הפרשנות לחוק המשכון
הפרקים שבספר:
- מהות המשכון (סעיף 1 לחוק)
- תחולה (סעיף 2 לחוק)
- יצירת המשכון (סעיף 3 לחוק)
- כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים (סעיף 4 לחוק)
- תקנת השוק (סעיף 5 לחוק)
- משכון נוסף (סעיף 6 לחוק)
- תחומה של הערובה (סעיף 7 לחוק)
- פירות המשכון (סעיף 8 לחוק)
- חילופי המשכון (סעיף 9 לחוק)
- הנאה מהמשכון ומפירותיו (סעיף 10 לחוק)
- משכון של חלק בנכס (סעיף 11 לחוק)
- משכון להבטחת חיובו של אחר (סעיף 12 לחוק)
- פדיון המשכון ופדיון המשכון שלא על-ידי החייב (סעיפים 13 ו- 14 לחוק)
- פקיעת המשכון (סעיף 15 לחוק)
- מימוש המשכון (סעיף 16 לחוק)
- דרכי המימוש (סעיף 17 לחוק)
- דרך המימוש בהוצאה לפועל (סעיף 18 לחוק)
- דרך המימוש על-ידי גוף מוסדי (סעיף 19 לחוק)
- מימוש זכות שמושכנה (סעיף 20 לחוק)
- מימוש מוקדם של משכון (סעיף 21 לחוק)
- פירעון מוקדם של החיוב (סעיף 22 לחוק)
- גביית החיוב שלא על-פי המשכון (סעיף 23 לחוק)
- הגדרות - "נושאים אחרים של החייב"; "ניירות ערך" (סעיף 24 לחוק)
- ביטול ושמירת דינים (סעיף 26 לחוק)
- תחילה והוראות מעבר (סעיף 27 לחוק)
- הלכות בתי-המשפט
כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים (סעיף 4 לחוק)
סעיף 4 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 קובע כדלקמן:"4. כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים
כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של משכון יפה -
(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה - בהתאם לאותן הוראות;
(2) בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב - עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;
(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המשכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המשכון יהיה כוחו של המשכון יפה אף ללא רישום."
ככלל, בדיני הבטוחות ובדיני הקניין בכלל, כדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהיא, להזהיר נושים אחרים של החייב או רוכשי הנכס על קיומה של הזכות הקודמת שעשויה לפגוע בהם. דרכי מתן הפומביות הן רישום במרשם פומבי או הוצאת הנכס מידי בעליו-החייב {ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' ד"ר י' גרוס, כונס נכסים ואח', פ"ד(3), 185 (1990); ת"א (שלום ת"א) 128200-00 ד.ע.א. דון בניה ויזום והשקעות בע"מ נ' קאסה איטליאנה בע"מ, תק-של 2010(1), 88337, 88345 (2010)}.
סעיף 4 לחוק המשכון מפרט כמה דרכים בהם כוחו של שיעבוד - שהחוק מכנה כמשכון - יהיה יפה מול נושים אחרים.
שתי הדרכים המרכזיות שבסעיף 4 לחוק המשכון הינן באמצעות הפקדתו של הנכס המשועבד אצל הנושה או בידי שומר מטעמו שאינו החייב {כאמור בסעיף 4(2) לחוק המשכון}, ובאמצעות רישומו של השיעבוד {כאמור בסעיף 4(3) לחוק המשכון}.
לשתי הדרכים כאמור מכנה משותף בדבר הצורך לתת פומביות לשיעבוד {ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), תק-על 2003(3), 1476, 1477 (2003)}.
משכון מופקד מתקיים כאמור בסעיף 4(2) לחוק המשכון כאשר החייב מפקיד אצל הנושה נכס, או אצל שומר מטעמו שאינו החייב, שמשועבד לנושה כערובה למימוש התחייבותו של החייב.
נעיר כי בדיני הקניין מהווה הפומביות יסוד חשוב, והצורך בה נובע, בין היתר, מהרצון לשמור על אינטרסים של צדדים שלישיים שכך יזכו לאזהרה בדבר קיום הזכות הקניינית {ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3), 185 (1990)}.
חובת הרישום מכוננת פומביות באמצעות הרשימה הציבורית שנוצרת. חובת ההפקדה אמורה למנוע מצדדים שלישיים מלטעות לחשוב כי הנכס הוא בבעלותו של החייב, וזאת באמצעות יצירת מצג כי הנכס הוא בבעלותו של אחר, מחזיק המשכון {י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי חוזים (בעריכת ג' טדסקי, התשל"ה), 103}.
מאחר ובחוק המשכון לא נקבעה ההפקדה כדרך היחידה, הרי שבמקרים בהם לא נרשם השיעבוד והוראת סעיף 4(1) לחוק המשכון אינה חלה עליהם, יש להקפיד על חובת ההפקדה.
העובדה שהנכס מוצא מידי החייב ואינו נמצא בידו גם מאפשרת את הפקדתו של המשכון בידי "שומר מטעם הנושה שאינו החייב עצמו", כהגדרת החוק. אפשרות ההפקדה בידי שומר קיימת גם במקרה בו המשכון נוצר על-ידי חברה {ע"א 264/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' נייר גרף (תעשיות), פ"ד מו(1), 433 (1992)}.
משכון מופקד גם דורש שתתקיים יכולת זיהוי והבחנה של הנכסים הכלולים בו. להפקדת הנכס הממושכן ויכולת זיהויו חשיבות גדולה במיוחד במקרים בהם ניתנים לחייב היתרים שוטפים להסיר את השיעבוד מנכסים מסויימים כחלק ממהלך עסקיו השוטף.
במקרים אלה, יש חשיבות לתעודות הפיקדון כאמצעי להוכחת ההפקדה.
חשוב לציין כי לצורך הענקת מעמד של נושה מובטח לבעל המשכון על נכסי מיטלטלין של חברה שלא הופקדו, מסתפק חוק המשכון, ומסתפקות תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), התשנ"ד-1994 שהותקנו מכוחו, ברישום המשכון על-פי הוראות פקודת החברות {ע"א 5649/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד ירון רבינוביץ מפרק חברת א.ג.י. בניה ופיתוח בע"מ, תק-על 2011(3), 4468, 4477 (2011)}.
תחילת תוקפו של המשכון שנרשם על-פי סעיף 4(3) לחוק המשכון, במועד הרישום בספרי רשם המשכונות {ה"פ (שלום יר') 4582-09 כונס הנכסים הרשמי נ' ד.ש.ש.א שרותי אבטחה בע"מ, תק-של 2010(2), 90340, 90345 (2010)}.
פירוש המונח "נושים אחרים" שבסעיף 4 לחוק המשכון נכלל אף קונה של הנכס {ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2), 182, 186 (1974); והשווה רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1), 481 (1999)}.
נציין כי על קביעה זו הועברה ביקורת בהקשרים שונים, בפרט בנוגע להנמקתה אך לא רק בהקשר זה {ראה י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 - הפירוש לדיני החוזים (עורך גד טדסקי, התשל"ה), 85; נילי כהן "האם קונה הוא בגדר נושה אחר של החייב?" עיוני משפט ד (התשל"ה), 464; מיגל דויטש קניין, כרך ב' (התשנ"ט), 149}.
על-אף הביקורת כאמור, ההלכה הפסוקה לא סטתה מדרך זו {ראה למשל ה"פ (שלום יר') 511/09 אורי אשל נ' עו"ד יוסף בנקל, כונס הנכסים על נכסי משה ושושנה לוי, תק-של 2009(3), 3853, 3857 (2009)}.
לא ניתן להקנות מעמד מיוחד למשכון של זכות קניינית שבמקרקעין ביחס לנושים אחרים על-פי הוראת סעיף 4(3) לחוק המשכון, שעה שקיימת הוראה מיוחדת בחוק המקרקעין בעניין זה. משכך, אין כל נפקות לרישומו של המשכון על זכות קניינית ברשם המשכונות, שעה שעסקינן בתוקפו של המשכון על זכות קניינית כלפי צדדים שלישיים, שחלות לגביו הוראות מיוחדות בחוק המקרקעין {דברי בית-המשפט ב- ת"א (שלום יר') 6650/06 אסולין דניאל נ' יוסף ג'אן גלייזר, תק-של 2009(2), 7855, 7863 (2009)}.
כאמור, סעיף 4 לחוק המשכון, לא יוצר את המשכון והוא גם לא מבטלו במידה ולא נרשם. מטרת סעיף זה הינה למנוע הטעייה של נושים אחרים של החייב בתחרות בין הממשכן לבין אדם אחר שרכש זכות בנכס.
תפקידו של רישום המשכון לשמש אמצעי שבעזרתו יוכל אדם שלישי, כגון נושה פוטנציאלי של החייב או קונה פוטנציאלי של הנכס הממושכן, לגלות את דבר קיומו של המשכון בטרם הוא מתקשר עם החייב.
אי-רישום המשכון לא מביא לבטלות המשכון והמשכון לא נוצר עם רישומו אלא הוא מקבל אז את תוקפו כלפי הנושים האחרים של החייב {ולא ביחסים בינו לחייב}.
במקרה של מעקל, לא מדובר במי ששילם תמורה והתקשר עקב אי-ידיעתו על המשכון עם החייב אלא במי שנמצא באותו מצב שבו היה מוצא את עצמו אילו נרשם המשכון כבעל זכות עיקול בלבד עקב חוב החייב, בלא קשר למקרקעין הממושכנים.
המעקל אינו רוכש זכויות באותה רמה של זכות המשכון הנכנסת לגדר עסקה נוגדת העומדת בתחרות עם המשכון.
לדעת חיים זנדברג, במאמרו {"המחאת זכות: מכר מותנה או משכון?", משפטים לא(4) (התשס"א), 985}, ניתן ליישב את הרעיון של משכון מן היושר עם ההסדר השלילי המיוחד המשתמע מהוראות סעיף 4 לחוק המשכון השולל לכאורה את כוחו של הסכם משכון בלתי-רשום כלפי נושים תמי-לב באופן שניתן לטעון כי עניינו של סעיף 4 לחוק המשכון מתמקד אך ורק בקביעת מעמדו של הסכם משכון כלפי נושי החייב שאינם תמי-לב, ובקביעת האפשרות לרכוש עדיפות באמצעות רישום משכון ואין הוא שולל את האפשרות שהסכם משכון יהיה תקף גם כלפי נושים תמי-לב של החייב.
לפי גישה זו, מי שבידו הסכם משכון עשוי להיות בעל "משכון מן היושר תוצרת הארץ" הגובר על נושים מאוחרים, לרבות נושים תמי-לב, כל עוד אלה לא השלימו בתום-לב את רכישתה של זכות קניין בנכס, וסעיף 4 לחוק המשכון רק נותן אפשרות לנושה שבידיו הסכם משכון, לרבות הסכם משכון מאוחר בזמן, לשכלל משכון על-ידי רישום בתום-לב {ראה גם ה"פ (שלום ת"א) 175902/02 פרץ גלוריה נ' פרץ שמעון, תק-של 2003(2), 7, 15 (2003)}.
י' ויסמן, בספרו {חוק המשכון, התשל"ה-1975, 120}, מבהיר שבהודעת המשכון יש לפרט את הנכסים הממושכנים, בגיבוי תצהיר המאמת את הנתונים הכלולים בהודעה. באשר לחשיבות הפירוט, מציין הוא כי "דיוק התיאור של הנכסים הממושכנים הוא מעניינו של הנושה המובטח, הואיל ותקפו של המשכון שלו מותנה ברישומו הנאות".
נקבע גם, שתפקידו של רישום המשכון לשמש אמצעי, שבעזרתו יוכל צד ג' כלשהו לגלות את דבר קיומו של המשכון, בטרם ביצוע עסקה בנכס נשוא המשכון. מכאן, יוצאים אנו למדים, שאם לא ניתן לגלות דבר קיומו של משכון, אם בשל כך שמחמת טעות לא נרשם המשכון אצל רשם המשכונות במועד {רע"א 1096/97 עטיה אבו ג'ובה ואח' נ' פימן בע"מ ואח', פ"ד נג(1), 481 (1999)}, או מחמת שהמשכון שנרשם נושא פרטים שגויים ואינו מאפשר איתורו, אזי יראה הדבר כאילו לא נרשם משכון כלל, ומשכון זה לא יהא תקף כלפי כולי עלמא {ראה גם ת"א (מחוזי ת"א) 3009/98 בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ נ' משה תבור, תק-מח 2001(4), 22081 (2001)}.
ב- ע"א 288/68 {בנק קרדיט בע"מ נ' כונס הנכסים ואח', פ"ד כב(2), 529, 531 (1968)} אף הוגדר המבחן, לפיו ייבחן תוקפו של משכון כלפי צד ג' {וכדבריו של בית-המשפט: "אדם שבא לעיין במסמך זה אצל רשם החברות, כלום יעלה בידו לגלות, מתוך קריאת המסמך, מה הנכסים נשוא השיעבוד הספציפי?" – לעניין שאלה זו קבע בית-המשפט ב- ת"א (מחוזי ת"א) 3009/98 בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ נ' משה תבור, תק-מח 2001(4), 22081, 22088 (2001) כי התשובה לכך במקרה דנן – שלילית}.
נסיון החיים מלמד כי עובדת קיומו המרשם במשרד הרישוי ידועה לכל וכי רוכש רכב על דרך הכלל יבדוק את הרישום במשרד הרישוי טרם הבאת עסקת הרכישה לידי גמר.
אומנם הרישום במשרד הרישוי אינו רישום קונסטיטוטיבי בדומה לנכס מקרקעין אלא דקלרטיבי בלבד. יחד-עם-זאת על חשיבותו כמאגר מידע זמין ונגיש לכל כבר נאמר רבות. כך למשל, ב- רע"א 5379/95 {"סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4), 464 (1997)} קבע בית-המשפט כי "הרישום יוצר מאגר מידע בידי רשות, עליו מסתמכים רוכשי רכב כדי לוודא בעלותו של המוכר ברכב הנמכר בטרם ירכשוהו. עיקולים ושיעבודים נרשמים על הרכב במשרד הרישוי ומתאפשר מעקב אחר חובות של בעלי כלי הרכב והחלפת הבעלות בהם".
ראה גם הדברים שנקבעו ב- ע"א 716/72 {זהבה רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2), 709 (1973)} לפיהם "דבר מובן מאליו הוא, כי קונה רכב בודק את ניירות הרכב והרישומים במשרד הרישוי ובדרך-כלל סומך על הכתוב בהם".
כלומר, בדיקה פשוטה, טרם תשלום הכספים עבור רכישת הרכב, יכולה להעלות כי השיעבוד רשום.
ב- ה"פ 175/01 {סלומון בתיה נ' בנק מסד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2001)} קבע בית-המשפט כי "המבקשת הוכיחה כי רשמה את המשכון במשרד הרישוי. אומנם רישום זה איננו מגן על המבקשת מפני נושים אחרים הגנה סטטורית, אך לרישום כאמור קיימת משמעות רבה".
כאמור לעיל, המידע הנרשם במשרד הרישוי חשוב לכל מי שמתכוון לרכוש רכב ולכל מי שמתכוון להטיל עיקול על רכב {ראה גם ע"א 86/89 מדינת ישראל נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מד(2), 726 (1990); ע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נא(4), 464 (1997); ע"א 596/98 רופינה ישראל בע"מ (בפירוק) ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', דינים עליון, נה 375 (1998)}.
רישום משכון במשרד הרישוי שולל את תום-ליבו של רוכש רכב שלא יוכל להתגבר על זכות הממשכן אף אם שילם לבעל המשכון את מלוא תמורת הרכב. זאת משום שכרגיל על מי שרוכש רכב חלה החובה לברר במשרד הרישוי את פרטי הבעלות ואף קיום רישומי עיקולים ושיעבודים קודמים {ראה גם ע"א 574/92 בנק ערבי ישראלי בע"מ נ' שלמה מור ואח', דינים מחוזי, א, 693, לעניין הקשר בין תום-הלב לבין הרישום במשרד הרישוי}.
רישום כאמור אף עשוי לשלול את תום-ליבו של נושה אחר, נושה אשר צפוי כי קודם לנשייתו יברר את מצב נכסי החייב. בנק, למשל, בהחלט עשוי להיות בגדר מי שצפוי כי יברר לגבי סוגים מסויימים של אשראים את מצבת נכסי החייב וכן גם מעקלים פוטנציאלים אחרים.
ב- תא"מ (שלום טב') 1821-06 {מוטי עולמי נ' חטיב, תק-של 2008(4), 23294 (2008)} קבע בית-המשפט כי הואיל והעיקול נרשם בטרם הרכישה והואיל והתובע ידע על קיומו ולמצער היה עליו לדעת עליו, נדחית תביעתו של התובע להסרת השיעבוד הרשום ככל שזו מופנית כלפי נתבעת מס' 5.
אכן אי-ריכוז הרישומים בדבר בעלויות ומשכונים במרשם אחד יוצרת תקלות ובעיות אשר היוו מושא להרבה הפסקי-דין והגיעה העת לאחד רישומים אלו במרשם אחד. הדיוטות בדרך-כלל אינם מודעים לעובדה כי משכונים רשומים במרשם אחר ובדיקה במשרד הרישוי אינה מהווה בהכרח מתכון בטוח להיעדר קיומו של שיעבוד. לכן הבדיקה שעשה התובע במשרד הרישוי והדברים שמסר לו פקיד הדואר מספקת לצורך הקביעה כי התובע היה תם-לב בעת רכישת הרכב {דברי בית-המשפט ב- ת"א (שלום נצ') 12532-07-08 צחי רחמים ביתן נ' עו"ד עופר שירק, תק-של 2009(4), 14675 (2009)}.
הרישום ברשם המשכונות אינו מקים כשלעצמו ידיעה קונסטרוקטיבית לגבי קיומו של המשכון. אין שום הוראה בחוק המשכון הקובעת כך. משמעותה של ידיעה קונסטרוקטיבית היא שלמרות שבפועל אדם לא יודע את האמת מייחסים לו בכל זאת ידיעה בכוח ולכן יש להיזהר בקביעת כלל כזה מקום שהחוק אינו קובע אותו במפורש {דברי בית-המשפט ב- ת"א (שלום נצ') 12532-07-08 צחי רחמים ביתן נ' עו"ד עופר שירק, תק-של 2009(4), 14675 (2009)}.
ב- ה"פ (שלום ת"א) 201094/06 {בנק המזרחי סניף כפר סבא נ' ואוויה לבניה ושיפוצים בע"מ, תק-של 2007(2), 28211, 28214 (2007)} קבע בית-המשפט:
"בנסיבות עניינינו, נראה לי תמוה ובלתי-סביר, שהמשיבה כעסק העוסק במתן הלוואות, וכאשר החייבת חבה לה מאות אלפי ₪ על-פי שטר חוב, לא ראתה לנכון לבדוק את רישיון הרכב בטרם רישום המשכון, וכאשר ברישיון מתנוסס דבר השיעבוד למבקש, לדעתי לכל הפחות ניתן לקבוע מבחינת המשיבה, שבנסיבות העניין, קינן בליבה חשד, ונמנעה במכוון מלחקור בעניין. יתר-על-כן, מן החומר שבפני עולה גם אפשרות ריאלית, שרישיון הרכב, הוצג לפחות למי שטיפל במשכון מטעם המשיבה, ולצורך רישום פרטי הרכב כולל מספר השילדה, בעניין זה המשיבה נמנעה מלהביא לעדות את מי שפעל לרישום המשכון לזכותה, וכיצד נעשה בפועל זיהוי הרכב ופרטיו, והדבר פועל לחובתה.
מן המורם לעיל, מסקנתי שחלה בעניינינו סיפא סעיף 4(3) לחוק המשכון, ולפיו המשיבה הינה בגדר נושה שידע, או שהיה עליו לדעת, על המשכון, וכוח המשכון שהיה לטובת המבקש יהיה גם כלפיה, וחרף רישומו המאוחר יותר ברשם המשכונות. בנסיבות אלו אין מקום גם להחיל כטענת המשיבה, את סעיף 6 לחוק המשכון, שקובע עדיפות בפירעון מן המשכון, למשכון שנרשם ראשון ברשם המשכונות.
בהערת אגב יצויין, שחיזוק נוסף לטענות המבקש ניתן לראות בעמדתו של פרופ' מיגל דויטש במאמר "נפילתה (?) ועלייתה של זכות שביושר במשפט הישראלי, המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד, (התשס"א) 367-365, שם בעמ' 367, סבור המחבר כי אין מנוס מלהחיל על התנגשות בין בעל משכון אובליגטורי שלא השתכלל ברישום, לבין נושה אחר, את הלכת בנק אוצר החייל נ' אהרונוב (ע"א 189/95, פ"ד נג(4), 199 (1999)), והסיפא לסעיף 4(3) לחוק המשכון, במקרה זה, הופכת לסברתו לאות מתה. אמנם במקרה שבפניי, אין מדובר בנושה רגיל אלא בנושה שרשם משכון, אך אין חולק שרישום זה מאוחר להתחייבות שניתנה למבקש."
בעיקרון אין מניעה לנקוט בהליכי עיקול ומימוש עיקול לגבי נכס המשועבד לטובת צד שלישי, בכפוף לכך שזכותו של הצד השלישי להפרע מכספי המימוש תקדם לזכותו של בעל העיקול.
התכלית של המשכון, כפי שהיא עולה מסעיף 1 לחוק המשכון, הינה להעמיד לנושה הממשכן נכס ממנו יוכל להפרע החיוב שכערובה לקיומו שועבד הנכס.
המשכון כשלעצמו אינו מקנה לבעל המשכון קניין בנכס, אלא כאמור תכליתו להבטיח את פירעון החוב הנערב.
על רקע התכלית האמורה יש לקרוא גם את ההוראה שבסעיף 4 לחוק המשכון לפיה כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב, בתנאים המפורטים בסעיף הנ"ל. ההוראה הנ"ל שבסעיף 4 לחוק המשכון תכליתה ליתן משנה ערך לבטוחה בכך שההוראה קובעת עדיפות של בעל המשכון {בתנאים הקבועים שם} על פני נושים אחרים.
ואולם אין לראות בהוראת סעיף 4 לחוק המשכון כאילו היא יוצרת חיץ בלתי-עביר בין הנושים האחרים לבין הנכס הממושכן.
זכותו של בעל המשכון מתמצית בהקשר זה בעדיפות המוקנית לו להשתמש בבטוחה, על פני נושים אחרים. מכאן, נגזר שגם נושים אחרים עשוים להנות מהנכס הממושכן, בכפוף לזכות הקדימה של בעל המשכון.
ממילא יש לומר שניתן לעקל ואף לממש עיקול שהוטל על נכס ממושכן, בכפוף לזכות הקדימה של בעל המשכון.
כדי להבטיח את העדיפות של בעל המשכון, יש להעמיד לרשותו זכויות נלוות נוספות. כמובן בטרם מימוש עיקול של נכס ממושכן יש לשמוע את עמדתו של בעל המשכון.
בעל המשכון אינו רשאי למנוע את מימוש העיקול אך בשל כך שהנכס המעוקל ממושכן לטובתו. ואולם יש לשמוע את בעל המשכון ולשקול האם מימוש העיקול אינו פוגע באופן מהותי ביכולתו של בעל המשכון להנות מהבטוחה הנדונה.
למשל, מקום ששווי הבטוחה עם מימושה עולה על סכום החוב המובטח בבטוחה, ניתן לסבור שמימוש העיקול אין בו כדי לגרום נזק מהותי לבעל המשכון, שיזכה בכל מקרה לפירעון החוב המובטח {אומנם, עשויות להיות נסיבות בהן בעל המשכון אינו מעונין בפירעון מידי של החוב, עניין שאף אותו יש לשקול}.
כך גם, מקום ששווי הבטוחה נופל מסכום החוב המובטח, יש לנקוט משנה זהירות כדי שלא לגרום לפגיעה מהותית ביכולתו של בעל המשכון להינות מהבטוחה ובעדיפות המוקנית לו על פני הנושים האחרים.
יש לזכור בהקשר זה שלבטוחה ברגיל שני פנים: פן אחד הוא ערכה הכספי האמור לשמש מקור לפירעון החוב אם זה לא יסולק בדרך הרגילה ופן שני טמון בתמריץ שמהווה עצם קיום השיעבוד לחייב להמשיך ולפרוע את החוב בדרך הרגילה, כדי למנוע את אובדן הנכס המשועבד {בר"ע (מחוזי נצ') 1095/05 שטאוי דוד נ' בנק הפועלים - מרכז עסקים צפון, תק-מח 2005(3), 13783 (2005)}.
ב- ת"א (מחוזי יר') 7088/05 {ששון יוסף נ' סלים יוסף - בפשיטת רגל, תק-מח 2009(4), 2475, 2491 (2009)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן נוכח העובדה כי בחוק המשכון קיימת הוראה ספציפית החלה על המחאה על דרך השיעבוד של זכות כדוגמת הזכות שהועברה בעניינינו {סעיף 4(3) לחוק המשכון}, שהיא כאמור, הוראה ספציפית, הרי שיש להחיל הוראות חוק זה אף במקרה שלעניינינו {ראה גם ע"א 181/73 ישראל שטוקמן נ' אקראם ספיטאני, פ"ד כח(2), 182 (1974)}.

