקרו, הוא הרצון להסתיר מהנושים שיש לאב נכס. האב והמבקש לא נתנו הסבר אחר לדבר. האב הסתיר את זכותו בנכס, כשנחקר בהוצאה לפועל, ב- 30.10.94, לעניין יכולתו לפרוע את חובותיו {תיק ההוצאה לפועל שפתח הבנק, נפתח ב- 01.11.92, וביטול הערת האזהרה נעשה ב- 05.01.93. בחקירת היכולת הנ"ל חוייב האב לפרוע את חובותיו בתשלומים של 500 ש"ח לחדש}.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הנסיבות, ובכלל זה עדות המבקש {שהיא העדות היחידה מטעם המבקשים}, מוליכות למסקנה, שהענקת הנכס למבקש נעשתה מתוך כוונה משותפת של האב והמבקש, להבריח במחשכים את הנכס מעיני הנושים ומתפישתו על-ידי הנושים, יותר מאשר למסקנה אחרת.

נקודת המוצא היא שאכן מי שלזכותו הערת אזהרה על נכס, קודם למי שלזכותו נרשם עיקול מאוחר יותר.

בנסיבות כשלנו, היינו שהאב לא היה רשום כבעלים של הנכס, אלא היה זכאי לכך מכוח חוזה בלבד, ניתן אפילו לומר שהעברת הזכויות מהאב למבקש, הושלמה על-ידי התצהירים והפניה לשלטונות המס, ולכן העיקול שנעשה כחצי שנה אחרי העברת הזכויות חסר תוקף.

אם הזכויות בנכס עברו למבקש לפני העיקול, אין העיקול מוסיף לבנק תוקף וגבורה, שכן העיקול אינו מקנה לבעל העיקול זכות בנכס {ע"א 74/81 בנק ברקליס, נ' רוזנבוים, פ"ד לו(1), 12} אלא רק מגביל את הבעלים או המחזיק בסחירות בנכס {ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועהמ"ז נ' וולק, פ"ד מג(3), 864}.

במצב דברים רגיל, שבו היה המבקש רוכש את הרבע עם השלד בתמורה ובתום-לב, היינו ללא ידיעה שהאב מבריח את הנכס מהנושים, היה ראוי לומר שבשעה שהוטל העיקול כבר לא היה לאב נכס שעליו יכול היה העיקול לרבוץ. תוצאה כזאת גם צודקת, וכלשון כב' השופט טירקל ב- ע"א 6529/96 הנ"ל, בסופו "אין זה מתקבל על הדעת - ועל הלב - שאדם שקנה נכס בתום-לב, ללא קנוניה... ייפגע על-ידי עיקול שהטיל נושה של המוכר על הנכס אחרי מכירתו לקונה. תוצאה כזאת יש למנוע".

ואולם עניננו שונה בשניים:

ראשית, הנתינה למבקש נעשתה ללא תמורה ומתוך כוונת האב להבריח את הנכס מנושיו.

שנית, המבקש ידע על כוונת ההברחה ושיתף פעולה עם האב.

בית-המשפט קבע, כי מסירת החזקה ברבע למבקשים נעשתה, כאשר הרבע כלל את המגרש ואת השלד בלבד. השבחת הנכס, על-ידי השלמת הוילה, נעשתה על-ידי המבקשים. בשבח הזה אין הבנק צריך לזכות מכוח העיקול. שבח זה אינו נכס של האב ולא הוברח על-ידי האב, ולגביו עדיפה הערת האזהרה על פני העיקול.

לאור כל האמור לעיל, הבקשה נדחתה.

9. משמת הסכם הרכישה מת עימו גם כוחה של הערת האזהרה והעיקול גובר - התביעה נדחתה
ב- ה"פ (חי') 30275/97 {קורקוס שמעון ושמחה נ' בנק לאומי, תק-מח 2000(2), 1303 (2000)} נדונה תביעה {שהוגשה על דרך המרצת פתיחה} בה התבקש בית-המשפט להצהיר, כי הערת אזהרה שנרשמה לטובת המבקשים על דירה שרכשו, עדיפה וגוברת על עיקול שהוטל מאוחר יותר לטובת המשיב הראשון על אותה דירה בגין חוב שחב בעליה לבנק.
הבנק טען, כי ב- 07.01.97, הוא הגיש נגד החייב תביעה בסדר דין מקוצר על-סך 709,512 ש"ח ובמסגרת זו ביקש וקיבל צו עיקול זמני על דירתו כאמור באותו יום.

ב- 15.05.97, ניתן פסק-דין בתביעה לטובת הבנק, אך בשל טעות טכנית לא אושר בו העיקול הזמני שהוטל כאמור. טעות זו תוקנה לפי בקשת הבנק על-ידי בית-המשפט בהחלטה מיום 25.05.97.

כאשר בא הבנק למשרד רושם המקרקעין לרשום את העיקול, גילה הבנק בנסח, הן את הערת האזהרה לטובת המבקשים מיום 08.10.96, והן הערת אזהרה נוספת לטובת אחת בשם קרמינסקי גלינה {הרוכשת השניה}.

בדיקת התיק על-פיו נרשמה הערת האזהרה הזו גילתה, כי הדבר נעשה על יסוד הסכם מכר לגבי אותה דירה שנעשה בין החייב לרוכשת השניה בו נאמר במבוא:

"והואיל שהמוכרים ביטלו עיסקה אחרת שביצעו לגבי הדירה ועליהם לבטל את הערות האזהרה הרשומות לטובת אותו קונה ולטובת הבנק למשכנתאות."

הבנק יצא איפוא מההנחה שהמכר הראשון למבקשים בוטל ומאחר והעיקול לטובתו נרשם לפני המכר השני, הרי שהוא שריר וקיים.

הבנק הופתע לכן, לקבל מעורך-הדין יער בר, בשם המבקשים דרישה למחיקת העיקול ובו הטענה שהמבקשים שילמו לחייב את מלוא התמורה עבור דירתם. מהנסח שצורף למכתב זה עלה, כי הערת האזהרה לטובת הרוכשת השניה לא קיימת.

בית-המשפט קבע, כי אם צו עיקול זמני אינו מאושר בפסק-הדין הוא פוקע, אך אם אי-האישור נובע, כפי שאכן היה במקרה שלפנינו, מחמת טעות, הרי זו טעות שבית-המשפט רשאי היה לתקן, והוא אכן תיקן תוך 10 ימים. מכאן שיש לפניינו עיקול.

השאלה שעלתה היא, האם הערת האזהרה לטובת המבקשים שקדמה לעיקול לטובת הבנק גוברת על העיקול ומצדיקה את מתן הסעד למחיקת העיקול.

בית-המשפט קבע, כי הסכם הרכישה מכוחו נרשמה הערת האזהרה, בוטל בהסכמה בין הרוכש לבין בעל הנכס, הסכמה שמעולם לא בוטלה ביטול אמיתי, ולכן משמת הסכם הרכישה מת עימו גם כוחה של הערת האזהרה.

תוצאה זו מחייבת את דחית התביעה.

10. היחס בין הערות האזהרה לעיקולים שנרשמו על המקרקעין - הבקשה נדחתה
ב- בש"א (חי') 15951/07 {אילן לוי ואח' נ' מאיר ביטון ואח', תק-מח 2007(4), 4684 (2007)} עניינן של הבקשות נגע ליחס בין הערות אזהרה שנרשמו על מקרקעין לבין עיקולים שנרשמו על מקרקעין אלה.

כפי שהוברר מטענות הצדדים ומהראיות שהוגשו, נרשמה הערת אזהרה על חלקה, בסך 2,534,352 ש"ח שקיבלו הבעלים הרשומים מגבריאל אבוטבול, ובחלקות אחרות, נרשמה הערת אזהרה בהתאם להסכם מכר לטובת דיצה השקעות וניהול בע"מ, הכל לפני הטלת צו העיקול.

בדיון בפני בית-המשפט הוברר, כי הסכם המכר עם דיצה השקעות, היה רק על 14 דונם מתוך 77 דונם שכוללות החלקות, אף שיש בו אופציה לעריכת הסכם מכר לגבי חלקים נוספים, וכן התברר שהסכום שנרשם לטובת גבריאל אבוטבול הוגדל עקב העובדה שההסכם שלפיו נרשמה ההערה כולל חיוב גבוה יותר.

בית-המשפט קבע, כי לפי צו העיקול אין מקום למחיקת העיקולים האלה. הערת האזהרה לטובת גבריאל אבוטבול אינה הערת אזהרה על הסכם מכר, והערת האזהרה לטובת דיצה השקעות אינה הערת אזהרה על הסכם מכר של כל החלקות, אלא רק של חלקן.

אמנם, לפי האופציה, אפשר שדיצה השקעות בע"מ תתקשר בהסם מכר לגבי חלקים נוספים, אבל כעת אין הסכם מכר לגבי חלקים נוספים, והערת האזהרה לא מבטיחה הסכם מר לגבי חלקים נוספים. על-כן, מבחינת צו העיקול, כפי שניתן, עומדים צווי העיקול בעינם לפי התנאים בצו.

המשיבים, מבקשי העיקול, טענו שערכם של מקרקעין אלה עולה על הסכום שנרשם לטובת אבוטבול. בית-המשפט קבע, כי טענה זו מביאה אותנו לשאלה מה ערכם של המקרקעין, הקשורה לשאלת תוקפו של העיקול. העיקול הוטל בגין הסך של 1,500,000 ש"ח. אם יש באחד מהנכסים או שניים, די כדי לכסות סכום זה {לאחר מסי והוצאות מכירה} יש לבטל את העיקולים האחרים, החלים על יותר מסכום העיקול המבוקש {ראה גם רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5), 638}.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הבקשה למחיקת העיקולים בחלקות הנ"ל, וקבע שהם יחולו רק מעבר להערות האזהרה כאמור לעיל. ואולם, הוסיף בית-המשפט, כי מבקשי העיקול יגישו ראיות לשווי המקרקעין המעוקלים כך שהעיקולים יצומצמו לנכסים שיש בהם כדי גובה העיקול בלבד.

11. השיהוי שברישום הערת האזהרה וההענקות ללא תמורה, חיזקו את הרושם, כי המשיבים ניסו להבריח את רכושם מהנושים - הבקשה התקבלה
ב- בש"א (חי') 2318/05 {חן אלי, עוד ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז חיפה ואח', תק-מח 2006(4), 2563 (2006)} נדונה בקשת הנאמנים להכריז על ביטול הענקות שביצע החייב לרעייתו, היא המשיבה 3, של מחצית מהזכויות בדירתם, וכן מחצית מהזכויות בדירה הנמצאת בקריית מוצקין, וזאת במסגרת סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם-1980 {ייקרא להלן: "פקודת פשיטת הרגל"}.

החייב והמשיבה המצויים, לטענתם, בהליכי גירושין מתגוררים תחת קורת גג אחת בדירת המגורים, והזכויות בדירות נשוא הבקשה היו בבעלותם המשותפת בחלקים שווים.

ביום 30.7.00 חתמו השניים על תצהירים במסגרתם הצהירו, כי מחצית מהזכויות בשתי הדירות מועברות על-ידי החייב למשיבה במתנה וללא כל תמורה, וביום 02.08.00 נרשמו במרשם המקרקעין הערות אזהרה על חלקו של החייב בשתי הדירות לטובת המשיבה. ביום 08.08.00 דיווחו המשיבים אודות העסקות למשרד מיסוי המקרקעין, ובטופס ההצהרה הצהירו השניים, כי העברת הזכויות למשיבה נעשתה ללא תמורה.

ביום 30.04.01 הגיש בנק לאומי לישראל בע"מ, בקשה למתן צו לכינוס נכסי החייב ולהכריזו פושט רגל, כאשר מעשי פשיטת הרגל המיוחסים לו הם העברה של זכויות החייב בדירות במירמה לידי המשיבה מתוך כוונה להבריח את נכסיו מנושיו.

המבקשים טענו, כי יש לבטל את ההענקה של זכויות החייב בדירות למשיבה, מכוח סעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגל, משבוצעה תוך פחות משנתיים מהמועד של מעשה פשיטת הרגל. לפי סעיף 84 לפקודת פשיטת הרגל, רואים את מועד פשיטת הרגל של חייב, כמועד בו נעשה על-ידו מעשה פשיטת הרגל שבגללו ניתן צו הכינוס, ובענייננו מועד זה חל ביום ביצוע ההענקות, היינו ה- 30.07.00.

עוד טענו המבקשים, כי בענייננו לא מתקיים החריג לביטול ההענקה הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודת פשיטת הרגל, המתייחס לביצוע ההעברה לטובת קונה בתום-לב ובתמורה בת ערך.

המשיבה טענה, כי מעשה "העברת מירמה" שבגינו הוגשה בקשת הנושה להכרזת החייב פושט רגל לא הוכח, ולפיכך העילה שבגינה ניתן צו הכינוס והוכרז החייב פושט רגל אינה נכללת באחת מהעילות המנויות בפקודה. מכאן, שיש לראות את מועד תחילת פשיטת הרגל כמועד הכרזתו של החייב פושט רגל, ביום 26.01.05.

במצב זה, חלפה תקופה של למעלה משנתיים ממועד ההענקה מיום 20.08.99 ועד למועד תחילת פשיטת הרגל, ולפיכך, לכל היותר, חלה על ענייננו החלופה הקבועה בסעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל, הנוגעת להענקה שבוצעה למעלה משנתיים ופחות מעשר שנים מתחילת פשיטת הרגל.

בית-המשפט קבע, כי בענייננו ניתן צו הכינוס ביום 20.11.03, כשנתיים וחצי לאחר הגשת בקשת הכינוס, זאת נוכח בקשות שהגישו הצדדים בהסכמה לדחיית הדיון בבקשת הכינוס, בטענות חוזרות, כי הם מנהלים משא-ומתן להסדר שיכול וייתר את הצורך במתן הצו המבוקש.

בפרק הזמן האמור השתהו הצדדים זמן ניכר בהודעתם בדבר התקדמותו של המשא-ומתן, על-אף שבית-המשפט הורה להם לא אחת, כי אם לא יעשו כן, תמחק הבקשה מחוסר מעש. במקרה דנן, משהסכים החייב ליתן צו לכינוס נכסיו, הוא לא כפר בקיומו של מעשה פשיטת רגל כלשהוא והסכמתו כאמור כמוה כהודאה בקיום החוב הנטען בבקשה ובחוסר יכולתו של החייב לפרוע את חובותיו.

יוצא, כי ההענקה אירעה למעלה משנתיים ופחות מעשר שנים ממועד תחילת פשיטת הרגל ביום 20.11.03, ופירוש הדבר הוא, כי סעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגלאינו חל בענייננו וכי מצויים אנו בגדרה של החלופה האמורה בסעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל.

בית-המשפט קבע, כי המשיבים לא הוכיחו, שבעת מועד ההענקה היה החייב כשר פרעון לשלם את כל חובותיו גם בלא התחשבנות בערך זכויותיו בדירות.

כמו-כן, המשיבים לא צרפו לכתבי טענותיהם את הסכם הממון הנזכר בהסכם מיום 20.08.99, שנכתב לגביו, כי נערך על-ידם עוד בשנת 1995, ואם באמת נערך הסכם ממון כזה ואם אכן כוונתם היתה ליצור הפרדה רכושית בעקבות הפרוד הנטען, תמוה הכיצד לא הסדירו השניים במסגרתו את "החסכונות המשותפים", הנזכרים בהסכם הנטען, ואת הזכויות בדירות.

על-אף שההסכם נחתם, לטענתם, עוד ביום 20.08.99 הערות האזהרה לטובת המשיבה נרשמו במרשם המקרקעין רק כשנה לאחר מכן, ביום 02.08.00.

המשיבים לא נתנו כל הסבר לשיהוי שברישום הערת האזהרה ובנסיבות אלו מתחזק הספק בדבר תוקפו של ההסכם ואמיתות מועדו, שכן אם אכן התכוונו השניים ליצור הפרדה רכושית, מדוע לא פעלו משך זמן רב למימוש והשלמת ההפרדה כאמור.

זאת ועוד, בית-המשפט קבע, כי החייב העביר למשיבה את זכויותיו בשתי הדירות אשר שוויין לא הוכח. לא ברור מה ערך ההענקה של החייב ונטל זה היה מוטל על המשיבה. בכך מנעו המשיבים מבית-המשפט לבדוק את היקף ההענקה ביחס לסכומים הנטענים על-ידם כתמורה.

יתירה-מכך, המשיבים לא נתנו כל הסבר לכך שנושא הפירוד והעברת הזכויות בדירות לא נזכר בתצהירים שהגישו בשנת 2000 בהליכי הוצאה לפועל ובהליכים משפטיים שנגעו למימוש המשכנתא והפינוי של הדירה, אשר המשיבים שיעבדו בשנת 1994 לטובת הבנק להבטחת החזר הלוואה, ואף לא בהסכם הפשרה עליו חתמו המשיבים בשנת 2002. בעוד שהמשיבים היו בעלים של שתי דירות, כאמור, החייב הצהיר, כי הוא ואשתו מתגוררים ביחד עם שתי בנותיהם בדירת המגורים, "וזוהי לנו דירת המגורים היחידה".

במצב דברים זה התחזק הרושם, כי ההענקות נועדו להבריח את רכושם של בני הזוג מהנושים.

לאור האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי המבקשים הרימו את הנטל להוכיח, כי המשיבה לא היתה תמת לב בעת ההענקה, ודי בכך כדי לבטל את ההענקה.

נוכח כל המקובץ לעיל, קבע בית-המשפט, כי הוא מקבל את הבקשה, ולפיכך, הענקת הזכויות בשתי הדירות מהחייב למשיבה בטלה.

12. זכותו של המעקל היא פועל יוצא של השאלה מי זכאי לפירעון השיק, המושך או האוחז
ב- בש"א (אשדוד) 2436/06 {דהן חיים נ' חנונה -סעדי שימרית ואח', תק-של 2007(4), 4173 (2007)} נדונה בקשה בטען ביניים לפי תקנה 224 לתקנות הסדר הדין האזרחי {ייקרא להלן: "תקסד"א"}, בהקשר לתמורה בגין שיק המשוך על בנק מזרחי על-ידי המבקש לטובת המשיב מס' 2 על-סך של 77,871 ש"ח ומועד פירעונו 12.11.06.

השיק ניתן ביום 12.11.06 במועד פירעונו, בהקשר לעסקת מכר דירה מיום 6 בנובמבר 2006. המבקש רכש מאת המשיבים 2-1 את דירתם. בעת כריתת העסקה היה ידוע למבקש, כי הדירה ממושכנת לטובת בנק טפחות וגם, כי בבית-המשפט השלום באשקלון, הוטל עיקול זמני על זכויות המשיב מס' 2 במקרקעין לטובת בנק המזרחי.

לפני שנחתם חוזה המכר הגיש בנק המזרחי תביעה כספית שניה נגד המשיב מס' 2 וביום 13.11.06, לאחר חתימת חוזה המכר ורישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לטובת המבקש {ביום 08.11.06} ביקש בנק המזרחי להטיל עיקול זמני נוסף, הן על זכויות המשיב מס' 2 במקרקעין והן על הכספים המגיעים למשיב מס' 2 מאת המבקש במקום עבודתו בבנק המזרחי, או כספי משכנתא וכן על כספים המגיעים למשיב הנמצאים או שיגיעו לידי בא כוחו, עו"ד דוד אביטל.

בצו העיקול שניתן באותו יום, נעתרה הבקשה כלשונה בכפוף להפקדת ערבויות.

ביום 12.11.06 סיימו הצדדים לעסקת המכר את הנדרש כדי למסור את החזקה, והמבקש מסר לעורך-הדין אביטל שיק על-סך של 77,871 ש"ח לטובת המשיב מס' 2. תשלום זה הוסדר בחוזה המכר. ביום 13.11.06 קיבל המבקש הודעה למחזיק בגין העיקול השני על הסכום של 40,000 ש"ח. המבקש ביטל את השיק וביום 30.11.06 הגיש בקשה זו.

בית-המשפט דחה את טיעונה של המשיבה מס' 4 בפן של עסקת היסוד בהקשר למשכון, וקבע, כי הסכם המשכון לא נרשם בזמן אמת, הגם שמדובר במקרקעין מוסדרים. המחדל לרשום את עסקת המשכון בזמן אמת מעמידה בספק את כנותה.

על-כן יש סימני שאלה האם לפני העיקולים נעשתה עסקה נוגדת לעיקולים שהוטלו על-ידי המשיב מס' 3 ובנק הפועלים.

לעומת-זאת המצב המשפטי שונה ככל שנשייתה נבחנת על-פי דיני השטרות. מצילום גב השיק עלה, כי הוא הופקד ביום 13.11.06 בחשבון של המשיבה מס' 4. בהיעדר נתונים לשעת המצאת צו העיקול לידי המבקש, קבע בית-המשפט, כי השיק הופקד לפני שהיה בידי המבקש לידע את המשיבים 2-1 על קבלתו. המסירה של השיק למשיבים 2-1 קדמה את צו העיקול ביממה.

המשיבה מס' 4 עומדת איפוא בנעליים של אוחז סתם אל מול הבנקים שלמועד הרלבנטי אחזו בצווי עיקול זמניים בתיקים שבהם טרם ניתן פסק-דין. גם אוחז סתם בשטר זכאי לפירעונו. למועד ההסבה למשיבה מס' 4 הבנקים לא אחזו בפסקי-דין.

בית-המשפט קבע, כי העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות מהותית בנכס. לכן, אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות מאשר יש לחייב באותו נכס {ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ ו-טתה בע"מ, פ"ד מב(4), 559 (1989)}.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הבסיס הרעיוני של צו העיקול, כולל של צו העיקול הזמני, הוא העמדת חסימה דיונית מפני שינוי מצב הנכס עד למתן פסק-הדין ומימושו. שני הבנקים הגישו תביעות לפני ביצוע עסקת המכר של הדירה, אך הם ביקשו עיקולים לאחר עסקת המכר של הדירה מתוך מטרה ברורה של שימת יד על הכספים שעל המבקש לשלם לחייב, דהיינו למשיב מס' 2.

צו העיקול של בנק מזרחי ניתן למחרת היום שבו השיק נמסר למשיבים. מועד פירעון של השיק הוא יום המסירה. זכותו של המעקל היא פועל יוצא של השאלה מי זכאי לפירעון השיק. המושך או האוחז.

על-פי פקודת השטרות, הקניין בשטר עובר במסירה ולא בפירעון {ע"א 2334/90 שרותי גרר אזור בע"מ נגד פקיד שומה תל-אביב 3, פ"ד מט(1), 608 (1995)}.

המועד בו הקניין בשיק עבר מהמבקש למשיבים היה יום קודם לצו העיקול. הם העבירו אותו למשיבה מס' 4 ביום הטלת צו העיקול. לכן כשהמבקש קיבל את צו העיקול השיק כבר לא היה שלו.

לפיכך, קבע בית-המשפט, כי צו העיקול, לא תפס את הסכום נשוא השיק עד למועד הטלתו, מאחר והשיק סוחר לפני כן. על-כן, ביטולו הותיר את המבקש חשוף לתביעת האוחז, כלומר הטוענת מס' 4 ואם תאמר, כי העסקה עמה אינה כנה, אז תביעת המשיבים 2-1.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי ניתן צו גודר כלפי המבקש מחמת חוסר כנות הליך ההוצאה בפועל כלפיו. אין בכך כדי לגדור תביעה של המשיבה מס' 1 נגד המבקש, אם התשלום טרם שולם, שכן מועדו היה מאוחר לשיק.

13.הסכמי המכר נעשו למראית עין, ולכן לא היה תוקף להערות האזהרה - התובענה נדחתה
ב- ה"פ (ת"א) 1344/06 נפתלי שכטר ואח' נ' אנשל שוובל ואח', תק-מח 2007(3), 7095 (2007)} נדונה עתירת המבקשים להצהיר, כי יש למחוק מפנקס המקרקעין בתל-אביב את העיקולים שהוטלו על נכסי המבקשים הרשומים עדיין בלשכת רישום המקרקעין על-שם החייב.

המבקשים טענו, כי ביום 26.05.99 נכרת הסכם בין המבקש 1 לבין החייב, דודו, לפיו רכש המבקש את זכויותיו של החייב {4.5%} בנכס א תמורת 106,000$.

מלוא התמורה בעד רכישת נכס א' שולמה לחייב בדרך של פירעון חובו של החייב למבקשת 2 ולמשה פרסר, אשר ערב לחובותיה של יעקב שכטר ובניו בע"מ, חברה שהיתה בשליטת החייב.

עסקת המכר דווחה לשלטונות מס שבח והמבקש שילם מס רכישה בגין הרכישה, וביום 27.05.99 נרשמה בפנקס המקרקעין הערת אזהרה לטובת המבקש על זכויות החייב בנכס א.

ביום 13.02.00 נכרת הסכם בין החייב לבין יהלומי שכטר לפיו רכשה יהלומי שכטר את זכויות החייב {10%} בנכס ב' תמורת 70,000$.

מלוא התמורה בעד רכישת הנכס שולמה לחייב בדרך של תשלום 4,000$ על חשבון דמי מפתח ששולמו לדוד לוי שהיה דייר מוגן בנכס ב', תשלום מזומן ותשלום מס המכירה בו חוייב החייב בגין מכירת חלקו בנכס ב'.

ביום 14.02.00 נרשמה הערת אזהרה לטובת יהלומי שכטר על זכויות החייב בנכס ב.

עוד טענו המבקשים, כי העסקאות האמורות והערות האזהרה שנרשמו מכוח הסכמי המכר שנכרתו בין המבקשים-לבין החייב, קדמו להטלת העיקולים על הנכסים של החייב ועל-כן זכויות המבקשים מכוח הערות האזהרה גוברות על העיקולים שהטילו המשיבים על נכס א' ונכס ב'.

המבקשים טענו, כי ביום 30.12.03 התקשרו 17 בעלי הזכויות בנכס ב' עם וורה גוטמן בהסכם, לפיו נמכרו מלוא הזכויות בנכס ב לוורה גוטמן, וביום 11.02.04, נרשמה הערת אזהרה לטובת וורה גוטמן על הזכויות בנכס ב'.

המשיבים טענו, כי המבקשים לא שילמו לחייב את התמורה שנקבעה בהסכמי המכר שלכאורה נכרתו בינם לבין החייב. העברות התשלומים שלכאורה שולמו לחייב תמורת זכויותיו בנכסים א' ו- ב', נעשו בחלקן בין המבקשים-לבין עצמם, בחלקם בוצעו עוד קודם לעריכת ההסכמים ובחלקם שולמו לצדדים שלישיים שלא בהתאם לתנאים הקבועים בהסכמי המכר.

לפיכך, טענו המשיבים, כי משאין ראיה לתשלום תמורת הנכסים שלכאורה נמכרו על-ידי החייב למבקשים, ובהתחשב בכך שבעת עריכת הסכמי המכר הנטענים היה החייב שרוי בחובות, נראה שתכלית ההסכמים שנכרתו בין החייב לבין המבקשים היתה להבריח את נכסי החייב מנושיו, יש לראות בהסכמים הנטענים הסכמים למראית עין שדינם בטלות, והערות האזהרה שנרשמו מכוחם, בטלות אף הן.

כמו-כן, טענו המשיבים, כי על-פי גרסת המבקשים מלוא הזכויות בנכס ב' נמכרו לוורה גוטמן ביום 30.12.03, וממילא אין המבקשים מחזיקים בזכויות בנכס האמור, ויש לדחות את תביעתם ביחס לנכס ב'.

עוד טענו המשיבים, כי יהלומי שכטר מצויה בהליכי פירוק, והגשת תובענתה נעשתה ללא אישור בית-המשפט של פירוק ומבלי שעובדה זו צוינה בתובענה. לפיכך יש לדחות את תביעתה גם מטעם זה.

בית-המשפט קבע, כי בעריכת הסכם למראית עין מתכוונים עורכי ההסכם להתקשר בהסכם המעיד על העברת זכויות מצד לצד, בעוד שבינם לבין עצמם מתכוונים הצדדים להעברת זכויות שונה מזו עליה מעיד ההסכם אם בכלל. כך, במקרה בו יש כוונה להבריח נכסים מפני נושים, נערך הסכם בדבר העברת הזכות בנכסים המוברחים לאחרים בעוד החייב נותר כביכול ערום מנכסיו.

עקב הקושי להביא ראיות ישירות לכוונת מרמה, נקבע, כי ניתן להוכיח הברחת נכסים מפני נושים על-ידי הוכחת קיומם של אותות של מרמה, שהן חזקות שבעובדה, שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרות ללא מענה, מצביעות על מרמה.

באלה ייכללו, למשל, חדלות פרעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי אכן, המבקשים צירפו מסמכים מהם ניתן ללמוד לכאורה על העברת כספים שנעשתה בין המבקשים-לבין החייב או אחרים, אולם העברת הכספים עליה הצביעו המבקשים, לא תאמו את תנאי התשלום שנקבעו בין החייב לבין המבקשים בהסכמי המכר.

כמו-כן, המבקש לא הראה שהיתה הסכמה מצד החייב לשינוי תנאי התשלום שנקבעו בהסכמי המכר.

יתר-על-כן, מגרסתו של המבקש עלה, כי הוא ובני משפחתו הלוו לחייב סכומים ניכרים, ואביו נהג להעביר כספים בין החברות השונות שבשליטת בני המשפחה. יש בכך כדי לתמוך באפשרות שהעברות הכספים מהמבקשים לחייב או לאחרים לא נעשו בקשר עם הסכמי המכר שנכרתו בין החייב למבקשים.

המבקש הוא אחיינו של החייב, הוא מחזיק בחלק ממניות יהלומי שכטר ומשמש כמנהלה יחד עם אביו, אחיו של החייב.בעת עריכת הסכמי המכר בין החייב לבין המבקשים היה החייב שרוי בחובות ונושים התדפקו על דלתו.

בית-המשפט קבע, כי למרות שלפי גרסתם, השלימו המבקשים את תשלום מלוא התמורה בעד זכויות החייב בנכס א' ובנכס ב', ולמרות שעל-פי תנאי הסכמי המכר, הם היו זכאים לרשום על שמם את הזכויות בנכסים עם תשלום מלוא התמורה, לא פעלו המבקשים לרשום את זכויותיהם בהתאם להסכמי המכר הנטענים. בכך יש כדי לבסס הנחה שהחייב לא התכוון להעביר למבקשים את זכויותיו בנכס א' ובנכס ב'.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הסכמי המכר שלכאורה נכרתו בין המבקשים-לבין החייב בקשר עם מכירת נכס א' ונכס ב' נעשו למראית עין, ובהתאם להוראות סעיף 13 לחוק החוזים, הם בטלים.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי היות שההסכמים מכוחם נרשמו הערות האזהרה לטובת המבקשים בטלים, בטלות הערות האזהרה שנרשמו לטובת המבקשים.

לפיכך, בית-המשפט דחה את התובענה.

14. רישומה של הערת האזהרה לטובת המבקשת, מכוחו של ההסכם, גברה על זכותו של המשיב, שהעיקול שהוטל לטובתו על הדירה מאוחר בזמן לרישום הערת האזהרה - הבקשה התקבלה
ב- ה"פ (ת"א) 532/04 {אביבית הרמוני אביבי נ' אשר אלגריסי ואח', תק-מח 2006(2), 4088 (2006)} המבקשת, אביבית הרמוני אביבי, עתרה למתן סעד הצהרתי, שלפיו היא בעלת מלוא זכויות הבעלות בדירה בפתח-תקוה.

ביום 03.04.03 ערכו אביבית ודוד הסכם יחסי ממון בין בני זוג, אשר אושר בידי בית-המשפט לענייני משפחה. ההסכם כולל הוראות שונות, ובין היתר התחייבות של דוד להעביר את הדירה לבעלותה המלאה של אביבית ללא תמורה.

ביום 17.07.03 דווחה העברת הבעלות בדירה לרשויות המס וביום 04.08.03 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת אביבית על זכויותיו של דוד בדירה. זכויות הבעלות בדירה לא נרשמו על-שם אביבית, וזאת לטענתה בשל שביתה ארוכה במשרדי רשם המקרקעין.

ביום 17.11.03 נתן בית-משפט השלום בכפר-סבא, צו עיקול זמני במעמד צד אחד לבקשתו של אשר, על זכויותיו של דוד בדירה, במסגרת תביעה כספית שהגיש אשר בו ביום נגד דוד על-סך 484,085 ש"ח. משכך, נמנע מאביבית להעביר את הזכויות בדירה על שמה בלשכת רישום המקרקעין, ומכאן התובענה.

בית-המשפט קבע, כי עם רישומה של הערת האזהרה לטובת אביבית, מכוחו של ההסכם, על פניו, זכותה בדירה גוברת על זכותו של אשר, שהעיקול שהוטל לטובתו על הדירה, מאוחר בזמן לרישום הערת האזהרה.

ב- ע"א 189/95 {מזל אהרונוב נ' בנק אוצר החייל פ"ד נג(4), 199 (1999)}, אף צעד בית-המשפט כברת דרך קדימה כאשר קבע, כי בעל הזכות האובליגטורית בנכס מקרקעין הינו בעל זכות "מעין קניינית", שניתן לראות בה משום "זכות שביושר תוצרת הארץ", וככזו יש להעדיפה על פני עיקול המאוחר לה בזמן, גם אם לא נרשמה הערת אזהרה לטובת בעל הזכות האובליגטורית.

אלא שלטענת אשר, יש לראות את ההסכם כבטל, בהיותו הסכם למראית עין, שכל מטרתו הוא הברחת הדירה מפני נושיו של דוד.

ומהו חוזה למראית עין? על כך נאמר ב- ע"א 8567/02 {משה גליק ואח' נ' מיוסט, פ"ד נז(2), 514, 525 (2003)}:

"כידוע, חוזה למראית עין הוא חוזה שבו 'מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסויים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה' (כהגדרת כב' השופט א' ברק (כתוארו דאז) ב- ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2, 576... הנטל להוכיח, כי מדובר בחוזה למראית עין מוטל על הטוען טענה זו."

השאלה העומדת להכרעה איפוא, היא תקפותו של ההסכם. אם ההסכם תקף, יש תוקף להערת האזהרה שנרשמה מכוחו וזכותה של אביבית בדירה גוברת. ואם בטל ההסכם, יחד עימו בטלה גם הערת האזהרה.

בית-המשפט קבע, כי ביחסים במסגרת המשפחה ובין בני זוג, אין זה יוצא דופן שהעברת נכס מקרקעין נעשית ללא תמורה, אלא שמדובר בפרקטיקה מוכרת ולא בלתי מקובלת. אולם מעבר לכך, ממקרא ההסכם בכללותו עלה, כי אביבית מצידה התחייבה לאפשר לבתו של דוד, המתגוררת עם בני הזוג, להמשיך ולהתגורר בדירת המגורים עד שתינשא או עד הגיעה לגיל 25 וכן התחייבה אביבית התחייבות שיש לה אופי כספי מובהק בנוגע לבת.

עוד העיר בית-המשפט, כי הבת היא ילידת 1986, ובעת עריכת הסכם היתה כבת 17, ומכאן שאביבית התחייבה בהסכם לשאת בצרכי מחייתה של הבת במשך 6 שנים, לרבות מגורים, מזונות ומימון לימודים לתואר ראשון. התחייבות זו נוסחה בהסכם כהתחייבות עצמאית, אשר לא תפקע אף אם יפקע קשר הנישואים שבין דוד לאביבית.

מכאן שאת סעיף 3(ו) להסכם לא ניתן לראות כסעיף העומד כשהוא לעצמו, אלא כחלק ממארג של הסכמות והתחייבויות, שבמסגרתן ניתן בהחלט לקבוע, כי אביבית נתנה תמורה, ולכל הפחות התחייבה לתת תמורה, בגין זכות הבעלות שניתנה לה בדירה.

לדברי דוד, בכל התקופה שבה חי עם אביבית, הוא לא תרם לקופה המשותפת וכאשר נשאל ממה התפרנס, השיב: "מאשתי, אביבית", "אביבית, כעקרון, היא המפרנסת בבית". מכאן שאביבית היא זו שסיפקה ומספקת את צרכי מחייתו של דוד ואת צרכיה של בתו, ואף בכך ניתן לראות משום "תמורה" לדירה. אלא שאין מדובר בתמורה כספית של "מחיר" הדירה, כי אם תמורה בעין, הן בנשיאה בהוצאות הבית והחיים המשותפים והן בהתחייבות עצמאית לדאוג לבתו של דוד, גם לאחר פקיעת קשר הנישואים.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי נתברר מעדותה של אביבית, כי דוד מעולם לא התגורר בדירה, וכי מאז שנישאה לו בשנת 1998 ועוד שנה קודם, משמשת הדירה כ"בית רוחני" ונועדה להעסקה של אביבית שהיא במקצועה "מרצה לחשיבה חיובית".

לנוכח כל האמור, קבע בית-המשפט, כי מדובר בהסכם "אמיתי", ואשר, לא הרים את הנטל להוכיח אחרת.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי הסכם יחסי הממון שבין דוד לאביבית, הוא הסכם המשקף את רצון הצדדים ושתכליתו הוא הסדרת ענייני הרכוש בין בני הזוג. לפיכך, קבע בית-המשפט, כי ההסכם תקף, ומשכך תקפה גם הערת האזהרה שנרשמה מכוחו לזכות אביבית על זכויותיו של דוד בדירה.

הפועל היוצא מכך, הוא שעל-פי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, זכותה של אביבית בדירה, גוברת על פני העיקול המאוחר שניתן לבקשת אשר. משכך, ניתן בזה צו הצהרתי, אשר לפיו המבקשת, אביבית הרמוני אביבי, היא בעלת מלוא זכויות הבעלות בדירה כהגדרתה לעיל.

עוד קבע בית-המשפט, כי העיקול שהוטל על-ידי המשיב 1, אשר אלגריסי, על זכויותיו של דוד בדירה, בטל.

15. ההסכם נראה חשוד כהסכם פיקטיבי אך לא הוכח, כי ההסכם אינו כשר - הבקשה התקבלה
ב- ת"א (ת"א) 63055/03 {יהודה יצוא יבוא בינלאומי (1971) בע"מ נ' יוזפוביץ גנאדי בע"מ ואח', תק-של 2006(2), 9388 (2006)} צו העיקול ניתן לאחר כריתת הסכם המכר ולאחר רישום הערת האזהרה, ויתרת התמורה שולמה לנתבע בטרם ניתן הצו המרחיב.

הבקשה נשוא החלטה זו היא על-כן לביטולם של צו העיקול והצו המרחיב.

בית-המשפט קבע, כי ההסכם נראה חשוד כהסכם פיקטיבי, קרי חוזה למראית עין, שמטרתו לעזור לנתבע להבריח רכוש.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי לא רק שהסכם המכר נכרת לאחר הגשת התביעה, אלא שהמבקש, שגר בעיר קייב באוקראינה, אינו אזרח או תושב ישראל, אינו מתגורר בנכס ולא הובררו כלל מהות הקשרים בינו לבין הנתבע, כיצד הגיע לרכוש, מהו מקור הכספים שבידיו וכו'.

יחד-עם-זאת, קבע בית-המשפט, כי בהיעדר כל ראיה על קשר {במובן הבלתי ראוי} שבין הנתבע למבקש, ובהיעדר חקירה למבקש או לנתבע וכל עימות בין מי מהם לבין מסמך או עובדה סותרים, נותר הסכם המכר, בחזקת הסכם כשר ועל-כן דין הבקשה להתקבל.

16.זכותם של התובעים גוברת, משום שנרשמה לטובתם הערת אזהרה בטרם נרשם העיקול - התובענה התקבלה
ב- ת"א (ת"א) 2870/00 {בבלאר בנימין ואח' נ' גילבה עזרא ואח', תק-מח 2005(1), 7984 (2005)} נדונה תובענה לסעד הצהרתי, לביטול עיקול ולקבלת הכספים המעוקלים.

החוב בגינו הוטל העיקול הוא חוב שבא להבטיח את הנתבע 1 מול הנתבע 2 ולא מול התובעים. ולכן כאשר נפתח תיק פש"ר כנגד הנתבע 2, יכול היה הנתבע 1 להגיש תביעת חוב כנושה מן המניין.

ביום 14.09.99 נרשמה לטובת התובעים הערת אזהרה על זכויותיו של הנתבע 2 ועל זכויות אשתו.

ביום 22.12.99 נרשם העיקול נשוא תביעה זו בלשכת רישום המקרקעין.

בית-המשפט קבע, כי מבחינה עובדתית, העיקול נרשם לאחר רישום הערת האזהרה, וכי פסק-הדין אהרונוב {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199} הכיר בזכויות שביושר במשפט הישראלי, וקבע, כי זכותו של מי שהתחייבו לגביו בחוזה מכר, גוברת על המעקל גם אם זכותו זו טרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי טענת הנתבע 1, לפיה הערת האזהרה אינה תקפה, לא רלבנטית, שכן כל שצריך על-מנת לרשום הערה כאמור, הוא קיומו של חוזה מכר בין הצדדים, דבר שהיה במקרה דנן, ולא הוכח שלמראית עין היה.
לפיכך, קבע בית-המשפט, כי זכותם של התובעים גוברת, משום שנרשמה לטובתם הערת אזהרה בטרם נרשם העיקול, לפיכך נקבע, כי העיקול בטל.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי יש להסיר את העיקול על הכספים המופקדים בקופת בית-המשפט ולהעבירם לידי התובעים.

17. הערת האזהרה לזכות המבקש נרשמה לפני שהוטל העיקול לזכות המשיבה - הבקשה התקבלה
ב- ה"פ (ת"א) 200515/04 {חדוב סוהיל נ' קלינטון סחר בינלאומי 2000 בע"מ, תק-של 2004(3), 24872 (2004)} המבקש הגיש תובענה בדרך של המרצת פתיחה, בה עתר, כי בית-המשפט יצהיר, שהעיקול שהוטל לבקשת המשיבה על דירתו, בטל.

המבקש טען, כי הוא רכש את הדירה ממר אשר הרפז, מכוח הסכם מכר מיום 21.01.03. ביום 22.01.03 נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקש בלשכת רישום המקרקעין.

ביום 26.02.03, נרשם עיקול על הדירה על-ידי המשיבה. המבקש טען, כי מאחר שהעיקול נרשם לאחר רישומה של הערת האזהרה, הרי שזכותו שלו מכוח ההסכם, גוברת על זכותה של המשיבה.

המשיבה לא הגישה תצהיר בתגובה לטענת המבקש. לטענתה, ההסכם שנערך בין המבקש לבין מר הרפז הוא הסכם למראית עין, ולכן לא רכש המבקש כל זכות מכוחו.

לחילופין, טענה המשיבה, כי זכותה מכוח העיקול גוברת על זכות המבקש, משום שבמועד העיקול טרם הועברו זכויותיו של מר הרפז בדירה למבקש, ולכן העיקול שהטילה המשיבה "תפס" את זכויותיו של הרפז בדירה.

המבקש טען, כי הוא התקשר בהסכם עם מר הרפז לרכישת הדירה. המבקש צרף לתובענה העתק של ההסכם. בתצהיר הנוסף שהוגש על-ידי המבקש, ציין המבקש, כי סוכם שמחיר הדירה יהיה 89,000$, והסכום שולם על-ידו למר הרפז. שני תשלומים ראשונים בסך כולל של 166,453 ש"ח הועברו ישירות לבנק למשכנתאות, וסכום נוסף, בסך 24,689$ הועבר לחשבון המוכר בבנק המזרחי. המבקש הוסיף וטען, כי שילם גם למתווך שאיתר עבורו את הדירה סך של 9,427 ש"ח, המהווים 2% ממחיר הדירה על-פי ההסכם.

בית-המשפט קבע, כי באין כל טענה או שמץ ראיה להכרות קודמת, או למוטיבציה אחרת כלשהי של המבקש, לסייע למר הרפז להבריח את דירתו מנושיו, אין כל בסיס למסקנה, כי המבקש אכן סייע למר הרפז.

כמו-כן, קבע בית-המשפט, כי בנסיבות של היעדר כל קשר מוקדם או כל מניע אחר, המסקנה הסבירה הרבה יותר היא, כי המבקש אכן ביקש לרכוש את דירתו של מר הרפז ממנו, התקשר איתו בהסכם, ושילם לו את התמורה ההסכמית, הכל כפי שנכתב בתצהירו.

עוד קבע בית-המשפט, כי טענת התרמית על-ידי מר הרפז בנושא המניות לא הוכחה. היא מבוססת על היעדר התנגדות של מר הרפז להליך בו ביקש צד ג' להצהיר, כי מר הרפז מחזיק במניות הנ"ל עבורו בנאמנות.

בהליך האחר, לא נקבע כל ממצא לגבי חוסר תום-ליבו של מר הרפז. על כל פנים, המבקש לא היה צד להליך האחר, וממילא, אף לו היה מוכח, כי מר הרפז נהג בחוסר תום-לב בהקשר אחר, לא היה בקביעה כזו כדי להכתים את המבקש דנן, ולהצדיק את הקביעה מרחיקת הלכת לפיה המבקש דנן נהג בחוסר יושר ובמירמה.

בית-המשפט קבע, כי התמיהות שהעלה בא-כוח המשיבה בסיכומיו, אין די בהן, לא בכל אחת לחוד, ואף לא בהשפעה המצטברת שלהם, כדי להצדיק את דחיית גירסתו של המבקש בנסיבות העניין.

עוד ציין בית-המשפט, כי אף אם הסכום של 10,000$ לא שולם על-ידי המבקש במועד חתימת ההסכם, אלא במועד מאוחר יותר, אין בכך כדי לקבוע, כי ההסכם הוא הסכם למראית עין, ועל כל פנים, עניין זה לא הוכח, שכן ייתכן שהקבלה על הסכום הנ"ל נמסרה למבקש במועד מאוחר לתשלום.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי לא נסתרה עובדת התשלום למתווך במזומן, ועל כל פנים, אף לולא היה המבקש משלם למתווך, אין בכך כדי לשלול את תוקפו של הסכם המכר עם מר הרפז. העובדה שהמבקש רכש את הדירה מספר שנים לאחר מות הוריו, אף היא אינה משמעותית.

הנטל להוכיח, כי ההסכם הוא הסכם למראית עין, מוטל על המשיבה. כאמור, בית-המשפט קבע, כי המשיבה כלל לא הגישה תצהיר מטעמה, ולא הציגה כל מסמך שהוא כדי להוכיח את טענתה.

בא-כוח המשיבה טען כטענה חלופית, כי זכותה של המשיבה מכוח העיקול, גוברת על זכותו של המבקש, שכן העיקול הוטל בטרם העברת זכויותיו של הרפז בדירה למבקש.

בית-המשפט לא קיבל טענה זו וקבע, כי בענייננו, נרשמה הערת אזהרה לזכות המבקש כבר ביום 22.01.03, בעוד שהעיקול לזכות המשיבה הוטל במועד מאוחר יותר, ביום 26.02.03.

בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט, כי גוברת זכותו של המבקש בעל הערת האזהרה, על זכות המשיבה. זוהי אחת המטרות החשובות לרישום של הערת אזהרה לזכותו של רוכש זכות במקרקעין.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי פסקי-הדין אליהם הפנו בעלי הדין בסיכומיהם, ע"א 189/95 {בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199), וע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך ואח', פ"ד נג(2), 218)}, אינם רלבנטיים, שכן בשני המקרים הללו, לא נרשמה הערת אזהרה על שמו של הרוכש.

בפסק-הדין רייך, דובר בנכס שכלל לא היה רשום במרשם המקרקעין. בפסק-הדין אהרונוב, נקבע מפורשות, כי סעיף 127 ב' לחוק המקרקעין "מחסן" את הקונה הראשון מפני עיקול על-ידי נושה.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את התביעה.

18. המבקשת זכאית היתה לרשום הערת אזהרה בגין הסכם ביטול המתנה - הבקשה התקבלה
ב- ה"פ (ת"א) 257/02 {ראובן בתיה נ' בנק לאומי לישראל בעמ ואח', תק-מח 2003(1), 41371 (2003)} המבקשת הגישה תובענה בדרך של המרצת פתיחה, במסגרתה התבקש בית-המשפט להורות על מחיקת העיקולים הרשומים בלשכת רישום המקרקעין בחולון לטובת המשיבים 1 ו- 2 וכן כל עיקול נוסף שיירשם, אם יירשם, על הדירה בה מתגוררת המבקשת.

כן התבקש בית-המשפט לצוות על רישום כל הזכויות בדירה על שמה של המבקשת.

בית-המשפט קבע, כי המבקשת זכאית היתה לרשום הערת אזהרה בגין הסכם ביטול המתנה, לפי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין. על-פי סעיף זה, כל עוד לא נמחקה הערת האזהרה אין בכוחו של עיקול שהוטל לאחר מכן לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה. אשר-על-כן, קבע בית-המשפט, כי זכותה של המבקשת גוברת על זכותם של המשיבים, ואין בכוחם של העיקולים שהוטלו על-ידי האחרונים לגבור על זכותה של הראשונה.

זאת ועוד, עדיפותן של זכויות המבקשת בדירה על-פני זכויותיהם של המשיבים מכוח העיקול נגזרת, מבחינה עיונית, בין השאר, כתוצאה מכך, שאין המדובר בתחרות בין זכויות שוות מעמד. כידוע, עיקול איננו מקנה זכויות מהותיות בנכס המעוקל.

למעלה מן הדרוש, ציין בית-המשפט, כי בנסיבות המקרה הנוכחי, שבו הסכם ביטול המתנה נכרת קודם לרישום העיקולים, ייתכן וזכותה של המבקשת היתה גוברת על העיקולים שנרשמו מאוחר יותר על-ידי המשיבים, אפילו לא היתה המבקשת רושמת הערת אזהרה מכוח ההסכם, וכפועל יוצא מכך לא היתה חלה על המקרה הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין. זאת לנוכח ההלכה שנפסקה בפרשת אהרונוב, במסגרתה הכיר בית-המשפט העליון בזכויות שביושר "תוצרת הארץ", וקבע את עדיפותן על-פני עיקול שהטיל נושה של בעל הנכס הרשום.

המבקשת ביקשה כי הבן ישיב לה את הדירה כחמש שנים לפני שנכרת הסכם ביטול המתנה ולפני שעסקי הבן הידרדרו כפי שהידרדרו לבסוף. בכך מצא בית-המשפט חיזוק למסקנה, שהסכם ביטול המתנה לא היה הסכם מופרך או הסכם למראית עין.

בשים-לב לאמור, קבע בית-המשפט, כי המשיבים לא הרימו את הנטל הכבד בכל הקשור בטענת המרמה, והם לא סיפקו תשתית עובדתית מספקת היכולה לשמש בסיס למסקנה, כי הסכם ביטול המתנה הוא הסכם למראית עין. משכך הדבר, המסקנה היא שהערת האזהרה שרשמה המבקשת, נרשמה מכוח עסקה אמיתית, וממילא זכותה של המבקשת גוברת על זכותם של המשיבים.

לנוכח מכלול הטעמים דלעיל, קבע בית-המשפט, כי המבקשת זכאית להירשם כבעלת מלוא הזכויות בדירה, בכפוף להמצאת כל האישורים הנדרשים על-פי דין, וכי דינם של העיקולים שהוטלו לטובתם של המשיבים להימחק. לנוכח הצהרת בא-כוח המדינה {עובר למחיקתה של לשכת רישום המקרקעין כמשיבה בהליך}, לפיה על הדירה נרשם גם צו ניהול על-ידי כונס נכסים וכי ביטול רישומו יידרש אף הוא לפני רישום הזכויות על-שם המבקשת, הורה בית-המשפט גם על ביטול רישומו של צו זה, ככל שהוא הוטל לטובת מי מהמשיבים.

19. העיקול המאוחר, איננו יכול לפגוע בזכויות המבקשים, שלפי הסכם המכר, הובטחו בהערת האזהרה - התובענה התקבלה
ב- ה"פ (נצ') 143/02 {חדאד חביב ואח' נ' אחאב עבדו ואח', תק-מח 2002(3), 7431 (2002)} המשיב 2 היה רשום כבעלים על מחצית הזכויות בחלקה. ביום 23.07.94 הוא מכר למבקשים את מלוא זכויותיו בחלקה, לפי חוזה מכר שנעשה בכתב.

כשבוע אחר כך, ביום 31.07.94, נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקשים ולטובת הבנק, שנתן להם הלוואה כנגד משכנתא שתירשם על החלקה.

ביום 19.09.96 תיקנו המבקשים והמשיב את חוזה המכר, על-מנת לצמצם אותו כדי מחצית חלקיו של המשיב 2 בחלקה, משמע, המוכר לא עמד עוד על מלוא הזכויות בחלקה, כי אם מחציתן בלבד. בהתאם גם תוקנה, ביום 18.02.97, הערת האזהרה בלשכת רשם המקרקעין.

ביום 28.05.97 נרשם עיקול על זכויותיו של המשיב 2 בחלקה, עיקול שהוטל על-ידי לשכת ההוצאה לפועל, משום חוב שיש למשיב 2 כלפי המשיבה 1, ובמסגרת נסיונה לגבות את חובה.

עניינה של תובענת המבקשים, בהסרתו של העיקול. הם טענו, כי העיקול איננו יכול שיגבר על זכותם בחלקה, משזכותם הובטחה ברישום הערת אזהרה שנרשמה לטובתם, ולכן יש להורות על הסרתו.

המשיבה 1 טענה לעומתם, כי המשיב 2 לא מכר באמת את זכויותיו בחלקה למבקשים, וכי כל המכר איננו אלא מעשה למראית עין, שנעשה על-מנת לסייע למשיב 2, לחמוק מנושיו. מכל מקום, היא הסכימה לכך, שהערת האזהרה "גוברת" על העיקול הרובץ לטובתה, אך התנגדה להסרתו.

בית-המשפט קבע, כי המשיבה לא חלקה על כך, שהעיקול {המאוחר} איננו יכול לפגוע בזכויות המבקשים, שלפי הסכם המכר, הובטחו בהערת האזהרה, והדברים עולים היטב מהוראת סעיף 127 לחוק המקרקעין. אלא שמהוראת הסעיף עולה מסקנה נוספת: הסעיף מורה, כי העיקול לא יפגע בזכויות שניתנו בהתחייבות נשוא ההערה, "כל עוד לא נמחקה ההערה". מהוראה זו אתה למד, כי המחוקק הביא בחשבון את האפשרות, כי העיקול וההערה יישארו על כנם יחדיו, ואם מטעם זה או אחר תימחק ההערה, כי אז ישוב העיקול ויפעל את פועלו {לרבות אפשרויות המימוש על-ידי מכירת הנכס}. מאידך, העיקול יימחק, אם ירצה בעליה של ההתחייבות נשוא ההערה, לממש את זכויותיו שלפי ההתחייבות, שאז במסגרת פעולות הרישום של הזכויות על-שם בעל ההערה, יימחק העיקול ותירשמנה הזכויות.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט נעתר לתובענה והורה, כי אין לפעול למימושו של צו העיקול, משמע על-ידי מכירת החלקה ושאר פעולות למימושה.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי אם יפנו המבקשים ללשכת רשם המקרקעין ויבקשו את רישום זכויותיהם בחלקה במקום המשיב {משמע לפי חוזה המכר}, רשם המקרקעין ימחק את צו העיקול וירשום את הזכויות כמבוקש {כפוף לתשלום מיסים, היטלים}.

20. במקום שיימצא, כי הערת האזהרה שנרשמה אינה מגינה על זכות כלשהי, לא יהיה זה מוצדק ליתן להערת אזהרה כוח לגבור על עיקול על זכויות שאינן מוגנות על-ידי הערת האזהרה - התובענה נדחתה
ב- ה"פ (ת"א) 149/07 {רונן ישראל נ' יהודה גואטה ואח', תק-מח 2007(2), 11641 (2007)} המשיב 1 הוא נושה של המשיב 2, אשר בבעלותו רשומה דירה בחולון, המשועבדת לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ, להבטחת חוב ללא הגבלה.

ביום 28.07.05 התקשר המבקש עם החייב בהסכם מכר, לפיו מכר החייב את זכויותיו בדירה למבקש תמורת 100,000$. במעמד כריתת ההסכם הפקיד המבקש 5,000$ בנאמנות בידי בא-כוחו ואת היתרה בסך 95,000$ התחייב לשלם 45 יום לאחר שיומצאו לו אישורי מס שבח, מס מכירה ואישור ללשכת רישום המקרקעין מטעם עיריית חולון ובתנאי שעד לאותו מועד יומצא לו מכתב כוונות בתוקף מטעם הבנק.

ביום 11.08.05 נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקש על הבעלות של החייב בדירה.

ביום 10.01.06 נרשם עיקול לטובת המשיב על זכויות החייב בדירה.

המבקש עתר להצהיר, כי זכותו להירשם כבעלים של הדירה גוברת על העיקול שהוטל לטובת המשיב וטען, כי הדירה נשוא הסכם המכר נבדקה על-ידי המבקש קודם להתקשרותו עם החייב, ותמורת הדירה נקבעה על-סך 100,000$ בהתאם לחוות-דעת שמאי אשר העריך את שוויה בסכום זה.

במעמד כריתת הסכם המכר, שילם המבקש 5,000$ על חשבון תמורת הדירה וסכום זה המיועד לתשלום לבנק, הוחזק בידי בא-כוחו של המבקש כנאמן. בסמוך, נרשמה הערת אזהרה לטובת המבקש על זכות הבעלות של החייב בדירה.

אישור מס שבח התקבל רק בפברואר 2006 ורק אז חלה על המבקש החובה לשלם את יתרת תמורת הדירה בכפוף לקבלת מכתב כוונות תקף מהבנק. אלא, שבינתיים הוטל העיקול נושא תובענה זו.

עוד טען המבקש, כי רישום הערת האזהרה קדם לרישום העיקול, ובהתאם להוראות סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, גוברת זכותו של המבקש מכוח הערת האזהרה על העיקול.

המשיב טען, כי עסקת מכירת דירת החייב למבקש נעשתה למראית עין בלבד, ואשר-על-כן אין ברישום הערת האזהרה כדי לפגוע בזכות נושי החייב להיפרע בזכויות החייב בדירה.

בית-המשפט קבע, כי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, מקנה עדיפות לזכויות הנובעות מההתחייבות נשוא הערת אזהרה שנרשמה בפנקס המקרקעין על פני עיקול שנרשם מאוחר יותר, אולם בכך אין בכדי להקנות למי שלטובתו נרשמה הערת אזהרה, הגנה העולה על זכותו מכוח ההתחייבות נשוא הערת האזהרה, ובמקום שיימצא, כי הערת האזהרה שנרשמה אינה מגינה על זכות כלשהי, לא יהיה זה מוצדק ליתן להערת אזהרה כוח לגבור על עיקול על זכויות שאינן מוגנות על-ידי הערת האזהרה.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי תמורת הדירה בסך 100,000$ אשר נקבעה בהסכם המכר, זהה לסכום אותו דרש הבנק במכתבו מיום 28.06.05, כתנאי להסרת השיעבוד על הדירה. נמצא, שאילו היתה מתבצעת העסקה הגלומה בהסכם המכר, לא היה החייב זוכה לתמורה כספית בעד העברת זכויותיו למבקש ומצבו החומרי היה נעשה גרוע יותר מאחר שלאחר ביצוע העסקה, היה נותר ללא זכות שימוש בדירה, אף שזכות זו לא נשללה ממנו על-ידי הבנק, אשר לא נקט בהליך כלשהו למימוש המשכנתה על הדירה.

זאת ועוד, החייב הסכים להעביר למבקש את החזקה בדירה מבלי שהוא או הבנק קיבלו סכום כלשהו על חשבון תמורת הדירה בניגוד להוראות הסכם המכר. זאת אף שבהסכם המכר הוקנתה למבקש זכות לבטל את העסקה ולקחת את הסכום שהפקיד בנאמנות בידי בא-כוחו.

קרי, למבקש נמסרה החזקה בדירה, אף שלא היתה כל מניעה מבחינתו לבטל באופן חד-צדדי את הסכם המכר ולקבל בחזרה את הסכום שהפקיד בידי בא-כוחו.

בית-המשפט קבע, כי לא היתה מניעה ממשית להביא לפני בית-המשפט את גרסתו של החייב באשר לתכלית התקשרותו בהסכם המכר.

מחדלו של המבקש להמציא הסבר המניח את הדעת מטעם החייב בקשר עם התקשרותו המוזרה בהסכם המכר, פועל לרעתו. ניסיונו של המבקש להעלות השערות באשר לתכלית שלשמה התקשר החייב בהסכם המכר, אינו מהווה תחליף להסברים הצריכים להישמע מטעם החייב.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי משלא נמצא הסבר לתנאי הסכם המכר ולכך שהחייב העביר למבקש את החזקה בדירה בניגוד לקבוע להסכם, בלי לקבל סכום כלשהו מהתמורה, ומבלי להבטיח שהתמורה תשולם לבנק על חשבון חובו, המסקנה היא, שלא הוכח, שהחוזה משקף חוזה אמיתי המבטא תנאי עיסקה שנקשרה בין המבקש והחייב.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט בדחותו את התובענה, כי הסכם המכר לא מבטא תנאי עסקה אמיתית בין המבקש לחייב, ולכן יש לראות בהסכם המכר הסכם למראית עין, ודינו בטלות.

21. הערת אזהרה ופקודת פשיטת הרגל
ב- ה"פ (יר') 4225/05 {שמואל אמזלג נ' עו"ד אסף ניב - כונס נכסים ואח', תק-מח 2007(2), 3061 (2007)} נדונה תובענה שנגעה לסוגיית סדרי נשיה בין נושי החייב, המשיב 2, ורעייתו, המשיבה 3, בחלוקת הכספים שנתקבלו תמורת מימוש דירתם בהרצליה. הבעלות בנכס היתה רשומה על-שם שני החייבים בחלקים שווים.

לטובת המבקש רשומה הערת אזהרה, והוא עתר לפסק-דין שיצהיר, כי הכספים שהתקבלו תמורת מכירת הנכס על-ידי כונס הנכסים, יחולקו לפי סדרי העדיפויות שיקבע בית-המשפט וכי תינתן לו עדיפות כנושה מובטח. למשיבים, או מי מהם, טענות כנגד כשרותה, מעמדה, ותקפותה המשפטי של אותה הערת אזהרה.

המבקש טען, כי על-פי סעיף 127 לחוק המקרקעין, הערת האזהרה הופכת את בעליה לנושה מובטח, וזכויותיו אינן נפגעות בשל עיקול מאוחר יותר או בשל חדלות פרעונו של החייב.

הערת האזהרה לא נועדה ליצור מחסום רישומי גרידא, כי אם להכריע בתחרות שבין הזכאי על-פי ההערה לבין נושי הבעלים הרשום, תוך העדפת זכותו של בעל ההערה.

לעובדה שרשם המקרקעין רושם הערות מאוחרות, תהיה נפקות רק במידה והעסקה נשוא הערת האזהרה הראשונה תתבטל, ואין בכך כדי לפגוע במעמדה העדיף של ההערה. דין זה חל גם בכל הנוגע לחובות מיסי הארנונה, היות והם מאוחרים להערה.

עוד טען המבקש, כי המועד הקובע לעניין סדר הקדימויות, הוא מועד רישום הערת האזהרה ואין משמעות למועד חתימת ההסכם או למועד היווצרות החוב, בשאלה זו. לכן, היות וכל העיקולים וההערה הרשומים כיום על הנכס, נרשמו לאחר מועד רישום הערת האזהרה, דין ההערה לגבור.

המשיבים טענו, כי הערת האזהרה לטובת המבקש בטלה, בהיותה נסמכת על חוזה למראית עין שנועד לעזור לחייב להבריח כספים.

המבקש לא הוכיח, כי נכרת הסכם בינו לבין החייב לשם השקעה בחברה, לא הוכיח, כי החייב העביר כספים לחברה ולא הציג כל מסמך המוכיח קבלת מניות החברה או שותפות כלשהי בה.

הסכם ההתחייבות בין המבקש לחייב, שהיווה את הבסיס לרישום הערת האזהרה, הוא הסכם לאקוני, בו נקבעה ריבית גבוהה במיוחד, שנחתמה בעקבות איומים של המבקש על החייב בנקיטת הליכים פליליים ואזרחיים.

המבקש ידע, כי בעת החתימה על ההסכם היו מניות החברה נעדרות כל שווי, וכי הסכם ההתחייבות נועד להבטיח העברת כספים לכיסו, תחת כסות של מכירת מניות. בהיות החוזה חוזה למראית עין, מדובר בהסכם בטל מעיקרו, המקים סעד לכל מי שהסתמך עליו בתום-לב, וכתוצאה מתחייבת, אף הערת האזהרה שנרשמה מכוחו. בנוסף, טענו המשיבים, כי מדובר בהסכם פסול כמשמעות מושג זה בסעיף 30 לחוק החוזים, וגם מטעם זה מדובר בהסכם שבטל מעיקרו.

בית-המשפט קבע, כי המשיבים זרעו כל טענה אפשרית, שיש בה כדי ללמד על בטלותה של הערת האזהרה, מהן עובדתיות ומהן משפטיות. הטענות נעות על ציר הזמן, החל ממועד ההיכרות הראשונית בין אבי המבקש לחייב, המשך בהצעה לשותפות עסקית, השקעת המבקש בחברה, הסכם ההתחייבות, רישום הערת האזהרה וכלה, בהגשת כתב התביעה לבית-משפט השלום בירושלים וקבלת פסק-הדין בהיעדר הגנה. אלא שטענות אלה ברובן אינן רלוונטיות, היות והשאלה היחידה העומדת לדיון הינה, האם הערת האזהרה הרשומה לטובת המבקש על זכויות החייבים בנכס מעניקה לו מעמד של נושה מובטח.

סוגיית הנשייה המובטחת אינה נבחנת במנותק מהמסגרת הנורמטיבית בה מתנהלים הליכי המימוש. בענייננו, מחצית מתמורת המימוש מהווה פדיון של זכויות החייב בנכס, כנגדו נפתחו הליכים להכרזתו כפושט רגל, והמחצית האחרת מהווה פדיון של זכויות רעייתו בנכס, אשר אינה חדלת פירעון.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי משסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קובע הוראה ספציפית בנוגע למעמדה של הערת אזהרה מול עיקולים מאוחרים או במצבי חדלות פרעון, ועל-פיה אין באירועים מאוחרים אלה כדי לפגוע בזכותו של בעל הערת האזהרה, הוראתו גוברת על ההוראות הכלליות שבפקודת פשיטת הרגל, ובוודאי שהוא מהווה "עדיפות על-פי כל דין אחר" כהוראת סעיף 76(ג) לחוק ההוצאה לפועל.

אם-כן, בעל הערת אזהרה הינו בבחינת בעל חוב בדין קדימה במובן חוק ההוצאה לפועל ונושה מובטח במובן פקודת פשיטת הרגל, וזאת מכוח ההוראה הספציפית שבחוק המקרקעין. הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין אינה מכריעה בסוגיית קנייניות הערת האזהרה, אלא היא קובעת את עדיפותה גם בהנחה שמדובר בזכות אובליגטורית גרידא.

בית-המשפט קבע, כי טענת המשיבים לפיה קביעת בית-המשפט בפסק-דין איטונג אינה רלוונטית היות והדברים נאמרו בהקשר הספציפי של פקודת החברות, דינה להידחות. השאלה שנבחנה בפסק-דין איטונג הינה, האם הערת אזהרה הינה בבחינת "שיעבוד".

אכן, הקביעה, כי הערת אזהרה הינה בבחינת שיעבוד, נעשתה בהקשר של פקודת החברות בלבד, ולאור ההגדרה הרחבה שבה. אולם, הקביעה, כי בעל הערת אזהרה הינו בעל עדיפות על פני נושים במצבי חדלות פרעון, לא היתה בעקבות הקביעה, כי הערת אזהרה הינה שיעבוד, אלא להיפך.

לשם מתן עדיפות לבעל הערת אזהרה, בית-המשפט לא נדרש לקבוע, כי הערת האזהרה הינה בבחינת שיעבוד, וזאת לאור סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין. בחינת היות הערת אזהרה בבחינת שיעבוד, נבחנה בהקשר אחר, של הצורך ברישום ההערה אצל רשם החברות בנוסף לרשם המקרקעין {היום פוטר חוק המקרקעין מחובת רישום כפולה (סעיף 127(ב1) לחוק המקרקעין)}.

ואכן, קביעת בית-המשפט בעניין היותה של הערת האזהרה בבחינת נשיה מובטחת, אומצה אף בפסקי-דין מאוחרים יותר, שלא בהקשר של פקודת החברות {ראה גם ת"א (ת"א) 542/92 גבריאל טלמור, נאמן בפשיטת-רגל נ' בן ציון אח יוסף, פורסם באתר האינטרנט נבו (1994); ה"פ (ת"א) 443/90 "אריה" חב' לביטוח בע"מ נ' ש' סלפוי הנאמן על נכסי מיכאלה ואפרים זיו, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.91)}.

לפיכך, קבע בית-המשפט, כי הערת האזהרה יוצרת נשיה מובטחת על-פי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, ללא הבחנה בין הערה שבאה להגן באופן פוזיטיבי על הזכות נשוא ההתחייבות, לבין הערה המנוסחת באופן שלילי, שמטרתה הימנעות מעשיית עסקאות בנכס.

עוד הדגיש בית-המשפט, כי הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין אינה קובעת עדיפות מוחלטת במובן היות הערת האזהרה, זכות במדרג גבוה הגוברת על זכויות חלשות יותר, אלא היא באה להגן על בעל ההערה רק מפני האירועים המנויים בסעיף, והמאוחרים להערה. לפיכך, קבע בית-המשפט, כי לא יהיה בהערת האזהרה כדי לגבור על עיקולים שקדמו לה, ובכל מקרה, שאלה זו אינה עולה בענייננו.

בית-המשפט הוסיף, כי בכך יכולנו לסיים את הדיון וליתן למבקש את מבוקשו, אלא שטענתם העיקרית של המשיבים הינה, כי יש להבחין בין הערת אזהרה שבאה להגן על זכות קניינית לבין הערת אזהרה שבאה להגן על חוב כספי. הערת אזהרה במהותה אינה יוצרת יש מאין ואינה יכולה ליתן לבעליה מעבר למה שיש לו.

במקרה זה, ההתחייבות המקורית בין המבקש לחייב הינה התחייבות כספית להחזר חוב, ואין לעובדה בלבד שנרשמה הערת אזהרה להבטחתה כדי להעלותה לכדי זכות קניינית או מעין קניינית היוצרת נשיה מובטחת.

הערת האזהרה נשוא דיוננו באה להבטיח עסקה במקרקעין, עסקת משכנתא, ומשכך, על-פי סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, לבעל ההערה מוקנית עדיפות על פני בעלי העיקולים המאוחרים והוא חסין מפני הליכי פשיטת הרגל. אולם, עדיין נותרת השאלה מה מקנה אותה עדיפות לנושה.

למרות עדיפותה של הערת אזהרה על פני עיקולים מאוחרים, או במצבים של חדלות פרעון, נקבע, כי אין היא מיטיבה את מצבו של הנושה באותה מידה כמו משכנתה ממש שנרשמה על המקרקעין, שהאחרונה מאפשרת לנושה להיפרע את המגיע לו במישרין מהנכס עצמו, ובכוחו לעשות כן מבלי להסתייע בערכאות השיפוט, אף בטרם הפך החייב חדל-פרעון.

השאלה היא אם-כן, האם בעל הערת אזהרה יכול לממש את זכותו החוזית לרישום משכנתא, כהוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, ולרשום משכנתא ולממשה. ב- ה"פ (ת"א) 443/89 {אריה חברה לביטוח נ' מיכאלה, תק-מח 1991(3), 735 (1991)}, ניתנה תשובה חיובית לשאלה זו.

נראה, כי פסיקה זו אינה נקייה מספקות.

ואולם, איננו נדרשים להכרעה בסוגיה זו. במקרה שלפניינו, אף לגישת הסוברים, כי בעל הערת אזהרה רשאי להשלים את הרישום לאחר הפתיחה בהליכי פשיטת רגל, הדבר אינו מעשי שהרי הנכס כבר נמכר. השאלה האם הערת האזהרה כשלעצמה נותנת עדיפות לבעליה על פדיון הנכס ללא שרישום המשכנתא הושלם, אף היא אינה דרושה לעניין זה, היות ובענייננו, די בהסכם המשכון בין החייב למבקש כדי להקנות לו עדיפות.

בית-המשפט קבע, כי אין אלא לומר, כי המבקש הינו נושה בדין קדימה כמובנו בחוק ההוצאה לפועל. כמו-כן, בהיות ההוראה שבסעיף 4(3) לחוק המשכון הוראה ספציפית לעניין משכונות, יש בה כדי לגבור על הוראות פקודת פשיטת הרגל, לגבי הנושים הנכנסים בגדרה.

שאלה אחרת היא, האם יש בסעיף 4(3) או בקביעה, כי מדובר במשכנתא מן היושר על-פי הלכת אהרונוב, כדי להוות שיעבוד או עכבון במובן פקודת פשיטת רגל. בית-המשפט קבע, כי התשובה לכך היא בחיוב. ראשית ייאמר, כי הן פקודת פשיטת הרגל והן חוק ההוצאה לפועל, אינם קובעים בהגדרתם מהו "שיעבוד" או "עכבון".

פקודת פשיטת הרגל לא הגבילה עצמה לשיעבוד או עכבון קנייני, וכל שנקבע הוא, כי על השיעבוד, הוא העכבון להיות בחזקת ערובה לחוב המגיע מאת החייב, על-מנת שהזוכה יוכתר כנושה מובטח. בעל משכון {חוזי או קנייני}, "בולע" בתוכו את העובדה, כי בעל המשכון הוא בעל שיעבוד נכס שניתן כערובה לחיוב, וזאת כהגדרת המונח שיעבוד בסעיף 1 לחוק המשכון.

משכך, בהתקיים התנאים שבסעיף 4(3) לחוק המשכון, יש לראות בבעל המשכון כנושה מובטח במובן פקודת פשיטת הרגל. נראה, כי לאור דבריו של הנשיא ברק בפסק-דין אהרונוב בדבר זכות העקיבה של בעל הקניין שביושר, לא תהיה מניעה להכיר בעתיד בבעל זכות קניינית שביושר כבעל זכות עכבון כמובנו בפקודת פשיטת הרגל.

בית-המשפט קבע, כי השאלה שעמדה לדיון הינה, מעמדה של הערת האזהרה הרשומה לטובת המבקש וכפיפותה להליכי ההוצאה לפועל ולהליכי פשיטת הרגל. משמומש הנכס ולא היה חולק בדבר זכותו של הבנק למימוש הנכס, נותרה פתוחה השאלה, האם בידי המבקש אפשרות מעשית למימוש ההתחייבות עליה באה ההערה להגן {השלמת עסקת המשכנתא}. אלא, שבידי המבקש נותרה התחייבות חוזית למשכון, ומשהוכח, כי הנושים ידעו, ולו בכוח, על הסכם המשכון, המבקש הינו נושה מובטח במובן פקודת פשיטת הרגל, ובעל דין קדימה במובן חוק ההוצאה לפועל.

כפי שצויין לעיל, טענות המשיבים הנוגעות לסוגיית תקפות ההסכם, קיומו של חוב כלפי המבקש וכפיפות הליכי המימוש לדיני הגנת הדייר, לא נדונו בהיעדר רלוונטיות לסוגיה שעמדה לדיון.

בית-המשפט, לא קיבל את טענת המשיבים לפיה משבחר המבקש לא לנקוט בהליכי כינוס טרם פתיחת הליכי הכינוס בתיק ההוצאה לפועל, יש לראותו כמי שוויתר על זכויותיו וקמה כלפיו טענת השתק ומניעות בנוגע לנכס.

המשיבים לא הראו מקור חוקי המחייב את המבקש לפעול למימוש הנכס מייד עם היווצרות החוב. כמו-כן בית-המשפט לא מצא מקום להבחנה שביקשה עיריית הרצליה לעשות בין נושה רצוני לנושה לא רצוני, ולא מצא הבחנה עובדתית מדוע ייחשב המבקש לנושה רצוני בעוד עיריית הרצליה תיחשב לנושה בלתי רצוני.

כמו-כן, קבע בית-המשפט, כי היחסים בין המבקש לבין המשיבים ובין המשיבים לבין עצמם לא נבחנו ולא נקבע סדר עדיפויות בניהם, עניין שייקבע על-ידי מי שאמון על חלוקת הכספים.

לבסוף, קבע בית-המשפט, כי פסק-הדין שניתן לזכות המבקש ניתן לחובת החייב בלבד, ולא לחובת רעייתו.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הבקשה.

22. הנכסים הוקנו לתובעת, טרם הטלת העיקולים - התובענה התקבלה
ב- ה"פ (מרכז) 8559-10-09 {אורית נעים נ' אליהו נעים ואח', תק-מח 2010(4), 9423 (2010)} נדונה תובענה על דרך המרצת פתיחה, בה ביקשה אישה להתגונן, באמצעות קבלת סעד הצהרתי, מהאפשרות שנושי בעלה לשעבר יעקלו נכסים שהוקנו לה באופן בלעדי במסגרת הסכם גירושין שקדם להטלת העיקולים.

המבקשת טענה, כי הנכסים {דירת המגורים והמחסן} הועברו לבעלותה הבלעדית בהסכם הגירושין, אשר נחתם בתום-לב, וקיבל תוקף בהחלטת בית-הדין הרבני. מר נעים הפסיק לזון את משפחתו זמן רב לפני הגירושין, והתגורר שנים רבות בנפרד מהמבקשת בבאר-שבע. המבקשת היא שנשאה בעול הפרנסה ובתשלומי המשכנתא המוטלת על הנכסים. המשיבה 5 לא זכאית איפוא להיפרע מהנכסים, מה גם שמעולם לא נסמכה עליהם כבטוחה.

לטענת חברת געש, בני הזוג לא התגרשו. אולם גם אם ייקבע אחרת, הסכם הגירושין הינו פיקטיבי. חברת געש גובה את יתרת חובו של מר נעים העומד כיום {לשיטתה} על 450,126 ש"ח טיפין טיפין {96 ש"ח לחודש במסגרת תיק האיחוד שבהוצאה לפועל}, ובנסיבות בהם בני הזוג נשואים או לכל הפחות שההסכם פיקטיבי, היא רשאית להיפרע באופן מידי מהחוב באמצעות מימוש זכויות המשיב 1 בדירת המגורים ובמחסן {עליהם הטילה המשיבה 5 עיקול במסגרת תיק האיחוד}.

בית-המשפט קבע, כי עסקו של הבעל נקלע לקשיים כלכליים, והוא חייב סכומי כסף ניכרים לנושיו. הנושים נוקטים בהליכי הוצאה לפועל כנגד הבעל, ומחפשים אחר רכוש ממנו יוכלו להיפרע את חובם. בין היתר מנסים הם לשים את ידם על רכוש, אשר לאישה או לגרושה של החייב טענות קנייניות לגביו. כתוצאה מכך מוצאת האישה את עצמה נגררת למערבולת ההתדיינות שבין הבעל או הגרוש לבין נושיו, וזאת בין אם נטען שהיא שותפה לחובות, ובין אם לאו.

למרבה הצער, אין בדין הישראלי מנגנון מובנה באמצעותו יכולה האישה להגיע להסדר עם נושי בעלה או גרושה. כל שביכולתה הוא לפנות בבקשה לסעדים הצהרתיים בדבר זכויותיה ברכוש {סעדים אותם עליה לבקש מבית-המשפט השלום ביחס למיטלטלין ומבית-המשפט המחוזי ביחס למקרקעין}. במסגרת הליכים אלו נעשים לעיתים ניסיונות להביא להסדר פשרה בין האישה לנושים, במסגרתו תשלם האישה סכום כסף מסויים, ותשוחרר מאחריותה כלפי נושי הבעל או הגרוש.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי מעשה הגירושין בין בני הזוג נעים אינו פיקטיבי. המדובר בהסכם גירושין שאושר על-ידי בית-הדין הרבני.

כמו-כן, לא ניתן לומר, כי הוכח שהעברת דירת המגורים לבעלותה של האישה היתה פעולה של הברחת נכסים. ביחסים שבין הצדדים, בשים-לב לחובתו של מר נעים לדאוג למדור לילדיו, ולכך שגב' נעים ואמה הן שנשאו בשנים האחרונות בעיקר תשלומי המשכנתא {וזאת לאור קשייו הכלכליים המתמשכים של מר נעים}, היתה הצדקה עניינית להעברה זו. לפיכך, גם אם היתה המבקשת מודעת לקיומם של חובות עסקיים של המשיב 1 במועד הגירושין, לא ניתן לקבוע, ברמת ההוכחה הדרושה למשפט אזרחי, שאלמלא אימת הנושים היתה דירת המגורים מתחלקת בין בני הזוג בצורה שונה.

בית-המשפט קבע, כי המסקנה העולה מחומר הראיות שהוצג לפניו היא, כי גירושי המבקשת והמשיב 1 אינם גירושים פיקטיביים, וכי לא הוכח שהסכם הגירושין במסגרתו הוקנו לאישה דירת המגורים והמחסן הוא בגדר הסכם להברחת נכסים.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי דינה של תובענה זו הוא איפוא להתקבל, במובן זה שניתן בזאת צו המצהיר, כי המבקשת היא הבעלים בדירה ובמחסן, וכי למשיב 1, אין כל זכויות בנכסים אלו.

23. ערעור של בעל זכות שביושר בנכס, שזכותו גברה על נושה שהטיל עיקול על הנכס במועד מאוחר להיווצרות הזכות שביושר - הערעור התקבל
ב- ע"א 10467/08 {עומר חג'אזי נ' אדיב עיאס ואח', תק-על 2010(4), 1138 (2010)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה, אשר דחה את תביעת המערער להצהיר, כי הוא זכאי להירשם כבעליהן של חלקות מקרקעין שנרכשו על-ידו בשנת 1991.

עניינו של ההליך בתחרות בין זכותו של המערער בחלקות אלו לבין זכותו של המשיב 1, אשר הטיל עיקול על המקרקעין במועד מאוחר יותר בטרם נרשמה הערת אזהרה על-ידי המערער.

ביום 10.11.91 המערער ביצע שתי עסקאות רכש מקרקעין, באחת, רכש מהמשיבים 4-2, את זכויותיהם בחלקה 24, ובשניה רכש את זכויותיו של המשיב 2 בלבד במספר חלקות.

לשם ביצוע העסקאות נחתמו שני ייפוי-כוח נוטריוניים בלתי-חוזרים, האחד על-ידי המוכרים כולם והשני על-ידי המשיב 2 בלבד, שנועדו "למכור ולהעביר, להשכיר (ו)להחכיר" למערער את הנכסים הרלוונטיים בעבור תמורה נקובה, ולשנות את הרישום בפנקסי המקרקעין בהתאם.

דא עקא, שמחמת סיבה בלתי ידועה, נרשמה הערת אזהרה להבטחת זכויותיו של המערער רק בנסח החלקה נשוא העסקה הראשונה, ואילו ביחס למקרקעין נשוא העסקה השניה לא נרשמה הערה דומה. מאוחר יותר, ובטרם הסתיימו שתי העסקאות ברישום, הוטלו על החלקות מספר עיקולים, על החלקה נשוא העסקה הראשונה הוטלו בין השנים 1998-1993 עיקולים שונים לטובת המשיבים 9-5, ועל החלקות נשוא העסקה השניה הוטל בשנת 1995 עיקול לטובת המשיב 1.

המערער טען, כי בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נפלו מספר שגגות, ראשית נטען, כי פסק-הדין עומד בסתירה להלכות מושרשות שנקבעו בפסיקתו של בית-המשפט בעניין אהרונוב וב- ע"א 790/97 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004)}, ושבו ואוששו בפסק-הדין בעניין קושניר, לפיהן ככלל בתחרות שבין בעל זכות קניין שביושר לבין נושה שהטיל עיקול על הנכס במועד מאוחר להיווצרות הזכות שביושר, גוברת זכותו של הראשון.

שנית, המערער טען, כי שגה בית-המשפט קמא בסיווג המשפטי של השאלה הניצבת ביסוד ההליך. לטענתו, בית-המשפט קמא גזר גזירה שווה בין עסקת משכנתא, לבין הטלת העיקול. כפועל יוצא מכך, החיל בית-המשפט על נסיבות המקרה דנן את מבחני סעיף 9 לחוק המקרקעין בדבר ביצוע "עסקאות נוגדות" מבלי שהיתה להם כל רלוונטיות.

לבסוף, הלין המערער על הקביעה, כי בנסיבות המקרה הימנעותו מרישום הערת אזהרה עולה כדי הפרה של חובת תום-הלב. טענה זו לא הוזכרה בכתב ההגנה של המעקל, אלא הועלתה על-ידו לראשונה רק בשלב הסיכומים. לפיכך, לטענת המערער, מדובר ב"הרחבת חזית" אסורה שהתבצעה תחת התנגדות מפורשת מצד בא-כוחו, ועל-כן לא ניתן היה לבסס עליה את ההכרעה המשפטית.

בנוסף נטען, כי בשל ההסדר הדיוני עליו הוסכם בין הצדדים, ממילא לא נפרשה בפני בית-המשפט קמא תשתית עובדתית מספקת לצורך קביעת ממצא עובדתי בדבר פעולה בחוסר תום-לב מצד המערער.

מנגד, טען המעקל, כי יש להותיר על כנה את התוצאה אליה הגיע בית-המשפט קמא, גם אם מטעמים אחרים מאלו שפורטו בפסק-הדין.

המעקל תמך יתדותיו באפשרות שהוזכרה בפסק-הדין בעניין גדי והושארה ב"צריך עיון", לפיה, יתכנו מצבים חריגים בהם כפועל יוצא מהפרת חובת תום-הלב על-ידי רוכש הנכס, תינתן עדיפות לזכותו של הנושה המעקל על פני זכותו המעין קניינית של הרוכש.

לשיטתו, בנסיבות המקרה הקונקרטיות יש לקבוע, כי המערער נהג בחוסר תום-לב כלפיו, ומשכך זכותו שלו על-פי העיקול גוברת. זאת, בהתחשב בכך שהמעקל דנן הינו אדם פרטי ולא "נושה מקצועי" ובשים-לב לאופיים של המקרקעין נשוא המחלוקת שאינם דירת מגורים, ולפיכך נטען, כי קשה יותר להתחקות אחר זהותו של המחזיק בהם.

זאת ועוד, המעקל הדגיש, כי בענייננו העובדה שכן נרשמה הערת אזהרה לטובת המערער ביחס לזכויות שנרכשו על-ידו במסגרת העסקה הראשונה, אשר התבצעה באותו מעמד, מעוררת שאלות ותהיות באשר לאי-רישום הערת אזהרה להבטחת הזכויות שנרכשו על-ידי המערער במסגרת העסקה השניה.

בהתחשב בכך, טען בא-כוח המעקל, כי חל על המערער נטל מוגבר להוכיח, כי הוא לא הפר את חובת תום-הלב כלפי המעקל, ונטל זה לא עלה בידי המערער להרים.

בית-המשפט קבע, כי על-פי הפסיקה, ככלל זכותו של בעל זכות קניין שביושר גוברת על זכותו של נושה של הבעלים הרשום אשר הטיל עיקול על הנכס במועד מאוחר להיווצרות הזכות שביושר.

הרציונאלים לכלל האמור הוצגו בהרחבה בפסק-הדין בעניין גדי, וככל שקיימת הצדקה לסטות ממנו במקרים חריגים, עליה להבחן מתוך זיקה לאותם רציונאלים. כך, למשל, ראוי לבחון את מידת הסתמכותו של המעקל הקונקרטי על המצב הרישומי של הנכס בפנקסי המקרקעין, וכן את שאלת קיומו של אינטרס ספציפי למעקל בנכס המעוקל.

אכן, לא נסתם הגולל על האפשרות להכיר בחריגים לכלל בדבר עדיפותו של הקונה, אולם חריגים אלו יקומו אך במקרים יוצאי דופן ובנסיבות שאינן טיפוסיות לתחרות בין רוכש ומעקל.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי אפשר שצדק המעקל בטענתו, כי מחדלו של המערער באי-רישום הערת אזהרה הכשיל אותו לחשוב, כי קיים בידיו נכס מעוקל ממנו יוכל להיפרע, ובכך נפגע אינטרס ההסתמכות שלו.

אולם, המסקנה אותה ביקש המעקל לגזור מכך הינה מרחיקת לכת, שכן הסעד ההולם ימצא במישור אחר. אמר על כך הנשיא ברק בעניין גדי:

"הכשלתו של המעקל מתבטאת לכל היותר בכך שעקב אי-הרישום הוא טרח להטיל עיקול. בבואו לממש את נשייתו מן החייב הוא הטיל עיקול על נכס שנחזה להיות בבעלות החייב, בהסתמכו על הרישום. הליך סרק זה היה נמנע לו רשם הקונה הערת אזהרה או השלים את העברת הזכויות בנכס לידיו.

ייתכן שיש מקום לחייבו בהוצאות שנגרמו למעקל, שטעה לחשוב, כי מדובר בנכס של החייב (ראו כהן חוזה של קטינה, בעמ' 190). בשלב הטלת העיקול ההסתמכות על הרישום עשויה, בנסיבות מסויימות, אף להביא את המעקל לוותר על דרכים אחרות או על נכסים אחרים להיפרע מן החייב.

ייתכן, כי גם נזקים מסוג זה, ככל שיוכחו, ניתן לתבוע מן הקונה. מכל מקום, סעד הפיצויים אינו הסעד המבוקש בענייננו כך שאין צורך להידרש בהרחבה לסוגיה זו ולקבוע בה מסמרות."

בית-המשפט קבע, כי בענייננו לא התעורר הצורך להידרש בהרחבה לשאלת ההוצאות והפיצויים שכן טענה מעין זו לא הועלתה על-ידי המעקל וממילא לא הובאו הוכחות בדבר קיומו והיקפו של הנזק שנגרם לכאורה, למעקל.

המעקל הציג בסיכומיו לפני בית-המשפט טענות שונות המטילות ספק בעצם קיומה של עסקת המכר משנת 1991, אשר הצמיחה את זכותו המעין קניינית של המערער.

בית-המשפט קבע, כי טענות אלו נטענו בלשון רפה ולא נתמכו בביסוס של ממש. ניכר, כי המעקל בחר שלא לבסס את טיעונו על עניין זה, אלא העמיד במוקד הערעור את שאלת תום-ליבו של המערער והשלכותיה לעניין היווצרותו של חריג להלכת גדי. בנסיבות אלה, ובהיעדר תשתית עובדתית הולמת, בית-המשפט לא ראה לנכון להידרש לטענות כנגד תוקפה של עסקת המכר.

נוכח כל האמור לעיל, בית-המשפט קבע, כי דין הערעור להתקבל, כך שיקבע, כי המערער רשאי להירשם כבעלים של חלקים בחלקות 28, 29 ו- 30 וכן 300 מ"ר מתוך חלקה 50, הרשומים כעת על-שם המשיב 2, וכן, כי העיקול שהוטל על זכויותיו של המשיב 2 במקרקעין הנ"ל מטעם המעקל, ימחק.

24. האם עיקול רשום גובר על עסקת מתנה מוקדמת שלא נרשמה בגינה הערת אזהרה?
ב- ה"פ (חי') 729-05-09 {סיגלית חן נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-מח 2010(1), 9991 (2010)} המבקשת הגישה תביעה זו למתן פסק-דין הצהרתי, כי היא בעלת הזכויות הבלעדיות להירשם כבעלים של דירת מגורים בפרדס חנה, וכי יש למחוק את העיקול הרשום בלשכת רישום המקרקעין לטובת המשיב 1.

המשיבים לבקשה הינם בנק הפועלים בע"מ, המבקש לממש את הדירה באמצעות כונס נכסים מכוח תיק הוצאה לפועל כנגד החייב, בעלה לשעבר של המבקשת, וכן כנגד בעלה לשעבר של המבקשת, הוא משיב 2.

המשיב 2 חוייב בפסק-דין חלוט לשלם לבנק הפועלים, המשיב 1, סכום של כ-125,000 ש"ח. התביעה הוגשה לבית-משפט השלום בחדרה, עניין זה איננו שנוי במחלוקת.

בעקבות פסק-הדין נפתח תיק הוצאה לפועל, ובמסגרתו הוטל עיקול בנסח רישום המקרקעין, ביום 30.03.08, על הערת אזהרה הרשומה לזכותו של המשיב 2 במקרקעין.

המקרקעין רשום עדין על-שם חברה משכנת בשם "נאות פרדס חנה בע"מ" ממנה רכשו בני הזוג את הדירה. החברה המשכנת רשמה בשנת 1996 הערת אזהרה על המקרקעין ברשם המקרקעין לטובת המבקשת ובן זוגה וכן הערת אזהרה לטובת בנק למשכנתאות אשר לטובתו מושכן הנכס.

המבקשת טענה, כי ביום 24.10.06 חתמה על הסכם ממון עם בעלה. המשיב 1 הכחיש את התאריך שיוחס להסכם הממון.

הסכם הממון אושר על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה בחדרה ביום 14.05.07. המבקשת טענה בתצהירה, כי הבקשה לאישור הסכם הממון הוגשה לבית-המשפט ביום 30.04.07. טענה זו לא נתמכה במסמך כלשהו.

המבקשת טענה, כי על-פי הסכם הממון והעברות הכספים בסמוך לכך, רכשה את חלקו של המשיב 2 בדירה, עובדה המוכחשת על-ידי המשיב 1.

רק בחודש מאי 2008 דווחה העסקה לרשויות המס. לא צורף הדיווח עצמו לשלטונות מס שבח.לא נרשמה כל הערת אזהרה לזכות המבקשת ברשם המקרקעין בשל רכישת חלקו של בן זוגה.

ביום 02.06.08 התגרשו המבקשת והמשיב 2.

פרט נוסף שעלה, המבקשת והמשיב 2 ניהלו עסק משותף והיו בעלים במשותף בחברה לשיווק מוצרי תיירות. באפריל 2007 הוגשה כנגדם תביעה של בנק לאומי בגין חוב. במסגרת עיקולים שהטיל הבנק סילקה המבקשת את תשלום חלקה בחוב בסך של 50,000 ש"ח, על-פי הסכם שנחתם ביום 27.01.08.

המבקשת טענה, כי רכשה את חלקו של בעלה, המשיב 2, בדירה, בכך ששלמה את חובו הוא לבנק. לצורך כך אף לקחה, לטענתה, הלוואה של 112,000 ש"ח, שהוזרמה ישירות לחשבונו של החייב, המשיב 2.

המבקשת טענה, כי הבנק ידע, כי ההלוואה נלקחת לצורך רכישת חלקו של המשיב 2 בדירה. המבקשת טענה, כי על בסיס ידיעה זו, פעולת הבנק לוקה בחוסר תום-לב.

המבקשת טענה, כי מאחר ולה הזכויות הבלעדיות בכל הדירה, אין הבנק רשאי לממש את העיקול שרשם.

הבנק, המשיב 1 טען, כי המבקשת והמשיב 2 עשו יד אחת להברחת הנכס נשוא התובענה.

המשיבה טענה, כי הסכם הממון שנחתם לכאורה באוקטובר 2006 הוגש לאישור רק שבוע לפני שהבנק המשיב הגיש תביעה כנגדם, וכבר היה ידוע להם על כך שתוגש תביעה. המשיב 1 הצביע על אותות מרמה שיש בהם לתמוך בגרסתו, כי מדובר בחוזה למראית עין ולכן בטל מעיקרו.

עוד ולחלופין טען המשיב 1, כי עיקול רשום גובר על עסקת מתנה מוקדמת שלא נרשמה בגינה הערת אזהרה.

בית-המשפט קבע, כי המבקשת הפקידה בחשבון המשיב 2 סך של 75,828 ש"ח, פחות מחלקה בחובות המשותפים. לא הובאה ראיה כלשהיא על תשלומים אחרים למשיב 2, והוא עצמו לא נתן כל תצהיר מטעמו.

כמו-כן טופס הדיווח למס שבח לא הוצג, ולכן לא ניתן היה ללמוד ממנו מהו סכום התמורה עבור מחצית הדירה. אך הוצג טופס מס רכישה, ממנו ניתן ללמוד, כי שווי הרכישה או המכירה הינו 1 ש"ח.

מכאן ניתן להסיק, כי בני הזוג דווחו על ההעברה כעסקת מתנה, ולא כעסקת מכירה.

לפיכך, קבע בית-המשפט, כי ממכלול הראיות או היעדר הראיות עולה, כי המבקשת לא הרימה את הנטל להראות, כי אכן בצעה רכישת מחצית הדירה תמורת תשלום ערכה.

טענת המבקשת הינה עדות בעל דין יחידה, על כל המשתמע מכך לפי סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. לא רק שאין לעדות זו סיוע, אלא שהיא נסתרת מתוך המסמכים של דפי הבנק. לפיכך, לכל היותר מדובר בעסקת מתנה.

וכי מדוע שאדם שהוא צד לסכסוך כספי, שקוע בחובות ועל-סף גירושין יתן את חלקו בדירה כמתנה לבת זוגו ממנה הוא עומד להפרד.

בית-המשפט קבע, כי בהיעדר רישום ברשם המקרקעין על עסקת המתנה, בהיעדר ראיה תומכת אחרת המלמדת על כך כי הבנק המשיב 1 ידע על עסקת המתנה, לא ניתן להטיל דופי בתום-ליבו של הבנק הנושה ולטעון, כי ידע על עסקת המתנה.

במועד הלכאורי של נתינת המתנה, היה החייב, המשיב 2, במצב של חוב כלפי המשיב 1. במועד רישום העיקול היה החייב במצב של חוסר יכולת לשלם את חובותיו. עובדה זו מגדילה את ציפיות הנושה להיפרע מן הנכס האמור.

בכל אלו די כדי לקבוע שהמבקשת לא הוכיחה, כי המקרה הקונקרטי שלה מתייחס לאותם חריגים, בהם זכות מקבל המתנה עדיפה על זכות עיקול של הנושה. אך גם מעבר לכך, עולה שאלה נכבדת האם אין בהסכם המתנה שנקשר משום אותות מרמה, המלמדות על היותו חוזה למראית עין ולפיכך בטל מעיקרו.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט העדיף את הזכות של הבנק, המשיב 1 שהוא הנושה בחובו של משיב 2, וליתן לו את הבכורה למימוש זכותו, על פני זכותה של המבקשת. אם הסכם הממון אכן תקף, מדובר בעסקת מתנה ללא תמורה, זכות שלא הושלמה ברישום וגם לא נרשמה בגינה הערת אזהרה, והכל כשמשיב 2 איננו יכול לעמוד בתשלום חובו.

קיים אינטרס ציבורי, למנוע התחמקות חייב מתשלום חובו לנושה, בדרך של הענקת מתנה לקרוב משפחה.

לפיכך, התביעה למתן ההצהרה המבוקשת, נדחתה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עיקול והערת אזהרה