משכון נוסף (סעיף 6 לחוק)

סעיף 6 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 קובע כדלקמן:

"6. משכון נוסף
(א) החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במשכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במשכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המשכון הקודם.
(ב) בהסכמת הנושה רשאי החייב לשעבד את הנכס הממושכן במשכון נוסף שדרגתו תהיה שווה לדרגת המשכון של אותו נושה או עדיפה ממנה."

ברגיל, יוכל הקונה ליטול המשכנתא על-מנת לסלק המשכנתא הרשומה על שם המוכר, כאשר כספי המכר ישמשו ראשית למטרה זו ולסילוק מיסים, ככל שחלים ומונעים העברה על שם הקונה {ת"א (שלום חי') 23138-06 רווית הדר נ' ענבל גוטמן, תק-של 2011(3), 37846, 37854 (2011)}.

ככלל, נקבע כי משכון שני, אשר נוגד את ההסכמה במסגרת המשכון הראשון, האוסרת על שיעבוד הנכס בשנית ללא הסכמת הנושה הראשון, הינו בטל. גישה זו זכתה לביקורת ונטען כי הגבלה זו הינה מחמירה והיא מעבר לנדרש {ראה נינה זלצמן משכון זכויות, (התשס"ה-2005), 112 ה"ש 39; ת"א (שלום נצ') 12532-07-08 צחי רחמים ביתן נ' עו"ד עופר שירק, תק-של 2009(4), 14675, 14677 (2009)}.

יש לפרש את הסיפא שבסעיף 6(א) לחוק המשכון כך שכאשר נקבע בהסכם משכון איסור לעשיית שיעבוד נוסף ללא קבלת רשות מבעל המשכון, האיסור הזה שולל את הכושר של בעל הנכס הממושכן ליצור שיעבוד נוסף, ללא הסכמת בעל המשכון והשיעבוד הנוסף {המאוחר} בטל ומבוטל. הפיסוק בין שלושת המשפטים שבסעיף 6(א) מחזק פרשנות זו {ת"א (ת"א) 378/92, המ' 1170/94 רם נ' תעשיות מתכת ובניה בע"מ, דינים מחוזי כו(9), 287; ת"א (ת"א) 137/92, המ' 1415 מדינת ישראל ואח' נ' אברת סוכנות לביטוח בע"מ, דינים מחוזי, כרך כו(7), 350; ת"א (שלום ת"א) 206275/02 רומנו מריו נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-של 2006(1), 6482, 6486 (2006)}.

מהוראת סעיף 6 לחוק המשכון, אנו למדים, כי המחוקק ראה לנכון לאפשר הטלת עיקול, על נכס משועבד. המחוקק עשה כן, ביודעו, כי הטלת העיקול מגבילה את סחרות הנכס, על-ידי החייב, בהותירו בידי הנושה זכות קדימה, למימוש הנכס ובתוך כך, להגן על זכות המעקל, ביחס לעודף פירות המימוש, אם יוותרו. זה טיבו ומהותו של העיקול, אשר נועד למנוע ביצוע עסקאות, בנכס המעוקל, למעט זכותו של המשעבד, לעשות כן {ת"א (מחוזי ב"ש) 1208/02, בש"א (באר-שבע) 11701/02, בש"א (ב"ש) 4902/03 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' אל-דר עבודות הנדסה אזרחית בע"מ, תק-מח 2003(2), 3154, 3157 (2003)}.

כידוע, "עיקול" הוא פעולה משפטית המופנית נגד בעליו של נכס או מחזיק בו, אשר באה להגביל את הסחרות של הנכס ואת יכולת השימוש בו, באופן שהמעקל יוכל להיפרע ממנו עבור חוב המגיע לו {ראה גם ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים, פ"ד מט(1), 177 (1995)}.

העיקול מהווה סעד דיוני בלבד, אשר בא למנוע את בעל הנכס או המחזיק בו מלסכל את פירעון החוב על-ידי הברחת הנכס או העברת הזכויות בו לאחרים {ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' ולך, פ"ד מג(2), 865 (1989)}.

ברי, כי ב"התנגשות המשפטית" שבין עיקול לבין שיעבוד, ידו של השיעבוד על העליונה. ברי אף, כי העיקול אינו מקנה למעקל זכות מהותית, למשל, במקרקעין המעוקלים.

אין המעקל "מחזיק" בנכס, אלא את זכויותיו של החייב. ממילא, הוא כפוף לזכויות שנרכשו על-ידי אחרים בנכס. העיקול נועד איפוא להגן על המעקל מפני החייב, במעמדו כבעל הנכס, לבל יפעל למען מכירתו או הברחתו לצדדים נוספים או אחרים.

ב- ת"א (מחוזי חי') 371-07 {בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' חיים ונדר ז"ל ואח', תק-מח 2009(2), 5699, 5706 (2009)} נדונה השאלה האם עריכת משכון נוסף בניגוד להגבלה בשטר משכון רשום היא רק הפרה של ההסכם בין בעל המשכון הראשון לבין הממשכן, או שמא בטל המשכון הנוסף שנעשה בניגוד להגבלה זו כלפי כולי עלמא?

בית-המשפט קבע:

"בשאלה זו אין, למיטב ידיעתי, הכרעה של בית-המשפט העליון. פרופ' ויסמן בספרו חוק המשכון (עמ' 169) דן בשאלה זו והגיע למסקנה שמטרת סעיף 6 הייתה שבמקרה שיש הגבלה על משכון נוסף, כפי שהייתה במקרה זה, משכון נוסף שנעשה ללא הסכמת בעל המשכון הראשון יהיה בטל כלפי כולי עלמא ולא רק הפרה של ההסכם בין בעל המשכון לממשכן. לעומת-זאת ראה דברי השופט דר' עדי זרנקין ב- ה"פ (חי') 105-08 אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ ואח', תק-מח 2008(4), 5879, 5881 (2008):

'אף צ' כהן בספרה פירוק חברות (הוצאת לשכת עוה"ד, התשס"ד-2004) מצדדת בדעתו זו של פרופ' ויסמן ובעמ' 582-583 בספרה כותבת כך: 'במקרים רבים כוללת אגרת החוב, היוצרת את השיעבוד הקבוע, הוראה שלפיה נאסר על החברה לשעבד את הנכס נושא השיעבוד בשיעבוד נוסף, ללא הסכמת בעל השיעבוד הראשון. שיעבוד שנוצר בניגוד להתנעה כזו בהסכם השיעבוד – בטל'.'

דומה כי בתי-המשפט אמצו דעה זו בדבר הבטלות המוחלטת של המשכון הנוסף שנרשם בניגוד לתניה המגבילה במשכון הקודם ובשורה של פסק-דין קבעו כי אכן משכון כזה הינו בטל מעיקרו ומחוסר כל תוקף כלפי כולי עלמא (ת"א 378/92, המ' 1170/94 רם תעשיות מתכת ובניה בע"מ Red Rock Commodities Ltd (לא פורסם, 2.4.96); ת"א 378/92, המ' 2339/92 רם תעשיות מתכת ובניה בע"מ נ' בנק פולסקא קאסא אופיקי (טרם פורסם, ניתן ביום 4.4.93); ת"א 137/92 המ' 1415/92 אריחי ייטל בע"מ נ' אברת סוכנות לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 29.11.92) פש"ר 3349/02, בש"א 5751/03 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' עו"ד גרטנר דניאל (טרם פורסם, 3.3.99) פש"ר 1761/03, בש"א 9895/04 ו- 8387/04 ש' סטרוד ושות' חברה לבניין נ' בנק הפועלים, תק-מח 2004(3), 10371, (26.7.04)).

לכשעצמי, אינני סבור שיש מקום לקביעה קטגורית כי עצם ההתחייבות ליתן משכון נוסף הינה בטלה ומבוטלת ואין לתת לה כל תוקף משפטי, בשל העובדה כי היא נעשתה בניגוד לתניה חוזית במשכון הקודם. לדעתי, הכלל המשפטי הנכון הינו, כי הסכם משכון שני שנעשה בניגוד לתניה מגבילה כאמור, אמנם ייסוג לעולם בפני הסכם המשכון הראשון, אך לא יהיה משולל תוקף כלפי צדדים אחרים.

ההגבלה על רישומו של משכון נוסף איננה הגבלה מכוח הדין, שנובעת משיקולים של טובת הציבור, שהרי על דרך העיקרון על-פי חוק המשכון, משכון נוסף איננו אסור, אלא עסקינן בהגבלה מכוח הסכם שבין בעל הזכות לבין בעל המשכון הראשון. במצב דברים זה שבו עומדת על המדוכה שאלת תוקפו של משכון נוסף שנערך בניגוד לתנייה המגבילה במשכון הקודם, ראוי להתחקות אחר מטרת ההגבלה והרציונאל המסתתר מאחוריה. ברור כי מטרת ההגבלה על משכון נוסף הינה שימור מעמדו המיוחד של בעל המשכון הראשון, לבל ייגרע חלקו כתוצאה מרישום משכון נוסף, או ממימושו. ככל שמעמד הבכורה של בעל המשכון הראשון איננו נפגע, ולא קיימים נימוקים אחרים, בעטיים אין ליתן תוקף למשכון הנוסף (למשל מנימוקים של השתק או היעדר תום-לב) כי אז, לעניות דעתי, אין לומר כי המשכון הנוסף הינו בטל ומבוטל.

תנא דמסייע לדעתי זו מוצא אני בדעתו של ש' לרנר בספרו שיעבוד נכסי חברה (הוצאת בורסי, התשנ"ז-1996), ובעמ' 114 כך הוא אומר:
'שיעבוד שני שנעשה בניגוד להגבלה בהסכם משכון קבוע יהיה חסר כל תוקף ביחס לנושה הראשון אך יהא לו תוקף כלפי אחרים. כך למשל הנושה השני לא יוכל להכתיב לראשון מועד למימוש המשכון ולפירעון חובו. מנגד, אם העימות הוא בין השיעבוד לבין נושים כלליים לא תהיה להגבלה כל משמעות.'

אף נינה זלצמן ועופר גרוסקוף בספרם משכון זכויות (הוצאת נבו, התשס"ה-2005), מתייחסים בעמ' 290-288 לסוגית תביעות צדדים שלישיים בנוגע לזכות שמושכנה ובה"ש 110 בעמ' 289 כך הם אומרים:

'אין מקום לגישתנו לתת להגבלה על משכון נוסף תוקף מעבר לנדרש להגנה על האינטרסים הלגיטימיים של בעל המשכון הראשון (אינטרסים המוגבלים להבטחת פירעון האשראי שהעמיד, ושאינם כוללים את שאיפתו לזכות במונופול על אפשרות מתן אשראי לממשכן).

לכן, קביעה שהמשכון השני הוא חסר תוקף לכל דבר ועניין אינה רצויה. פתרון אפשרי הוא להבחין בין תוקפו של המשכון השני כלפי בעל המשכון הראשון לבין תוקפו כלפי הממשכן (ונושים אחרים של הממשכן). בעוד שבעל המשכון הראשון רשאי להתעלם מהמשכון השני לכל עניין המשליך על זכות הפירעון שלו מהנכס, הממשכן מנושיו האחרים אינם יכולים להבנות מהגבלה שלא נועדה להגן על ענייניהם.'

הדילמה המשפטית הזו בדבר תוקפו המשפטי של משכון זכויות בניגוד לתניה מגבילה במשכון קודם, דומה במידת מה לשאלה שהתעוררה בפסיקה לגבי תוקפה המשפטי של העברת זכות, שנעשתה בניגוד להגבלה על עבירותה. אף שם נתעוררה השאלה האם ההגבלה על העבירות תתפרש כשוללת מבעל הזכות את הכוח להעבירה, באופן שהעברת הזכות בניגוד להגבלה תהיה חסרת כל תוקף, או שמא תתפרש ההגבלה כאוסרת על בעל הזכות להעבירה, באופן שפעולה בניגוד להגבלה תהווה הפרת הסכם מצידו של בעל הזכות, אך ההעברה עצמה יהא לה תוקף משפטי.

ב- ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002) סבר כב' הנשיא ברק כי במצב שבו ניתנת התחייבות להעברת זכות תוך הפרת תניה המגבילה עבירות, אין מקום לקביעה קטגורית כי ההתחייבות עצמה בטלה, ואין הכרח לשלול תוקף משפטי להתחייבות שניתנה רק בשל העבודה כי היא נעשתה בניגוד לתניה חוזית אחרת. לדעתו של הנשיא ברק, בהיעדר טעמים מיוחדים ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים בין המעביר לנעבר של הזכות, גם אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר לבעל הזכות.

ב- ע"א 6529/96 טכסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2), 218 (1999), נדרש כב' השופט טירקל לשאלה זו של תוקפה של העברת זכות בניגוד לתניית הגבלה על עבירותה, והוא מביע דעתו כי המחלוקת בין אלו הטוענים כי הגבלת העבירות שוללת את הכוח להעברה לבין אלו הטוענים כי ההעברה אך אוסרת על בעל הזכות להעבירה, אך ההעברה עצמה הינה תקפה, צריכה להיבחן, בין היתר, על-פי טיבה של ההגבלה ומטרותיה.

אם נערוך אנלוגיה בין עניין זה של הגבלת עבירותה של זכות, לבין הגבלת יצירתו של משכון נוסף, הרי שהתחקות אחר טיבה של הגבלת המשכון הנוסף ומטרותיה, יובלנו למסקנה כי משנשמרה עליונותו של בעל המשכון הראשון, אין לומר כי המשכון השני מחוסר כל תוקף משפטי.

אף אני מסכים עם דברי השופט זרנקין. ההגבלה על משכון נוסף היא הגבלה הנוצרת בהסכם המשכון, ולפי סעיף 6 לחוק המשכון ניתן למחול עליה בהסכמת בעל המשכון. אכן, יש להגבלה תוקף כלפי כולי עלמא, אם היא נרשמת, במובן שכל המבקשים לרשום משכון מוזהרים שלא יהיה למשכון נוסף תוקף כלפי בעל המשכון הראשון ללא הסכמתו, אך אין לכך תוקף כלפי נושים אחרים, שיוכלו לטעון שהמשכון הנוסף אינו תקף כלל. ההגבלה על משכון נוסף אמנם נרשמת בפרטי המשכון, אך ההסכמה של בעל המשכון הראשון אינה נרשמת ולא צריכה להירשם. מכאן, שכל מי שיבדוק את רישום המשכונות על הנכס ויראה משכון נוסף בניגוד להגבלה, לא ידע כלל האם הוא נעשה בהסכמה אם לאו, ולכן לא יכלכל צעדיו בהנחה שאין הסכמה.

שיטה אחרונה - להגבלת המשכון הנוסף אין תוקף כלפי כולי עלמא, ומי שרשאי לטעון כלפי המשכון הנוסף הוא בעל המשכון הראשון בלבד, ולא התובע, שהוא נושה רגיל. לכן, אי-הסכמתו של בנק לאומי למשכון נוסף אינה פוגעת בתוקף המשכון לטובת ונדר.

7. היעדר הסכם משכון
אני דוחה את טענת התובע, בכתב התביעה, כי היעדר הסכם נוסף על המשכון עצמו מבטל את המשכון. זאת, משום שהמשכון עצמו הוא הסכם בין הממשכן לבעל המשכון, ואין צורך בשום הסכם נוסף."
{ראה גם ה"פ (מחוזי חי') 105-08 אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2008(4), 5879, 5884 (2008)}.

ב- בש"א (מחוזי ב"ש) 5751/03 {חברת אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' עו"ד גרטנר דניאל, תק-מח 2003(4), 8468, 8471 (2003)} קבע בית-המשפט:

"ד. תוקף המשכון השני
1. סעיף 6(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, קובע כדלקמן:

'החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במשכון נוסף בלא נטילת רשות מאת הנושה; ...והבל באין קביעה אחרת בהסכם המשכון הקודם.'

על-פי הכלל שברישא, רשאי חייב לשעבד נכס ממושכן שבבעלותו בשיעבוד נוסף , בלא נטילת רשות מבעל שיעבוד קודם. עם-זאת, מכיר הסיפא בכוחם של צדדים להסכם משכון להתנות מראש על הכלל, ולסייג את יכולת החייב לשעבד את הנכס הממושכן בשיעבוד נוסף, בלי נטילת רשות מאת הנושה. מכאן השאלה, מה תוקפו של משכון מאוחר, שנעשה בניגוד לתניית הגבלה בהסכם משכון קודם, האוסרת על משכון נוסף, ללא נטילת רשות מבעל המשכון המוקדם? בעניין זה, כתב המלומד י' ויסמן כדלקמן:

'מה דין משכון נוסף שנעשה על-אף שהסכם המשכון הקודם אסר על-כך: היש בכך הפרת חוזה בלבד, ביחסים שבין החייב לבין מקבל המשכון הראשון, האם משכון הנוסף בכל זאת תקף, או שמא אין המשכון הנוסף תקף כל עיקר?

סעיף 6 אינו אומר כי החייב 'יכול' לשעבד במשכון נוסף אם אין קביעה אחרת בהסכם המשכון, אלא כי החייב 'רשאי' לעשות כן. האם יש להסיק מכך, כי משכון נוסף, כאשר המשכון הראשון אסר על-כך, הוא אומנם בגדר הפרת חוזה, כיון שהחייב עשה מעשה שהוא לא 'רשאי' לעשותו, אבל שהמעשה הוא בכל זאת תקף מבחינה משפטית, כי 'יכולתו' של החייב לא נפגעה על-ידי ההגבלה שבהסכם הראשון?'
מסקנתו של פרופ' ויסמן הינה, כי אין מדובר רק בהפרת חוזה, אלא בהיעדר כושר לפעול בניגוד להרשאה מפורשת, כדלקמן:

'דעתנו, למרות לשון זו שבה נקט המחוקק, הסכם המשכון האוסר על משכון נוסף, שולל את עצם היכולת של החייב לשעבד את הנכס פעם נוספת, והתוצאה שאותה ביקש המחוקק להשיג בסעיף 6 לא הייתה רק לקבוע שתהא זו הפרת חוזה בלבד אם החייב ישעבד את הנכס בשנית.'

משמעות מסקנה זו היא, כי הסכם משכון נוסף שנעשה בניגוד לאיסור בהסכם

משכון קודם, בטל מעיקרו. כך, בנבדל מהסכם הניתן לביטול, בשל הפרתו.

2. שאלת תקפו של משכון נוסף, שנעשה בניגוד לקביעה אחרת בהסכם משכון, נדונה ב- ת"א (ת"א) 137/92 מדינת ישראל ואח' נ' אברת סוכנות לביטוח, תק-מח 92(4), 397 (1992). באותו עניין, קבע כב' השופט וינוגרד כי, תניה חוזית האוסרת על קיומו של משכון נוסף, שוללת את זכותו של החייב לשעבד את הנכס הממושכן, בלא הסכמת בעל המשכון. ב- ת"א (ת"א) 378/92, המר' 1170/94 בעניין רם תעשיות מתכת ובניה בע"מ (לא פורסם), פסק כב' השופט לויט, כי שיעבוד שנעשה בניגוד להסכם משכון קיים, האוסר את עשייתו ללא קבלת רשות מבעל המשכון, אינו תקף.

ב- ת"א (ת"א) 1247/88 מרכז הארגזים בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשייה בישראל בע"מ, בית-משפט מחוזי תל אביב, פסקים נד(1), 68 קבע כב' השופט לויט:

'בעל משכון שלא נרשם רשאי לממש את המשכון, כל עוד אין מימושו מתנגש בזכויותיהם של נושים אחרים או מפרק החברה... בפשיטת רגל של אדם ובפירוק של חברה הופכים נכסיהם שאינם משועבדים, להיות חלק מה'מאסה' של נכסי פושט הרגל או של החברה שבפירוק (לפי העניין)... לנושים של פושט הרגל כמו לנושים של חברה בפירוק, יש זכות להיפרע מנכסי החייב או מנכסי החברה שבפירוק (לפי העניין) לפני שהחייב או המשתתפים בחברה שבפירוק יקבלו את המגיע להם, ככאלה. במקרה הנדון, לא היה תוקף לשיעבוד שעשתה החברה לטובת הבנק בשל חוסר הסמכות של החברה לשעבד את זכויותיה.'

ועוד מדברי פרופ' ויסמן בספרו על חוק המשכון, התשכ"ז-1967 - פירוש לדיני החוזים (בעריכת ג' טדסקי, 1974), 169 קובעת:

'הסכם משכון האוסר על משכון נוסף, שולל את עצם היכולת של החייב לשעבד את הנכס פעם נוספת.'

3. העולה מכל האמור לעיל הוא, כי רישום המשכון השני, בוצע תוך הפרת הסכם ההלוואה ובחוסר סמכות ויכולת לבצעו. לפיכך, הינו בטל מעיקרו. די בכך, כדי לדחות את הבקשה."

ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1372/02 {באזוב אברהם נ' עו"ד ח. נוב ועו"ד ע. בר-און בתפקידם ככונסי נכסים של חברת גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2002(4), 17781, 17783 (2002)} קבע בית-המשפט כי מסעיף 6 לחוק המשכון למדים כי כאשר משועבד נכס פעמיים, בלא שהמשכון המאוחר זוכה לקבלת רשות מטעם הנושה המובטח בעל המשכון המוקדם, הרי בעל השיעבוד המוקדם גובר על בעל השיעבוד המאוחר.

במקרה דנן, השיעבוד הקבוע לטובת בנק דיסקונט נעשה בשלהי שנת 1999, בעוד פעולת משכון השיקים על-ידי הפקדתם בחשבון המתנהל בנק לאומי לישראל נעשתה בראשית ינואר 2001. מכאן, שהשיעבוד לטובת בנק דיסקונט גובר.

ב- בר"ע (מחוזי ת"א) 2395/00 {שירותי בריאות כללית ובשמה הקודם קופת חולים כללית (אגודה עותומנית 611/99) נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2001(1), 11284, 11285 (2001)} קבע בית-המשפט:

"המבקשת הסתמכה על שורה של פסקי-דין שבהם הוחלט שמשכון נוסף שנעשה, על-אף שהסכם המשכון הקודם אסר על-כך, הוא בטל מעיקרו, כל זאת לאור סעיף 6(א) לחוק המשכון התשכ"ז-1967 הקובע כי החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במשכון נוסף, בלי נטילת רשות מאת הנושה 'והכל באין קביעה אחרת בהסכם המשכון הנוסף'.

דומני כי אין המבקשת יכלה להיבנות מאסמכתאות אלה, משום שיש להבחין בין הגבלה בהסכם שיעבוד קבוע לבין הגבלה דומה באגרת חוב של שיעבוד צף.

בפסק-דין בנק פולסקא הנ"ל עמד כבוד הנשיא על ההבחנה הנ"ל ואימץ את פרשנותה של ד"ר חביב סגל, במאמרה "דיני השיעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו 83, 148:

'על השיעבוד הצף לגבור על שיעבודים ספציפיים מאוחרים, אך לא למנוע את עצם אפשרות יצירתם, שהרי מטרת הדין לשמר לחברה את האפשרות לעשות שימוש חופשי בכל נכסיה לגיוס אשראי חדש, מחייבת לשמר חופש זה גם לאחר שנתנה שיעבוד צף על נכסיה.'

משמעות הדברים היא שאיסור על שיעבודים בהסכם משכון קבוע מונע לחלוטין יצירת שיעבוד שני ומשכון כזה הוא חסר תוקף כלפי כולי עלמא.

כדי שהמשכון יוכל לשרת את מטרותיו כראוי, נחוץ כי יהא לו אופי חפצי.

יעילות המשכון תסוכל אם יוכל הממשכן לפגוע בזכותו של מקבל המשכון על-ידי עסקאות בנכס הממושכן, שיבוצע לאחר המשכון.

ניתן לטעון, כי עצת הביטוי "משכון הוא שיעבוד נכס" המופיע בסעיף 1 לחוק, מצביע על האופי החפצי של המשכון, המעניק לו את השריון הנדרש. אם משמעות המשכון היא "שיעבוד הנכס", נמצא כי אין המשכון תקף רק כלפי חייב מסויים, אלא הוא רובץ על הנכס ופועל כנגד כולי עלמא, היינו נגד כל אדם אליו יתגלגל הנכס הממשכן.

מאידך, הגבלה באיגרת חוב של שיעבוד צף מביאה להעדפת השיעבוד הצף על שיעבוד קבוע מאוחר, ואולם זה תקף כלפי נושים אחרים ואיננו בטל.

פרשנות סבירה לסעיף 169(ב) לחוק החברות מובילה למסקנה, כי בעל השיעבוד הצף עומד על משמר זכויותיו, אך אין לו אינטרס לקבוע את תוקפה של עסקה במישור שאינו רלבנטי לזכויותיו. משום כך, יש לפרש את ההגבלה, ככל הניתן, באופן שלא תהיה לה השפעה על העימות בין בעל השיעבוד הקבוע לבין נושים אחרים.

מבחינה כלכלית יש לשאוף לכך שנכס מסויים יגיע לידי מי שיעשה בו את השימוש המועיל ביותר, והגבלות משפטיות שונות מונעות את השגתה של תוצאה זו.

משום כך, עשוי הדין להתערב ולא לתת תוקף להגבלה במישור היחסים שבין בעל השיעבוד הקבוע לבין האחרים.

לכן, כאשר מדובר בשיעבוד צף, אף אם יש תוקף להגבלה בדבר יצירת שיעבודים נוספים, ההגבלה שבשיעבוד הראשון אינה מביאה לבטלותו של השיעבוד הקבוע המאוחר במישור היחסים שבין בעל השיעבוד האחרון לבין צדדים שלישיים, אלא השיעבוד המאוחר נדחה בפני השיעבוד הצף בלבד.

מכאן, שבו בזמן שהאיסור ליצור שיעבוד קבוע בניגוד לתנאי השיעבוד הקבוע הקודם הוא כלפי כולי עלמא ובטל מעיקרו, האיסור החל על שיעבוד קבוע מאוחר לשיעבוד צף, הוא איסור החל רק בין הצדדים לעסקה.

כלומר, שיעבוד שני שנעשה בניגוד להגבלה הכלולה בשיעבוד הצף, יהא חסר תוקף ביחס לנושה הראשון, אך יהא לו תוקף כלפי האחרים.

סעיף 169(ב) מונע יצירת שיעבודים מאוחרים בעלי קדימות. צורך זה למניעת קדימויות קיים רק לנושא השיעבוד הצף ואין לו משמעות בכל הנוגע לשיעבודים קבועים, שהרי שיעבוד קבוע ממילא גובר על שיעבוד שבא אחריו בזמן.

ההגבלה בשיעבוד הצף נועדה להביא לעדיפותו של הנושה על שיעבוד קבוע מאוחר, שכן ללא אותה הגבלה עדיף האחרון על שיעבוד צף קודם.לעומת-זאת, שיעבוד קבוע ראשון בזמן עדיף בכל מקרה, גם ללא הגבלה מיוחדת על שיעבוד מאוחר.

(ראה גם ת"א 333/91 פרי אור בע"מ ואח' נ' לביא, פ"מ תשנ"ד(א), 234, 242)

עולה מן המקובץ, כי מקום בו נוצר שיעבוד מאוחר בניגוד להגבלה שבהסכם שיעבוד צף הקודם לו, אין משמעות הדבר בטלות של השיעבוד המאוחר, אלא שהשיעבוד מושהה רק לטובת הנושה המובטח הראשון ולהגנתו.

במקרה שלפנינו, השיעבוד הקבוע שנרשם לטובת המשיב אינו תקף כלפי הבנק לפיתוח (בעל השיעבוד הצף), אולם תקף כלפי האחרים (המבקשת).

סוף דבר - יש לדחות את בקשת המבקשת ליתן לה רשות להתגונן ביחס לטענת בטלות אגרת החוב.

אשר-על-כן, דין ערעור זה להידחות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

משכון נוסף (סעיף 6 לחוק)