פירות המשכון (סעיף 8 לחוק)

סעיף 8 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 קובע כדלקמן:

"8. פירות המשכון
הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה, יחול המשכון גם על פירות המשכון; והוא באין קביעה אחרת בהסכם המשכון."

ב- בר"ע (מחוזי יר') 720/05 {כדורי פרץ נ' יוסף מולאור, עו"ד - כונס הנכסים, תק-מח 2006(2), 7588 (2006)} נפסק מפי כב' השופט משה דרורי:

"1. בין משיב מס' 2 לבין הגב' לילי שם טוב (להלן: "החייבת"), נחתם חוזה משכנתא, בעקבות הלוואה שנטלה החייבת ממשיב מס' 2. במסגרת החוזה, נרשמה משכנתא לטובת משיב מס' 2, על הנכס נשוא המחלוקת, אשר החייבת רשומה במירשם המקרקעין כבעלת זכויות הקניין בו. לאחר שהחייבת לא עמדה בהחזר החוב, מינה בית-משפט את משיב מס' 1 ככונס נכסים לנכס. בנתיים, התברר, כי הנכס הושכר על-ידי המבקש - אשר אינו רשום במירשם המקרקעין כבעל זכות כלשהו בנכס - למשיבים 3 ו- 4. כחלק מהליכי מימוש השיעבוד על הנכס, ביקשו המשיבים 1 ו- 2 להטיל עיקול על דמי השכירות של הנכס (להלן: "כספי השכירות"), שהופקדו - עקב הסכסוך על הנכס - בנאמנות בידיו של משיב מס' 5, ולהעבירם לידיו של משיב מס' 1, מכוח היותם פירות הנכס הממושכן. ראש ההוצאה לפועל נענה לבקשה והטיל עיקול על כספי השכירות. או אז, פנה המבקש לכב' ראש ההוצאה לפועל, בבקשה לביטול העיקול שהוטל על כספי השכירות נשוא. לטענתו, על-אף שלהלכה הנכס רשום במירשם המקרקעין על שם החייבת, זכויות הקניין בנכס הן שלו, וממילא, כספי השכירות, כפירות הנכס, שייכים גם הם לו. לפיכך, כך טען המבקש, יש לבטל את העיקול שהוטל על כספי השכירות. כב' ראש ההוצאה לפועל (א' כץ) דחה את בקשתו. המבקש לא השלים עם התוצאה, והגיש את בקשת הערעור אשר בפנינו.

הצדדים
2. המבקש, מתגורר מזה שנים רבות בארה"ב, ומיוצג על-ידי ב"כ עורך-דין עובדיה גבאי. לטענתו, הוא בעל זכויות הקניין האמיתי בנכס נשוא המחלוקת, והוא טוען כי הוא היחיד אשר זכאי לכספי השכירות (להלן: "המבקש").

3. א. משיב מס' 1, מונה על-ידי כב' ראש ההוצאה לפועל בירושלים, ביום 3.9.96, לשמש ככונס נכסים לצורך מימוש המשכנתא הרובצת על הנכס, בשל חובה של החייבת למשיב מס' 2 (להלן: "עורך-דין מולאור" או "הכונס").

ב. משיב מס' 2, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, הוא הנושה של החייבת, אשר לטובתו רשומה המשכנתא על הנכס (להלן - "הבנק").

ג. משיב מס' 3, משמש כמנהלה של משיבה מס' 4, וחתום בשמה של משיבה מס' 4, על חוזה השכירות שנערך בינה לבין המבקש, ביחס לנכס, ביום 11.11.02 (להלן: "בן יוסף").

ד. משיבה מס' 4, היא עמותה העוסקת בטיפול בנערים במצוקה. משיבה זו חתמה עם המבקש על חוזה שכירות ביחס לנכס, ושילמה לו את כספי השכירות נשוא המחלוקת (להלן: "אור שלום").

ה. משיב מס' 5, הוא עורך-דין אשר בידיו הופקדו בנאמנות כספי השכירות נשוא המחלוקת (להלן: "עו"ד איינהורן").

ו. ביחס למשיב מס' 6, בכתבי הטענות של הצדדים, אין כל התייחסות לשאלה, כיצד קשור משיב מס' 6 למקרה דנן, מעבר לציון סתמי של המבקש כי כספי השכירות נשוא המחלוקת מוחזקים בידי משיבים 6-3.

4. דמות נוספת בסכסוך הנוכחי - שכבר נזכרה לעיל - אשר דומה כי מן הראוי להציגה, על-אף שאיננה משמשת כצד פורמלי להליך הנוכחי, זוהי הגב' לילי שם טוב, החייבת, אשר בגין ההלוואה שנטלה מן הבנק, נרשמה המשכנתא על הנכס. החייבת, רשומה במירשם המקרקעין כבעלת זכויות הקניין בנכס.

רקע עובדתי
5. הבקשה דנן, ראשיתה בבקשה למימוש משכנתא שהוגשה על-ידי הבנק, ביום 8.2.96, ללשכת ההוצאה לפועל בירושלים, כנגד החייבת. החייבת, בעקבות הלוואה שנטלה מהבנק, שיעבדה לטובת הבנק, בשיעבוד ראשון בדרגה וללא הגבלה בסכום, את המקרקעין המצויים ברחוב כפר עציון 13 בירושלים, גוש 30119, חלקה (ארעית) 40 (חלקה מקורית 89), אשר החייבת, רשומה במירשם המקרקעין כבעלת זכות הבעלות בה (להלן: "הנכס"). מקרקעין אלו הם מגרש ועליו שני בתים צמודי קרקע. ביום 3.1.94, נרשמה המשכנתא, ללא הגבלת סכום, בלשכת רישום המקרקעין בירושלים (נספח ב לתגובת המשיבים 2-1; להלן: "התגובה").
ראוי לציין כי המבקש לא רשום במירשם המקרקעין כבעל זכות כלשהי בנכס האמור, ואף הערת אזהרה אינה רשומה לזכותו.

6. במסגרת בקשת הבנק למימוש המשכנתא על הנכס, הגיש ב"כ הבנק, עו"ד מולאור, ביום 8.2.96, בקשה ללשכת ההוצאה לפועל (תיקי הוצאה לפועל מס' 3-96-06986-03, ו- 4-96-06986-03), למינויו של עו"ד אבי שכטר (ממשרדו של עו"ד מולאור) ככונס נכסים על הנכס, במטרה שזה יתפוס חזקה בנכס המשועבד, יגרום לפינויו, ישמור ויבטח אותו, במידת הצורך, ויציעו למכירה לציבור. הבנק סבר, כי מינוי זה תהיה הדרך היעילה ביותר למימוש השיעבוד. ביום 21.2.96 נענה כב' ראש ההוצאה לפועל (מר א' פוני) לבקשה, ומינה את עו"ד שכטר ככונס נכסים, לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967.

לאחר מספר חודשים, פרש עו"ד שכטר ממשרדו של עו"ד מולאור, ועקב כך, מינה כב' ראש ההוצאה לפועל (מר א' פוני) את עו"ד מולאור, ביום 3.9.96, לשמש ככונס נכסים במקומו של עו"ד שכטר.

בשלב זה, החל עו"ד מולאור בהליכים למימוש השיעבוד בנכס.

7. המבקשת ניסתה למנוע את הליכי מימוש המשכנתא, באמצעות בקשה שהגישה ללשכת ההוצאה לפועל בירושלים לעיכוב הליכי מימוש המשכנתא, כדי לאפשר לה להציע הסדר לסילוק החוב. לאחר התנגדות הבנק, הבקשה נדחתה, וביום 24.11.96 ניתן צו פינוי נגד החייבת. אולם, ביום 14.1.97 חתמו החייבת, בעלה לשעבר והבנק על הסדר חוב, שגובש ביוזמת החייבת.

מיד לאחר לאחר-מכן, הגישה החייבת תביעה לבית-המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 2543/00), בבקשה כי בית-המשפט יצהיר על ביטול המשכנתא וביטול הליכי ההוצאה לפועל על הנכס, בעילות של טעות, הטעייה, כפייה ועושק. ביום כ"ט בתמוז, תשס"ג (29.7.03) דחה בית-המשפט (כב' השופטת י' הכט) את התביעה.

החייבת ערערה על החלטה זו לבית-המשפט העליון (ע"א 8759/03). ביום י"א בכסלו, תשס"ה (24.11.04) דחה בית-המשפט העליון (כב' השופטים א' פרוקצ'יה, א' גרוניס וע' ארבל) את הערעור.

8. במקביל, ביום 18.1.04, הגיש המבקש תביעה בבית-המשפט המחוזי בירושלים כנגד הבנק (ת"א 6039/04), בה עתר המבקש כי בית-המשפט יצהיר על זכויותיו בנכס נשוא הסכסוך. במסגרת התביעה הנ"ל, הגיש המבקש בקשה למתן צו מניעה זמני (בש"א 6117/04) לעיכוב הליכי מימוש השיעבוד על הנכס, אך ביום כ"ו בתמוז, התשס"ד (15.7.04), דחה בית-המשפט המחוזי (כב' השופט מ' רביד) את הבקשה לצו מניעה זמני. הצדדים לא דיווחו לי היכן עומד הדיון בתיק זה נכון להיום, ולא נמסר לי על-ידי הצדדים האם ניתן פסק-דין סופי בהליך זה.

9. כשנתיים קודם לכן, ביום 11.11.02, נחתם חוזה שכירות, בין המבקש לבין בן יוסף ואור שלום ביחס לנכס נשוא המחלוקת, לתקופה של שנתיים. בחוזה השכירות נקבע, כי בעבור כל חודש שכירות תשלם אור שלום למבקש סך של 1,050$ (אלף וחמישים דולר של ארה"ב). סמוך לאחר תחילת ביצועו של חוזה השכירות, ועקב הסכמה בין עורכי הדין של החייבת ושל המבקש, נקבע כי כספי השכירות לא ישולמו לעת עתה למבקש, אלא יופקדו בנאמנות בידיו של עו"ד איינהורן (סעיפים 24-22 ו- 27-26 לבקשת רשות הערעור; להלן: "הבקשה").

10. ביום 12.7.04, הגיש עו"ד מולאור, ללשכת ההוצאה לפועל בירושלים (תיק הוצאה לפועל מס' 3-96-06986-03), בקשה למתן צו עיקול של כספי השכירות המוחזקים בידי המשיבים 6-3, וכן בקשה כי ראש ההוצאה לפועל יורה על העברת כספי השכירות לידיו. הבקשה התייחסה לכספי השכירות ששולמו בתקופה שהחל מיום 3.9.96, מועד מינויו של עו"ד מולאור ככונס, עד ליום הגשת הבקשה. הבקשה נסמכה על סעיף 6 לתנאים הכללים של שטר המשכנתא, בה נאמר כי הנכס הממושכן כולל, בין היתר, את כל הפירות של הנכס הממושכן, לרבות שכר הדירה. ביום 15.7.04 ניתנה החלטתו של כב' ראש ההוצאה לפועל, לפיה ניתן צו כמבוקש.

11. ביום 18.7.04, הגיש המבקש, ללשכת ההוצאה לפועל בירושלים (תיק הוצאה לפועל מס' 3-96-06986-03), בקשה לביטול העיקול שהוטל על כספי השכירות המוחזקים בידי המשיבים 6-3. הבקשה התייחסה לכספי שכירות, אשר הוסכם בין המבקש והחייבת כי יופקדו בנאמנות בידיו של עו"ד איינהורן (ראה לעיל פסקה 9), קרי: כספי השכירות ששולמו מיום חתימת חוזה השכירות בין אור שלום והמבקש (11.11.02), ועד ליום הגשת הבקשה.

ביום 16.8.04 החליט כב' ראש ההוצאה לפועל דאז (איתי כץ) לדחות את הבקשה (להלן: "ההחלטה"). בהחלטתו, קבע כב' ראש ההוצאה לפועל, כי אם ברצון המבקש לטעון לזכויות בנכס הממושכן או בפירותיו, עליו לפנות בעניין זה לבית-המשפט, שכן ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך לקבוע זכויות במקרקעין. כן כתב ראש ההוצאה לפועל, כי הוא תמהה על המבקש על-כך שלא ציין בבקשתו כי בקשה שהגיש קודם לכן לבית-המשפט, למתן צו מניעה זמני לעיכוב הליכי מימוש השיעבוד - נדחתה.

12. המבקש לא השלים עם ההחלטה לדחות את בקשתו, והגיש לבית-משפט זה בקשת רשות ערעור, על ההחלטה הנ"ל, היא הבר"ע שלפנינו - בר"ע 720/05.

תמצית ההליכים בפניי
13. במסגרת הבקשה, והסיכומים שהוגשו, טען המבקש (סעיפים 18-7 לבקשה; סעיף 1ב-1ג לסיכומי המבקש), כי אף אם להלכה החייבת רשומה כבעלת זכויות הקניין בנכס, למעשה הוא בעל זכות הקניין האמיתי בנכס. לטענתו, בינו לבין החייבת נערכה עסקה, סמוך לאחר סיום הבנייה בנכס, בה הוא רכש את הנכס מהחייבת, ורק בשל מחדלי הצדדים לעסקת הרכישה - דהיינו: המבקש והחייבת - הנכס לא נרשם על שמו. ממשיך המבקש וטוען, כי בשנת 1985 החזקה בנכס עברה לידיו, ומאז במהלך כל התקופה הוא השכיר את הנכס ונהג בו מנהג בעלים. לתמיכת טענתו זו, צירף המבקש את תצהירו של מר בן יוסף (צורף כנספח לבקשה), אשר הצהיר כי חוזה השכירות בין המבקש לבין אור שלום, נערך בינו - כמנהלה של אור שלום - ובין המבקש, וכי המבקש, או מי מטעמו, ערך מספר תיקונים בנכס במהלך תקופת השכירות, לבקשתו. לאור האמור, טוען המבקש, כי המסקנה הטבעית העולה מנתונים אלו היא כי כספי השכירות מהשכרת הנכס לאור שלום, שייכים לו, כבעליו של הנכס, וכבעל החזקה בו. לפיכך, החלטתו של ראש ההוצאה לפועל, מיום 15.7.04, להטיל עיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת - דינה להתבטל.

ממשיך המבקש וטוען (סעיף 6 לבקשה; סעיפים 1ז-1י, 2 ו-4 לסיכומי המבקש), כי בהליך שנערך בפני כב' ראש ההוצאה לפועל, בו הוחלט על הטלת עיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת, נפלו פגמים חמורים, הפוגעים בעיקרי הצדק הטבעי ובזכויות המבקש. פגמים אלו מצדיקים, כך טוען המבקש, את ביטול ההחלטה. לטענת המבקש, לאור הבקשה שהגיש לבית-המשפט המחוזי לקבלת צו מניעה זמני (ראה לעיל פיסקה 8), הבנק והכונס ידעו על היותו בעל הנכס והמחזיק בו, ואף-על-פי-כן, בבקשה שהגישו להטלת עיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת, לא צירפו את המבקש כמשיב בהליך, ואף לא טרחו כלל לציין עובדות אלו בבקשתם. התעלמות הבנק והכונס ממעמדו של המבקש ומזכויותיו בנכס, יצרה, כך טוען המבקש, תמונה מסולפת בפני ראש ההוצאה לפועל, כאילו היריבות היחידה שקיימת היא בין הבנק והחייבת, וכאילו למבקש אין כל מעמד ביחס לנכס. כן טען המבקש, כי אי צירופו להליך של בקשת הטלת העיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת - בהתחשב בעובדה כי כספים אלו שייכים למבקש, לפי טענתו - פגע בעיקרי הצדק הטבעי, לפיהם לא פוגעים בזכויות של אדם ולא מחליטים בעניינו, לפני שנותנים לו את הזכות להשמיע את דברו. גם מסיבה זו, טוען המבקש, כי דינה של החלטת ראש ההוצאה לפועל - להתבטל.

14. טענה נוספת שהעלה המבקש הייתה כי החלטת כב' ראש ההוצאה לפועל בדבר עיקול כספי השכירות נשוא המחלוקת, נגועה בפגם של חוסר סמכות, וזאת מהטעמים הבאים:

ראשית, המבקש טען (סעיפים 33-31 לבקשה; סעיף 3 לסיכומי המבקש), כי סמכותו של כב' ראש ההוצאה לפועל הייתה אך ורק לתת הוראות ביחס לנכס עצמו, תפיסתו ומסירת החזקה בו, אך לא ביחס לפירות הנכס - קרי: כספי השכירות - באשר פירות אלו שייכים למבקש, שהוא צד ג' שאינו קשור כלל לסכסוך שבין החייבת לבין הבנק. בוודאי שראש ההוצאה לפועל לא היה מוסמך לדון בסוגיית דמי השכירות, כך מוסיף המבקש וטוען, ללא שמיעת עמדתו של המבקש.

שנית, המבקש טען (סעיפים 4 ו- 30 לבקשה), כי כב' ראש ההוצאה לפועל לא היה מוסמך לקבוע זכויות במקרקעין, כי קביעה מסוג זה נתונה לסמכותו של בית-המשפט. לטענתו, אישור בקשת העיקול שהוגשה על-ידי הבנק ועו"ד מולאור, יש בה כדי לקבוע זכויות במקרקעין, דבר שהוא, כאמור, אינו במסגרת סמכותו.

15. מדבריו של המבקש (סעיפים 25 ו- 28 לבקשה; סעיף 5 לסיכומי המבקש), אם כי הדברים לא נאמרו באופן מפורש וברור, עולה ההנחה כאילו עו"ד מולאור מונה ככונס בשלב המאוחר להסכם השכירות בינו לבין אור שלום, שנחתם כאמור ב- 11.11.02, ולפיכך, לא יכולה להיות לו כל זכאות רטרואקטיבית בכספי השכירות נשוא המחלוקת, באשר אלו התקבלו קודם למינויו.

לאור האמור, טען המבקש כי על בית-משפט זה להורות על ביטולה של החלטת כב' ראש ההוצאה לפועל, לאשר את העיקול שהוטל על ידו על כספי השכירות נשוא המחלוקת.

16. מנגד, טענו המשיבים כי על בית-המשפט לדחות את הבקשה. לטענת המשיבים (סעיפים 18-15 לתגובת המשיבים; להלן: "התגובה"; סעיפים 4-1 לסיכומי המשיבים), נפל פגם פרוצדורלי בבקשה, שכן, בהתאם לתקנה 119(ה) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979, על המבקש היה לצרף תצהיר לבקשה, ותצהיר זה לא צורף.

עוד טענו המשיבים (סעיפים 27-19 לתגובה) כי למבקש אין כל זכות בנכס. במירשם המקרקעין, המבקש לא רשום כבעל זכות כלשהי בנכס, והוא אף לא הוכיח זכות כזאת. כפועל יוצא מכך, כך טוענים המשיבים, ברור כי למבקש אין כל זכויות בכספי השכירות נשוא המחלוקת.

17. לטענת המשיבים (סעיפים 31-28 לתגובה; סעיפים 25-13 לסיכומי המשיבים), זכאותם של המשיבים לכספי השכירות נשוא המחלוקת עומדת על בסיס נורמטיבי תלת ראשי:

ראשית, טוענים המשיבים, סעיף 8 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") קובע כי: 'הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה, יחול המשכון גם על פירות המשכון; והוא באין קביעה אחרת בהסכם המשכון'. במקרה דנן, המשכון החל על הנכס, התפוס בידיו של עו"ד מולאור, חל אף על פירותיו, דהיינו: כספי השכירות נשוא המחלוקת. לפיכך, טוענים המשיבים, זכאי הבנק לקבל לידיו את כספי השכירות נשוא המחלוקת.

שנית, טוענים המשיבים, סעיף 6א לחוזה המשכון (צורף כנספח ב לתגובה), אשר נערך בין הבנק ובין החייבת, שהיא בעלת זכויות הקניין בדירה, קובע, בין היתר, כדלקמן: 'הנכסים הממושכנים בזה כוללים את הקרקע, את כל הבניינים הקיימים כעת או שיוקמו בעתיד... את כל הפירות של הנכסים הממושכנים, את כל שכר הדירה ושכר החכירה ואת כל יתר הזכויות, טובות ההנאה והזכיונות הנובעים מן הנכסים הממושכנים או הקשרוים אליהם במשך כל זמן קיום המשכנתא'. לאמור, חוזה המשכון קובע במפורש כי המשכון חל גם על הפירות של הנכס הממושכן, ובאופן ספציפי, גם על כספי השכירות שייגבו על-ידי השכרתו של הנכס הממושכן. לפיכך, טוענים המשיבים, זכאי הבנק לדמי השכירות נשוא המחלוקת.

שלישית, טוענים המשיבים, כי הבנק זכאי לדמי השכירות נשוא המחלוקת גם מכוח החלטתו של כב' ראש ההוצאה לפועל מיום 15.7.04, אשר הטיל עיקול על כספים אלו והורה להעבירם לידיו של הכונס לטובת הבנק.

18. טענה נוספת שהעלו המשיבים (סעיפים 40-32 לתגובה; סעיפים 37-32 לסיכומי המשיבים), היא כי טענת המבקש בדבר חוסר סמכותו של ראש ההוצאה לפועל לקבוע זכויות במקרקעין עומדת לו לרועץ. שכן, דווקא בשל העובדה שלראש ההוצאה לפועל לא נתונה הסמכות לקבוע זכויות במקרקעין, לא יכול היה כב' ראש ההוצאה לפועל במקרה דנן, לבטל את העיקול על דמי השכירות נשוא המחלוקת, שכן דינו של שטר משכון כשל פסק-דין, וכל סמכותו של ראש ההוצאה לפועל היא לממש את המשכון, דהיינו: לגבות את החוב מתוך הנכס הממושכן. לפיכך, במקרה דנן בו, הן לפי חוק המשכון והן לפי הסכם המשכון, הבנק הוא בעל הזכויות בכספי השכירות נשוא המחלוקת, שהם פירותיו של המשכון אותו מוסמך ראש ההוצאה לפועל לממש, כל קביעה אחרת של ראש ההוצאה לפועל, מלבד זו שקבע, הייתה מהווה חריגה מסמכות.

19. כתגובה לטענת המבקש על פגמים שנפלו בהליך, טענו המשיבים (סעיפים 31-27 לסיכומי המשיבים), כי לא נפל כל פגם בהליך, וכי כל העובדות עמדו לנגד עיניו של ראש ההוצאה לפועל, בטרם דחה את בקשת המבקש בהחלטתו. שכן, גם לטענת המבקש עצמו, לאחר הטלת העיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת, הוא הגיש בקשה לראש ההוצאה לפועל לבטל החלטה זו, ובה פרס לפניו את כל טענותיו בדבר זכויותיו הנטענות בנכס. במילים אחרות, אין כל בסיס לטענת המבקש כי נפגעו זכויותיו או כי הייתה כאן פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי.

20. בדיון שנערך בפניי ביום 5.6.05, הודיעו הצדדים כי המצב המעודכן בתיק ההוצאה לפועל, נכון לדיון הדיון, הוא שהדירה שהייתה מושכרת בעבר לאור שלום נמכרה על-ידי הכונס, וכספי השכירות נשוא המחלוקת - בסך 56,000 ש"ח - שנגבו מאור שלום ואשר הופקדו בעבר בידיו של עו"ד איינהורן, נמצאים כיום בידיו של עו"ד מולאור בנאמנות, עד להכרעת בית-משפט זה בהליך הנוכחי.

בדיון קבעתי כי הצדדים יגישו את סיכומיהם ביחס לשאלה המשפטית הבאה (עמ' 2, שורה 12 - עמ' 3, שורה 1, לפרוטוקול הדיון מיום 5.7.05):

'בהנחה שכל המידע הקיים נמצא והגיע לראש ההוצאה לפועל להכרעה (ללא קשר לשאלת חובת הגילוי ועל מי היא הייתה מוטלת), האם כונס נכסים זכאי לדמי שכירות של נכס ממושכן, כאשר חוזה השכירות נחתם בין אדם שאינו בעל הנכס הרשום, אך הוא לטענתו המחזיק בנכס, ודמי השכירות משולמים על-ידי השוכר בגין השימוש בנכס המושכר. האם בנסיבות אלה, זכותו של כונס הנכסים, מכוח חוק המשכון, או הסכם המשכון, או הצווים הספציפיים שניתנו על-ידי ראש ההוצאה לפועל בתיק זה, מזכים אותו לקבל סכומים אלה.'

מהצגת טענות הצדדים (פסקאות 19-13) עולה כי המשיבים בסיכומיהם אכן התייחסו לשאלה המשפטית הנ"ל, אולם המבקש, לא העלה בסיכומיו כל טיעון ביחס לשאלה זו.

זכויות הקניין בנכס
21. נקודת היסוד המשמשת כבריח התיכון לכלל טענותיו של המבקש, היא הנחתו של המבקש בדבר זכויותיו בנכס. כאמור (לעיל, פסקה 13), המבקש טען, כי על-אף שהדבר אינו משתקף במירשם המקרקעין, הרי שהוא בעל זכויות הקניין האמיתי בנכס, ובמשך שנים רבות נהג בנכס מנהג בעלים: השכיר את הנכס, תיקן ושיפץ אותו, וכיוצא בזה. כפועל יוצא מכך, טוען המבקש כי אך טבעי הוא שהזכות בכספי השכירות שהתקבלו מהשכרת הנכס היא שלו.

22. אין בידי לקבל את טענות המבקש. בהתאם למצוותו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), 'רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו'. בבקשה בה אנו עוסקים, אין כל חולק כי במקרקעין מוסדרים עסקינן. אם-כן, רישומה של החייבת כבעלת זכות הקניין בנכס - ללא כל איזכור לקיומה של זכות של המבקש בנכס - מטילה על כתפיו של המבקש את נטל ההוכחה להוכיח כי אכן הוא בעל זכויות כלשהן בדירה. הגעתי למסקנה כי המבקש לא הצליח להרים נטל זה.

23. מניסוח כתבי טענותיו של המבקש נדמה שהמבקש הניח כמושכל ראשון את זכותו בדירה, עד כי לא ראה כל צורך להוכיח זאת. המבקש לא תמך את טענתו בדבר זכותו בנכס מכוח קניית הדירה אף לא בראיה אחת. המבקש לא צירף לבקשה שהגיש חוזה, הסכם מכר, הודעה לרשויות או מסמך כלשהו כיוצא באלו, שיש בו כדי להצביע על איזו שהיא זכות שיש לו בנכס. המבקש גם לא הוכיח את טענתו כי במשך קרוב ל- 20 שנה השכיר את הנכס ונהג בו מנהג בעלים. הראיה היחידה שצירף המבקש הייתה חוזה שכירות בנוגע לנכס, מיום 11.11.02 (כאשר הנכס כבר היה תפוס על-ידי הכונס, אשר מונה על-ידי ראש ההוצאה לפועל עוד בשנת 1996; ראה פסקה 6 לעיל), שנערך בינו לבין בן יוסף ואור שלום. בכך אין די כדי לקבוע כי למבקש יש זכויות בנכס. וודאי שאין זה מספיק כדי לסתור את זכותה של החייבת בנכס, זכות המבוססת על הרישום במירשם המקרקעין, המהווה, כאמור, ראיה חותכת לתוכנו.

למעלה מן הצורך אציין, כי השאלה מיהו בעל הזכויות האמיתי בנכס, תלויה ועומדת במסגרת הליך נפרד ועצמאי שמנהל המבקש נגד החייבת והבנק, בו העלה את הטענה בדבר זכויותיו בנכס (ת"א 6039/04). כאמור (לעיל פסקה 8), לא דווח לי על-ידי הצדדים היכן עומד הדיון בתיק זה נכון להיום, וכל עוד לא הוצג בפניי, פסק-דין סופי בתובענה זו, מה שקובע הוא המצב המשפטי הקיים. מכל מקום, לצורך שאלת העיקול שהוטל על כספי השכירות נשוא המחלוקת, המבקש לא הצליח להוכיח בפניי כי אכן הוא בעל זכויות הקניין האמיתי בנכס. כאמור, המבקש אפילו לא רשם על שמו הערת אזהרה, כך שכל הקורא את נסח רישום המקרקעין - שהוא המסמך היחיד הפתוח לציבור בענייני רישום מקרקעין - לא יכול לדעת על קיומו של המבקש ועל זיקה כלשהי שלו, אל הנכס.

היקף המשכון החל על הנכס
24. בהתאם להוראת סעיף 91 לחוק המקרקעין, על משכנתא במקרקעין חלות הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967, בכפוף לאמור בסעיפים 91-85 לחוק המקרקעין. כאמור (לעיל, פסקה 17), המשיבים הסתמכו על סעיף 8 לחוק המשכון, הקובע כי כאשר המשכון הופקד בידיו של הנושה - או שומר מטעמו - המשכון יחול גם על פירות המשכון, וזאת באין קביעה אחרת בהסכם המשכון. לטענתם, המשכון החל על הנכס, אשר היה תפוס בידיו של עו"ד מולאור, חל אף על פירותיו, דהיינו: כספי השכירות.

25. ספק בעיני האם סעיף 8 לחוק המשכון חל בענייננו. תנאי לתחולתו של סעיף 8, הוא כי המשכון יהיה מופקד בידיו של הנושה או שומר מטעמו (להלן: "משכון מופקד"); מכאן, שבמשכון שאינו מופקד - המשכון אינו חל על פירות המשכון (ראה: י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ירושלים, 1974), עמ' 206; להלן: "ויסמן"). במקרה דנן, מתעוררת השאלה, האם ניתן לראות בנכס התפוס בידיו של הכונס, כמשכון מופקד, שכן, תפקידו של הכונס לשמש כזרועו הארוכה של בית-המשפט - או במקרה דנן כזרועו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל - ולא כממונה מטעם הנושה (על מעמדו וסמכויותיו של ראש ההוצאה לפועל, ראה: ד' בר-אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה שישית, 2005), 369-360; להלן: "בר אופיר").

כפי שנראה להלן, אין לנו צורך להכריע בשאלה זו במקרה דנן. אומר רק כי דעתי נוטה לכך כי יש תחולה לסעיף 8 הנ"ל גם כאשר המשכון תפוס בידיו של כונס נכסים, שכן, הכונס משמש אמנם כזרועו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל, אולם הוא עושה זאת בנאמנות לטובת הנושים, ובמטרה לממש את הנכס ולסלק את חובם, ולכן, כך סבור אני, ניתן לראות בו "שומר מטעם הנושה".

כך או כך, אין לנו צורך במקרה דנן להכריע בשאלה זו, שכן הסכם המשכון שבין הבנק לבין החייבת, קובע במפורש כי המשכון יחול על כל הפירות מהנכס, ובכלל זה, בין היתר, שכר הדירה מהנכס (ציטוט הקטע הרלבנטי מההסכם הובא לעיל, פסקה 17).

26. סוגיית פירות הנכס הממושכן, אינה חדשה עימנו. במשפט העברי, נושא זה זכה לדיון רב מימדים, כאשר הפרובלמטיקה שבו קשורה לדיני ריבית. הדוגמא הידועה היא זו המצויה ברמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק ו, הלכה א (שמקורה הוא במשנה, בבא מציעא, פרק ה, משנה ב; תלמוד בבלי, בבא מציעא, דף סד, עמ' ב):

'...וכן המלוה את חבירו והתנה עמו שידור בחצרו חינם, עד שיחזיר לו הלואתו, או ששכר ממנו בפחות וקצב הדבר שפוחת לו מן השכר עד שיחזיר לו הלואתו, או שמשכן בידו מקום שפירותיו מצויין בעת ההלואה, כגון: שמשכן חצרו על-מנת שידור בו בחנם - הרי זו רבית של תורה ויוצאה בדיינין.'

27. יש מקרים בהם מראש נקבע כי הנכס הממושכן יימצא בחזקתו של המלווה והוא יוכל להפיק ממנו פירות. בעניין זה מצאנו הבדלים לגבי עוצמת איסור הריבית, והדבר תלוי בוודאות או היעדר הוודאות של ההכנסה מאותו נכס. וכך מסוכמים הדברים ברמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק ו, הלכה ז:

'נמצאת למד ששלש משכונות הן: משכונא שהיא רבית קצוצה; ומשכונא שהיא אבק רבית; ומשכונא שהיא מותרת.

כיצד? מישכן לו מקום שפירותיו מצויין תדיר, כגון: חצר או מרחץ או חנות ואכל פירותיהן - הרי זה רבית קצוצה.

מישכן לו שדה וכיוצא בה, ובאו שם פירות ואכלן - הרי זו אבק רבית. וכן אם מישכן חצירו וכיוצא בה בנכוי - הרי זה אבק רבית.

מישכן שדהו בניכוי - הרי זה מותר. כיצד הוא הניכוי? כגון: שהלוהו מאה דינרין, ומישכן לו בהן חצירו או שדהו, ואמר לו המלוה: 'הריני מנכה לך מעה כסף בכל שנה בשכר קרקע זו, כדי שיהיו כל פירותיו שלי'; בחצר וכיוצא בה - אסור; ובשדה וכיוצא בה – מותר.'

ובהמשך, בהלכה ח, מביא הרמב"ם דוגמה, הקרובה מאוד למקרה שלנו, בהבדל אחד: אצלנו הנכס הושכר לצד ג', ואילו בדוגמא של הרמב"ם הנכס מושכר למלווה, ושכר הדירה הרעיוני מופחת מן החוב, ובכך אין ריבית.

וזה לשון הרמב"ם:

'וכן אם התנה הלוה שכל זמן שירצה מחשב לו מה שדר בו ויחזיר לו שאר הדמים ויסתלק - הרי זה מותר, שאין זה אלא כשכירות, וכל תנאי שבשכירות מותר כמו שביארנו.'

28. אומנם, בחוק הישראלי יש התייחסות נפרדת למימוש הפירות בעת תקופת המשכון (סעיף 10 לחוק המשכון, שכותרתו "הנאה מהמשכון ופירותיו") לבין הכלל שבסעיף 8 (שכותרתו "פירות המשכון") הקובע כי 'הופקד המשכון ביד הנושה או בידי שומר מטעם הנושה, יחול המשכון גם על פירות המשכון והוא באין קביעה אחרת בהסכם המשכון'. ברם, כבר כתב פרופ' ויסמן כי יש זיקה וקשר בין שני סעיפים אלה (ראה: ויסמן, בעמ' 206-204).

אוסיף, כי דווקא נקודת המבט של המשפט העברי מחדדת את הנושא באופן הבא: ללווה, יש נכס המשמש בטחון לצורך קבלת ההלוואה. מנקודת מבטו של המלווה, לא רק הנכס אלא גם פירותיו יכולים לשמש, בתנאים מסויימים, לפירעון ההלוואה. ככל שעוסקים בריבית, אם אכן הפירות לא יקוזזו מן החוב, משמעות הדבר היא כי המלווה יקבל בגין ההלוואה גם את הקרן וגם את הפירות (כמו המגורים בנכס, המופיע בדוגמה הראשונה של הרמב"ם בהלכה א'; ראה פסקה 26 לעיל). ברם, אם יש התנאה מפורשת וברורה, וסכום הפירות ידוע וברור, והוא סכום ריאלי ולא פיקטיבי, כי אז סכום זה מנוכה מן ההלוואה, ואין חשש ריבית.

במקרה שלפנינו, הנכס הושכר לצד ג', ולכן ברור כי סכום הפירות הוא ריאלי ולא פיקטיבי, ולכן גם מנקודת מבט של המשפט העברי, לא ניתן לראות בסך של 1,050$ לחודש, שיועברו לבנק, משום ריבית נוספת, אלא סכום זה מגיע לבנק לצורך פירעון החוב, אם הסכום שיתקבל ממכירת הנכס אינו מספיק לכיסוי מלוא החוב.

29. לאור האמור, צודקים המשיבים בטענתם כי המשכון חל גם על כספי השכירות נשוא המחלוקת. ממילא, כאשר מונה עו"ד מולאור על-ידי ראש ההוצאה לשמש ככונס על הנכס לצורך מימוש המשכון שחל עליו, משמעות הדבר היא כי מינויו כלל בתוכו, מכוח היותו כונס גם את פירות הנכס הממושכן, אשר, כאמור, גם עליהם חל המשכון. פועל יוצא מכך הוא כי אני דוחה את טענת המבקש (סעיף 3ב לסיכומי המבקש), לפיה עו"ד מולאור מונה לשמש ככונס רק על הנכס הממושכן ולא על פירות הנכס הממושכן.

לפיכך, אני קובע כי המשכון חל גם על כספי השכירות נשוא המחלוקת.

30. גם הטענה שעלתה מדברי המבקש (ראה לעיל, פסקה 15), כאילו הכונס מונה לאחר החתימה על הסכם השכירות, ולפיכך, הוא איננו זכאי לתפוס כספים באופן רטרואקטיבי, אין בה ממש. לא לגמרי ברור לי על מה מסתמך המבקש בטענה הנ"ל, שכן, כפי שנאמר לעיל (פסקה 6) מינויו של עו"ד מולאור לשמש ככונס, היה ביום 3.9.96, דהיינו: למעלה משש שנים לפני שנחתם הסכם השכירות בו מדובר.

תקינותו של ההליך
31. גם בנקודה זו, הנחת המבקש בדבר זכויותיו בנכס - וממילא בדבר זכויותיו בכספי השכירות נשוא המחלוקת - נדמית בעיניו כפשוטה כל-כך עד שאינה דורשת כל הוכחה. המבקש מניח, כמושכל ראשון, כי הוא בעל הזכות בכספי השכירות נשוא המחלוקת, וממילא, אי-צירופו כצד להליך הטלת העיקול, יש בה משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, שכן, לא נותנים לו זכות להשמיע את דברו, על-אף שעומדים לפגוע ברכושו. טיעון זה של המבקש מניח את המבוקש. השאלה מיהו בעל הזכויות בכספי השכירות נשוא המחלוקת היא לב-ליבה של המחלוקת בין הצדדים. לפיכך, המבקש אינו רשאי להניח, ללא כל הוכחה, כי הוא בעל הזכויות בכספים אלו, ועל-סמך זה לטעון שההליך היה פגום בכך שהוא לא צורף כצד לו; נהפוך הוא, המבקש נדרש להוכיח הנחה זו, ורק לאחר שיעשה כן, ניתן לשמוע את טענתו בדבר קיפוחו ופגיעה בכללי הצדק הטבעי.

ברם, לאור המסקנה אליה הגענו לעיל, כי המבקש לא הצליח להוכיח כי יש לו זכויות כלשהן בנכס, ממילא אין לו כל זכות גם ביחס לכספי השכירות נשוא המחלוקת, פירות הנכס. מאיליו ברור, כי גם אין כל מקום לטענת המבקש בדבר פגיעה בזכויות הצדק הטבעי שלו, שכן, אם למבקש אין כל זכויות בכספים הנ"ל, הרי שאין כל פגיעה בכך שהבנק והכונס לא צירפו אותו כצד להליך הטלת העיקול על כספים אלו.

לפיכך, דוחה אני את טענת המבקש גם בנקודה זו.

סמכותו של ראש ההוצאה לפועל
32. שני הצדדים השתמשו בטיעון בדבר חוסר סמכות של ראש ההוצאה לפועל, זה בכה וזה בכה. אומר כבר עתה, כי מקובלת עליי עמדת המשיבים, כי ראש ההוצאה לפועל פעל בהתאם לסמכותו כאשר הורה על הטלת עיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת.

33. המבקש, (ראה לעיל, פסקה 14), טען לחריגה מסמכות של ראש ההוצאה לפועל בשני מישורים שונים: ראשית, המבקש טען כי ראש ההוצאה לפועל לא היה מוסמך לתת הוראות ביחס לפירות הנכס, באשר אלו, שייכים לו - צד ג' שאינו קשור לסכסוך. גם כאן, כמו בטענה ביחס לתקינות ההליך, המבקש מניח כי הוא בעל הזכות בכספי השכירות נשוא המחלוקת, וממילא - לשיטתו - הטלת עיקול על כספים אלו על-ידי ראש ההוצאה לפועל, כמוה כהטלת עיקול על כספים של צד ג' שאין לו כל קשר לסכסוך, דבר שאינו בסמכותו.

אין ממש בטענה זו, הדברים שכתבנו לעיל (ראה פסקאות 23 ו- 26 לעיל) ביחס לטענת המבקש בדבר תקינות ההליך - יפים גם לטענה שלפנינו. גם כאן, המבקש לא הוכיח את ההנחה כי הוא בעל הזכויות בכספי השכירות נשוא המחלוקת, ולכן אף לעניין טענת הסמכות הנ"ל אין לטענתו של המבקש על מה שתסמוך.

34. שנית, המבקש טען, כי מכיוון שהוא בעל הזכויות בנכס, החלטתו של ראש ההוצאה לפועל להטיל עיקול על כספי השכירות, פירות הנכס, יש בה משום הכרה בזכויות החייבת והבנק על הנכס, דבר שראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך לעשותו. אין בידי לקבל טענה זו, משני טעמים:

א. גם כאן, טענתו של המבקש נגועה באותו הפגם החוזר וחורז את כל טענותיו, וזאת הנחתו, כמושכל ראשון, כי הוא - המבקש - בעל הזכויות בנכס, מבלי שהוכיח טענה זו כלל. לשיטתו, הוא ממילא גם בעל הזכויות בכספי השכירות נשוא המחלוקת, שהם פירות הנכס. אולם, כפי שכבר הוסבר לעיל, המבקש לא הוכיח כל זכות בנכס הממושכן, ולא בכספי השכירות נשוא המחלוקת, ועל-כן, הושמט הקרקע מתחת הבסיס לטיעון הנ"ל.

ב. כאשר בא ראש ההוצאה לפועל לממש משכון, 'תפקידו של ראש ההוצאה לפועל מצטמצם במימוש המשכון, כלומר: בגביית החוב מתוך הנכס הממושכן' (בר-אופיר, בעמ' 442). לפיכך, לראש ההוצאה לפועל אין שיקול-דעת להחליט שלא לממש את המשכון (בר-אופיר, שם). כאשר מינה ראש ההוצאה לפועל כונס למימוש המשכון שהוטל על הנכס, משכון אשר - כאמור - חל גם על פירות הנכס, לא זו בלבד שהדבר נתון היה לסמכותו, אלא ניתן לומר כי לא הייתה בידו אפשרות אחרת חוץ מלהיענות לבקשת הבנק, וחייב היה ראש ההוצאה לפועל להטיל עיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת, ובכך לממש את המשכון שהוטל על הנכס ועל פירותיו. יש לזכור, ומנקודה זו מתעלם המבקש, כי תפקיד כונה הנכסים הוא להביא לכך שהחוב ייפרע מהנכס הממושכן. נכס כולל גם את פירותיו. מכאן, שאם הכונס לא היה מבקש לקבל את כספי פירות הנכס, ניתן היה לראות בו כמי שאינו ממלא את תפקידו כהלכה. בקשת הכונס לקבל את כספי השכירות היא חלק מתפקידו של הכונס, ומעשים בכל יום שכך פועלים כונסי נכסים במסגרת מימוש משכון.

35. לפיכך, אני דוחה את טענת המבקש גם בנקודה זו, וקובע כי ראש ההוצאה לפועל פעל בסמכות בכך שהטיל עיקול על כספי השכירות נשוא המחלוקת.

היעדר תצהיר
36. מקובלת עליי טענת המשיבים לפיה בבקשה נפל פגם באי צירופו של תצהיר לבקשה, כנדרש בתקנה 119(ה) לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979. וזאת, במיוחד לאור העובדה כי בקשתו של המבקש הייתה רצופה בטענות עובדתיות באשר לזכויותיו בדירה, המבקש לא נתן כל הסבר לאי-צירוף התצהיר. אומנם, אם היה זה הפגם היחיד בבקשת המבקש, אין זה בטוח שהייתי דוחה את הבקשה. אולם, יש בפגם זה כדי להצטרף - בבחינת "יהודה ועוד לקרא" - לקביעותיי, לגופו של עניין, כי אין ממש באף אחת מטענות המבקש.

התוצאה
37. לאור האמור אני קובע את הדברים הבאים:

א. הבקשה נדחית.
ב. כספי השכירות נשוא המחלוקת, המוחזקים בנאמנות בידיו של עו"ד מולאור יועברו לרשות הבנק, הזכאי להם בהתאם לחוזה המשכנתא."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פירות המשכון (סעיף 8 לחוק)