ממעשה פשיטת רגל ועד להכרזתו של החייב כפושט רגל
הפרקים שבספר:
- מבוא
- מיהו חייב
- התראת פשיטת רגל
- תכנה של התראת פשיטת רגל
- מעשה פשיטת רגל
- סמכות למתן צו כינוס
- עילות לבקשת נושה
- בקשת נושה מובטח
- אין פשיטת רגל בחברה או באגודה שיתופית
- אימות והמצאה
- ראיות נחוצות
- זכות להעיד את החייב
- חקירת תוקף החוב ותמורתו
- עילות לדחיית הבקשה
- דחייה או עיכוב בגלל ערעור
- עיכוב הליכים מחמת הכחשה
- בקשת חייב
- צו כינוס נכסים לבקשת חייב
- מועד הדיון בבקשת פשיטת הרגל
- תשלומים עתיים ומגבלות על החייב
- חקירה על-ידי הכונס הרשמי וחובת מסירת מידע ומסמכים
- חוות-דעת הכונס הרשמי
- החלטת בית-המשפט בתום הדיון בבקשת פשיטת הרגל
- אין חזרה מבקשה שהוגשה - אלא ברשות בית-המשפט
- פשרה או הסדר לפני צו כינוס
- פעולת צו כינוס ועיכוב הליכים
- כונס זמני
- עיכוב הליכים
- צו זמני לבקשת חייב
- מנהל מיוחד
- פרסום צו כינוס ואסיפת נושים
- דו"ח לאחר מתן צו כינוס
- אסיפת נושים ראשונה
- בקשה לחקירה פומבית וחקירתו של החייב
- פשרה או הסדר אחרי צו כינוס
- צו הכרזה על פשיטת רגל
- הגבלות על פושט רגל
- הנאמן על-פי פקודת פשיטת הרגל
- מינוי ועדת ביקורת וסמכויותיה של הוועדה על-פי פקודת פשיטת הרגל
- פשרה או הסדר לאחר הכרזה; אישורו של בית-המשפט והסמכות לבטל ההכרזה
- פיקוח על החייב ועל נכסיו
- הפטר בפשיטת רגל
מעשה פשיטת רגל
1. מבואסעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 קובע כדלקמן:
"5. מעשה פשיטת רגל
מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשתה לו אחת מאלה:
(1) בישראל או במקום אחר -
(א) נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירו העברת מרמה;
(ב) העביר או שיעבד נכס מנכסיו העברה או שיעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה;
(2) בכוונה להתחמק מנושיו או לדחותם הוא עשה אחת מאלה:
(א) יצא את הארץ, או בהיותו בחוץ לארץ נשאר שם;
(ב) עזב את בית מגוריו, או הוקיר רגליו ממקום עסקיו או מגוריו הרגיל, או התחמק ממקום אחר שבו מצוי נושה;
(ג) התבודד כדי שלא יוכלו נושיו להתקשר עמו;
(3) עוקל נכס מנכסיו ונמכר בהוצאה לפועל על-פי צו בית-משפט;
(4) הגיש לבית-המשפט הצהרה שאינו יכול לשלם את חובותיו, או בקשה שיוכרז פושט רגל לפי הוראות פקודה זו;
(5) הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות, לשלם את חובו;
(6) לא מילא אחר הדרישות שבהתראת פשיטת רגל לפי פקודה זו תוך שבעה ימים לאחר שהומצאה לו בישראל, או תוך הזמן שנקבע לכך בצו בית-המשפט שהתיר את ההמצאה אם הומצאה בחוץ לארץ, ולא הניח את דעת בית-המשפט כי יש לו תביעה שכנגד או קיזוז או דרישה שכנגד שאינם פחותים מסך החוב הפסוק ושלא היה בידו לעוררם בתובענה שניתן בה פסק-הדין; לעניין זה, "חוב פסוק" - לרבות סכום שניתן צו חלוט לשלמו, ו"תובענה" - לרבות הליכים שבהם ניתן הצו."
סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל קובע את העילות שיש בהן כדי להתיר לנושה לפתוח בהליכי פשיטת רגל נגד חייב {בש"א (מחוזי חי') 7687/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' שרון משה, תק-מח 2005(1), 12259, 12261 (2005)}.
רוצה לומר כי סעיף הנ"ל, מונה מספר אירועים העשויים להיחשב כ"מעשה פשיטת רגל", אשר בהתקיים כל אחד מהם ניתן לפתוח בהליך של פשיטת רגל {ע"א 2975/09 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חיים דראל, תק-על 2010(4), 2948, 2954 (2010)}.
אין ולא יינתן צו כינוס לנכסי חייב, אלא אם התקיימו, ככתבה וכלשונה, אחת מהעילות העולות כדי מעשה פשיטת רגל לפי סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל זאת, בנוסף להיותו חייב. המדובר בשני תנאים הכרחיים ומצטברים, שאין לסטות מהם.
כאשר אין מחלוקת כלשהיא כי קיים חוב חלוט לטובת הנושה מגיש הבקשה לצו כינוס, הרי חייב המבקש להוכיח, ועל-פי נטל ההוכחה הרגיל במשפט האזרחי, כי התקיים בחייב אחד ממעשי פשיטת הרגל המנויים בפקודה. אם כשל בכך, בין אם עובדתית או משפטית, הרי דין בקשתו להידחות.
עיון בסעיפי-המשנה של סעיף 5 לפקודה מעלה כי ניתן לחלק אותם לשני סוגים כלליים.
האחד, סעיפים שהינם בבחינת "עזרה ראשונה" לעניינו של נושה, באשר החייב ביצע, או ניסה לבצע, פעולות אשר יש בהן בכדי לסכל את יכולתו המהותית של הנושה להיפרע מנכסיו בסופו של יום. מכאן, ההצדקה אשר מוצא הדין להתייחס למעשים אלו כמעשי פשיטת רגל, היכולים לשמש כעילה למתן צו כינוס לאלתר, בלא העיכוב האפשרי שבנקיטה בהליך התראת פשיטת רגל.
השני, סעיפים העוסקים במצב בו הודה החייב כי הוא חדל פירעון. הנחתו הבסיסית של הדין, בנקודה זו, היא כי במצב כזה, עמידה על דקדוקיה של התראת פשיטת רגל הינה פורמליזם מיותר, באשר החייב חדל-פירעון וכשר לצו כינוס אליבא דכולי עלמא.
ברור הוא כי זכותו של נושה לנקוט בכל הליך אשר מעמיד הדין בפניו.
הימנעות בלתי-מוסברת מנקיטה בהליך של התראת פשיטת רגל, כאשר לא הוכחו כדבעי סיבות טובות למהלך זה, עשויה לעורר חשד בלב בית-המשפט, כי עסקינן בניסיון בלתי-ראוי ל"קיצור דרך", ולנקיטת הליכי פשיטת רגל כנגד מי שאינו חדל-פירעון למעשה.
במקרים רבים, מהווים מהלכים אשר כאלו צעד טקטי שמטרתו הפעלת לחץ פסול על חייב לכאורה, בכדי לאלצו להכיר בחובות אותם הוא מכחיש, או להרתיעו ממימוש זכויות אשר הדין מקנה לו.
במקרים אלה, מן הדין לבדוק בזהירות את טענותיו של הנושה, ולהקפיד על כך כי אלה יכנסו לדלת אמותיו של אחד ממעשי פשיטת הרגל אשר בסעיף 5, על כל המשתמע מכך.
ראוי להדגיש כי תנאי מקדים לדיון במעשה פשיטת רגל נטען, הינו כי מדובר בחייב, דבר אשר נטל הוכחתו הינו על הנושה, ואין נטל הוכחה זה נופל, בהיעדרו של פסק-דין חלוט, מנטל ההוכחה הרגיל במשפט אזרחי.
מי שאינו חייב כספים, אין כל מניעה כי יעניק מנכסיו כטוב בעיניו. קיומו של מעשה פשיטת רגל נטען מחליף את הצורך בהוכחת חדלות פירעון אשר יוצרת התראת פשיטת הרגל, אך בשום פנים ואופן אינו מחליף את הצורך בהוכחת עצם חבותו של החייב כלפי הנושה מגיש הבקשה.
משלוח התראת פשיטת הרגל, מעבר למטרת יידוע החייב בדבר חובו, הוא אקט קונסטיטוטיבי שאף נדרש לרשות מטעם בית-המשפט, ועליו להיעשות באופן ובמועד שנקבעו בדין {פש"ר (מחוזי יר') 996/04 קטי לוי נ' שור ישראל, תק-מח 2008(1), 5115, 5119 (2008)}.
אין ספק כי העיקרון הבסיסי הוא כי התראת פשיטת רגל הינה מכשיר משפטי פשוט ומהיר לגביית חובות או לפתיחת הליכי פשיטת רגל. על חייב המקבל התראה לשלם חובותיו לאלתר, אחרת ייחשב כמבצע מעשה פשיטת רגל {בש"א (מחוזי ת"א) 4358/03 בנק הפועלים בע"מ נ' איזנברג שאול, תק-מח 2003(1), 40901, 40902 (2003)}.
נדגיש בהזדמנות זו, כי סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל כפוף, למעשה, לסעיף 7 לפקודת פשיטת הרגל {לעניין סעיף 7 לפקודת פשיטת הרגל ראה דיוננו בהמשך החיבור; ראה גם פש"ר (מחוזי חי') 278/04 עדנה גירון נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז חיפה, תק-מח 2005(4), 2475, 2476 (2005)}.
ב- בש"א (מחוזי ב"ש) 5255/07 {שוקרון יוסף נ' אלבז משה, תק-מח 2009(3), 14460, 14466 (2009)} הנושים שוקרון וסלאם, ביססו את בקשתם להליכי פשיטת רגל, לאורך השנים, על התראות פשיטת רגל, המתבססות על כך שהחייב לא פרע חיוביו על-פי פסקי-הדין שניתנו לטובת נושים אלה, שאם היו מתקבלות, הרי שהיו מהוות מעשה פשיטת רגל.
כב' השופט יורם צלקובניק קבע בעניין זה כי עצם קיום הליכי ההוצאה לפועל נגד החייב בשנת 1999, אינם מהווים כשלעצמם, מעשה פשיטת רגל.
לתשומת-ליבנו כי ב- ע"א 2643/99 {קרן חברה להשקעות בע"מ נ' בנק מרכנתיל, פ"ד נה(2), 441 (2001)} קבע בית-המשפט כי אי-תשלום סכום פסק-דין שניתן כנגד החייב אינו מהווה, כשלעצמו, "מעשה פשיטת רגל", ובכגון דא גם קביעה כי החייב אינו יכול לפרוע את סכום פסק-הדין אינה מספקת. כדי להכניס עניין זה למסגרת אחת העילות המוכרות למתן צו כינוס, היה על הבנק להראות כי נשלחה לחייב התראת פשיטת רגל וכי החייב לא מילא אחריה.
ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1970/00 {בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהריר יצור יהלומים, תק-מח 2002(1), 821 (2002)} קבע בית-המשפט כי "אין ספק, כי זכותו של נושה לנקוט בכל הליך אשר מעמיד הדין בפניו. אלא, שהימנעות בלתי-מוסברת מנקיטה בהליך של התראת פשיטת רגל, כאשר לא הוכחו כדבעי סיבות טובות למהלך זה, עשויה לעורר חשד בלב בית-המשפט, כי עסקינן בניסיון בלתי-ראוי ל"קיצור דרך", ולנקיטת הליכי פשיטת רגל כנגד מי שאינו חדל-פירעון למעשה. במקרים רבים, מהווים מהלכים אשר כאלו צעד טקטי שמטרתו הפעלת לחץ פסול על חייב לכאורה, בכדי לאלצו להכיר בחובות אותם הוא מכחיש, או להרתיעו ממימוש זכויות אשר הדין מקנה לו. במקרים אלו, מן הדין לבדוק בזהירות את טענותיו של הנושה, ולהקפיד על כך כי אלו יכנסו לדלת אמותיו של אחד ממעשי פשיטת הרגל אשר בסעיף 5, על כל המשתמע מכך."
ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1515/04 {ד"ר יוסף במירה נ' גרינברג שלמה, תק-מח 2004(3), 888 (2004)} חזרה כב' השופטת ו' אלשיך על אשר נאמר בפרשת זהריר, על החשש משימוש שלא כדין בסעיפי-המשנה של סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל ובקובעה כי המקרה דנן הינו מקרה מובהק בו קרם חשש זה עור וגידים, והתממש לבקשה נעדרת עילה, אשר דינה מחיקה על-הסף.
2. "נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירו העברת מרמה"; "העביר או שיעבד נכס מנכסיו"; "העדפת מרמה" - סעיף 5(1) לפקודה
כאשר חייב מבצע הענקת מרמה או שיעבוד שהינו העדפת מרמה בפשיטת רגל לפי סעיף 5(1)(א) לפקודת פשיטת הרגל בסתר, והדבר נודע לנושה אך ורק לאחר זמן, הרי זוהי מעין תרמית, ולכן מתחיל מירוץ שלושת החודשים אך ורק מהתאריך בה התגלה המעשה לנושה.
עמידה דווקנית על מועד שלושת החודשים מעצם המעשה במקרה כזה היו מוציאים את החייב נשכר מהעובדה כי הסתיר את מעשיו שלא כדין, והיו מציבים חייב כזה, אשר ביצע תרמית, במצב עדיף על חייב תם-לב, אשר ביצע את אותה העברה בגלוי, בלא להיות מודע סובייקטיבית {למשל} למשמעותה החמורה על-פי דין. דין כזה היה עשוי להפוך את סעיף 5(1) לפקודת פשיטת הרגל במקרים רבים לאות מתה גרידא.
אלא, שאין הנושה יוצא ידי חובתו אך ורק בטענה בעלמא בעניין זה. היות וטענה מסוג זה הינה למעשה טענת תרמית לכל דבר ועניין, הרי מן הדין כי נטל הוכחתה ייפול על הנושה, במשקל זהה לנטל המוטל על כל הטוען למעשה תרמית במשפט האזרחי. נטל זה הינו כבד ביותר, ואף עולה על מאזן ההסתברות הרגיל.
לכל הפחות, וראשית לכל, על הטוען למעשה פשיטת רגל מעין זה להבהיר את הנקודות הבאות בפתח טענותיו, ולאחר מכן להוכיחן בראיות:
הראשונה, כיצד ניסה החייב להסתיר את מעשיו? האם, עובדתית ומשפטית עסקינן בניסיון להסתיר מעשים, להבדיל מהתנהגות רשלנית של נושה אשר אינו טורח לעקוב כראוי אחר צעדי החייב? שאלה זו עוסקת, למעשה, במידתה של חובת הזהירות למעשה אשר מטיל הדין על החייב כלפי הנושה.
השניה, כיצד, ומתי גילה הנושה את מעשיו של החייב?
בהיעדר ראיה מפורשת בדין לסתור, אין מוטלת על החייב חובה לשתף את הנושה בכל צעדיו ומעשיו. אם דיווח על קיומה על עסקה פלונית, יצא ידי חובתו לעניין היעדר תרמית, זאת כל עוד הודעתו אינה מכילה אי-דיוקים העולים כדי ניסיון להטעיה, ודי בה בכדי להבהיר לאדם סביר ונבון {קל וחומר גוף כלכלי רב עוצמה כבנק, שהינו "שחקן חוזר" בתחום פשיטות הרגל} בדבר טיבו הכללי של המעשה שנעשה {פש"ר (מחוזי ת"א) 1970/00 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהריר יצור יהלומים, תק-מח 2002(1), 821 (2002)}.
ב- פש"ר (ת"א) 1569/01 {קונטיננט בע"מ נ' יוסף כהן, תק-מח 2002(2), 515 (2002)} הועלתה הטענה לפיה החייב הבריח רכב ורשם אותו על-שם בנו ובכך עשה מעשה פשיטת רגל. כב' השופטת ורדה אלשיך קבעה כי בחקירתו הודה המשיב כי לא ניתן לקבל דף חשבון המראה כי בנו {אשר בעת "רכישת הרכב" היה בן 21 שנים ומשוחרר "טרי" מצה"ל}, משך 51,000 ₪ לצורך הרכישה. לכאורה אין כל קושי בהמצאת ראיה זאת, והיעדרה מתייצב כנגד גרסת המשיב.
לפיכך, המשיב עשה מעשה פשיטת רגל, על-פי סעיף 5(1) לפקודת פשיטת הרגל.
3. "בכוונה להתחמק מנושיו או לדחותם..." - סעיף 5(2) לפקודה
הכוונה הנדרשת על-פי סעיף 5(2) לפקודת פשיטת הרגל הינה כוונה שיש להוכיחה באופן פוזיטיבי ויש שניתן להסיקה מנסיבות המקרה.
לעולם מוטל נטל השכנוע בעניין זה על הנושה, ובמקרה שקיים ספק - תידחה הבקשה {ראה לעניין זה ש' לוין בספרו פשיטת רגל (1985), 45; ע"א 397/87 יורם גיל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מד(2), 397 (1989)}.
ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 2214/06 {עו"ד קובי שקד נ' צביה רוטמן, תק-מח 2009(1), 7717 (2009)} קבעה כב' השופטת ורדה אלשיך כי אין חולק {ואף המשיבה לא טענה אחרת בעניין זה} כי העברת הזכויות מהחייב אל המשיבה נעשתה במסגרת השנתיים שקדמו למעשה פשיטת הרגל.
החייב ברח מן הארץ בסמוך לקריסת החברה בה שימש כמנהל ובעל שליטה, תוך שהוא מותיר אחריו נושים וחובות רבים בסך מיליוני שקלים. סעיף 5(2) לפקודת פשיטת הרגל {על כל תת-סעיפיו} קובע מפורשות כי מדובר במעשה פשיטת רגל.
4. "עוקל נכס מנכסיו ונמכר בהוצאה לפועל" - סעיף 5(3) לפקודה
סעיף 5(3) לפקודת פשיטת הרגל קובע מפורשות כי במקרה ועוקל נכס מנכסיו של החייב ונמכר בהוצאה לפועל על-פי צו בית-משפט, כמוה כמעשה פשיטת רגל.
אנו סבורים, כי תנאי לעמידה בסעיף הנ"ל הינה הוכחה ברורה כי אכן נכס מנכסיו של החייב, עוקל ונמכר בהוצאה לפועל על-פי צו. די, לעניות דעתינו, כי המבקש יצרף לבקשתו, החלטת רשם הקובעת מפורשות כי נכס מנכסי החייב עוקל ונמכר כאמור.
5. "הגיש לבית-המשפט הצהרה שאינו יכול לשלם את חובותיו, או בקשה שיוכרז פושט רגל" - סעיף 5(4) לפקודה
ב- בש"א (מחוזי ב"ש) 5255/07 {שוקרון יוסף נ' אלבז משה, תק-מח 2009(3), 14460, 14466 (2009)} קבע כב' השופט יורם צלקובניק כי באשר לבקשת החייב, הרי שזו כוללת הצהרה המוגשת לבית-המשפט כי אינו יכול לעמוד בפירעון חובותיו, ומשכך, על-פי הוראת סעיף 5(4) לפקודת פשיטת הרגל, יש לראות "הצהרה שאינו יכול לשלם את חובותיו, או בקשה שיוכרז פושט רגל לפי הוראות פקודה זו" כעולה כדי מעשה פשיטת רגל, בעת הגשת הבקשה, 18.3.07.
6. "הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות, לשלם את חובו" - סעיף 5(5) לפקודה
על-מנת שהמבקש יוכל לשכנע את בית-המשפט כי נעשה מעשה פשיטת רגל לפי 5(5) לפקודת פשיטת הרגל, עליו להוכיח, כי הוא אכן נושה בחייב, כלומר, כי החייב חב לו כספים.
לאחר מכן, על המבקש לשכנע את בית-המשפט כי החייב הודיע לו כי אין בכוונתו לשלם את החוב.
דומה כי הדין הראוי, ככל אשר בסעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל עסקינן, הוא לתת פירוש מצמצם להודאת חייב, ולדרוש לא פחות מאשר הודעה ברורה, אשר אינה משתמעת לשני פנים, של החייב כי הוא חדל פירעון ואין ביכולתו לפרוע את חובותיו.
אין מהותו של סעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל, אלא "קיצור דרך" אשר נועד למקרים בהם משתכנע בית-המשפט כי חדלות פירעונו של החייב אינה מוטלת בספק, עד אשר עמידה על הוכחת חדלות פירעון בדרכים אחרות הינה פורמליזם מסרבל ומיותר, זאת לגבי הודאת חייב בכלל, וקל וחומר במקרה, בו לא הוצגה בפני בית-המשפט ראיה בכתב לנוסח ההודעה, וכאשר החייב חולק, באופן שאינו נראה חסר בסיס על רקע נסיבות המקרה, על המשמעות אשר מייחס הנושה להודעה זו. לכן, היה על הבנק להתכבד ולהוכיח כדבעי חדלות פירעון מהותית, ולא למהר ולהסתמך על אמרה זו או אחרת של החייב, אשר תוכנה ונוסחה לא הוכחו {דברי כב' השופטת ורדה אלשיך ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1970/00 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהריר יצור יהלומים, תק-מח 2002(1), 821 (2002)}.
נעיר כי ההודעה אינה חייבת להיות בכתב. יחד-עם-זאת, לא די בהערת אקראי או באמירה המשרתת מטרה אחרת אלא המדובר באמירה שהיא פרי החלטה ברורה וניתנת כביטוי לרצון לתת פומבי לכוונה העולה מתוכה ובה.
בהיעדר נסיבות מיוחדות אין במסירת הודעה על קיום אינסולבנטיות כשהיא לעצמה כדי להביא את העניין בגדרו של סעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל ודרוש לפחות מבחינה אובייקטיבית, שניתן יהיה לפרש את ההודעה כהודעה, על כוונה להיתלות את תשלום החובות.
משמע לעניין סעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל אין המדובר רק בתיאור על-ידי החייב כמה שקשה לו מבחינה כלכלית אלא באמירה, מה המסקנה האופרטיבית לעניין חובותיו אשר אותן מתכוון החייב להסיק מכך.
לעניין הבנתה של הכוונה, עולה ממילותיו של החייב אומצה, בדרך-כלל, אמת-המידה, לפיה שואל עצמו בית-המשפט, מה היה נושה סביר מסיק ומבין מדברי החייב, והאם היה מבין מהדברים, שיש בכוונתו של החייב להיתלות את תשלום חובותיו {ע"א 723/83 לינצר נ' בנק ברקליס דיסקונט ואח', פ"ד לט(3), 771 (1985); ע"א 510/85 רבין ואח' נ' בנק ברקליס דיסקונט ואח', תק-על 86(3), 553 (1986); ע"א 271/82 ברנט נ' בנק ברקליס דיסקונט, פ"ד לז(3), 751 (1983)}.
ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 14114-07-10 {אפרים שגיא נ' עודד דסאו, תק-מח 2010(4), 6451 (2010)} עילת הבקשה הינה סעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל.
כב' השופטת ורדה אלשיך קבעה כי יש לדחות את הבקשה על-הסף. המבקש מנסה, הלכה למעשה, לטעון להודאת המשיב בעל-פה, שכן, המבקש לא צירף כל ראיה בכתב, וודאי לא משלושת החודשים שקדמו למועד הגשת הבקשה, באשר לאי-כוונת המשיב לשלם את החוב.
אף מכתב התשובה מיום 6.4.10, אשר נשלח יותר משלושה חודשים לפני הגשת הבקשה, לא עונה לתנאי שבסעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל. במכתב זה, כאמור, לא רק שהמשיב אינו מודה באי-כוונתו לשלם את החוב, אלא, הלכה למעשה, חולק על עצם קיום החוב.
בית-המשפט אינו המקום לבירור מחלוקות עובדתיות מורכבות, ובנסיבות העניין אין לאפשר למבקש לבצע "קיצורי דרך". על המבקש, ככל שרצונו בכך, לפנות לערכאה אזרחית מוסמכת בה תתברר לגופה המחלוקת באשר לעצם קיום החוב ויישמעו טענות הצדדים. היה ויינתן פסק-דין לטובתו, יוכל המבקש לפעול ב"דרך המלך" של המצאת התראת פשיטת רגל לחייב.
ב- בש"א (מחוזי נצ') 3198/05 {לקוחות הבנק בצפון נ' מנשה מזרחי, תק-מח 2005(4), 8835 (2005)} קבעה כב' השופטת דיאנה סלע כי גם בבית-המשפט לא אמר המשיב במפורש כי הוא אינו מתכוון לשלם את החוב. המשיב הקפיד שלא לומר דבר באופן ברור, אם כי מדבריו השתמע כי הוא אינו מתכוון לשלם דבר מאחר שהבנק אינו שלו, אין לו נכסים, והוא לא רואה עצמו אחראי לחובות של המנוח כלפי המבקשים, על-אף שהוא חתום על שטרי החוב.
המשיב אף ניסה להיבנות מכך כי הוא היה הגורם שפנה למס הכנסה ולמשטרה, ולצורך כך חזר מחו"ל, כדי להרחיק עצמו מהחובות למבקשים.
דברים אלה אינם עונים על הדרישה שנקבעה בפסיקה כדי להביא את העניין בגדר סעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל.
ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1590/02 {המדייק בדרום בע"מ נ' כונס הנכסים הזמני, תק-מח 2002(3), 69215, 69216 (2002)} קבעה כב' השופטת ורדה אלשייך כי ההלכה שנקבעה בפרשת זהריר, יפה, בשינויים המחוייבים גם לבקשת פירוק זמני של חברה. כאשר מודים מנהלי החברה עצמה כי החברה חדלת פירעון {בין אם בהודאה בכתב, ובין אם הודאה במעשה של סגירת השערים, הפסקת הפעילות ופיטורי העובדים}, אין כל סיבה שלא למנות לה מפרק זמני.
משהגיעה החברה למעשה אל סוף דרכה, הרי המתנה עד להוכחה הפורמאלית של חדלות הפירעון ביום הדיון בתיק העיקרי הינו, אכן, פורמליזם מיותר העשוי להזיק לנושי החברה.
ב- פש"ר (מחוזי נצ') 113/02 {שלום שטרית נ' כונס הנכסים הרשמי - חיפה, תק-מח 2002(2), 67084 (2002)} קבע כב' השופט אברהם אברהם כי באשר להודעת החייב כי אינו מתכוון לפרוע את חובו, ראינו את הכחשתו לכך, ומשכך הוא, כיצד נברר את הדבר, אם אין בידינו ראיה מוצקה יותר מאשר אמירה בעלמא המופיעה בבקשה, כשהחייב מתכחש לה מכל וכל?
7. "לא מילא אחר הדרישות שבהתראת פשיטת רגל לפי פקודה זו תוך שבעה ימים לאחר..." - סעיף 5(6) רישא לפקודה
ב- פש"ר (מחוזי נצ') 222/02 {מועצה מקומית מטולה נ' כונס הנכסים הרשמי, תק-מח 2003(4), 8370 (2003)} קבע כב' השופט בנימין ארבל כי על-פי סעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל עשו החייבים מעשה פשיטת רגל בכך שלא נענו להתראת פשיטת הרגל שהומצאה להם ביום 22.5.02.
על-פי התראה זו, היה על החייבים לפרוע את החוב, או להתפשר עליו תוך 7 ימים. על-כן נעשה מעשה פשיטת הרגל רק משחלפו 7 ימים אלה, דהיינו ביום 30.5.03.
בנסיבות אלה, היה על הנושה להזדרז ולהגיש את בקשתו, בהתאם להוראת סעיף 7(3) לפקודת פשיטת הרגל, תוך 3 חודשים, דהיינו עד ליום 30.8.02. משהוגשה הבקשה כשלושה שבועות לאחר מכן, הרי חלה הוראת סעיף 7(3) לפקודת פשיטת הרגל.
8. "יש לו תביעה שכנגד או קיזוז או דרישה שאינם פחותים מסך החוב הפסוק ושלא היה בידו לעוררם בתובענה שניתן בה פסק-הדין" - סעיף 5(6) סיפא לפקודה
מעיון בפקודת פשיטת הרגל וברציונל העומד מאחורי הליכי פשיטת הרגל, עולה כי "דרך המלך" המרכזית לעניין פתיחת הליכים היא המצאת התראת פשיטת רגל, לפי סעיף 3 לפקודת פשיטת הרגל.
התראת פשיטת הרגל הינה, למעשה, אמצעי משפטי פשוט, יעיל ומהיר יחסית, העומד לרשות נושה שלרשותו חוב חלוט כנגד החייב. זאת, באשר אי-עמידה בהתראת פשיטת רגל, בלא הגשת התנגדות כדין, מקימה כנגד החייב חזקה חלוטה של חדלות פירעון, ומכאן שהוכח מעשה פשיטת רגל לפי סעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל, ההופך את הבקשה למתן צו כינוס לעניין פורמאלי גרידא.
קיומו של פסק-דין חלוט מאפשר לנושה לפעול להמצאת התראת פשיטת רגל כאמור בסעיף 3 לפקודת פשיטת הרגל. משהחייב אינו פועל על-פי ההתראה, פתוחה בפני הנושה האפשרות לטעון ל"מעשה פשיטת רגל" אשר בסעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל, המהוה אך אחת האפשרויות, מבין אלה המנויות בסעיף הנ"ל.
סעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל מייחס משקל לטענות שכנגד של החייב לעניין חוב פסוק שהוכרע כנגדו, לצורך קביעת מעשה פשיטת רגל, בתנאי, בין היתר, שלא היה בידו לעורר טענות אלה בהליך בו הוכרע החוב הפסוק. נעיר כי על החייב להוכיח לבית-המשפט תנאי זה וממילא אין לייחס משקל לתובענה שהגיש החייב כנגד הנושה כעילה להתליית הכרזתו פושט רגל {תל"א (מחוזי חי') 10739-07 בנק הפועלים סניף חצור נ' רווה גדעון, תק-מח 2009(4), 7443, 7445 (2009)}.
במקרה ובידי הנושה פסק-דין היכול לשמש בסיס להתראת פשיטת רגל, יש לבחון האם בידי החייב תביעה שכנגד, קיזוז או דרישה שכנגד אשר לא היה בידו לעוררם במסגרת ההליך בו ניתן פסק-הדין.
ככלל, קיומו של פסק-דין אינו חוסם את האפשרות בפני החייב להעלות טענות בדבר תביעה שכנגד, קיזוז או דרישה שכנגד.
הטענות אשר ניתן להעלותן במסגרת זו רחבות מטענות ההגנה אשר ניתן להעלותן במסגרת תובענה, וללא ספק רחבות מהטענות המבססות בקשת רשות להתגונן.
טענת הקיזוז במסגרת הליכי פשיטת רגל הינה דין מיוחד השונה מטענת הקיזוז בדין המהותי מאחר והחייב אינו נדרש להראות זכות קיזוז הנובעת מאותה עילה, כי אם קיזוזים אחרים אשר אינם נובעים מאותה עסקה, וכל תביעה שכנגד ו/או דרישה שכנגד.
בהקשר זה, החייב אינו חייב להוכיח "שהוא מוכרח להצליח בתביעה שכנגד שלה הוא טוען, וכי יזכה בה מעל לכל ספק סביר. אך שומה עליו להצביע על קיומן של עובדות שיש בהן כדי לבסס את תביעתו" {ש' לוין ו- א' גרוניס פשיטת רגל, 77; ראה גם בש"א (מחוזי חי') 7726/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אוזן אליהו, תק-מח 2006(2), 2322, 2323 (2006)}.
כדי לעמוד בסייג הקבוע בסעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל, אמור החייב להצביע על קיומן של עובדות שיש בהן כדי לבסס את התביעה שיש לו לכאורה כנגד הנושה ולהראות כי לא יכול היה להעלות את טענותיו כנגד הנושה במסגרת התביעה בה ניתן פסק-הדין נשוא ההתראה {בש"א (מחוזי ת"א) 4358/03 בנק הפועלים בע"מ נ' איזנברג שאול, תק-מח 2003(1), 40901, 40902 (2003)}.
תכליתו של סעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל המהווה סייג לקיומו של מעשה פשיטת רגל, היא לאזן בין כלל היסוד בדיני פתיחת הליך פשיטת הרגל לפיו יש לשלם חובות לאלתר, לבין ההגנה על זכויות החייב ומניעת מצב בו ישמשו הליכי פשיטת הרגל כנשק טקטי על-מנת למנוע מהחייב לעמוד על זכויות המוקנות לו בדין {בש"א (מחוזי ת"א) 16728/02 יגאל פיראיזן נ' רן גזית, תק-מח 2002(4), 19706 (2002)}.
סעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל, מגדיר באופן ברור מהן הטענות שחייב יכול להעלות במסגרת התנגדותו להתראת פשיטת רגל המוגשת נגדו. טענת חייב בדבר אי-הנפקת חשבונית וקבלה בגין הסכומים ששילם, אינה באה בגדר אותן טענות.
על-מנת שחייב יהנה מהוראת סעיף 5(6) עליו להראות שיש לו "תביעה", קרי, תביעה אמיתית ומבוססת ולא די בהעלאת טענה בעלמא.
יתירה מזאת, אין לקשור בין החובה להנפיק חשבונית מס וקבלה באשר לתשלומים לבין חובת החייב לשלם את החוב הפסוק. ככל שיש לחייב השגות באשר לחובה להנפיק חשבונית מס וקבלה, פתוחה לפניו הדרך לנקוט בהליכים על-פי דין.
אין בית-משפט של פשיטת רגל, במסגרת הליך של התראת פשיטת רגל, נדרש להכריע במחלוקת בין הצדדים האם יש להנפיק לחייב חשבונית ואם לאו {פש"ר (מחוזי ת"א) 3934-01-11 אלומיניום החזקות (א.ה.) בע"מ נ' דוד אפל, תק-מח 2011(1), 23091, 23093 (2011)}.
ב- בש"א (מחוזי ת"א) 11556/08 {עציוני חנן נ' בנק הפועלים סניף ראשי, תק-מח 2008(3), 15819 (2008)} קבעה כב' השופטת ד' קרת-מאיר כי הטענות אשר מועלות על-ידי החייב יכולות היו להתברר במהלך הדיון בתובענה במסגרתה ניתן פסק-הדין. לכן, אין בהן כדי להוות הגנה לפי הוראות סעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל.
ב- ע"א 4972/06 {חזקיהו (אקי) בבכנוף נ' דוד קמי, תק-על 2008(1), 2351 (2008)} קבע כב' השופט י' דנציגר כי המערער לא הניח את דעת בית-המשפט כי יש לו תביעה שכנגד, קיזוז או דרישה שכנגד כאמור בסעיף 5(6) לפקודת פשיטת הרגל, אשר לא היה בידו לעוררם בהליך בבית-המשפט המחוזי בו אושר פסק-הבורר, ואשר מכוחם יש לקבל את התנגדותו להתראת פשיטת הרגל, שכן התנגדותו להתראה זו מתבססת על הטענות שאותן כבר העלה בפני בית-המשפט המחוזי ואשר נדחו על ידו.