סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מהות המשכון (סעיף 1 לחוק)
• תחולה (סעיף 2 לחוק)
• יצירת המשכון (סעיף 3 לחוק)
• כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים (סעיף 4 לחוק)
• תקנת השוק (סעיף 5 לחוק)
• משכון נוסף (סעיף 6 לחוק)
• תחומה של הערובה (סעיף 7 לחוק)
• פירות המשכון (סעיף 8 לחוק)
• חילופי המשכון (סעיף 9 לחוק)
• הנאה מהמשכון ומפירותיו (סעיף 10 לחוק)
• משכון של חלק בנכס (סעיף 11 לחוק)
• משכון להבטחת חיובו של אחר (סעיף 12 לחוק)
• פדיון המשכון ופדיון המשכון שלא על-ידי החייב (סעיפים 13 ו- 14 לחוק)
• פקיעת המשכון (סעיף 15 לחוק)
• מימוש המשכון (סעיף 16 לחוק)
• דרכי המימוש (סעיף 17 לחוק)
• דרך המימוש בהוצאה לפועל (סעיף 18 לחוק)
• דרך המימוש על-ידי גוף מוסדי (סעיף 19 לחוק)
• מימוש זכות שמושכנה (סעיף 20 לחוק)
• מימוש מוקדם של משכון (סעיף 21 לחוק)
• פירעון מוקדם של החיוב (סעיף 22 לחוק)
• גביית החיוב שלא על-פי המשכון (סעיף 23 לחוק)
• הגדרות - "נושאים אחרים של החייב"; "ניירות ערך" (סעיף 24 לחוק)
• ביטול ושמירת דינים (סעיף 26 לחוק)
• תחילה והוראות מעבר (סעיף 27 לחוק)
• הלכות בתי-המשפט

הלכות בתי-המשפט

1. ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ
ב- ע"א 455/89 {קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5), 490 (1991)} נפסק מפי כב' השופט בך:

"1. המערערת, חברת "קולומבו מאכל ומשקה בע"מ" (להלן: "קולומבו") היא חברה העוסקת ביבוא צעצועים, ואשר במשך שנים סיפקה סחורה לרשת חנויות צעצועים בשם "מאמא יוקרו".

בשנת 1988 נערך הסכם בעל-פה בין מר נחמיאס, שהוא בעל השליטה ומנהלה של "קולומבו", לבין מר יונה, שהוא ממנהלי חברת "מאמא יוקרו", לפיו החל מתאריך 31.10.88 יסופקו הצעצועים לחברת "מאמא יוקרו" בקונסיגנציה.

בהתאם להסכם זה, ולאחר יעוץ שקיבלה מרואה החשבון שלה, החלה "קולומבו" להנפיק תעודות משלוח, עם מסירת הסחורות, בהן ציינה:

'הסחורה הינה רכוש קולומבו עד תשלומה המלא, משגור – קונסיגנציה.'

חברת "מאמא יוקרו" נקלעה לקשיים כספיים, ובתאריך 10.3.89 מונה לה כונס נכסים לבקשת "בנק מסחר בע"מ" (הוא המשיב מס' 1).
עם מינוי הכונס נעשה ניסיון מצד אנשי "קולומבו" להוציא מן החנויות צעצועים שסיפקה "קולומבו" לחנויות חברת "מאמא יוקרו". בד-בבד פנתה חברת "קולומבו" לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב בבקשה שיצהיר, כי הבעלות בצעצועים שסיפקה לחברת "מאמא יוקרו" היא שלה, ואין לכונס זכות בסחורה זו.

טענתה של חברת "קולומבו" הייתה, כי לאור הסכם הקונסיגנציה, ולאור האמור בתעודות המשלוח, הבעלות בסחורה נשארה בידיה. תמיכה לגירסתה מצאה "קולומבו" באמור בסעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר) הקובע לאמור:

'הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.'

2. הנשיא וינוגרד, שדן בבקשה, קבע, כי הבעלות בסחורה הייתה שייכת לחברת "מאמא יוקרו", ולא ל"קולומבו", ועל-כן הכונס זכאי לקבלה.

למסקנה זו הגיע בית-המשפט בדרך הבאה:

השופט קבע, כי אכן כוונת המתקשרים הייתה ליצור מצב בו הבעלות בסחורה תועבר לחברת "מאמא יוקרו" רק לאחר שהיא תשלם את מלוא המחיר בעבורה. לממצא זה הגיע הנשיא וינוגרד לאור העדות שמסרו הן מר נחמיאס ומר יונה הנ"ל, והן מר שוורצברג, רואה החשבון של "קולומבו", אשר ייעץ לגבי אופן ביצוע עסקת הקונסיגנציה. השופט וינוגרד קובע בפסק-דינו:

'העולה מסך העדויות שנשמעו והמסמכים שצורפו הוא, כי אכן הוסכם בין מר יונה ומר נחמיאס כי החל מתאריך 31.10.80 יספק מר נחמיאס סחורות בקונסיגנציה ולא במכר, כפי שהיה עד לאותו הזמן.'

עם-זאת ציין הנשיא, שהסכמה זו ספק אם השתכללה לכדי הסכם המחייב את חברת "מאמא יוקרו", שכן תזכיר ותקנות החברה מחייבים חתימת שני מנהלים כדי לחייב את החברה. יתרה מזאת, פסק השופט, שאף אם ניתן לראות בהסדר הסכם המחייב את "מאמא יוקרו", הרי בפועל בוצעו עסקאות מכר רגילות, והבעלות בסחורה הועברה ל"מאמא יוקרו".

למסקנה זו הגיע השופט וינוגרד לאור העובדה, שלחלק מתעודות המשלוח צורפו חשבוניות תואמות. משמעות הוצאת החשבונית היא, כי הסחורה נגרעת מהמלאי של חברת "קולומבו", והבעלות בסחורה עוברת ל"מאמא יוקרו". בעסקת קונסיגנציה אין להוציא חשבוניות, שכן הסחורה אינה יוצאת ממלאי המשגר, והיא מהווה חלק ממנו עד למועד מכירתה בפועל על-ידי מקבל הסחורה.

חיזוק למסקנתו מצא השופט גם בעובדה, שלאורך כל התקופה בה התכוונו הצדדים לבצע מכר בקונסיגנציה, לא נדרשה חברת "מאמא יוקרו" למסור דו"ח כלשהו בדבר היקף המכירות, והעסקה לבשה אופי של מכר רגיל באשראי.

3. על פסק-דינו של הנשיא וינוגרד הגישה "קולומבו" ערעור, וטענותיה מופנות נגד קביעתו של בית-המשפט שהבעלות בסחורה הועברה ל"מאמא יוקרו", ועל-כן לכונס הנכסים הזכות לקבל את הסחורה.

המערערת ("קולומבו") מדגישה את העובדה, כי אין מחלוקת בין הצדדים שאכן הוסכם ביניהם שהבעלות בסחורה לא תועבר ל"מאמא יוקרו" עד לגמר התשלום בעבורה. לטענתה יש לתת להסכמה זאת תוקף כאמור בסעיף 33 הנ"ל לחוק המכר, ואין חשיבות לעובדה ש"קולומבו" טעתה והוציאה חשבוניות מס בנוסף לתעודות המשלוח, לגבי חלק מן הסחורה.

כמו-כן טוענת "קולומבו", שלאור הוראות סעיף 105 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות") אין נפקות, מבחינתה של "קולומבו", לכך שעל ההסכם לא חתמו שני מנהלים של "מאמא יוקרו", כנדרש בתקנון החברה. סעיף 105 לפקודת החברות קובע:

'פעולה משפטית שנעשתה בשביל החברה ללא הרשאה ממנה או בחריגה מן ההרשאה, והצד שכלפיו נעשתה ידע או היה עליו לדעת על החריגה, אין לה תוקף כלפי החברה אלא אם אושרה...'

משמע שאם הצד השני לא ידע ולא היה צריך לדעת על החריגה מההרשאה, יש לפעולה תוקף כלפי החברה, ועל-כן הסכם הקונסיגנציה מחייב את "מאמא יוקרו", על-אף שנערך בעל-פה בנוכחותו של מנהל אחד שלה בלבד. ואכן נטען, כי מנהלה של "קולומבו" לא ידע ולא היה צריך לדעת על החריגה מההרשאה מצד מנהלה של "מאמא יוקרו".

4. לדעתי צדק הנשיא וינוגרד כאשר קבע, שלכונס הנכסים של "מאמא יוקרו" זכות לקבל את הסחורה שסופקה על-ידי "קולומבו", אך הגעתי למסקנה האמורה בדרך שונה מזו שהוא בחר בה.

לא ראיתי צורך להיכנס לדיון בשאלה האם הסדר הקונסיגנציה שנעשה בין המנהלים השתכלל לידי הסכם מחייב, שכן אף אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, אין בכך לדעתי כדי לשנות את התוצאה שהכונס זכאי לקבל לידיו את הסחורות.

מסקנתי באשר למצב המשפטי שהתהווה במקרה דנן מעוגנת בשיקולים אותם אפרט להלן.

5. חוזה קונסיגנציה נכרת, בדרך-כלל, במצבים בהם יצרן, יבואן או סיטונאי מעוניינים למכור סחורה לקמעונאי, וזה האחרון חושש שמא לא יצליח למכור את הסחורה, והיא תשאר בידיו כאבן שאין לה הופכין.

כדי לשכנעו לקחת את הסחורה נכרת חוזה הקונסיגנציה. בחוזה זה מועברים הסחורה או הנכס לנעבר (בדוגמה שלנו הקמעונאי), במטרה שזה האחרון ימכור אותם הלאה. עם-זאת יש בידי הנעבר הברירה להחזיר את הסחורה למעביר, בכל זמן שהוא, (בדרך-כלל כאשר לא הצליח הנעבר למכור את הסחורה הלאה). בקונסיגנציה הטיפוסית אין מסירת הנכסים לנעבר מלווה בהעברת הבעלות בהם, והבעלות תועבר רק אם הצליח הנעבר למכור את הנכס לצד שלישי, או שהודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט, או שחלפה התקופה המוסכמת לשימוש באופצית ההחזרה. (למהות חוזה הקונסיגנציה ראה ספרו של אייל זמיר חוק המכר, 59).

לא זו הייתה מטרת ההסדר שנערך בין הצדדים במקרה דנן. נראה שהמניע לכריתת הסכם הקונסיגנציה האמור לא היה חששה של חברת "מאמא יוקרו" שלא תוכל למכור את הסחורה שסיפקה "קולומבו", שכן במשך שנים רכשה סחורה זו במכר רגיל, והיא הייתה מודעת לאפשרויות השיווק של סחורה זו. המניע העיקרי לכריתת הסכם הקונסיגנציה היה להבטיח, שעל-ידי כריתת חוזה כזה לא תועבר הבעלות בסחורה ל"מאמא יוקרו", אף שהחזקה בסחורה תועבר לידיה וגם הזכות למכור סחורה זו לגורמים שלישיים. אף הצדדים עצמם לא הכחישו שמטרת הסכם הקונסיגנציה הייתה להגן על זכות הבעלות של חברת "קולומבו" בסחורה. הנשיא וינוגרד מסביר זאת בפסק-דינו כך:

'מר נחמיאס בחקירה על תצהירו העיד כי היה מודע למצבה הקשה של חברת מאמא יוקרו בע"מ ויחד-עם-זאת רצה לסייע להם לעלות על דרך המלך בעסקיהם, ועל-כן הפתרון שמצא, בהתייעצות עם רואה החשבון של חברת קולומבו, מר שוורצברג, היה כי ימשיך לספק צעצועים אולם יעשה כן במכר מותנה/משגור. דהיינו הבעלות בסחורה תשאר בידיו עד אשר זו תמכר לקונה. וכך יבטיח את התשלום עבור הסחורה.'

העולה מכאן הוא כי חוזה הקונסיגנציה נכרת על-מנת שהבעלות בסחורה תישאר בידי "קולומבו" עד אשר יתקבל בעבורה תשלום מלא.

המטרה הייתה איפוא לוודא, שבדרך זו תהיה ל"קולומבו" בטוחה באם "מאמא יוקרו" לא תוכל לפרוע את חובה בגין הסחורות.

6. על מצב דברים זה, היינו על עסקה מהסוג הנדון אשר נעשתה למטרה שצויינה לעיל, יש לדעתי להחיל את הוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"), הקובע לאמור:

'הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא.'
לידתה של הוראה זו נעוצה בתופעה הנפוצה של נסיונות שעשו צדדים לעסקאות משכון, להסוות את האופי האמיתי של העסקאות בכסות משפטית שלא הייתה באופן פורמאלי זו של שיעבוד. כך למשל השתמשו בנוסחאות כגון "מכר-חוזר", "השכרה", "נאמנות", "מכר מותנה" ועוד.

הטעמים לנסיונות הסוואה אלה הם מגוונים, ובין היתר ניתן להזכיר את המניעים הבאים:

א. רצונם של נושים לעקוף את ההוראות המכבידות שבדיני בטוחות, בדבר מימוש שיעבודים.

ב. רצונם של חייבים להסתיר את עובדת קיום החוב, ולהסוות את השיעבוד שניתן להבטחתו, כך שחזותם החיצונית מבחינה כלכלית תהיה נאה יותר ממה שהיא למעשה.

ג. הצגת עסקת המשכון באופן שונה עשויה לעיתים להיטיב עם חייב לעניין תשלומי מס.

ד. עקיפת הוראות חוק המגבילות את הריבית המירבית שניתן לגבות.

(לדיון מקיף בעניין זה ראה ספרו של פרופ' ויסמן חוק המשכון, 75-70).

הסיבה שחלק משיטות המשפט מעדיפות את הגישה הריאליסטית - כלכלית בתחום המשכון, וקובעות שיש להתייחס לעסקה על-פי מהותה ולא על-פי חזותה, נעוצה בראש ובראשונה ברצון להגן על נושים אחרים של החייב, ולהבטיח כי לא יווצר מצב בו יכרתו עסקאות משכון נסתרות, שתפגענה בזכויותיהם של אותם נושים.

גישה זו מקובלת גם בארצות הברית, שם לא יכירו בזכות הבעלות של נושה, כאשר כל מטרתה היא להוות בטוחה לתשלום חוב. (ראה מאמרו של משה גביש "שכירות כמשכון" הרבעון הישראלי למיסים, כרך ט"ז, 299, 303-302).

חוק המשכון בסעיף 2(ב) שבו, מנסה להתמודד עם התופעה האמורה של הסוואת עסקאות משכון. החוק אומר לנו, כי יש להתעלם מן החזות החיצונית של העסקה, ולבדוק האם מבחינה מהותית מדובר בעסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב. אם מתבקשת המסקנה שאכן מדובר בעסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב (וזהו המצב במשפט שלפנינו), אזי יחול על המקרה חוק המשכון על-פי מיצוות המחוקק.

7. אם הגענו למסקנה, כי חוק המשכון חל על המקרה, על-פי סעיף 2(ב) לחוק המשכון הרי מתבקש אף יישומן של הוראות החוק הבאות:

א) סעיף 4(1) לחוק המשכון אשר דן בזכויותיהם של נושים אחרים של החייב, מעבר לזכותו של הנושה אשר לטובתו נעשה המשכון.

סעיף זה קובע לאמור:

'כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של משכון יפה -
(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה - בהתאם לאותן הוראות.'

ב) ואכן בענייננו ישנה "הוראה בדין אחר", והיא כלולה בסעיף 178(א) לפקודת החברות, הקובע לאמור:

'שיעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השיעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו: ואלה השיעבודים:
(1).... (2)....
(3) שיעבוד נכס מיטלטלין, כשאין הנכס מוחזק בידי הנושה.'

8. אין חולקים, כי לא נרשם אצל רשם החברות כל שיעבוד ביחס לסחורה שנמסרה ל"מאמא יוקרו". מעובדה זו, ביחד עם יתר העובדות שפורטו וכן מהוראות החוק הנ"ל, נובעת המסקנה, כי השיעבוד של החפצים האמורים אינו תופס כלפי המפרק וכלפי יתר נושי חברת "מאמא יוקרו", ו"קולומבו" אינה נושה מובטח ביחס לסחורה זו.

9. ער אני לעובדה שאפשרות זו (שמדובר כאן בעסקת משכון מוסווית) הועלתה בפני השופט וינוגרד, והוא פסלה באומרו:

'לדעתי אין מקום להחיל את חוק המשכון על עסקאות קונסיגנציה שכן מדובר בשתי טכניקות השונות מהותית להבטחת חוב. בעוד שבמשכון מטילים שיעבוד על נכסי החייב, הרי שכל מטרתה של עסקת הקונסיגנציה היא שהנכס לא יעבור לבעלות החייב.

טכניקה זו מוסדרת כחלק מתנאי המכר, והכללים החלים עליה הם הוראות חוק המכר."

הנמקה זו עם כל הכבוד אינה מקובלת עלי; נראה לי, שיש בה כדי לרוקן את הוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון מתוכן. כפי שהסברנו לעיל, מטרתו של סעיף זה היא להחיל את חוק המשכון על כל סיטואציה בה כוונת הצדדים היא לשעבד למעשה נכס כערובה לחיוב. העובדה, שעל-פי הטכניקה הרגילה של עסקת קונסיגנציה אין הבעלות בנכסים עוברת לחייב עד למכירתם הלאה, אינה מעלה ואינה מורידה. הלא לשם-כך נאמר בסיפא של סעיף 2(ב) האמור: "...יהא כינויה של העסקה אשר יהא".

ואין נפקא מינה לעניין זה, שעל-פי הנאמר בהסכם בין הצדדים, נשארת הבעלות, מבחינה פורמלית, בידי המוכר. אם משתכנע בית-המשפט, בהתחשב בכל הנסיבות והראיות, שמטרת העסקה הנדונה הינה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, אזי ניתן ליישם את הוראות סעיף 2 (ב) הנ"ל, ולראות את הבעלות בנכסים כאילו עברה מהמוכר אל החייב, וזאת אפילו נאמרו דברים שונים בהסכם הקונסיגנציה, אשר בא להסוות את מהות העסקה האמיתית.

מן הראוי להזכיר בהקשר זה, שלדעת המלומדים שדנו בהיקף תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון הסעיף חל במקרה של מכר מותנה, שאף בו הבעלות בממכר נשארת פורמלית בידי המוכר עד גמר התשלום בעבורו, ועובדה זו אינה גורעת מתחולתו של החוק.

כך נאמר במאמרו של שלום לרנר "מהותו של המכר המותנה" משפטים יג 305 ,307:

'חוק המשכון התשכ"ז-1967 עשוי גם הוא, לצד חוק המכר, לחול על המכר המותנה. הסברנו לעיל שהמוכר שומר על הבעלות בממכר כדי לרכוש עדיפות על נושיו האחרים של הקונה. המוכר שערך הסכם למכירת הנכס מעונין עתה בבעלות רק כדי להבטיח את תשלום המחיר, וזהו למעשה, "שיעבוד נכס כערובה לחיוב.'

ובספרו של אייל זמיר חוק המכר, נאמר (שם, 80):

'מסיבות שונות מעדיפים צדדים למכר באשראי להבטיח את המוכר על-ידי השארת הבעלות בידיו גם לאחר מסירת הנכס, ועד סיום תשלום המחיר. הצדדים סוברים שבכך הם מבטיחים את מעמדו של המוכר ללא היזקקות להליכים של רישום משכון ומימוש משכון...

לא כל מכר מותנה, ואף לא כל שכירות-מכר או שכירות כוונתם שיעבוד נכס כערובה לחיוב. כאשר מצויה כוונה כזו כי אז קביעתו של סעיף 33 לחוק המכר, לפיה יכולים הצדדים להתנות כרצונם על הכלל שהבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, חייבת לסגת בפני הוראותיו של חוק המשכון.'

מכאן שאין מניעה לקבוע, כי חוק המשכון חל אף במקרים בהם הבעלות בנכס נותרה באופן פורמלי, על פני הדברים, בידי הנושה, וגישה זו אף משקפת את מטרתו של החוק שהגורם המכריע לעניין חלותו הוא מהות העסקה, ולא צורתה החיצונית.

במילים אחרות: לא ניתן במקרה כגון דא לתת תוקף לקביעת הצדדים בחוזה ביניהם שהבעלות בנכסים תישאר בידי הנושה, ומן הדין לפסוק שמכיוון שרצון הצדדים האמיתי היה ליצור עסקת משכון, הרי יש להתייחס אל הנכס נשוא המחלוקת, כאילו הבעלות בו עברה לידי החייב.

הדין לא יכיר איפוא בבעלות המוכר, והוא ייחשב כנושה של החייב לכל דבר. (ראה לעניין זה שלום לרנר "הפיחות במעמדה של הבעלות באספקלריה של מועד העברת הבעלות במכר מיטלטלין" מחקרי משפט ה 77, 116).

יצויין עוד, כי במצב שנוצר במקרה כגון זה שלפנינו קיימת למעשה התנגשות בין שתי הוראות חוק, היינו בין סעיף 33 לחוק המכר, המאפשר לצדדים לחוזה לקבוע את מועד העברת הבעלות בממכר, ובין סעיף 2(ב) לחוק המשכון כפי שפרשנוהו לעיל, שכן לא ניתן לומר, בעת ובעונה אחת, שהבעלות בנכס לא הועברה עדיין לחייב, וגם שהחייב משכן את הנכס לטובת הנושה. בסיטואציה זו גוברת ההוראה שבחוק המשכון שהינה הוראה ספציפית, ומה גם ובסעיף 4(ב) לחוק המכר נאמר מפורשות:

'הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים.'

במאמרו הנ"ל של שלום לרנר על "מהותו של המכר המותנה" (שם, 314) מובעת בעניין סוגיה זו הדעה, שחוק המכר הינו חוק דיספוזיטיבי והצדדים רשאים להתנות על הוראותיו, ולעומת-זאת מרבית הוראותיו של חוק המשכון הן קוגנטיות, דבר הנובע ממטרתו העיקירית של חוק זה שהיא ההגנה על צדדים זרים להסכם המשכון.

יהא המצב בדבר סיווגם של חוקים אלה אשר יהא, הרי מכל מקום ניתן לקבוע, כי חופש התמרון החוזי הניתן למתקשרים בסעיף 33 לחוק המכר, נסוג בנסיבות הנתונות בפני ההוראה המנדטורית הכלולה בסעיף 2(ב) לחוק המשכון.

10. בסיכום נוכל לקבוע:
מאחר שעולה מהנסיבות של ההתקשרות בין הצדדים, שעסקת הקונסיגנציה נועדה למעשה להבטיח שיעבוד על הנכסים לטובת "קולומבו" כערובה לחיובה של "מאמא יוקרו" בקשר לאותה עסקה, שיעבוד אשר לא נרשם אצל רשם החברות, ומאחר שלא מצאתי פסול במסקנתו של בית-משפט קמא שהעובדות המוכחות מצביעות למעשה על מכירת הצעצועים האמורים ל"מאמא יוקרו" באשראי, ובהתחשב בהוראות הסעיפים 2(ב) ו- 4 לחוק המשכון וסעיף 178 לפקודת החברות, הרי מתבקשת המסקנה, שהשיעבוד האמור אינו תופס כלפי המפרק וכלפי הנושים של "מאמא יוקרו", וכי הזכאי להחזיק בסחורה הוא כונס הנכסים.

נראה לי איפוא, כי עלינו לאשר את קביעתו בעניין הנדון של הנשיא וינוגרד, אם כי על-סמך הנמקה שונה משלו.

11. על-אף העובדה שהסכסוך שהובא בפנינו להכרעה מתמקד בשאלת הזכויות של הצדדים בסחורה נשוא המחלוקת, הרי בכל זאת מן הראוי להזכיר, להשלמת התמונה, את הוראות סעיף 178(ג) לפקודת החברות, אשר זו לשונו:

'היה שיעבוד בטל כאמור בסעיף-קטן (א), אין בכך כדי לפגוע בחוזה או בהתחייבות להחזיר את הכסף המובטח בשיעבוד, ופירעון כסף זה יחול מיד.'

12. על-סמך כל האמור לעיל הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערת לשלם לכל אחד מהמשיבים שכר-טרחת עורך-דין בסך 3000 ש"ח, נכון להיום.

השופט ד' לוין
אני מסכים.

השופט א' מצא
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט בך."













2. רע"א 1690/00, רע"א 1728/00, רע"א 2565/00, ע"א 6632/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ (המבקשים ב- רע"א 1690/00) נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת (המשיבים ב- רע"א 1690/00, ברע"א 2565/00)
ב- רע"א 1690/00, רע"א 1728/00, רע"א 2565/00, ע"א 6632/00 {מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ (המבקשים ברע"א 1690/00) נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת (המשיבים ב- רע"א 1690/00, ב- רע"א 2565/00), פ"ד נז(4), 385 (2003)} נפסק מפי כב' השופט ש' לוין:

"מבוא
1. סיטונאי מבקש למכור טובין לקמעונאי. הסיטונאי יכול להסכים עם הקמעונאי על המועד שבו תעבור אליו הבעלות בטובין, ואם לא הוסכם בין הצדדים להסכם המכר אחרת - עוברת הבעלות בטובין לקונה במסירתם: סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"). התשלום בעד הטובין יכול שיהיה בעת המסירה או מאוחר יותר, באשראי, כשהאשראי הוא מלא או חלקי. נמכרו הטובין באשראי - מלא או חלקי - נוצרו בין הסיטונאי לבין הקמעונאי שתי מערכות של יחסים, האחת - בנוגע לטובין והאחרת - בנוגע לחוב נשוא האשראי, שיכול ותהיה קיימת ביניהן זיקת גומלין. הבעלות בטובין יכול ותעבור לסיטונאי כבר בעת המסירה (או במועד אחר) וזכותו הבלעדית של הקמעונאי תהיה זכות אובליגטורית לתמורתו. בחלופה זו יכול שהקמעונאי ישעבד את הטובין לטובת הסיטונאי באחת מדרכי השיעבוד המוכרות בדין ואז יבטיח השיעבוד את החוב.

יכול שיוסכם בין הסיטונאי לבין הקמעונאי שהבעלות תעבור אל האחרון רק אם יתמלא תנאי מתלה, כגון שהקמעונאי ישלם לסיטונאי את מלוא המחיר (אך גם אם יתמלאו תנאים מוסכמים אחרים) או שהבעלות, שכבר עברה אל הקמעונאי, תחזור אל הסיטונאי, כגון כשהקמעונאי לא שילם (תנאי מפסיק). אחת מהדוגמאות למקרה האחרון הוא "המכר החוזר", שהיה מקובל בעבר כאחת מדרכי השיעבוד.

העסקה בין הסיטונאי והקמעונאי יכול ותלבש מעטה של קונסיגנציה, שבגדרה קיבל (בדוגמה שדלעיל) הקמעונאי טובין במטרה למכרם, מבלי לקבל בהם את הבעלות 'והבעלות תועבר רק אם הצליח הנעבר למכור את הנכס לצד שלישי, או שהודיע על רצונו לקנות את הנכס באופן מוחלט, או שחלפה התקופה המוסכמת לשימוש באופציית ההחזרה': ע"א 455/89 קולומבו נ' בנק למסחר, פ"ד מה(5), 490, 494-493 (1991), בהסתמך על חיבורו של א' זמיר חוק המכר, התשכ"ח-1968, (להלן: "פרשת קולומבו או הלכת קולומבו"). במקרה כזה תצמח זכות כספית לסיטונאי כנגד הקמעונאי רק אם הטובין נמכרו או נתמלא תנאי אחר מתנאי העסקה שלפיו עוברת הבעלות לקונה. הסכם למכירת טובין באשראי אינו נחשב עסקת קונסיגנציה, אך, כאמור, גם בגדרו יכול והסיטונאי ישמר לעצמו את הבעלות כל עוד לא קבל את תמורת הטובין (סעיף שימור בעלות).

עסקה הנוגעת למכירת טובין יכולה ללבוש צורות שונות ומגוונות. פלוני יכול למסור נכס למכירה פומבית על-מנת שעורך המכירה הפומבית ייחשב כשליחו של פלוני, לצורך מכירה לצד שלישי תמורת עמלה, ויכול שלעורך המכירה יוקנה בהסכם עם פלוני גם אינטרס בטובין, עם אפשרות של יצירת מערכת יחסים דואלית בינו לבין המוכר בנוגע לנכס ולתשלום תמורתו, כפי שכבר תיארנו לעיל; ויכול שכלל לא תיערך עסקה מסחרית אלא עסקה בין שני אנשים פרטיים : כגון שראובן מוכר לשמעון את המקרר המשומש שלו בתשלומים, כשראובן משמר לעצמו בהסכם המכר את הבעלות בו כל עוד מלוא המחיר לא שולם לו.

2. בכל המצבים אותם הזכרנו לעיל יכול ואין כל קושי לתת תוקף להסכם שבין הצדדים לחוזה, או לפי הוראות חוק המכר, כשאין ל"קונה" נושים אחרים. אם יש ל"קונה" נושים אחרים, עניינם הוא להרבות את נכסי החייב על-מנת שיוכלו לגבות ממנו סכום גבוה ככל האפשר הן באמצעות לשכת ההוצאה לפועל והן במקרה שהחייב פשט את הרגל או (במקרה של תאגיד) הוא התפרק. בהתחרות שבין נושים אלה לבין ה"בעלים" ינסו הנושים לטעון לפרשנות מרחיבה של ההסכם בין ה "בעלים" לבין ה"קונה", המעבירה את הבעלות בטובין לזה האחרון, או לטעון שקיימים שיקולים המצדיקים השוואת מעמדו של חובם למעמד חובו של ה"בעלים", כגון שסעיף שימור הבעלות אינו תופס מטעמים של תקנת הציבור. השאלה אם יש להיענות למבוקשם אם לאו היא שאלה של דין ושל מדיניות שיפוטית ויכול שלענינה יש מקום להבחין בין סוגי חובות שונים, כגון בין חובות מסחריים לבין חובות של משקי בית. מנגד, יטען ה"בעלים" שיש לכבד את חופש ההתקשרות שלו ואין לכפות עליו הסכם שאין הוא מעוניין בו; הרי מלכתחילה יכול היה שלא להתקשר עם ה"קונה" ואם בחר ליטול על עצמו את הסיכון, של התקשרות עם מי שמסובך בחובות, תוך הפעלת ברירה חוזית ליטול את הממכר אם הלה לא ישלם, יש לכבד את רצונו. הוא ינסה לשכנע את בית-המשפט בעדיפות זכותו על פני חובות הנושים האחרים לא רק בפרשנות חוזה המכר אלא גם בגיוס דוקטרינות משפטיות שונות, כגון שיטען כי הטובין משועבדים לו לביטחון החוב או שיש לו זכות שביושר עליהם או זכות עקיבה, או שה"קונה" מחזיק בטובין כנאמן עבורו עד שישלם לו המחיר. "שחקנים" אחרים בדרמה המסחרית המתרחשת לנגד עינינו הם נושיו של ה"בעלים", הטוענים שהשוואת זכותו של הלה לגבות את המחיר לזכויות נושיו של ה"קונה" אינה מוצדקת.

3. זירת המחלוקת העיקרית במקרים שלפנינו, כפי שהוצגה על-ידי בית-המשפט המחוזי, סבה סביב חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון). סעיף 1(א) לחוק המשכון קבע כי 'משכון הוא שיעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב'. סעיף 2 לחוק המשכון קובע לאמור:

"2(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.
(ב) הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא.'

בפרשת קולומבו ניתנה פרשנות רחבה לסעיף 2(ב) לחוק המשכון הדיון בפרשת קולומבו נסב סביב עסקת "קונסיגנציה" בין שתי חברות - ספקית וקמעונאית.

הספקית סיפקה סחורה לקמעונאית במסגרת הסכם ביניהן, שבו נכללה, בין השאר, תניית "שימור בעלות", בה נקבע כי הסחורה תישאר נכס מנכסי הספקית עד לתשלום מחירה המלא על-ידי הקמעונאית. הקמעונאית נקלעה לקשיים ונתמנה לה כונס נכסים. בעקבות כך פנתה הספקית לבית-המשפט המחוזי בבקשה כי יצהיר כי הבעלות בסחורה שסיפקה לקמעונאית היא שלה, ואין לכונס זכות בסחורה זו.

בית-המשפט העליון מצא כי המניע לכריתת הסכם הקונסיגנציה בין הצדדים היה להבטיח שהבעלות בסחורה תישאר בידי הספקית עד אשר יתקבל בעבורה התשלום המלא. בית-המשפט קבע כי העסקה בין הצדדים היא באופן מהותי עסקת משכון של הסחורה על-ידי הקמעונאית לטובת הספקית, ולפיכך החיל עליה את הוראות חוק המשכון באמצעות ה"צינור" של סעיף 2(ב) לחוק המשכון לפיכך הוחלה על העסקה הוראת סעיף 178 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"), אליה הפנה סעיף 4 לחוק המשכון הוראת סעיף 178 חייבה את רישומו של שיעבוד שיצרה חברה - בין השאר כאשר מדובר בשיעבוד של נכס מיטלטלין כשאין הנכס מוחזק בידי הנושה - כתנאי לתוקפו כלפי המפרק וכל נושה של החברה. הואיל והשיעבוד לא נרשם על-ידי הספקית, כאמור, נקבע כי השיעבוד אינו תופס ולא נותר בידי הספקית כלפי הקמעונאית אלא חוב אובליגטורי.

בית-המשפט העליון, מפי השופט בך, הבחין בין חוזה קונסיגנציה "אמיתי" - שנכרת בשל חשש של קמעונאי כי לא יצליח למכור את הסחורה, ולפיכך הוא מבקש להבטיח את זכותו להשיב את הסחורה לספק במקרה שהחשש האמור יתממש - לבין חוזה קונסיגנציה שנכרת בשל רצונו של הספק להבטיח, באמצעות שימור הבעלות בסחורה בידיו, את תשלום מלוא תמורתה על-ידי הקמעונאי. במקרה האחרון, קבע בית-המשפט, מהווה העסקה במהותה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, ולכן יש להחיל עליה את הוראות חוק המשכון בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק המשכון עוד קבע השופט בך כי הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון גוברת על הוראת סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), שעל פיה רשאים הצדדים להסכים כרצונם על מועד או על דרך העברת הבעלות בנכס מושא הממכר. השופט בך הסביר את לידתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון בתופעה הנפוצה של כריתת עסקות שבמהותן הינן עסקות משכון, שנבנו באופן פורמלי כעסקות שאינן עסקות משכון, כגון "מכר-חוזר", "השכרה", "נאמנות", "מכר מותנה" ועוד. הטעמים לנסיונות הסוואה אלה, כך נקבע, הם שונים ומגוונים, וביניהם רצונם של הנושים לעקוף את ההוראות המכבידות שבדיני הבטוחות בדבר מימוש שיעבודים, רצונם של החייבים להסתיר את עובדת קיום החוב והשיעבוד שניתן להבטחתו, טעמי מיסוי ועקיפת הוראות חוק המגבילות את שיעור הריבית המירבית שניתן לגבות. אליבא דבית-המשפט העליון בפרשת קולומבו, יש להעדיף גישה ריאליסטית-כלכלית בתחום המשכון, על פני הגישה הפורמלית והוא - בעיקר כדי להגן על נושים אחרים של החייב שאינם מודעים לקיומו של המשכון הנסתר שלא נרשם.

הלכת קולומבו סטתה מהלכות קודמות של בית-המשפט העליון. לפניה היו עסקות הכוללות תנייה של שימור בעלות כה מקובלות עד שב- ע"א 73/63 חב' א"י לתעשיות כותנה נ' יונה אושפיז מנועי חשמל, פ"ד יז(4), 2163 (1963) העיר השופט ויתקון כי '...תנאי בהסכם לאספקת מכונות באשראי, המשאיר את הבעלות בהן בידי הספק עד לתשלום מחירן, הוא מן המוצדקות והמקובלות בכל העולם ואין לפקפק בהגינותו. התמיהה היא, לא על עצם התנאי, אלא על שהמשיבה לא התנתה אותו במפורש מלכתחילה.'
(ראה גם: ע"א 323/78 מקסל בע"מ בפירוק נ' בלק אנד דקר, פ"ד לג(2), 57 (1979))

4. הלכת קולומבו הוחלה, ברוב דעות, גם בעסקת מכר של דירה, כשלמוכר ניתנה ברירה לבטל את המכר ולהחזיר לקונה את הסכום שקבל: ע"א 196/87 שוייגר נ' אליהו רז לוי, פ"ד מו(3), 2 (1992). נקבע שם בדעת הרוב של הנשיא שמגר והשופט גולדברג, כי מדובר בשיעבוד נכס כערובה לחיוב על-פי סעיף 2(ב) לחוק המשכון הטעם לדבר הוא שעסקת המכר נועדה למעשה להבטיח את החזרת ההלוואה של 40,000$ שנתן הקונה למוכר. לפיכך נקבע כי הקונה הראשון גובר על צד ג' מכוח דיני העסקות הנוגדות, אולם רק ביחס לזכותו לרשום משכנתה על הדירה ולממשה, בעוד צד ג' זכאי לרשום את הדירה על שמו הוא. השופט אור, לעומת-זאת, סבר בדעת מיעוט, כי מדובר בעסקת מכר ולא במשכון מוסווה. לדעתו, כוונת הצדדים לחוזה לא הייתה שהדירה תשמש כבטוחה בלבד להחזרת ההלוואה, אלא כוונתם הייתה לבצע עסקת מכר במקרה שלא יוחזר הסכום האמור של 40,000$. לדעת השופט אור, ביצוע המכר באותו עניין לא היווה מימוש של בטוחה שניתנה לקונה להחזרת הלוואה אלא מתן תוקף לרצון הצדדים לערוך עסקת מכר אמיתית.

ושוב אומצה פרשת קולומבו ב- ע"א 4648/92 טריומף נ' הכונס הרשמי, תק-על 96(3), 820 (1996). היה מדובר שם בעסקה שנערכה בין ספק לבין קמעונאי שניתן עליו צו פירוק, ובית-המשפט העיר שמוטב שהמחוקק ייתן את דעתו על מעמדו של המוכר באשראי כבעל שיעבוד בממכר, ויסדיר את הנושא בחקיקה. והנה ב- ע"א 2328/97 כוכבי דן נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353 (1997), דינים עליון נה 996, קמו עוררים על הלכת קולומבו בפסק-דינו הנפרד של השופט אנגלרד, שאל חוות-דעתו עוד אשוב בהמשך הדברים. פרשת קולומבו זכתה להתייחסות רבת משקל גם בספרות, שאל פרטיה עוד אשוב.

לפני כן אסקור את העובדות בארבעת הערעורים שלפנינו, שהאחד בהם הוגש על דרך של ערעור ובשלשת הנותרים ניתנה רשות לערער. דרך הילוכו של פסק-הדין תהיה כדלקמן: סקירת העובדות, קביעתנו שרק בחלק מן הפרשיות נשוא הערעורים שלפנינו מתעוררת פלוגתה אמיתית בנוגע לתחולתה של הלכת קולומבו; טענות לזכות הלכת קולומבו מחד והביקורת עליה מאידך; משפט משווה ולבסוף:

קביעת המסקנות ההלכתיות ותחולתן על הפרשיות שבהן מתעוררת לפנינו פרשת קולומבו.

5. העובדות
(א) רע"א 1690/00, רע"א 1728/00, רע"א 2565/00, עניינם של ערעורים אלה בחברת א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (להלן: "אבגל"). אבגל עסקה בעריכת מכירות פומביות של ציוד הנדסי כבד שנמסר לה לצורך מכירה על-ידי בעליו, בעיקר ביום 25.10.99. בחלק מהמקרים הועמד הציוד למכירה ונמכר ובחלק מהמקרים לא הועמד הציוד למכירה או הועמד למכירה ולא נמכר. אבגל נקלעה לקשיים וביום 2.11.99 נתמנתה לה מפרקת זמנית; ביום 16.1.00 ניתן עליה צו פירוק והמפרקת הזמנית נתמנתה מנהלת מיוחדת. זו עתרה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו למתן הוראות לגבי זכויותיה בציוד, לסוגיו השונים, כנגד חמישים ושנים משיבים. רק שנים עשר מהם (האחד מהם מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ, באמצעות מנהלה שהוגדר כמבקש נוסף) משיגים לפנינו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שקבע שהבעלות בציוד שלהם עבר לאבגל. עניינם של מערערים אלה אינו אחיד וניתן לחלוקה לשתים: בקבוצה אחת כלולים שמונה מערערים שחתמו על מה שהוגדר בפסק-הדין כ"הסכם הטיפוסי" והציוד שלהם לא הועמד למכירה הפומבית או הועמד ולא נמכר. מערערים אלה הם ב- רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ, אוקספורד בניה בע"מ, ב.ג.ז. בני ג'רייס זעאתרה בע"מ, יורם דוידיאן, אורי לנדאו ומרדכי קזולה, ב- רע"א 1728/00 המערער היחיד אהרן ליצ'י וב- רע"א 2565/00 אכטמן חברה להנדסה בע"מ (לגבי מחפר אחד). בקבוצה השנייה כלולים ארבעה מערערים אחרים והם ב- רע"א 1690/00 אם.סי.אל בע"מ, ח. בראשי בע"מ, תעז חברה להנדסה ואספקה בע"מ וב- רע"א 2565/00 ש.ש. שירותי מנוף בע"מ.

(ב) ע"א 6632/00. אופנת אליעז בע"מ (להלן: "אליעז") סיפקה טובין לבון מארט מילניום בע"מ (להלן: "בון מארט") בחודש אוקטובר שנת 1999. על-פי הסכם בין מנהל אליעז לבין קניינית של בון מארט נקבע כי הטובין ישארו בבעלות אליעז עד למכירתם על-ידי בון מארט. ביום 3.11.99 ניתן נגד בון מארט צו להקפאת הליכים, וביום 15.5.00 ניתן כנגדה צו פירוק ועו"ד ארז נתמנה למנהלה המיוחד. ביום 6.2.00 הגישה אליעז בקשה למתן הוראות לבית-המשפט המחוזי, בה ביקשה להורות למערערים להשיב לידיה את הסחורה הנמצאת בידיהם ושסופקה על-ידי אליעז ואת תמורת הסחורה שכבר נמכרה.

בית-המשפט המחוזי בחן האם העסקה בין הצדדים היא עסקת קונסיגנציה "אמיתית", או שמא מדובר בעסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב, שחלות עליה הוראות חוק המשכון על-פי הלכת קולומבו. לבית-המשפט קמא הוגשו מספר מסמכים שהונפקו על-ידי אליעז ובון מארט בקשר לעסקה האמורה: תעודת המשלוח שהוצאה על-ידי אליעז ובה נכתב: "הסחורה הנ"ל היא רכושה הבלעדי של המוכרת עד לקבלת התשלום הסופי בפועל"; הזמנה שהוצאה על-ידי המערערת ובה נכתב:

"קניה עם זכות החזרה בכל עת" וחשבונית שהוציאה אליעז בקשר עם העסקה. בית-המשפט המחוזי קבע על-סמך תצהירו של מנהל אליעז, תעודת המשלוח וההזמנה כי מדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית", שהוראות חוק המשכון אינן חלות עליה על-פי הלכת קולומבו. בית-המשפט קמא קיבל את הסברו של מנהל אליעז כי הוצאת החשבונית לא נועדה להשלים את המכר, אלא נעשתה מתוך חוסר נסיון של אליעז בסוג זה של עסקות. לפיכך קבע בית-המשפט כי אליעז זכאית להשבה של הסחורה שסיפקה לבון מארט ולא נמכרה ושל תמורת הסחורה שנמכרה. בון מארט והמפרק משיגים לפנינו על פסק-הדין וטענתם היא שיש להחיל על העסקה את הלכת קולומבו.

6. מאחר שסלע המחלוקת לגבי המערערים הכלולים בקבוצה הראשונה סב סביב ה "הסכם הטיפוסי", יובא להלן נוסחו הכמעט מלא:

'הסכם
שנערך ונחתם ב
בין המוכר חברת לבין הקונה חברת א. אבגל טכנולוגיה בע"מ. להלן 'אבגל', שמקום מושבה סוף רחוב המדע א"ת צפוני אשדוד.
לקראת מכירה פומבית של כלי צ.מ.ה, שינוע וציוד נלווה שתיערך ביום שני ה- 25.10.99 במגרש מול מבנה אבגל בא"ת הצפוני של אשדוד.
מבוא שהינו חלק בלתי-נפרד מההסכם:
הואיל ו(המוכר) מחזיק ברשותו כלים וציוד אותם הוא מעוניין למכור במכירה פומבית והואיל ואבגל מתמחה בעריכת מכירות פומביות מעין אלה (המוכר) הוסכמו בין הצדדים הדברים הבאים:
1. ידאג להעמסת הציוד המפורט בנספח א' להסכם זה למשלוחו ולפריקתו במגרש אבגל. לא יאוחר מה כלומר כשלשה שבועות ממועד פתיחת המכירה לצורך תצוגה מוקדמת.
2. אבגל תדאג לקבלת הציוד במגרש לניקויו ולהכנתו לתצוגה למכירה במכירה הפומבית.
3. ....
4. אבגל מתחייבת בזאת לבטח את הציוד הנ"ל על-פי ערכו המוסכם בין הצדדים כפי שיפורט בנספח א' להסכם.
פרמיות ביטוח הציוד ישולמו במלואן על-ידי אבגל ופוליסת הביטוח תשופה לטובת (המוכר) בגיבוי מכתב מחברת הביטוח.
5. מוסכם בין הצדדים כי הציוד ישאר בבעלותו הבלעדית של (המוכר) וזאת עד למסירת מלוא התשלום המוסכם בפועל מאבגל ל(מוכר). תשלום שימסר בתוך 6 ימי עבודה מתום המכירה.
6. מוסכם כי [המוכר] יוציא תעודת משלוח שהעתקה המקורי ימסר לאחראים מטעם אבגל בעת קבלת הציוד במגרש.
7. ....
8. א. מוסכם כי עם חתימת חוזה זה אבגל למעשה רוכשת את הציוד המפורט בנספח א' להלן במחירים המופיעים בנספח זה.
ב. (המוכר) יקבל בכל מקרה את המפורט בנספח לכל פריט ללא התחשבנות במחיר בו נמכר הפריט במכירה, בין אם היה המחיר נמוך או גבוה מהמחיר עליו הוסכם.
9. במקרה של מכירת כלי הדורש רישוי והעברת בעלות מתחייב (המוכר) לבצע את כל הפעולות הדרושות בכדי להעביר בעלות לקונה הסופי בתוך עד שבוע מקבלת התשלום בפועל על-ידי אבגל.
10. אבגל שומרת לעצמה את הזכות שלא למכור כלים מסויימים מכל סיבה שהיא במהלך המכירה (תקינות מכנית, מחיר לא מספיק וכו') בלי לפגוע בזכויות (המוכר) לגבי המחיר המובטח על-ידי אבגל ומועד התשלום.
11. (המוכר) מאשר בזה לאבגל לנהל משא ומתן קודם למכירה הפומבית (במהלך ימי התצוגה) עם קונים פוטנציאליים. אבגל מתחייבת כי כל מכירה העשויה להתבצע לפני המכירה הפומבית טעונה את אישור(ו) של (המוכר). נושא התשלום והעברת הבעלות נשאר זהה לאמור בסעיפים 5 ו- 9.
נספח "א" להסכם ...'

בית-המשפט המחוזי סבר שלכאורה קיימת סתירה בין סעיף 5 להסכם, שבו שימר לעצמו "המוכר" את בעלותו בציוד, לבין סעיפים אחרים שבו, שמהם עולה שאבגל רכשה את הציוד ללא תנאי; עם-זאת הוא קבע שאין צורך ליישב את הסתירות, שאפילו סעיף 5 להסכם גובר על הוראותיו האחרות, אין לתת לו תוקף לאור הלכת קולומבו.

7. הפרקליטים המלומדים ניסו לשכנענו, זה בכה וזה בכה, שה"הסכם הטיפוסי" משמר להם את זכות הבעלות בציוד או שולל אותה. סבור אני שלגבי המערערים נשוא הסוג הראשון בקבוצה הראשונה, שציודם לא הועמד למכירה הפומבית או לא נמכר בו, הוראות ההסכם הן ברורות. ההסכם כולו צופה עריכת המכירה הפומבית ביום 25.10.99, שהוא ה- raison dtre של כריתתו ומכירת הציוד באותו מועד. לפיכך נכתב בסעיף 5 להסכם כי הציוד ישאר בבעלותו הבלעדית של המוכר ומועד התשלום נקבע בתוך 6 ימי עבודה מתום ימי המכירה. סעיף 8א להסכם קובע כי 'עם חתימת חוזה זה אבגל למעשה (ההדגשה לא במקור) רוכשת את הציוד ...', כשהדיבור "למעשה" מדגיש שההסכם כולו מותנה בהעמדת הציוד למכירה ובמכירתו בפועל. סעיף 8ב להסכם מדגיש כי המוכר יקבל בכל מקרה את המפורט בנספח ללא "התחשבנות" במחיר בו נמכר הפריט במכירה, לאמור, במחיר המוסכם, "בין אם הציוד נמכר ובין אם לאו". בסעיף 10 להסכם שמרה אבגל על זכותה 'שלא למכור כלים מסויימים מכל סיבה שהיא במהלך המכירה (ההדגשה לא במקור), בלי לפגוע בזכויות המוכר לגבי המחיר המובטח על-ידי אבגל ומועד התשלום'. גם כאן מותנה החיוב בכך שתתקיים מכירה ובמהלכה תחליט אבגל שלא למכור את הציוד, דבר שלא הוכח שנתקיים במקרה נשוא הערעורים שלפנינו. אכן, לפי סעיף 11 להסכם רשאית אבגל למכור את הציוד גם לפני המכירה אך זאת רק באישור המוכר ובמקרה זה תחולנה הוראות סעיף 5 להסכם.

נמצא שההסכם כולו הוא הסכם המותלה בתנאי של העמדת הציוד למכירה הפומבית ומכירתו בפועל, תנאי שלא נתקיים במקרה דנן. לפיכך, לגבי אף אחד מן המערערים הכלולים בקבוצה הראשונה לא עברה הבעלות בציוד לאבגל; התנאי המתלה כאן הוא שונה מהתנאי לשימור הבעלות נשוא הלכת קולומבו, שבו נקבע שהדפוס של עסקת אשראי שיש עמה תנאי לשימור בעלות מהווה עסקת משכון מוסווית לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון בעוד שבמקרים שלפנינו לא ניתן לטעון, אפילו על דרך הפרשנות המרחיבה - שמדובר בהם במשכון מוסווה. נמצא, שבכפוף לטענות אחרות של המפרק בחלק מהערעורים, שבהן נדון בסמוך, יכול ודין הערעורים הכלולים בקבוצה הראשונה להתקבל, גם ללא קשר לעסקת קולומבו; אך כפי שנסביר להלן, לא נוכל לקיים גם את טעמו החלופי של בית-המשפט המחוזי, לגבי קבוצה זו, המבוסס על הלכת קולומבו.

כפי שיתברר להלן, יש ממש בחלק מטענותיו הנוספות של המפרק והגיעה השעה לדון בהן.

8. טענותיו הנוספות של המפרק
א) המפרק טען לגבי שלושה מהמערערים שבקבוצה הראשונה: יורם דוידיאן, אורי לנדאו, ואהרן ליצ'י, שבמידה רבה הפך ערעורם לתיאורטי. הציוד שבו מדובר לעניין - כך נטען - נמכר למימוש השיעבודים שהיו רשומים עליו לטובת נושיהם וכל שנותר לזכותם, אם בכלל, הוא סכומי כסף שאינם גדולים. טענה דומה טען המפרק גם לגבי ח. בראשי בע"מ הנזכרת בקבוצה השנייה. אין לנו כל אפשרות לברר עובדות אלה, שנוצרו לאחר פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בגדר הערעורים שלפנינו, ואם תתעורר פלוגתה בין מערערים אלה לבין המפרק בעניין זה יוכל כל המעוניין בכך לעתור לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות.

ב) טענותיו הנוספות של המפרק מתייחסות לעניינם של ארבעה מערערים הכלולים בקבוצה הראשונה והם: יורם דוידיאן, אורי לנדאו, מרדכי קזולה ואהרן ליצ'י.

(1) יורם דוידיאן - מערער זה הוסיף בכתב ידו לסעיף 8א ל"הסכם הטיפוסי" את הדברים הבאים: "יורם יקבל בכל מקרה את המפורט בנספח לכל פריט... בין אם הכלי נמכר או לא" (ההדגשה לא במקור). לפיכך מדובר בהסכם מכר רגיל.

בטיעון בכתב ובעל-פה לא הועלתה כל טענה שיש בה כדי להזים את המסקנה העולה מהתוספת שמדובר בחוזה מכר. מן הטעם הזה בלבד דין ערעורו של דוידיאן להידחות.

(2) אורי לנדאו - בית-המשפט המחוזי קבע שמערער זה חתם על ה"הסכם הטיפוסי" אך מהחומר שהיה לפני בית-המשפט המחוזי עולות עובדות נוספות. לנדאו הוסיף בכתב יד ל"הסכם הטיפוסי" הבהרה שבה נאמר כי: מוסכם כי התשלום יתבצע לא יאוחר מה- 1.11.99 אם נמכרו הכלים ואם לא". נמצא, שמדובר בעסקת מכר רגילה ולנדאו אינו כופר בכך; אלא טענתו היא אחרת: ביום המכירה הוא הופיע באתר המכירה וקיבל מאבגל שני שיקים דחויים על חלק מן הסכום המוסכם 339,300 ש"ח במקום 356,850 ש"ח; לא זו אף זאת: השיקים נמסרו ללנדאו כשהם נושאים עליהם את התאריכים 3.11.99 וה- 15.11.99. לפי גרסתו של לנדאו, שיש לה תימוכין בקבלה שהוא מסר לאבגל באותו תאריך, הודיע לנדאו לאבגל שהבעלות בציוד נותרת שלו עד לפירעון מלא של השיקים והוא - על-מנת שהוא יברר אם השיקים תואמים את נוסח ה"הסכם הטיפוסי" שלא היה אותה שעה בידיו.

כשנתברר ללנדאו כי השיקים אינם תואמים את ה"הסכם הטיפוסי" לא מבחינת הסכום ולא מבחינת התאריך שהיה צריך להיות 1.11.99, הוא הודיע לאבגל על ביטול העסקה וביקש שיחזירו לו את הציוד.

בנסיבות כפי שפורטו לעיל מתעוררת השאלה, אם היה לנדאו רשאי לבטל את העסקה אם לאו. ושאלה זו תלויה בשאלה המשפטית, אם מסירת השיקים, שאינם תואמים את הסכום ואת התאריכים, היוותה הפרה יסודית של ההסכם, אם לאו; בעלי הדין לא השכילו להביא לפנינו טענות וראיות מפורטות בעניין זה, שלענייננו היה נטל השכנוע מוטל על לנדאו, ולכאורה, כך נראה לנו, כאשר ההפרשים בסכומים ובתאריכים אינם גדולים והעובדות בנוגע לסכומים ולתאריך ככל הנראה לא היו נהירות לצדדים בעת מתן השיקים, מדובר בהפרה שאינה יסודית; לפיכך שומה היה על לנדאו לתת לאבגל ארכה לקיומו של ההסכם, כאמור בסעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970; משלא עשה כן, הוא לא היה רשאי לבטלו.

נמצא, איפוא, שדינו של ערעורו של לנדאו להידחות.

(3) מרדכי קזולה - מערער זה חתם על ה"הסכם הטיפוסי" ובה בעת קיבל שיק על מלוא התמורה והוציא חשבונית חיוב. לטענתו בוטלה העסקה והוא הוציא חשבונית זיכוי. השופט המלומד ציין שאין בפי קזולה טענה שעמדה לו עילת ביטול. כמו-כן הוא הגיש למפרק תביעת חוב, דבר שלדעת בית-המשפט המחוזי מהווה ראייה ניצחת שהטובין נמכרו על ידו. מעיון בתצהירו של קזולה, שעליו הוא לא נחקר, יוצא שעסקת המכר בוטלה בהסכמה כבר ביום עריכת המכירה הפומבית ולפיכך לא נדרשה לקזולה עילת ביטול. אכן לו הגיש קזולה תביעת חוב למפרק היה מקום לפסוק נגדו. דא עקא שקזולה הגיש למפרק מסמך הנושא כותרת "הוכחת חוב" אך בגופו לא נדרש תשלום כסף אלא החזרת הציוד. מסמך זה אינו מהווה תביעת חוב. לפיכך יש לקבל את ערעורו של קזולה. אך מכיוון שטענה זו לא עלתה מהבקשה לרשות לערער ובסכומים, לא יפסקו לו הוצאות.

(4) אהרן ליצ'י - השופט המלומד החליט על יסוד פרשנות ה"הסכם הטיפוסי", עליו חתם מערער זה, שחלה בענינו הלכת קולומבו. לפנינו טען המפרק שבפועל בוצעה בין ליצ'י ואבגל עסקת מכר, וראיה לכך הוא שיק שליצ'י מסר לאבגל בקשר לעסקה. אך בתצהירו של ליצ'י שהוגש לבית-המשפט המחוזי נאמר, ולא הוכחש, שהמדובר בשיק של ביטחון בלבד ובפועל לא הוציא ליצ'י חשבונית לציוד נשוא המכירה הפומבית. לפיכך דין הערעור להתקבל גם ללא היזקקות להלכת קולומבו.

בכל שאר טענות המערערים בני הקבוצה הראשונה והמפרק לא מצאתי מקום לדון, בין משום שהפכו למיותרות ובין משום שלא מצאתי בהן ממש. כך, למשל, אין ממש בטענה שלא ניתן היה למכור את הציוד, בחלק מהמקרים, הואיל והיה משועבד לנושים של המערערים.

9. בקבוצה השנייה של המערערים כלולים ארבעה מקרים השונים זה מזה. נדון בהם אחד לאחד.

(1) אם. סי. אל. בע"מ (רע"א 1690/00). חברה זו חתמה עם אבגל על הסכם השונה מה"הסכם הטיפוסי", שיכול - לפי קביעת בית-המשפט המחוזי - שהיה בו, כשהוא לעצמו, כדי להצביע על-כך שהבעלות בציוד לא עברה לאבגל. דא עקא, שחברה זו הגישה תביעת חוב על שווי הציוד (על סך 785,000 ש"ח) ובית-המשפט המחוזי רשאי היה לקבוע שהיה בכך ויתור על טענותיה. בגדר סכום טענותיה של חברה זו נכללה עתירה לאפשר לה להגיש ראיות נוספות בערעור לגבי נסיבות הגשת תביעת החוב; אך בקשה פורמלית בעניין זה לא הוגשה על-ידי המערערת; לא קיימת איפוא עילה להתערב בהחלטת בית-המשפט המחוזי בעניין זה.

(2) ח. בראשי בע"מ - לפי קביעותיו של בית-המשפט המחוזי חתמה חברה זו על הסכם למכירת הציוד לאבגל וקבלה שיקים תמורתו. היא אף הוציאה חשבונית בגין המכירה והשופט המלומד דחה משום כך את טענתה שהשיקים הוצאו לבטחון בלבד; לפי תיאור העסקה, כפי שהופיע בתצהירו של מר יניב בראשי, שהוגש מטעמה של המערערת, כך היו הדברים: הוסכם בין המערערת לבין אבגל כי אם ימכר הציוד או חלקו, תקבל המערערת את תמורתו "פחות עמלת אבגל" ובאם לא ימכר "יוחזרו הכלים ואחזיר את השיקים ואקבל את הציוד, או חלקו חזרה, כאילו לא נעשה דבר" (ההדגשה לא במקור). בעת מסירת הציוד רשמה המערערת, לפי הוראות רואה החשבון שלה, חשבונית מס ומסרה אותה לידי אבגל. לאחר שהציוד לא נמכר שלחה המערערת לאבגל חשבונית זיכוי ודרשה קבלת הציוד; בנסיבות אלה, שעליהן המצהיר לא נחקר, לא עברה הבעלות מלכתחילה לאבגל, אלא היה מדובר במכר מותנה; אפילו עברה הבעלות, הרי שהעסקה בוטלה, לפי ההסכם, כאשר נשלחה לאבגל חשבונית הזיכוי והמערערת דרשה את החזרת הציוד, והבעלות חזרה למערערת כבר לפני תחילת הפירוק. מסירת שיקים לביטחון אינה סותרת את האמור בתצהיר ובנסיבות העניין המיוחדות, אין הוצאת חשבונית החיוב צריכה להיות בעוכרי המערערת.

בנסיבות אלה אין מקום לטענה שהמדובר במשכון מוסווה לפי סעיף 2(ב) לחוק המשכון ויש לקבל את ערעורה של ח. בראשי בע"מ.

(3) תעז חברה להנדסה ואספקה בע"מ - להבדיל מהעסקאות הכלולות בקבוצה הראשונה, חלק גדול מהציוד נשוא הערעור אמנם נמכר במכירה הפומבית. בית-המשפט המחוזי קבע, לאור תצהירה של מערערת זו, כי הציוד נמסר לחברה בקונסיגנציה עם סעיף שימור בעלות, דבר המביא את ענינה לגדר הלכת קולומבו; עוד כתב השופט המלומד כי המערערת מסרה לאבגל שיקים, דבר המעיד על קיומה של עסקת מכר. ככל שהמדובר בהלכת קולומבו נדון בה בהמשך הדברים. ככל שמדובר במסירת השיקים, נראה לי שנפלה טעות בפסק-הדין. עיון בתצהירים שהוגשו לבית-המשפט המחוזי ובאסמכתאות עליהם הם מבוססים, מלמד שהשיקים שבהם מדובר ניתנו בגין עסקאות קודמות, ואכן זו טענתה לפנינו וטענה זו מקובלת עלינו. לא זו אף זאת: נוסח ההסכם מיום 13.1.99, שלפי טענת המערערת חל על העסקה, ובגדרו בוצעו גם עסקאות נוספות, שונה מנוסח ה"הסכם הטיפוסי". סעיף 8 ל"הסכם הטיפוסי" הומר בסעיף 10, וכך נאמר בו:

'מוסכם בין הצדדים שבשום מקרה אבגל אינה רוכשת אף פריט מפרטי הציוד השייך לתעז מלבד במקרה בו הושלמה עסקת המכירה לקונה במלואה, כלומר - אבגל מקבלת את מלוא תמורת המכירה ומוסרת לקונה את הציוד. בכל מקרה אחר מחוייבת אבגל רק להחזיר לרשות תעז את פרטי הציוד שלא נכרשו.'

יתכן איפוא שמדובר בעסקת קונסיגנציה "טיפוסית" שהלכת קולומבו אינה חלה עליה; אך אין צורך להחליט בכך לאור התוצאה שאליה הגענו בהמשך פסק-דין זה לעניין הלכת קולומבו.
(4) ש.ש. שירותי מנוף בע"מ (רע"א 2565/00). להבדיל מרוב המערערים האחרים לא חתמה חברה זו על ה"הסכם הטיפוסי" אלא טענתה הייתה כי הוסכם בינה לבין אבגל שזו האחרונה תקבל עמלה בשיעור 10% מהמכירה. מעיון בתצהירו של מר שאול פרץ, שניתן לתמיכה בעמדתה, יוצא שאבגל מסרה למשיבה שיקים לתשלום המחיר, שלא נפרעו, אות הוא שמדובר על עסקת מכר, המכחישה את טענת המכירה בקונסיגנציה "אמיתית" תמורת עמלה. טענת החברה לפנינו היא כי השיקים לא נמסרו תמורת הציוד נשוא הערעור אלא בגין מסירת ציוד אחר. דא עקא שאין כל תימוכין לטענה זו בחומר שהיה לפני בית-המשפט המחוזי ודי בכך כדי לדחות את ערעורה של חברה זו.

ב. ע"א 6632/00 פרשה זו יכול והיא מחייבת דיון בהלכת קולומבו; עם-זאת, כפי שנפרט בהמשך הדברים, יכול ודין הערעור במקרה זה היה להידחות, על יסוד ממצאי בית-המשפט המחוזי, גם בגדרה של הלכה זו.

10. טענות לזכות הלכת קולומבו
השופט המלומד סבר שהלכת קולומבו היא הלכה ראויה, חרף הביקורת שנמתחה עליה. אליבא דידו יש בה כדי למנוע העדפת ספקי טובין על פני נושים אחרים, כמו נותני שירותים ועובדים, שאינם יכולים להבטיח לעצמם עדיפות לחובם כשם שספק טובין יכול לעשות, על-ידי הלבשת העסקה במעטה של קונסיגנציה. אין הצדקה חברתית או כלכלית - כך סבר השופט המלומד - להעדיף את ספקי הטובין על פני הנושים אחרים, אך ורק משום שספק הטובין יכול להבטיח את עצמו על-ידי הפיכת עסקת המכר לעסקת קונסיגנציה. לגישתו של בית-המשפט המחוזי אין החירות להעדיף נושים מוכרת במשפטנו והלכת קולומבו, במידה שהיא פוגעת בחופש ההתקשרות, פוגעת רק בחירות זו. הלכה זו אינה מונעת מתן תוקף לעסקת קונסיגנציה "אמיתית" ומי שחושש מפני קריסתו של הספק, לו מסר סחורה, ילך וירשום משכון. עוד כתב השופט המלומד שפועלה של הלכת קולומבו היא רק במקרה של פשיטת רגל ופירוק חברה ולא מעבר לכך, "כאשר פועלים תוך הכרתה ומודעות לה".

הרציונאל שבבסיס הלכת קולומבו הוא מתן תוקף להיבטים הכלכליים של העסקה ולא לצורתה הפורמלית. לפי גישה זו יבחן כל מקרה נתון בפריזמה של תכליות חוק המשכון שהן הגנה על צדדים שלישיים, על-ידי מתן פומביות למשכון והגנה על החייב במסגרת יחסיו עם הנושה או על נושיו של החייב, כאשר הם נכנסים לנעליו, ראה: י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי), 72-70. המחבר מתאר שם נסיונות בלתי-פוסקים של צדדים להסוות עסקות משכון בצורות שונות, כך שלא יחול עליהן חוק המשכון כגון נסיונות להסתיר את קיום החוב, להסוות את השיעבוד שניתן להבטחתו ולהעלים רכוש ממושכן מהנושים האחרים וכן נסיונות לעקוף את המשכון מטעמי מס וניסיון לעקוף את הוראות החוק המגבילות את גובה הריבית המירבית שרשאי הנושה לגבות. הלכת קולומבו נועדה איפוא למנוע תופעות כאלה של עקיפת חוק המשכון.

11. הביקורת על הלכת קולומבו

מאז פסיקתה של הלכת קולומבו היא ספגה ביקורת רבה, ראה, בין השאר: פרופ' צ' כהן פירוק חברות (ההוצאה לאור של לשכת עורכי- הדין), 571; פרופ' דויטש קניין כרך א', 142-134; פרופ' זלצמן "דיני קניין" ספר השנה של המשפט בישראל (התשנ"ב-התשנ"ג), 561, 580-574; א' חביב-סגל, שם , 95-92; פרופ' שלום לרנר "עשור להלכת קולומבו, הלכה, מציאות והרהורי חזרה בתשובה", ספר ויסמן (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי (התשס"ב-2002)); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף 'הסוואות משכון' - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו", עיוני משפט כו(1) (יוני-2000), 144-79; וראה גם פסק-דין המיעוט של השופט אור ב- ע"א 196/87 הנ"ל ופסק-דינו של השופט אנגלרד ב- ע"א 2328/97 הנ"ל.

אפשר לחלק את הביקורת למישור מעשי ולמישור עיוני. הטענה העיקרית במישור המעשי היא שהלכת קולומבו גזרה על ציבור הסוחרים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה. על-פי טענה זו, בעולם המסחר מקובל לספק סחורה באשראי, תוך קביעת תניה חוזית של שימור הבעלות בסחורה בידי הספק עד לתשלום מלוא המחיר על-ידי הקמעונאי. פרקטיקה זו היא חשובה לעולם המסחר, שכן בלעדי תניית שימור הבעלות יחששו ספקים לספק סחורה באשראי, משום שבמקרה של חדלות פירעון של הקמעונאי הם עלולים לאבד את כספם. מאידך גיסא, יש חשיבות רבה לגבי הקמעונאים לכך שיוכלו לקבל סחורה באשראי. אמנם, הלכת קולומבו אינה שוללת את תוקפה של תניית שימור הבעלות במקרה שנרשם משכון או שיעבוד במרשם המתאים, אולם דרישת הרישום איננה מעשית. חיי המסחר דינמיים הם, והעלויות לצדדים ברישום שיעבוד כל אימת שמסופקת סחורה הן גבוהות מכדי שדרך זו תנקט. נוסף לכך, עולה שאלה באשר לסוג השיעבוד שירשם, שכן שיעבוד ספציפי אינו מעשי כשמדובר בכמויות של סחורה מתחלפת, ושיעבוד צף נועד בעיקר לנושים גדולים ואינו חל על חייבים פרטיים. מחקר שטח שתוצאותיו הובאו במאמרו הנ"ל של לרנר (בעמ' 428) מלמד שרבים מהסוחרים אינם מקבלים יעוץ משפטי ואינם מודעים להלכה שתניית שימור בעלות, שהייתה תקפה לפני פסיקתה של הלכת קולומבו, כבר אינה תקפה לפי הלכה זו. בכך יש כדי ליצור מצב בלתי-בריא שעל פיו הפסיקה והמעשה מתקדמים בקווים מקבילים שאינם נפגשים זה עם זה.

12. כאמור, הלכת קולומבו ספגה ביקורת גם במישור התיאורטי. ניתן לחלק ביקורת זו לשניים: ביקורת מתונה, וביקורת רדיקלית יותר. הביקורת המתונה הושמעה, בין השאר, על-ידי פרופ' מ' דויטש, בספרו קניין. נקודת המוצא לביקורתו של פרופ' דויטש היא שאין לראות בשימור הבעלות בידי המוכר משום בטוחה, אלא יש להכיר בכך שאין הצדקה עניינית וכלכלית להעברת בעלות בנכס לקונה בטרם שילם את ערכו למוכר (יש לציין שערכו של נימוק זה פוחת במקרה שהקונה שילם חלק מהתמורה, ועל אחת כמה וכמה כאשר שילם את מרביתה). פרופ' דויטש סבור כי הלכת קולומבו פוגעת בחופש הקניין הקבוע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וזאת שלא בתנאי פסקת ההגבלה. לדעתו של פרופ' דויטש יש לבחון את תחולתו של סעיף 2(ב) על עסקות מכר באשראי לאור האיזון הראוי בין ערכים מתחרים: מחד גיסא חופש ההתקשרות וחופש הקניין, המצדיקים מתן אפשרות לצדדים לקבוע את תנאי ההתקשרות ביניהם ובכללם המועד שבו תעבור הבעלות לקונה, וכיבוד זכותו של המוכר לקבוע מתי הוא נכון להיפרד מקניינו ; ומאידך גיסא, עקרון הפומביות, המצדיק הגנה על צדדים שלישיים, העלולים להיות מוטעים על-ידי המצג הפומבי שיוצרת ההחזקה בנכס על-ידי הקונה. לדעת המחבר ניתן בהלכת קולומבו משקל רב מדי לגורם הפומביות על פני גורמים רלבנטיים אחרים.

תחילתה של הביקורת הרדיקלית יותר נעוצה בפסק-דינו הנפרד של השופט אנגלרד ב- ע"א 2328/97 הנ"ל. עמדתו היא שאין חוק המשכון חל אלא על עסקות משכון במובן הצר ולא על שיעבודים מסוגים אחרים. משכון לפי הגדרת סעיף 1(א) לחוק המשכון הוא עסקה שבה הנכס המשמש כערובה לחיוב מצוי בבעלותו של החייב, ולפיכך אין להביא בגדרו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון עסקאות אחרות של ערובה לחיוב כגון "מכר מותנה" או "מכר-חוזר", והוא - כל עוד לא הוכח כי הדרך בה נקטו הצדדים לעסקה אינה תואמת את הכוונה האמיתית העומדת ביסוד העסקה, כביטויו הספציפי בסעיף 33 לחוק המכר, ומביאה לכלל העדפה, ללא צידוק כלכלי, של נושי הקונה על פני נושי המוכר. ביקרות זו על הלכת קולומבו פותחה והורחבה במאמרם המצויין של פרופ' זלצמן וד"ר גרוסקופף שהוזכר לעיל, שהניחו מסד תיאורטי לתיזה המצמצמת את חוק המשכון ל"גישת המשכון", שמאפייניה נקבעו אך לפי אותו חוק, והם מצביעים על הקשיים, הרבים מספור, הכרוכים בהעדפה עליה של "גישת הבטוחה", שעמדה ביסוד הלכת קולומבו.

13. משפט משווה
רוב מדינות העולם המערבי מכירות באופן עקרוני בתוקפה של תניית שימור בעלות. באנגליה נפסקה בעניין זה ההלכה המנחה על-ידי בית-המשפט לערעורים בעניין Aluminium Industrie W.L.R. 676 Vaassen B.V. v. Romalpa Aluminium Ltd., 1976(1), הלכה שאושרה מאז פעמים רבות. בעניין Clough Mill Ltd. v. Martin, 1985 1 W.L.R. 111, בעמ' 116, כתב הלורד Goff כך:

"I for my part can see nothing objectionable in an agreement between parties under which A, the owner of goods, gives possession of those power of sale and a goods to B, at the same time conferring on Ba power to consume the goods in manufacture, though A will remain the owner of goods until they are either sold or consumed. I do not see why the relationship between A and B, pending sale or consumption, should not be the relationship of bailor and bailee, even though A has no right to trace the property in his goods into the proceeds of sale. If that is what the parties have agreed should happen, I can see no reason why the law should not give effect to that intention."

ההכרה בתניית שימור הבעלות מקובלת גם במשפט הקונטיננטלי וראה: (The Reclamation Rights Cooper of Unpaid and Unsecured Sellers in International Trade, 1987 Colum. Bus. L. Rev. 17, 18, 106). בגרמניה, למשל, קובע סעיף 449 (שהחליף את סעיף 455) ל- BGB כך:

"If the seller of a movable has retained title until payment of the purchase price, it is to be presumed, in case of doubt, that the transfer of title takes place subject to the condition precedent of payment in full of the purchase price and the seller is entitled to rescind the contract if the purchaser is in default with the payment."

(The German Civil Code, revised edition, translated by S.M. Goren, Rothman Co. (1994).

(וראה גם: Lies, LL.M THESES: Sale of a Business in Cross-Border Insolvency: The United States and Germany 10 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 363, 408.

אמנם, ארצות-הברית וקנדה הן יוצאות דופן בגישתן. בארצות הברית מוסדרים דיני הבטוחות בפרק 9 של ה- .UCC סעיף 2-401(1) לקוד קובע:

"any retention or reservation by the seller of the title (property) in goods shipped or delivered to the buyer is limited in effect to a reservation of a security interest."

כלומר, עסקות הכוללות תניית שימור בעלות מוכפפות במפורש לפרק 9 הנ"ל, החל על כל סוגי הבטוחות וקובע, למשל, חובת רישום פומבי כתנאי לתקפותה של הבטוחה. החוק הקנדי הלך אף הוא בעקבות הגישה האמריקאית, כאשר רוב הפרובינציות הקנדיות אימצו החל מ- 1990 את ה- Personal Property Security Act,שהושפע מאוד מפרק 9 האמריקאי הנ"ל (ועיין:

Bridge, Macdonald, Simmons and Walsh, Formalism, Functionalism, and Understanding the Law of Secured Transactions, (1999) 44 McGill L.J. 567.

המחברים מצביעים במאמר על הקשיים העיוניים המעשיים בהגדרתו של ה- "security interest" לפי פרק 9 הנ"ל והתאמתו לזכות הבעלות של המוכר - הסדר שלא אומץ בדין הישראלי, והם מסכמים את המאמר בדברים הבאים, שנראים לנו (בהקשר אחר), כאילו נבראו להלכת קולומבו:

Does the way in which legal enquiry is organized permit lawyers and judges to ask questions and debate solutions in a way that is recognizable to the parties to the transaction in question? Does the logic of the law take adequate cognizance of the underlying economic logic of the operation in question, or does it sacrifice the parties own ordering of their priorities and expectations upon the altar of a lawyer's conception of aesthetic elegance?
המסקנות ההלכתיות
14. מהותה של עסקת משכון. קיים משקל רב לחוות-דעתו של חברי הנכבד השופט אנגלרד ב- ע"א 2328/97, שיש לתת לחוק המשכון פרשנות מצמצמת, להבדילו מדרכי שיעבוד אחרות שנקבעו בדין. כזכור בוססה והורחבה חוות דעת זו במאמרם של זלצמן וגרוסקופף שנזכר לעיל. מוכן אני להוסיף על דבריהם שאיני מזלזל גם בצד הפורמלי של העניין שיש לו חשיבות יתירה כשמדובר בקביעת הדפוסים של דיני קניין. לדידי קיים קושי משפטי ומעשי של ממש להעביר עסקת אשראי רגילה, שיש עמה סעיף של שימור בעלות, במעין טרנספורמציה מלאכותית, שעל פיה הופך החייב, בניגוד לתנייה חוזית, לבעלים של הטובין, שאותם התימר כביכול למשכן לטובתו של "נושה". כדי להגיע לתוצאה כזו דרושים שיקולים בעלי עצמה רבה שבתקנת הציבור התומכים בה. לכאורה איני סבור שאלה קיימים.

מנגד, איני מתעלם גם מהגישה ההפוכה לסתור, הקרויה בלשונם של זלצמן וגרוסקופף "גישת הבטוחה", אליבא דהדוגלים בגישה זו היא באה למנוע עקיפת הוראותיו הכופות של חוק המשכון ראה למשל: סעיפים 4, 13, 16 לאותו חוק) ואולי גם של חוקים אחרים: ראה פסק-דינו של השופט גולדברג בפסקה 1 ל- ע"א 196/87). הגעתי לכלל דעה שאין צורך להכריע בוויכוח התיאורטי בין שתי הגישות משום שדי בטעמים האחרים, שיפורטו להלן, כדי שלא לקיים את הלכת קולומבו. אניח איפוא להלן, מבלי לפסוק, שסעיף 2(ב) לחוק המשכון חל גם על שיעבודים אחרים זולת משכון.

15. א) תכליות חוק המשכון סבור אני, כמו פרופ' דויטש ואחרים, שהלכת קולומבו נתנה משקל רב מדי לאפשרות של פגיעה בצדדים שלישיים על-ידי אי מתן הודעה על קיום ה"משכון", או על סעיף שימור הבעלות. ממילא אין צדדים שלישיים יכולים להסתמך על החזקת נכסים בידי החייב כאות לכך שהזכויות בהן שייכות לו, שהרי יתכן שנכסים אלה מוחזקים בשכירות, בהשאלה או לפי הסכם פרטיקולרי; המקרה היחיד בחקיקה שבו ניתן משקל לבעלות הנחזית הוא בסעיף 85(3) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, וגם הוא מסוייג בסייגים רבים (ובאנגליה בוטלה דוקטרינה זו).

ב) הגבלת חופש ההתקשרות. פלוני מבקש למכור לאלמוני נכס בעסקת אשראי ביודעו שאלמוני מסובך בחובות. הוא מבקש לשמר לעצמו את הבעלות, כל עוד מחיר הנכס לא ישולם לו. לו היה יודע מראש שתניית שימור הבעלות אינה תופסת ושעליו לעסוק ברישום משכון כדי להבטיח את מטרתו לא היה נכנס לעסקה עם אלמוני; מה טעם למנוע מתן תוקף לתנייה האמורה, ולשלול ממנו את בעלותו? יתירה מזו: קבלת הלכת קולומבו עשויה לצמצם את התנועה החופשית של טובין בחיי המסחר ולהזקיק את ציבור הקמעונאים למלווים בשוק האפור במקום לעסקות מקובלות וסבירות. גם לא מצאתי טעם של ממש להעדיף את הוראותיו של חוק המשכון על הוראותיו הדיספוזטיביות של חוק המכר (ראה סעיף 33 לחוק המכר).

ג) עסקה אמיתית. כלל הוא שצדדים לחוזה רשאים לעצב את העסקה שביניהם בכל אחת מהמשבצות המשפטיות המקובלות, אפילו שכל אחת מהדרכים עשויה להביא לתוצאות שונות; והוא - כשאין מדובר בהתקשרות שהיא למראית עין או שהיא מלאכותית או שהיא בדוייה. והנה - בהיעדר טעמים מיוחדים - תניית שימור הבעלות מייצגת עסקה אמיתית, המשקפת את המציאות. מה טעם לפסול אותה?

ד) טעמים מעשיים. הלכת קולומבו גם אינה ישימה מטעמים מעשיים. חיי המסחר הם דינמיים ואין זה מתקבל על הדעת שסיטונאי המספק סחורות לקמעונאי ירוץ בכל מועד של אספקה לרשם המשכונות כדי לרשום משכון. כבר ציינו לעיל, שבפועל אין הלכה זו מיושמת, בבחינת הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה. אין זה מצב רצוי שהדין אינו משקף את המציאות. יתירה מזו: ההלכה אינה מוגבלת לעסקות מסחריות אלא היא חלה - ללא כל צידוק - על עסקות אשראי בין משקי בית. בדוגמה שכבר הבאנו לעיל, היא תחול גם על פלוני איש פרטי שמכר לאלמוני, גם הוא איש פרטי, מקרר משומש. ההלכה גם אינה מבחינה בין נושים לסוגיהם השונים. היא חלה גם כאשר החייב לא פשט את הרגל או התפרק והיא כופה על צדדים לחוזה עסקה שאין הם חפצים בה, שנוגדת היא את המציאות.

יכול והיא גם נוגדת את צפיותיהם של צדדים שלישיים, כמו נושיו של הנושה.

ה) השופט המלומד כתב בפסק-דינו שאין החירות להעדיף נושים קיימת במשפטנו; אך במקרה דנן אין מדובר בהעדפת נושים (שכשלעצמה אינה בטלה, אלא לפי תנאים שנקבעו בדין: ע"א 471/68 דוד יעקב ואח' נ' המפרקים במאוחד של מקיף חב' להשקעות, פ"ד כג(1), 65, 71 (1969), במקרה של פשיטת רגל).

מדובר בעסקת אשראי שבה פלוני הסיטונאי או הספק שימר לעצמו את בעלותו כאשר טרם קבל את המגיע לו; סבור אני שההסתכלות על הסוגיה כעניין של העדפת נושים, מניחה מראש את המבוקש, ואינה פותרת את הסוגיה שלפנינו.

פרשנות סעיף 2(ב) לחוק המשכון
16. סבור אני שהפרשנות הנכונה של סעיף 2(ב) לחוק המשכון היא שהיא באה למנוע עריכת עסקה שהיא למראית עין או שהיא מלאכותית או שהיא בדויה או שאין לה בדרך שבה נעשתה, באופן משמעותי, הגיון כלכלי או מסחרי. נחלקו הפרשנים לגבי השאלה אם המבחן לישומו של הסעיף האמור הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי, שהרי נאמר בסעיף 2(ב) שיש להחיל את הוראותיו של חוק המשכון על כל עסקה "שכוונתה" שיעבוד נכס כערובה ל"חיוב"; מה משמעות הדיבור "כוונה"? האם מה שקובע הוא כוונתם הקונקרטית של הצדדים לעסקה (ראה, למשל, זלצמן וגרוסקופף במאמר הנ"ל, בעמ' 100) או שהמדובר בתכלית האובייקטיבית של העסקה (ראה למשל דויטש, בספרו הנ"ל בעמ' 141).

לדידי, אין הבדל משמעותי בין שתי הגישות האמורות. סבור אני כי לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) על עסקה פלונית יש לברר, בשלב הראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית; ובשלב הבא, האחר, יש לבחון האם הסכמת הצדדים היא על-פי מהותה עסקת משכון, וזאת ללא קשר, בהכרח, לכינויה על-ידי הצדדים. בשלב זה על בית-המשפט לבחון אם יש לעסקה בדרך בה נעשתה, באופן משמעותי, הגיון כלכלי או מסחרי. הבדיקה, בשלב הראשון, היא ביסודה סובייקטיבית. הבדיקה בשלב האחר, היא ביסודה אובייקטיבית.

17. הפועל היוצא מהאמור לעיל הוא שבהיעדר טעמים מיוחדים לסתור, במקרה הקונקרטי, יש לבטל את הלכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לעסקת אשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעסקת קונסיגנציה אמיתית. הוא הדין בכל מקרה בו מדובר בעסקה מסחרית, הכוללת תנאי מתלה בדבר העברת בעלות, שיש לדפוסים שבהם נערכה תימוכין משמעותיים במציאות המסחרית.

לסיום פרק זה יש להעיר שתי הערות.

א) פסק-דין זה אינו מתיימר לבחון את דפוסיהן של כל העסקאות המסחריות לסוגיהן, ולהעבירן בכור המבחן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון ואין בו פתרון לכל השאלות העשויות להתעורר, שלא התעוררו בערעורים אלה. כך, למשל, אפשר להשאיר, בצריך עיון, את השאלה מה דינה לעניין סעיף 2(ב) לחוק המשכון של עסקה טהורה של "מכר-חוזר". בעבר נחשב המכר החוזר דרך לגיטימית לעריכת משכון לפי הוראות המג'לה: ע"א 141/58 לנציאנו נ' רבל ארץ ישראל, פ"ד יג 781 (1959), ואפשר שהדין בעניין זה לא נשתנה.

ב) לעניין ההכרה בתניית שימור בעלות יש לתת את הדעת גם לאמור בסעיף 169(ד) לפקודת החברות, שזו לשונו:

'על-אף האמור בסעיף-קטן (ב), שיעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס, יהיה עדיף על שיעבוד צף קודם, אם האשראי שימש בפועל לרכישת הנכס המשועבד, והוא בין שהאשראי ניתן בידי המוכר ובין שניתן בידי אדם אחר; לעניין זה, "אשראי" - לרבות מתן התחייבות כספית.'

לפי הסדר זה, ניתנת עדיפות לבעל שיעבוד שמימן את הנכס המשועבד, על פני בעל שיעבוד צף עם הגבלה (על-פי סעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות). הסעיף חל במפורש על כל מממן - בין אם הוא מממן חיצוני לעסקת המכר ובין אם הוא המוכר עצמו. מההסדר שבפקודה עולה לכאורה שכדי שהעדיפות תוענק למממן, עליו לרשום את השיעבוד אצל רשם החברות; בעוד שהכרה בתניית שימור בעלות תביא להעדפת המוכר-מממן גם בלא רישום. כלומר, המשמעות של הכרה בתניית שימור בעלות תהיה שהצדדים יוכלו לקבוע במסגרת ההסכם ביניהם אם העסקה תחשב כעסקת שיעבוד שיש חובה לרשום אותה על-פי פקודת החברות, או שלא תחשב ככזו ואזי לא תחול חובת הרישום. הבעייתיות המיוחדת בכך היא שסעיף 169(ד) מתייחס באופן ספציפי לסיטואציה של מכר באשראי. עם-זאת, גם ביחס לסעיף 169(ד) אנו סבורים שהוא עוסק ב"שיעבוד" בלבד, ואין הוא חל במקרים שבהם הבעלות טרם הועברה (וראה גם: א' חביב-סגל "דיני חברות" ספר השנה של המשפט בישראל (התשנ"ב-התשנ"ג), 95-94).

18. מן הכלל אל הפרט - ביטולה של הלכת קולומבו ושאר הטעמים המפורטים בפסק-דין זה מחייבים ב- רע"א 1690/00 קבלת ערעוריהם של מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ, אוקספורד בניה בע"מ, ב.ג.ז. בני ג'רייס זעאתרה בע"מ, ח. בראשי בע"מ, ת.ע.ז. חברה להנדסה ואספקה בע"מ ומרדכי קזולה ודחיית ערעוריהם של יורם דוידיאן, אורי לנדאו ואם.סי.אל. בע"מ. ב- רע"א 1798/00 יש לקבל את ערעורו של אהרן ליצ'י. ב- רע"א 2565/00 יש לקבל את ערעורה של אכטמן חברה להנדסה בע"מ ויש לדחות את ערעורה של ש.ש. שירותי מנוף בע"מ.

דיון ב- ע"א 6632/00 - בית-המשפט המחוזי קבע כי העסקה בין אליעז לבון מארט הייתה עסקת קונסיגנציה "אמיתית"; כלומר, על-פי תנאי העסקה, בון מארט הייתה רשאית להחזיר את הסחורה לאליעז אם לא תמכר, ולא הייתה מוטלת עליה החובה לשלם את תמורת הסחורה בכל מקרה. לדעתי אין יסוד להתערב בקביעה עובדתית זו של בית-המשפט, המבוססת כראוי על הראיות. אין לקבל את טענתה של בון מארט כי בנסיבות העניין הוצאת החשבונית מעידה על-כך שהצדדים התכוונו לכרות עסקת מכר. אמנם הוצאת חשבונית נקבעה בפסיקה כאינדיקציה לכוונה לערוך עסקת מכר, אולם בית-המשפט קמא קיבל את הסבריו של מנהל אליעז בעניין זה והגיע למסקנתו על רקע כלל הנסיבות. לפיכך, ולאור העובדה שמדובר בעסקת קונסיגנציה "אמיתית", יש לדחות את הערעור גם על-פי הכללים שנקבעו בהלכת קולומבו, ולא כל שכן לאור ביטולה של הלכה זו.

בון מארט טענה כי גם אם לאליעז זכות בסחורה שלא נמכרה, אין לה זכויות עדיפות ביחס לתמורת חלק הסחורה שכבר נמכר. נראה לי שלאור המסקנה שבידי אליעז נשארה הבעלות בסחורה, צדק בית-המשפט המחוזי כאשר קבע כי זכותה הקניינית חלה גם ביחס לתחליף הסחורה שהוא התמורה שהתקבלה בעדה (ראה ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שנייה), 1072).

לפיכך יש לדחות את הערעור בעניין זה.

תוצאת פסק-דין זה תהיה איפוא כדלקמן:

א. ב- רע"א 1690/00 - מתקבלים ערעוריהם של מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ, אוקספורד בניה בע"מ, ב. ג. ז. בני ג'רייס זעאתרה בע"מ, ח. בראשי בע"מ, ת.ע.ז. חברה להנדסה ואספקה ומרדכי קזולה. פסק-הדין לעניינם מתבטל ונקבע שכל אחת מהם זכאי לציוד שבבעלותו או לתמורתו. המפרק ישלם לכל אחד מהם, למעט מרדכי קזולה (שלעניינו לא יהיה צו להוצאות) שכר-טרחת עורך-דין -15,000 ש"ח.

ערעוריהם של יורם דוידיאן, אורי לנדאו ואם.סי.אל. בע"מ נדחים.

יורם דוידיאן לחוד ואורי לנדאו לחוד ישלמו למפרק שכר-טרחת עורך-דין -.15,000.

ש"ח; אם.סי.אל בע"מ ששווי הציוד שלה רב יותר, תשלם למפרק שכר-טרחת עורך-דין -.30,000 ש"ח.

ב. ב- רע"א 1728/00 - מתקבל ערעורו של אהרן ליצ'י. פסק-הדין לעניינו מתבטל ונקבע שהוא זכאי לציוד שבבעלותו, או לתמורתו. המפרק ישלם לו שכר-טרחת עורך-דין - 15,000 ש"ח.

ג. ב- רע"א 2565/00 - מתקבל ערעורה של אכטמן חברה להנדסה בע"מ. פסק-הדין לעניינה מתבטל ונקבע שהיא זכאית לציוד שבבעלותה או לתמורתו. המפרק ישלם לה שכר-טרחת עורך-דין -.15,000 ש"ח. ערעורה של ש.ש. שירותי מנוף בע"מ נדחה והיא תשלם למפרק שכר-טרחת עורך-דין -.15,000 ש"ח.

ד. ב- ע"א 6632/00 - אנו דוחים את הערעור. המפרק ישלם לאליעז שכר-טרחת עורך-דין -.30,000 ש"ח.

בכל אחד מן התיקים הנ"ל רשאים בעלי הדין לעתור לרשם לקביעת ההוצאות לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, נוסף על שכר-טרחת עורכי-הדין שנפסק.

השופט (בדימ') י' אנגלרד
אני מסכים.

השופט מ' חשין
אמר רבי ישמעאל: הרוצה שיחכים יעסוק בדיני ממונות, שאין לך מקצוע בתורה גדול מהן, שהן כמעיין הנובע (מישנה, מסכת בבא בתרא, פרק י', מישנה ח').

והנה, סוגיה זו שלפנינו - "סוגיית קולומבו" או "פרשת קולומבו" קרויה היא בלשוננו, לשון אנשי-המשפט - מקומה כבוד בכותל המיזרח של דיני ממונות.

רוחשת היא בעיות ושאלות והנפש לא תלאה להפוך בה ולהוסיף ולהפוך בה. מה תימה איפוא שרבים וטובים ביקשו להתמודד עם הסוגיה והשלכותיה, ולסופם של שקלא-וטריא ופירוש וביאור - פרד"ס, לא פחות - הניחו לפנינו פירות מחקריהם. ראו מראי המקומות הרבים המובאים בחוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא, ועוד עליהם. וניחוחם של אלה כולם נישא אל-למרחוק. המסקנות הן - כמצופה - מכאן ומכאן, וכל מסקנה תומכת עצמה ונתמכת בק"ן טעמים, טעמים-של-משפט וטעמים של מעשה. והפתרונות - כולם וכל אחד מהם - דברי-טעם בהם.

דומה עליי שהכל נכתב ונאמר; הנושא מוצה עד-תום, וכל רעיון שיועלה ייאמר עליו, ובצדק ייאמר, כי כבר היה לעולמים. ואני, מה אעשה ואירועי טבע אינם נותנים שהות ראויה בידי לשקול את הראוי שישקלוהו ולבור בר מתבן ומקש. ובוודאי שאין בכוונתי להכניס תבן לעפריים. ומתוך שהחרב המתהפכת קרבה אלינו ללא-רחם, אקצר במקום שיכולתי להאריך ולהעמיק, ויסולח לי אם לא אסרוק את כל הראוי שיסרקוהו. אוסיף ואומר אך זאת: כל פתרון שהוצע - או שיוצע - ניחן ביתרונות, ובצידם של אלה לוקה הוא בחסרונות. הנה הוא מימין פיתרון אחד המיטיב עם הנושה - וממילא, עם נושי-הנושה - וכנדרש מכך פוגע הוא בנושי החייב. והנה הוא משמאל פתרון אחר המיטיב עם החייב - קרא: עם נושי החייב - וממילא פוגע הוא בנושה ובנושיו-שלו. אם פלוני ייהנה, פלמוני ייחסר, ואם פלמוני ייהנה, פלוני ייחסר. זו דרך העולם ואנו בדרך העולם. כך יהא גם פתרון שאציע אנוכי, ואפשר אף שלא אוסיף דבר על דברים שאמרו מי שקדמו לי. עיקרה של דרכי הוא זה, שעושה אני כמיטבי לפענח ולפתח את הפיתרון שהמחוקק הניח לפיתחנו, תוך שאני מניח כי פתרון זה כולל ומשקלל את כל השיקולים שלעניין ואת כל האינטרסים של הנוגעים בדבר, בהעדיפו אגב כך את טובתם של מיקצת בעלי-האינטרסים על-פני טובתם של בעלי -אינטרסים אחרים.

3. ענייננו נסוב על תחום התפרשותו של חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (החוק או חוק המשכון סעיף 2(ב) שלחוק מורה אותנו כי הוראות חוק המשכון תחולנה "על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא", והשאלה הנשאלת היא אלו הן עסקות העולות ברישתה של נוסחה זו. הגם שהוראת סעיף 2(ב) שלחוק כמו עומדת היא ברשות עצמה ועל רגליה-שלה, דומה כי לא נוכל לפרשה כהלכה אלא אם נעמוד תחילה על עיקריו של מוסד המשכון, גיבורו הראשי של חוק המשכון בייחוד כך הוא, שהוראת סעיף 2(ב) שלחוק עושה שימוש באותם מושגים עצמם שנוסחת המשכון במובנו המצומצם - בסעיף 1(א) שלחוק - ניבנית עליהם. אכן, רק לאחר שנדע עיקריו של המשכון מהם; רק לאחר שנפענח את הצופן הגנטי של המשכון במובנו המצומצם; רק-אז, כך נראה לנו, נוכל להציב - בפיתוחו של אותו צופן ובפירושה של הוראת סעיף 2(ב) לחוק - את תחומי פרישתו הראויים של חוק המשכון; רק-אז נדע דינן של אותן עסקות הנידמות-ואינן-נידמות למשכון במובנו המצומצם וכהגדרתו בחוק.

4. וזה הוא המשכון - בלשון החוק: "מהות המשכון" - כהוראת סעיף 1(א) לחוק המשכון:

מהות המשכון 1. (א) משכון הוא שיעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב.

נקרא הגדרה זו וידענו כי שלושה יסודות-משנה אלה עושים משכון (בנוסף להסכם כהוראת סעיף 3(א) לחוק): פלוני החייב (ח') חב בחיוב כלשהו לאלמוני, הנושה (נ'); ח' מכפיף - משעבד - נכס כערובה לקיומו של החיוב; השיעבוד אינו שיעבוד על דרך הסתם, ואיפיונו הוא בכך, שאם לא קויים החיוב זכאי נ' להיפרע מן הנכס. היסוד השלישי שבמשכון, הוא המייחד אותו משיעבודים אחרים במשפט. השוו: י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (התשל"ה -1975), 2, 8, 14.

כמשכון שבחוק המשכון כן היה המשכון לפי המג'לה (אשר הוראות המשכון שבה בטלו כהוראת סעיף 26(א) לחוק המשכון וכהגדרתו של המשכון בסעיף 701:

701. משכון; ממושכן. משכון פירושו תפישת נכסים לביטחון זכות שיש לגבות מתוכם. נכסים אלה קוראים להם משכון וגם ממושכן.

משכון כהוראת המג'לה אינו ממצה עצמו, איפוא, אך בתפישת נכסים לבטחון זכות אלא בתפישת נכסים "שיש לגבות מתוכם" (ראו עוד: פסקה 7 להלן). ודין חוק המשכון כדין המג'לה.

שלא כמשכון לפי חוק המשכון היה ה"עירבון" בתקופת האבות. הנה הוא סיפור יהודה ותמר:

ותאמר מה-תתן-לי כי תבוא אלי. ויאמר אנכי אשלח גדי-עזים מן-הצאן ותאמר אם-תתן ערבון עד שלחך. ויאמר מה הערבון אשר אתן-לך? ותאמר חתמך?

ופתילך ומטך אשר בידך ויתן-לה ויבא אליה ותהר לו. ותקם ותלך ותסר צעיפה מעליה ותל בש בגדי אלמנותה. וישלח יהודה את-גדי העז ים ביד רעהו העדלמי לקחת הערבון מיד האשה ו לא מצאה. (בראשית, ל"ח ט"ז-כ)

החותמת, הפתילים והמטה שהפקיד יהודה ביד תמר לא היו משכון כמשמעו בחוק המשכון. טעם הדבר הוא, שתמר לא הותרה לקנות בעלות בחותמת, בפתילים ובמטה ולא הותרה למוכרם אם לא יקיים יהודה את התחייבותו לשלוח אליה גדי עיזים.

עד כאן - שלושה עיקרים היוצרים משכון כהוראתו של חוק המשכון.

5. ואולם חוק המשכון אינו מספק עצמו בהחלת הוראותיו על המשכון במובנו המצומצם. מבקש הוא לפרוש עצמו על סוגי שיעבודים אחרים אף-הם, שיעבודים שאפשר נידמים הם למשכון ומשכון במובנו המצומצם של המושג אין הם. וכלשון סעיף 2(ב) שלחוק:

'2. תחולה
(א) .....
(ב) הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא.'

הנה-כי-כן, חוק המשכון מבקש לכנוס אל-תוכו כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה כאשר יהא (דרך אגב: המושג "עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב" מכוון לעסקה שתכליתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב. אכן, לעסקה - באשר היא - אין "כוונה", שהרי עסקה אינה אדם; "כוונת" עסקה היא כ"כוונת" הסכם, וכוללת היא במעורבב יסודות סובייקטיביים של בעלי-העסקה ויסודות אובייקטיביים עימהם). הוראת-חוק זו היא-היא הוראת החוק המונחת לפנינו על שולחן העבודה, וכלי העבודה המזומנים לנו הם אותם כלים המוכרים לנו והמונחים דרך-קבע על איצטבאות חדר העבודה של איש-המשפט: מושגי-יסוד במשפט - במשפט בכלל, ולענייננו, במשפט הקניין בפרט - עיקרים במשפט, דוקטרינות וכללי פרשנות. ועל כל אלה - שכל ישר וטוב והכרת המציאות שסביבנו.

6. למיקרא הוראת סעיף 2(ב) שלחוק, כניסוחה ועל-פניה, שאלה מתבקשת היא זו : בעוד אשר בהגדרת המשכון כהוראת סעיף 1(א) מנינו שלושה יסודות-משנה, הנה בהוראת סעיף 2(ב) שלחוק לא נימנו אלא שני יסודות-משנה בלבד: קיומו של חיוב והכפפתו (שיעבודו) של נכס כערובה לקיומו של החיוב ("שיעבוד נכס כערובה לחיוב"). והשאלה שאלה: מה מקומו של יסוד-המשנה השלישי שבהגדרת המשכון בסעיף 1(א), אותו יסוד-משנה המודיענו כי משכון נכס "מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב". יסוד-משנה שלישי זה מופיע בהגדרת המשכון אך נעדר הוא בנוסחת ההרחבה כהוראת סעיף 2(ב). האם פירוש הדברים הוא שחוק המשכון ביקש לפרוש עצמו גם על נכסים משועבדים שהנושה אינו זכאי להיפרע מהם או שמא נאמר: יסוד-המשנה השלישי שבהגדרת המשכון - הזכות להיפרע מן המשכון - מבקש להעיד על עצמו כי לעניינו של חוק המשכון יש לראותו כבא בתוככי ה"שיעבוד" וכנבלע בו. לשון אחר: המושג "שיעבוד" כהגדרתו בסעיף 1(א) שלחוק וכהוראתו בהגדרת המשכון, משמיענו זכות להיפרע מן המשכון אם לא סולק החוב. דעתנו היא כגירסה בתרא - דומה כי כך סוברים רוב הפרשנים - והרי פירוש קמא היה מייתר בעיקרו את הוראת סעיף 1(א) שלחוק. ראו עוד: ויסמן, 11-10, 14-13; ע"א 2328/97 דן כוכבי נ' אוריאל ארנפלד, פ"ד נג(2), 353, 365 (1997) (השופט אנגלרד); נ' זלצמן וע' גרוסקופף, "'הסוואת משכון' - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו (התשס"ב-2002), 84-79, 118 ואילך.

7. אכן, דומה כי עיקר בהוראת סעיף 2(ב) הוא בסיפה שבה, והרי היא כאומרת לנו: עסקה שנתקיימו בה - במהות - שלושה יסודות-המשנה שבהגדרת משכון, דין משכון יחול עליה, יהא כינויה של העסקה אשר יהא. וגם זאת כבר היה לעולמים. כוונתי היא, גם זו הפעם, להוראות המג'לה, ולהחלתו של דין המשכון בה על המכר החוזר. וזה פשר הדברים.

כדין המג'לה, הסכם משכון היה נקשר "בהצעה וקבלה שבין הממשכן ובין מקבל המשכון" (סעיף 706 למג'לה); "אבל", כך הוסיפה המג'לה וקבעה (שם): "אין הקשר נעשה גמור ומחייב אלא משעת נטילת המשכון". דין משכון במג'לה היה כדין המשכון הקלאסי, שהנושה היה מחזיק בנכס המשכון עד פירעון החוב, ואם לא נפרע החוב היה בית-המשפט מפקח על מכירת הנכס ופורע בתמורתו את החוב: ראו סעיף 757 למג'לה.

אלא שהחיים היו חזקים מן החוק, וכך נולד המכר החוזר. וכלשונו של סעיף 32 למג'לה:

'32. הצורך כהכרח
הצורך, בין שהוא צורך הכלל ובין שהוא צורך הפרט, רואים אותו כהכרח.'

מטעם זה הותר המכר החוזר. כשגברו החובות אצל בני בוכרה, ראו צורך בדבר לתת תוקף לעסק זה.

מכר-חוזר הוגדר בסעיף 118 למג'לה, ובלשונה:

'118. מכר-חוזר
מכר-חוזר הוא מכר שיש עמו תנאי של החזרת הממכר על-ידי הקונה, לכשיחזיר המוכר את המחיר. הואיל והמוכר רשאי להשתמש בממכר, דינו כדין מכר כשר. ומחמת האפשרות שביד כל אחד מהצדדים לבטלו, דינו כדין מכר נפסד. וגם דין משכון לו, הואיל ואין הקונה רשאי למכור את הממכר.'

והמכר החוזר היה דומה, דומה-במאוד, למשכון; וכהוראת סעיף 396 למג'לה (בפרק על מכר-חוזר):

'396. מהותו
במכר-חוזר, יכול המוכר להחזיר בו את המחיר, ולדרוש את הממכר חזרה. וכן יכול הלוקח להחזיר את הממכר ולדרוש חזרה את המחיר.'

עיקר לענייננו הוא זה, שגם המג'לה הוותיקה והטובה ידעה - בניגוד למשפט העתיק - כי עיקר במשפט יימצא במהות ולא במילים ובצירופן. וכלשונו של סעיף 3 בה:

'3. הקשר וכוונתו
ערך הקשר הוא בכוונות ומובנים ולא במילים וצרופן. לכן מכר-חוזר דינו כדין משכון.'
(וראו גם ויסמן, 63-62)

8. משידענו כי חוק המשכון כהוראת סעיף 2(ב) בו - נועד לפרוש רשת להעלות בה לא אך עסקות משכון הקרויות כך בשמן; כי מבקש הוא להחיל עצמו גם על עסקות אחרות - יהא שמן וכינויין אשר יהא ובלבד ש"רוחן" היא רוח עסקת המשכון אף שדרכן אינה דרך המשכון - שומה עלינו לקרב את המיקרוסקופ אל שלושה יסודות-המשנה של המשכון, ולנסות לפענח את גרעין החיות שבהם.

וכך, משנדע מהי ליבתו של המשכון, נוכל לפענח את כיוון הדרך שניתן וראוי לפתחה כהוראת סעיף 2(ב) לחוק; משנדע מהי ה"ביצה" נלמד מהו שהוא "כביצה". דרכנו תהא דרך הקלסיפיקציה כמקובל במשפט הבינלאומי הפרטי, דרך התיחום ה"עיוני" וה"רציונאלי", דרך ה"בערך ובקירוב". מבקשים אנו לזהות את גרעין החיות של הנושא, את עיקר-העיקרים שבו, את הצופן הגנטי היוצר, ולהחילו על ענייננו "בערך ובקירוב", דהיינו, להחיל אותו גם על מוטציות ועל וריאציות מישניות של מודל החיקוי. ראו עוד והשוו: בג"צ 5969/94 אקנין נ' בית הדין הרבני בחיפה, פ"ד נ(1), 370, 384 (1994).

9. יסוד-המשנה (הראשון) של ה"חיוב" אינו נדרש לענייננו לפירוש ולהרחבה ולא נעסיק עצמנו בו. אשר למושג "שיעבוד הנכס כערובה" - הוא יסוד-המשנה השני - נוכל להוסיף ולומר זאת: מושג ה"שיעבוד" - הכפפתו של נכס לקיומו של חיוב - בונה עצמו על תשתית מושגי יסוד במשפט, וכוונת הדברים היא, כמסתבר, לזכות קניינית בנכס (ius in rem). על אופייה של זכות זו כזכות בעלת אופי קנייני ניתן ללמוד ממושג ה"שיעבוד", אך קנקנה של הזכות יימלא תוכן בהוראות חוק המשכון גופו. כך, למשל, הוראת סעיף 4 שלחוק, המלמדת אותנו אימתי ובאלו נסיבות תעמוד לבעל זכות המשכון זכותו כלפי נושים אחרים של החייב, ובעצם - כלפי כל העולם.

ואולם בשני יסודות-המשנה שדיברנו בהם אין די. עסקה לא תהא עסקת-משכון אלא אם מזכה היא את הנושה - והוא יסוד-המשנה השלישי - להיפרע מן המשכון אם לא יקיים החייב את חיובו. והנה, הזכות להיפרע מן המשכון יכולה ללבוש צורות מצורות שונות - לא בהכרח על דרך מכירתו של הנכס לצד שלישי - ובלבד שהדבר ייעשה, כהוראת סעיף 17 לחוק, על-פי צו של בית-משפט. שכן רק על דרך זו תישמרנה זכויות החייב, כשם שנשמרות זכויותיו של החייב במשכון מן -המניין. בפרשנו כך את הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון החלנוהו ממילא על עסקת " מכר-חוזר" כהוראתו המקובלת של מושג זה, דהיינו: הסכם שלפיו מעביר חייב בעלות בנכס לנושה, על תנאי שעומדת לו לחייב, כמוסכם בין הצדדים, זכות להשיב לעצמו את הנכס בתשלום החוב.

יש טוענים כי מכר-חוזר אינו בא בגידרי חוק המשכון וכל-כך למה? על שום שבעסקת משכון אמור הנכס המשועבד להיות בבעלות החייב, ואילו הנכס במכר-חוזר אין הוא עוד - לעת המועד לקיום החיוב - בבעלות החייב (פרשת כוכבי, 366). על-כך נשיב אנו, וכך נאמר: אם אמנם עיקר הוא בתכליתה של העסקה לעת כריתתה - בתכליתה ולא בכינויה - הנה תכלית המכר החוזר (כהוראתו המקובלת של מושג זה) היא תכלית של שיעבוד נכס כערובה לחיוב. כנדרש מכך, במכר-חוזר אמור הנושה להיפרע מן הנכס אם לא סולק החיוב, וממילא דינו של מכר-חוזר דין משכון הוא כהגדרתו של המשכון בסעיף 1(א) לחוק המשכון.

למותר לומר כי ניתן לצייר מערכת עובדות שדמותה היא, אמנם, דמות של מכר-חוזר, ומכר-חוזר במובנו הרגיל של מושג זה אין היא, דהיינו, אין היא מכר-חוזר שנועד לשמש בטוחה לחיוב. במקרה מעין זה לא תחולנה הוראות חוק המשכון על העסקה. השוו: ויסמן, 73-72.

10. משהיגענו למקום שהיגענו, נוכל להיפנות לסוגיית קולומבו ולהביע דעתנו בעניינה. קריאה בכתובים תלמדנו, בראש ובראשונה, כי מעיקרם של דברים נתגלעו חילוקי-דעות בשאלה מה הלכה הורתה אותנו פרשת קולומבו. אם נכונה היא הסברה - וזו סברה אחת - כי בית-המשפט בפרשת קולומבו פירש את העסקה שהונחה לפניו כעסקת משכון שהוסוותה כעסקת קונסיגנציה, אך פשוט הוא להסיק - כהכרעת בית-המשפט שם - כי חוק המשכון תפש בה והחיל עצמו עליה במלואו (השופט מצא בפרשת כוכבי, 383-384; ע"א 4648/92 טריומף אינטרנשיונל נ' הכונס הרשמי, תק-על 95(3), 820 (1995)). אם כך היה, נסכים להלכה במובנה זה המצומצם ולא נוסיף עליה. ואילו אם אחרת הוא פירושו של פסק-הדין בפרשת קולומבו, דהיינו: אם נכונה היא הסברה כי בית-המשפט בפרשת קולומבו אמר להחיל את חוק המשכון על עסקה של מכר התלוי בתנאי של שמירת בעלות (השופט אנגלרד בפרשת כוכבי, 368; ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי, פ"ד מו(3), 2 (1992); זלצמן וגרוסקופף, 99-92) - כי אז נסתייג מן ההלכה.

עסקת מכר התלוי בתנאי של שמירת בעלות - קרא: עסקת מכר הכוללת סעיף שמירת בעלות עד הימלא תנאי מסויים, כפירעון מלא של המחיר - היא עסקה לגיטימית שרשאי בעל נכס לעשותה; עסקה אמיתית, מוצדקת והגונה היא; עסקה היא שטעמה הכלכלי והמסחרי ניכר על פניה; עסקה היא שהרבים נדרשים לה ואומרת היא לשמור על אינטרס הבעלים-המוכר בגבולות ראויים. ראו: ע"א 73/63 חברת א"י לתעשיות כותנה בע"מ (בפירוק) נ' אושפיז מנועי חשמל בע"מ, פ"ד יז 2163, 2166 (1963). עסקת מכר הכורכת בתום-לב הוריה על שמירת בעלות, אין כל הצדק כי נהפכנה על פיה ונחיל עליה את חוק המשכון חוק שמעיקרו נועד הוא למערכי עובדה אחרים - ולא נמצא לי טעם טוב כי על דרך זו נפרש את החוק. ראו עוד: מ' דויטש קניין (התשנ"ז-1997), חלק א', 136-135, 143-140, 198; פרשת שוייגר, 14; ש' לרנר "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות והרהורי 'חזרה בתשובה'" ספר ויסמן (התשס"ב-2002),407, 413; ש' לרנר "מהותו של המכר המותנה" משפטים יג (התשמ"ד-1984), 305; השוו: ע"א 1367/93 דסקו מוצרי עץ נ' אברהם ירון, פ"ד מט(4), 215 ((1996).

חוק המשכון לא יחול על מכר התלוי בתנאי של שמירת בעלות, וכמותו של מכר מעין-זה לא יחול החוק על עסקות אחרות שאינן מקיימות את שלושת יסודות-המשנה של הגדרת משכון, ולו במוטציות ובווריאציות קלות לכאן או לכאן. בה-בעת, כאמור, על מכר-חוזר יחול חוק המשכון וכמותו של מכר-חוזר יחול החוק על כל עסקה שמהותה ותכליתה הן שיעבוד נכס שמספק החייב כערובה לחיוב, על דרך - ובכל דרך - המזכה את הנושה להיפרע מן הנכס אם לא סולק החיוב כמוסכם.

11. לגופם של דברים, אני מסכים למסקנות שחברי המשנה לנשיא (דימ') הסיק מן הנתונים שהונחו לפנינו.
השופטת (בדימ') שטרסברג-כהן
1. השאלה המרכזית העומדת לדיון היא, האם עסקת אשראי הכוללת תניית שימור בעלות, אך אינה עסקת קונסיגנציה "טיפוסית", כמוה כשיעבוד, החייב ברישום על-פי חוק המשכון, התשכ"ז-1967. התשובה לכך בחוות-הדעת של חבריי, המשנה לנשיא (בדימ') לוין והשופט חשין היא בשלילה. בכך יש כדי לשנות את ההלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה ב- ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5), 490 (1999) (להלן: "הלכת קולומבו").

2. מקובלת עליי ההלכה העולה מפסק-דינו של המשנה לנשיא ככל שהיא מבטלת את הלכת קולומבו כהלכה גורפת, לגבי מקרים בהם מועבר נכס במסגרת עסקת אשראי הכוללת תניית שימור בעלות. כן מקובלת עליי התוצאה אליה הגיע חברי לגבי כל אחד מהמקרים העומדים לדיון.

3. אכן, כדבריו של חברי השופט חשין, הלכת קולומבו "רוחשת היא בעיות ושאלות והנפש לא תלאה להפוך בה ולהפוך בה" וכי כל פתרון מוצע, יתרונותיו וחסרונותיו בצידו. עלינו לבור את הראוי מבין הפתרונות, בכל מקרה נתון.

לא כל המצבים דומים זה לזה וממילא לא נמצא פתרון קסם העונה על כולם.

4. העברת נכס מאדם לרעהו יכול ותיעשה בצורות שונות ותשובץ במשבצות משפטיות שונות. השאלה מה הוא הדין שיחול בכל מקרה נתון, מעוגנת בראש וראשונה בחוזה שבין הצדדים על-פי מהותו האמיתית ולאו דוקא על-פי מילותיו, שהרי כלל נקוט הוא בידינו כי טיבה של עסקה המשתכללת בהסכם, נלמד מתוך ההסכם המתפרש על-פי כללי הפרשנות המקובלים עלינו לעניין פרשנות חוזים.
5. השאלה מתי לפנינו מכר של ממש, מתי לפנינו עסקת קונסיגנציה, מתי לפנינו מכר-חוזר ומתי לפנינו עסקה שכמוה כשיעבוד הנכס המועבר, היא שאלה מעורבת של עובדה וחוק. משקבענו את העובדות ידענו מהו החוק שיחול עליהן.

לא ניתן, ולשיטתי גם לא ראוי, לחבוק את כל צורות מסירת נכס על-ידי בעליו לאחר, תוך הכללת כל סוגי ההעברה במכלול אחד.

6. ראוי להעיר, כי השאלה הנזכרת, נשאלת גם כאשר אין נושים למוכר, לקונה, או לשנייהם, אלא נעשית עסקה של העברת נכס בין שניים ועלינו להתחקות על טיבה. ההבדל בין ראיית העסקה כעסקת קונסיגנציה או כעסקת אשראי עם תניית שימור בעלות המהווה במהותה שיעבוד הנכס להבטחת התמורה שכמוהו כמשכון, הינו בעל חשיבות משפטית ומעשית לשני הצדדים גם בהיעדר נושים לצדדים או למי מהם.

7. ערה אני לכך כי אפשר ועל-ידי סעיף שימור בעלות עד אשר מחיר הנכס ישולם למוכר, יכול המוכר לרכוש יתרון על נושים אחרים של הקונה, באשר אם הקונה יימצא בחדלות פירעון יזכה המוכר בנכס ולא יימנה על הנושים האחרים. אף-על-פי-כן, ככלל, אין לראות באופן אוטומטי בעסקת אשראי רגילה שיש עמה סעיף שימור בעלות, עסקת משכון, משום שיש בכך, כפי שאומר חברי המשנה לנשיא, 'מעין טרנספורמציה מלאכותית שעל פיה הופך החייב, בניגוד לתניה חוזית, לבעלים של הטובין שאותם התיימר כביכול למשכן לטובתו של 'נושה' '.

8. לדידי, אין הבדל מהותי בין מצב בו עסקת הקונסיגנציה נכרתה בשל חשש של הקמעונאי שלא יצליח למכור את הטובין ועל-מנת שיוכל להחזירו לבין כריתת אותה עסקה בשל חשש הספק שאם לא יקבל את התמורה עבור הטובין, לא יוכל הוא לקבלו בחזרה. בשני המקרים העסקה היא עסקת קונסיגנציה. בשני המקרים הנכס חוזר לבעליו אם אינו נמכר. הדוגמה הקלאסית לכך היא מסירת נכס למכירה במכירה פומבית, שאם יימכר יקבל הבעלים את התמורה (בניכוי עמלה) ואם לא יימכר, יוחזר לבעליו.

9. אמנם, גם העמדה האמורה אינה נקייה מקשיים. אחד הקשיים שניתן להצביע עליהם הוא, מהי ההשפעה של שיעור התשלום ששולם על-ידי הקונה למוכר על-פי חוזה שיש בו סעיף שימור בעלות, על מהות העסקה ביניהם. מה דינה של עסקה בה קיים סעיף שימור בעלות והקונה שילם את מרבית המחיר; האם תיחשב כעסקת קונסיגנציה? מה דינה של עסקה כאמור בה לא שילם הקונה מאומה או שילם סכום זניח? שאלות אלה ואחרות, כגון "מכר-חוזר", העולות מסיטואציות שאינן זהות לאלה שבמקרים שבפנינו, הייתי משאירה בצריך עיון, באשר אין הן מצריכות הכרעה בפסק-דין זה. על-אף הקשיים האמורים נראה לי, כי הן מהבחינה המשפטית והן מהבחינה המעשית משקפת עמדתו של המשנה לנשיא מדיניות ראויה המגולמת בהלכה שנקבעה על ידו.

10. אשר-על-כן, מצטרפת אני לתוצאות אליהן הגיע חברי, המשנה לנשיא.

השופט י' טירקל
אני מסכים לפסק-דינו היסודי, המקיף והמאלף של חברי הנכבד, המשנה לנשיא ש' לוין. לא אכחד, כי הלכת קולומבו (ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5), 490 (1991) הייתה מוקשית בעיני מאז נתינתה, בעיקר מן הטעם שהיא משקיפה על העסקה מן ההיבטים הכלכליים שלה ומתעלמת מצורתה הפורמלית ומכוונתם של הצדדים כפי שהיא משתקפת בהסכם ביניהם. לעניין זה מקובלים עלי גם דברי הביקורת האחרים על הלכת קולומבו שאותם אזכר חברי המשנה ש' לוין בפסק-דינו. אולי לא למותר להעיר כאן כי ב- ע"א 2328/97 דן כוכבי, עו"ד נ' ארנפלד ואח', פ"ד נג(2), 353 (1997) (להלן: "עניין כוכבי") נמנעתי מלהביע דעתי לגבי הלכת קולומבו ועניין שוייגר (פסק-דין המיעוט של השופט ת' אור ב- ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי ואח', פ"ד מו(3), 2 (1992), כפי שעשה חברי השופט י' אנגלרד. הסברתי שם כי לעניין ההכרעה במחלוקת שנדונה באותו עניין, אין צורך להרהר אחרי הלכות אלה וזאת מבלי להביע דעה לעצומן (עניין כוכבי, בעמ' 382).

עתה, הגיעה זמנה של הלכת קולומבו לעבור מן העולם וכאן יש בעיני משקל גדול במיוחד לשניים מן הטעמים שמנה חברי המשנה לנשיא ש' לוין לעניין ביטולה של ההלכה, ככל שהיא נוגעת לעסקת אשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות: האחד, ההלכה מתעלמת מחופש החוזים ומרצון הצדדים לעסקה; השני, ההלכה מתעלמת מן המציאות של חיי המסחר והיא בגדר הלכה שאין הציבור יכול לעמוד בה. יודגש כי בדרך-כלל יש לשאוף לכיבוד מירבי של רצון המתקשרים בחוזה ואין לכתוב עבורם חוזה חדש או לצקת לתוך החוזה שעשו משמעויות שלא התכוונו אליהן (ראו: ע"א 5694/94 איובי נ' שמואלי, פ"ד נ(4), 444 (1997); ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4), 117 (2002); בג"צ 6845/00 ניב ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6), 663 (2001). אכן, כמו שאמרתי במקום אחר, "הלכה משפטית איננה אמת מוחלטת, איננה יפה לכל זמן, איננה מתווה דרך לכל התועים, ואיננה מיישבת את כל הקושיות והבעיות. אם זכו נותניה - ומקבליה - היא מבטאת, על רקע עובדתי ומשפטי נתון, איזון נכון וראוי, ככל האפשר, של אינטרסים מתנגשים ושל שאיפות, שאי-אפשר תמיד לממשן" (רע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2), 267, 278 (1997).

השופט ת' אור
1. אני מסכים לפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא. כמוהו וכמו חברי השופט חשין, שאת פסקי-הדין של שנייהם הייתה לי ההזדמנות לקרוא, גם אני סבור כי מכלול השיקולים והאינטרסים מצביעים על-כך שאין לראות בתניות שימור בעלות, כשלעצמן, משכון מוסווה במובנו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"). אסתפק במספר הערות.

2. סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), קובע כי צדדים לחוזה רשאים להתנות ביניהם על מועד העברת הבעלות בממכר. במסגרת זו, רשאים צדדים לחוזה לקבוע, כי הבעלות בממכר תעבור רק כאשר תשולם מלוא התמורה החוזית בעבורו. סעיף 2(ב) לחוק המשכון עוסק במצבים בהם העסקה בין הצדדים הנה למעשה, עסקה שמטרתה שיעבוד נכס להבטחת פירעונו של חוב.

שני הסעיפים עוסקים בשני מישורים שונים; סעיף 33 הנ"ל עוסק במישור המוקדם, החוזי, בין הצדדים, ואילו סעיף 2(ב) הנ"ל עניינו במישור הקנייני. תחולתו של האחרון מבוססת על-כך שהבעלות בממכר עברה אל החייב וכל מטרת ההתנאה בעסקה היא שיעבוד נכס להבטחת פירעון החיוב. הבחנה זו אינה הבחנה טכנית - פורמלית בלבד. היא נשענת על חופש התקשרותם של הצדדים בשלב החוזי, להבדיל מן השלב הקנייני עליו חולשות הוראותיו הכופות של חוק המשכון היא גם מכתיבה את עליונותה של הסכמת הצדדים בדבר מועד העברת בעלות, כל עוד לא קיימים נימוקים כבדי משקל, לסטות ממנה.

3. דעתי היא, שבנסיבות של שימור בעלות בכלל, ושל עסקאות קונסיגנציה בפרט, אין הצדקה להתערב באוטונומית הרצון של הצדדים ולקבוע כי למרות שהתנו ביניהם הצדדים אחרת, עברה הבעלות אל החייב במועד מסירתו של הממכר. דחיית מועד העברת הבעלות בעסקת מכר הנה הגיונית מבחינה כלכלית ועיסקית, והיא שונה מן המצבים הקלאסיים של משכון מוסווה, בהם תכליתה העיקרית של העסקה היא יצירת בטוחה (ראו גם מ' דויטש קניין, כרך א', 141-140). בעסקת מכר עם תניית שימור בעלות, תכלית העסקה היא מכר ולא בטוחה. דברים דומים אמרתי, בהקשר אחר, בפרשת שוייגר (ע"א 196/87 שוייגר נ' אליהו, פ"ד מו(3), 2, 15-14 (1992):

'אכן, אין להתעלם מהמטרה החקיקתית שביסוד הוראתו הכופה של סעיף 2(ב) להכפיף כל עסקה שכוונתה שיעבודו של נכס כערובה לחיוב, יהיו כינוייה או צורתה אשר יהיו, להוראות החוק (ראה לעניין זה בספרו הנ"ל של י' ויסמן, 65-64). אך כפי שבקשתי להראות, אין בהוראות סעיף 2(ב) - לחוק לבטל את תוקפה של עסקת מכר אמיתית - עליה הוסכם - רק בגלל מתן אפשרות למוכר לבטלה על-ידי החזרת סכומים שקבל על חשבון המכר. הכפפה במקרה כזה, של העסקה כולה להוראות סעיף 2(ב), כאילו כל כולה מכוונת אך לשיעבוד נכס כערובה לחיוב, אינה עונה לכוונתם ורצונם האמיתי של הצדדים, ומבלי להתעלם מהמטרה החקיקתית כאמור, איני רואה הצדקה שלא ליתן תוקף לכוונה ורצון אלה.'

4. תוצאה זו נראית לי מוצדקת גם לאור העובדה שבעסקאות מכר עם תניות שימור בעלות, נשמרת הזיקה בין הספק לבין הנכס, ולא רק בין הספק לבין החיוב. בעסקאות כאלה, עוברת הבעלות בממכר לידי הקונה, רק לאחר ששולמה בעבורה מלוא התמורה. עד למועד זה, בהתאם להסכמת הצדדים, נותרת הבעלות, על כל המשתמע ממנה, בידיו של הספק - הבעלים המקורי. ככזה, נושא הספק, בסיכונים ובסיכויים הכרוכים בבעלות. כך למשל, בעסקאות קונסגנציה, במקרים בהם ירד שווי השוק של הממכר והקמעונאי לא הצליח למכור את הממכר לצד שלישי ואינו מעוניין לרכוש אותו בעצמו, תיוותר הבעלות בידיו של הספק, גם אם שווי הממכר נמוך בהרבה משוויו ביום כריתת החוזה. יוצא אם-כן, כי השלכותיה של שמירת הבעלות, בעסקאות מכר, הנן רחבות יותר מהשלכות שיעבוד נכס כערובה לחיוב, והיא נושאת עימה גם סיכונים לספק שעשויים להיטיב, בנסיבות מסויימות, דווקא עם החייב ועם נושיו.

5. לנימוקים אלה מצטרפים שיקולים כלכליים ופרקטיים. להלכת קולמבו עשויות להיות השלכות בלתי-רצויות על שוק המימון. בין היתר, היא עשויה לייקר את עלות הספקת האשראי לספקים ולקימעונאים. אשר לנימוקים הפרקטיים, למעלה מעשור חלף מאז ניתן פסק-הדין בפרשת קולמבו. אולם, מסתבר כי השוק לא הפנים את השלכותיה ואינו פועל בהתחשב בהן. דומה כי היא מטילה על ספקים עול כבד ויקר שאינם יכולים לעמוד בו (וראו גם: ש' לרנר "עשור להלכת קולמבו: הלכה, מציאות והרהורי חזרה בתשובה" ספר ויסמן (יוני, התשס"ב), 407). נראה לי כי גם מטעם זה הגיעה השעה להסיר את עולה של הלכה זו מחיי המסחר.

כאמור, אני מסכים, לפסק-דינו של המשנה לנשיא.

השופט א' מצא
הייתי שותף לפסיקתה של הלכת קולומבו. דעתי היא, כי בפרשת קולומבו יישם בית-המשפט, כראוי, את הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון המחיל את הוראות החוק 'על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא'. מן הראוי לחזור ולהזכיר, כי העסקה שכרתו הצדדים להתדיינות בפרשת קולומבו לא הייתה עסקת קונסיגנציה טיפוסית, אלא עסקת מכר רגילה שאך הוסוותה כעסקת קונסיגנציה. ובעוד שעל-פי תנאי עסקת המכר, הבעלות בסחורה הועברה לקונה כבר בשעת המסירה, נועד הסכם הקונסיגנציה המדומה להבטיח את זכות המוכר לתשלום המחיר בהטלת שיעבוד על הסחורה. על-פי העובדות שנקבעו, הייתה זו איפוא עסקת שיעבוד נכס כערובה לחיוב, שאך הוסוותה בשם אחר, והחלת סעיף 2(ב) לחוק המשכון על עסקה זו הייתה כדין.

דא-עקא, שבהנמקת השופט בך, בפסק-דינו בפרשת קולומבו (בעמ' 497), נקבע, כי בהתנגשות בין סעיף 2(ב) לחוק המשכון לבין הוראת סעיף 33 לחוק המכר, המכיר ביכולת המתקשרים בחוזה לקבוע בהסכמה את מועד העברת הבעלות בממכר, גוברת הוראתו של חוק המשכון יושם-אל-לב, כי תוספת זו כלל לא נדרשה להכרעה בפרשת קולומבו גופה; ומכאן שלא הייתה אלא בגדר אימרת-אגב. אך בהיעדר הסתייגות ממנה מצד שופטי ההרכב האחרים - ובצייני זאת, את חטאיי אני מזכיר - נתפרשה הלכת קולומבו כמחילה את הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון על כלל עסקות קונסיגנציה ועסקות " מכר-חוזר", בתורת שכאלה, ובכך מגבילה את חופש ההתנאה החוזית לגבי כריתתן של עסקות מכר הכוללות תנאי בדבר שימור בעלותו של המוכר בממכר עד לתשלום המחיר. שהדי במרומים, שלא לכך התכוונתי בהצטרפי לחוות-דעתו של השופט בך. לדידי, מן הראוי היה לפרש את הלכת קולומבו כבעלת תחולה רק על עסקות משכון, שהמתקשרים בהן בחרו להסוותן כעסקות אחרות; וכבר ציינתי, בפרשת כוכבי (בעמ' 383), שכך, בעליל, נתפרשה הלכת קולומבו בפרשיות שבאו בעקבותיה: על-ידי שופטי הרוב בפרשת שוייגר (מפי הנשיא שמגר, בעמ' 22) ובפרשת טריומף (על-ידי השופט גולדברג, בפסקה 8 לפסק-הדין).

עם-זאת אינני מתעלם מן הביקורת שנמתחה על הלכת קולומבו; ואף עליי מקובל, כי לא בכדי תלו בה מבקריה למצער מקצת דברים שתלו בה. אך, כחברי המשנה לנשיא, אף אני נוטה להסתפק בהנחה הרווחת, שהלכת קולומבו נתפסת בעיני רבים כבעלת השפעה מכבידה על חיי המסחר. דעתי אמנם היא, כי שורש הקשיים טמון, בעיקר, בהסדרים החקיקתיים הקיימים, ולא באימרת האגב של השופט בך בפרשת קולומבו. כבר הזדמן לי להעיר (בפרשת כוכבי, בעמ' 384), כי "עניין מרכזי שלא הוסדר במסגרת חוק המכר הוא מעמדו של המוכר באשראי כבעל שיעבוד בממכר" וכי "אי-הסדרתו של נושא זה מקשה על הפעילות המסחרית".

בקשר לכך הערתי (שם), כי "תקנתו של מצב זה אינה תלויה בסטייה מהילכותיו של בית-משפט זה, אלא בהשלמת החסר בהסדרים הסטטוטוריים הקיימים". אך נסיבותיהן של הפרשיות שעמדו לדיון בערעורים שלפנינו, ונימוקי חברי המשנה לנשיא, שכנעוני, כי אין להמתין עוד לישועתו של המחוקק ואין להימנע מקבלת הכרעה שיפוטית שתגביל בבירור את תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון אך למקרים שבהם משתכנע בית-המשפט כי עסקה בין מתקשרים, שנמנעו במפגיע מהגדרתה כעסקת משכון, כוונתה האמיתית הייתה לשעבד נכס כערובה לחיוב.

בנתון להערות אלו, הנני מצטרף לפסק-דינו של המשנה לנשיא.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא (בדימ') ש' לוין."



3. ת"א (ת"א) 26339/99 כהן עוזי ואח' נ' בנק המזרחי
ב- ת"א (ת"א) 26339/99 {כהן עוזי ואח' נ' בנק המזרחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)} נפסק מפי כב' השופטת דניה קרת-מאיר:

"1. עילת התביעה
בכתב התביעה המתוקן נטען כי במשך 20 שנה ניהל התובע 1, מר עוזי כהן (להלן: "התובע") מפעל בלוקים (להלן: "המפעל") יחד עם שותף בשם מר מייבסקי (להלן: "מייבסקי").

התובעת 2 (להלן: "החברה") הייתה בעלת המפעל בו היו מכונות, ציוד וחומרים והמפעל סיפק פרנסה סבירה במהלך השנים.

בשנת 87' הסכימו התובע ושותפו כי התובע יחדול מלעבוד במפעל וישאיר את הניהול למייבסקי ולאחר 5 שנים יחזור התובע ויצטרף לניהול המפעל כמנהל יחיד. התובע היה ונותר בעל השליטה של החברה והחזיק 70% ממניותיה.

ביום 1.5.92 חזר התובע לנהל את המפעל והסתבר לו כי שותפו השאיר את המפעל במצב קשה מאוד והעזובה זעקה, לדבריו, לשמיים.

המצב הכספי של המפעל היה חמור ביותר והסתבר לתובע כי מייבסקי לא שילם זמן רב לאנשים בעלי תביעות כספיות. התברר לתובע כי מייבסקי הכניס את המפעל לחובות של כחצי מליון ₪. חובות אלה לא נרשמו בהנה"ח ולכן לא יכול היה התובע לדעת על קיומם לפני שחזר לנהל את המפעל.

התובע נפגש עם הנתבע 2, מנהל סניף הבנק בו נוהל חשבון הבנק של החברה, מר שלמה צוויג והודיע לו כי הוא חזר לנהל את המפעל (להלן: "הנתבע").

התובע זכה לקבלת פנים צוננת ומיד נאמר לו כי עליו לשכוח מהלוואות או מאשראי נוסף.

התובע החל לנהל את המפעל ולשם-כך השקיע 35,000 ₪ מכספו, התפשר עם בעלי החוב ולדבריו "האור התחיל להראות בקצה המנהרה".

לחברה היה באותו עת הסכם לאספקת בלוקים עם קבלן בשם פטרובר. תמורת הבלוקים אותם היה המפעל אמור לייצר שולמה מראש בשיקים דחויים על-ידי פטרובר עוד לפני שחזר התובע למפעל.

כמו-כן היה לחברה הסכם אספקה עם קבלן בשם ברקן. גם התמורה בגין הסכם זה שולמה מראש והבלוקים בגינו טרם סופקו.

בגין יתרת הבלוקים שטרם סופקו החזיק אותו קבלן בערבות בנקאית של הבנק הנתבע ע"ס 36,000 ₪.

התובעים ציינו בכתב התביעה כי כחודש לאחר שובו לנהל את המפעל פנה לתובע אדם בשם רוזנבאום והודיע לו כי מייבסקי לקח ממנו הלוואה בשם החברה בסכום של 100,000 ₪.

התובע נדהם שכן לא תיאר לעצמו שמייבסקי יכול לבצע פעולה כה שפלה וללוות את הסכום ללא ידיעתו.

רוזנבאום החזיק שיק של החברה ע"ס 50,000 ₪ לפירעון מיידי, דרש את כספו ולא הסכים להצעת פשרה כלשהי.

התובע לא שילם את החוב ובתאריך 9.6.92 הפקיד רוזנבאום בבנק את אחד השיקים שהיו בידו ע"ס 50,000 ₪.

הבנק החזיר את השיק בציון "חתימה לא מתאימה ונל"מ" ואז פנה רוזנבאום לבית-משפט ודרש, לטענת התובעים, למנות כונס נכסים ובקשה זו התקבלה.

בתאריך 26.6.92 התמנה עו"ד ליפשיץ ככונס נכסים למפעל והחליט מיד לסגור אותו. הכונס החליף את המנעולים ואסר על התובע את הכניסה למפעל.

התובעים טענו בכתב התביעה כי עוד לפני מינוי הכונס ומיד עם מינויו ניגש התובע לנתבע וביקש ממנו לדאוג כי הבנק יבקש מטעמו כינוס נכסים למפעל על-פי אג"ח שהייתה לבנק, יחד עם עו"ד ליפשיץ. לאור העובדה כי לבנק היה שיעבוד שוטף על המפעל, תהיה לו עדיפות על פני עו"ד ליפשיץ דבר שיאפשר לתובע את המשך תפעול המפעל לשם פירעון החובות לנושים השונים ובכללם הבנק.

התובע ציין בפני הנתבע כי על-ידי מינוי כונס מטעם הבנק יוכל המפעל להמשיך לעבוד, השיקים המצויים בידי פטרובר יפרעו והערבות הבנקאית המצויה בידי ברקן לא תיפרע.

לדברי התובע, נאמר לו על-ידי הנתבע כי הבנק לא מנהל מפעלים ואין לבנק עניין למנות כונס נכסים.

עוד נאמר על-ידי הנתבע כי הכספים שהחברה חייבת לבנק מכוסים כולם בכספי חסכונות של התובע ושל מייבסקי וכי בזמן הקרוב ימומש השיעבוד על אותן תוכניות חיסכון ולא תהיינה לבנק תביעות כנגד החברה.

התובע ניסה לשכנע את הנתבע לשנות את עמדתו והבהיר לו כי עמידתו של הבנק, מבלי שינקוף אצבע לעזרה, מחסלת את המפעל וכל הנזקים שייגרמו יהיו באחריותו הבלעדית של הבנק.

למרות האמור לעיל סרבו הנתבעים למנות כונס.

התובע גם ביקש לממש את תכניות החיסכון, להפקיד את התמורה בבנק ולסגור את החשבון. אולם, הנתבע לגלג עליו ואמר לו כי הבנק יסגור את החשבון כשיחליט על-כך.

התובע ביקש מהנתבע לקבל את השיקים הדחויים של פטרובר אשר היו מופקדים בבנק למשמרת ולגבייה בלבד ולא לניכיון. זאת לאור העובדה שהסחורה לפטרובר לא סופקה ואין רשות לגבות את השיקים.

גם לבקשה זו סירב הבנק.

התובע הבין כי מטרת הנתבעים איננה פירעון החוב אלא הסבת נזקים לתובעים כאשר כל האמצעים כשרים למטרה זו.

רק לאחר שברקן הגיש תביעה למימוש הערבות שבידו ופטרובר ביטל את השיקים, ביקש הבנק כינוס נכסים למפעל.

בכתב התביעה העלו התובעים טענות כלפי כונס הנכסים מטעם רוזנבאום - עו"ד ליפשיץ.

לדבריהם, לא הציב עו"ד ליפשיץ שמירה על המפעל והעובדים והמובילים מכרו משאיות שלמות של בלוקים ולקחו לעצמם את הכסף. כמו-כן, היו במפעל כמויות של חומרי גלם בשווי של 10,000 ₪ אשר נעלמו גם הם.

ביום 8.7.92 הוצע לתובע על-ידי הבנק לוותר על מניותיו במפעל לטובת הבנק. אולם, התובע סירב להצעה זו לאור האטימות והעויינות אשר גילה הבנק.

זמן קצר לאחר-מכן החל הבנק לקזז את כספי תוכניות החיסכון של התובע ומייבסקי אשר הגיעו לסכום של כ- 69,000 ₪.

התובע טען כי בתוכניות החיסכון של מייבסקי היה סכום גדול בהרבה ממה שהבנק עיקל, אלא שהבנק שחרר כספים מחשבונות אלה והרע את מצב הבטחונות של המפעל.

ביום 19.4.93, חודשים לאחר שהמפעל נסגר, הגיש הבנק לפתע ללא כל סיבה תביעה למנות כונס מטעמו בטענה כי החברה חייבת לו כספים בסך של כ- 45,000 ₪.

זאת לאחר שהנתבע הודיע לתובע במפורש כי הוא יסתפק בכספי החסכונות המשועבדים ובמימושם יחוסל החוב.

לכונס נכסים מטעם הבנק מונה עו"ד מינץ, אשר הודיע לתובע בעקבות פנייתו כי הוא מתכוון לפרק את המפעל ולמכור אותו על-מנת לכסות את החוב לבנק.
הכונס קיבל אכן רשות למכור את המפעל ומכר אותו בסכום פעוט של 96,070 ₪ שהוא בבחינת "נזיד עדשים". התובע טען כי דיווחו של הכונס לבית-משפט בדבר מאמצים רבים שעשה להפעלת המפעל איננו נכון.

שלוחו של הכונס היה מייבסקי אשר מעשי השחיתות שלו בניהול המפעל הביאו למצבו החמור.

גם לאחר שחוסל המפעל נדרש התובע לתשלום סכומים נוספים ובסופו של דבר הוגשה תביעה נגדו ונגד מייבסקי. בעקבות אותה תביעה ניתן פסק-דין בבית-משפט שלום בירושלים.

התובעים ציינו בכתב התביעה את הנזקים שנגרמו להם ב -
- אי-תשלום משכורת לתובע במשך 6 שנים משנת 92' ועד שנת 98' בסכום כולל של כ- 720,000 ₪.
- במפעל היה ציוד רב אשר נמכר במחיר לא ריאלי על-ידי הכונס. בכתב התביעה פורט ערך הציוד המגיע, לטענת התובעים, לסכום של כ- 985,000 ₪ . - התובע דרש פיצוי גם בגין עגמת נפש אשר נגרמה לו.

סך כל התביעה הגיעה ל- 1,905,000 ₪. אולם התביעה הועמדה ע"ס של 700,000 ₪.

התובעים טענו כי הנתבעים גרמו להם את הנזקים לעיל כתוצאה מרשלנותם והפרת חובה הנאמנות שלהם.

עוד נטען כי הנתבע פעל בשרירות-לב תוך עצימת עיניים לנזקי התובע והחברה.

ניתן היה למנוע את הנזקים אילו הנתבעים לא היו מתעלמים מבקשות התובע ומדרישתו למנות כונס נכסים מטעמו. במקרה כזה היו התובעים מספקים את הבלוקים למי שהתחייבו, הערבות הבנקאית לא הייתה ממומשת, השיקים היו משולמים על-ידי החייבים לאחר שיקבלו את התמורה ובחסכונות אשר היו בידי הבנק די היה כדי לכסות את סכום החוב.

2. טענות ההגנה
בכתב ההגנה נטען כי עילת התביעה והכימות הכספי שלה מעוגנים בטיעון בלתי-קביל, המבקש לקעקע את זכות הנושה להגן על קניינו תוך בחירת ההליך הנאות.

הנתבעים טענו כי מפעל הבלוקים של החברה היה נתון בקשיים כלכליים בכל מועד רלוונטי לתביעה. תפעולו של המפעל סבל בין היתר ממערכת יחסים מעורערת בין השותפים - התובע ומייבסקי.

הנתבעים טענו כי מחדליו של כונס הנכסים מטעם רוזנבאום הנטענים על-ידי התובעים אינם בידיעתם ואינם רלוונטיים.

עוד נאמר כי הבנק הינו עצמאי בשיקוליו וכי אין התובעים רשאים להכתיב לבנק באילו הליכים לנקוט לשם אכיפת פירעון החוב.

הנתבעים ציינו כי כספי תוכניות החיסכון אשר שועבדו על-ידי מייבסקי שימשו בנוסף גם כביטחון לחובות לקוח אחר של הבנק.

השיקים אליהם מתייחסים התובעים בכתב התביעה סוחרו לבנק כדין במסגרת ניכיון שטרות ושימשו להבטחת חובות החברה.
גם אם הופקדו השיקים לגבייה בלבד לא קמה לתובעים הזכות ליטול את השיקים מהבנק.

הנתבעים הכחישו את טענתו של התובע כי נאמר לו שלא יוותרו חובות לאחר מימוש תוכניות החיסכון.

באשר לכינוס הנכסים על-ידי הבנק - נעשה כינוס הנכסים כדין. ממועד מינויו פועל הכונס כפקיד בית-משפט לכל דבר ועניין ואין הנתבעים נושאים באחריות לפעולה כלשהי מפעולותי

המפעל נמכר על-ידי כונס הנכסים בהתאם לאישור שניתן לו על-ידי בית-משפט.

הנתבעים כפרו בקיום הנזק או באחריות לו וגם בפרטי הנזק לגופם.

הנתבעים טענו עוד כי פעולת התובעים הם הגורם הבלעדי לנזק שנגרם, שכן המפעל לא נוהל באופן מיומן והיה במצב כלכלי קשה בכל עת.

מלבד טיעונים מפורטים אלה הוכחשו בכתב ההגנה כל הטענות העובדתיות אשר העלו התובעים.

3. שאלת קיומו של השתק פלוגתא
במסגרת כתב התביעה היפנו התובעים לפסק-הדין אשר ניתן במסגרת ת"א 1109/95 בבית-משפט השלום בירושלים על-ידי כב' השופט יצחק שמעוני.

התובעים טענו במסגרת ההליכים המקדמיים אשר התקיימו בין הצדדים בתביעה הנוכחית, כי פסק-דין זה יוצר השתק פלוגתא וכי על-פי פסק-הדין קבע בית-משפט שהבנק נהג בחוסר תום-לב וברשלנות.

הצדדים סיכמו בנושא זה בפני כב' השופטת שבח. נקבע על ידה כי אין מנוס מהמסקנה שעל-פי קביעתו של כב' השופט שמעוני, פעל בנק מזרחי ברשלנות וחל השתק פלוגתא וכל טענה סותרת לא תישמע.

יש לבחון עתה מה משמעות השתק הפלוגתא ומשמעות קביעתו של בית-משפט השלום בירושלים, ועד כמה היא רלוונטית לתביעה שבפניי.

לצורך זאת, יש לשוב ולעיין בפסק-הדין.

במסגרת התביעה שהוגשה על-ידי הבנק אשר התבררה ב- ת"א 1109/95, נתבעו התובע ורעייתו וכן מייבסקי לתשלום סכום של 32,750 ₪ על-ידי הבנק.

התביעה הוגשה כנגד הנתבעים בגין היותם ערבים לחובותיה של החברה.

בכתב התביעה נטען כי התובע אכף את זכויותיו על-פי אג"ח שנתנה החברה וכי כתוצאה מהליכי הכינוס ירדה יתרת החובה של החברה לסכום של 32,750 ₪ נכון ליום 21.12.94.

רק התובע בתיק שבפניי, מר עוזי כהן ורעייתו הגישו בקשת רשות להגן.

הנתבעים טענו שתי טענות הגנה בפני התביעה:
- הגבלת ערבותם לסך של 50,000 ₪.
- רשלנות הבנק ביחס להקצאת האשראי לחברה.

בפסק-הדין התייחס בית-משפט לעדותו של מר כהן על פיה, לאחר שנודע לו בשנת 89' על מצב המפעל ההולך ומתדרדר והחובות לבנקים הולכים וגדלים, פנה לבנק במכתב מיום 15.2.90 והודיע לו כי ערבותו מוגבלת להלוואות שניתנו עד לאותו זמן וכי ערבותו לאשראי השוטף שהבנק נותן למפעל מוגבלת למסגרת מאושרת בסך 50,000 ₪.

מר כהן טען שם כי נדהם כיצד נתן הבנק למנהל המפעל מייבסקי למשוך סכומי עתק ללא בטחונות תוך חריגה ממסגרת האשראי המאושרת וכי הבנק הוציא ערבות צד ג' על סך 101,850 ₪ ללא בטחונות מספיקים.

בית-משפט הגדיר בסעיף 8 לפסק-הדין את השאלה הטעונה הכרעה ו':

האם הוגבלה ערבות הנתבעים לסכום שאינו עולה על 50,000 ₪ בלי הגבלה למקור החוב ולפיכך אין הנתבעים חבים לבנק את הסכום הנדרש מכוח התביעה מכוח היותם ערבים. בשולי הכרעה בשאלה זו יש לבחון האם נהג הבנק בחוסר תום-לב והתרשל במילוי חובותיו כלפי לקוחו לאחר שאישר את הגבלת הערבות לסכום של 50,000 ₪.

בית-משפט קבע כי מקריאת ההתכתבות בין הצדדים, נראה כי מר כהן ביקש להגביל את ערבותו עד לגובה החוב נכון ליום 15.2.90 ולהעמיד את ערבותו האישית לאשראי השוטף לסכום של 50,000 ₪.

הבנק לא נעתר לבקשה זו והשיב כי הערבות היא לכל חובות החברה כולל חוב עבור חח"ד. נכון ליום 23.2.90 הגיעה יתרת החוב לסך של 130,000 ₪ והבנק הסכים כי הערבים מוגבלים לסכום חוב של 138,912 ₪

בשלב כלשהו ירד החוב לסך של 8,000 ₪, אולם עלה בשנית. נקבע על-ידי בית-משפט בפסק-הדין כי כאשר ירד החוב בחשבון החח"ד אל מתחת הסכום של 50,000 ₪, היה על הבנק להודיע לערבים על כל מתן אשראי ערבויות או הלוואות אשר מעלות את חוב החברה מעבר ל- 50,000 ₪.

משקוזז מחשבון הנתבעים בסכום העולה על סך זה, אין הערבים חבים יותר לבנק בגין חובותיה של החברה.

בית-המשפט התייחס גם לטענתו של מר כהן כי הבנק נהג ברשלנות ובחוסר תום-לב, בכך שלמרות מכתבו הברור והחד משמעי המשיך להזרים כספים לחברה להגדיל את מסגרת האשראי שלה ולתת ערבויות בנקאיות ובכך להגדיל את חוב החברה.

נקבע על-ידי בית-משפט כי הבנק נטל על עצמו סיכון בכך שאיפשר למייבסקי חריגות יתר, למרות שמצבה של החברה היה בכי רע ולמרות שהנתבע התריע שלא יהיה ערב לחוב העולה על חובה של החברה נכון ליום 23.2.90 ולעניין חשבון החח"ד לא יהיה ערב לסכום העולה על 50,000 ₪.

הנתבעים נתנו אמונם בבנק כי ישקל את המצב בו נתונה החברה וכי יעמיד לנגד עיניו את אזהרות הערבים על הגבלת ערבותם.
באותם מעשים של הגדלת האשראי ומתן הערבויות הפר הבנק חובת זהירות ונאמנות המוטלת כלפי הערבים.
קביעה זו הינה, בלשונו של בית-משפט, בשולי התביעה בשאלת חבותם של הערבים.

מכל האמור לעיל עולה כי קביעותיו של בית-משפט השלום בירושלים מתייחסות להפרת חובת הזהירות והנאמנות של הבנק כלפי הערבים.

קביעה זו רלוונטית באשר לטענות הנתבעים באותה תביעה בקשר להגבלת ערבותם, כלפי תביעתו של הבנק בגין ערבותם לחיובי החברה.

אין בקביעה משום התייחסות כלשהי למערכת היחסים שבין הבנק לבין החברה. לא נקבע בפסק-הדין כי הייתה רשלנות מצד הבנק במתן האשראי כלפי החברה, אשראי אשר נועד לשם פעילותה העסקית השוטפת גם אם פעילות זו לא עלתה יפה.

הסוגייה הרלוונטית בתביעה שבפניי היא טענתם של התובעים כי הבנק התרשל או הפר חובה אחרת על-פי דין בכך שלא מינה כונס נכסים מטעמו לשם הפעלת המפעל.

התובע נשאל במהלך חקירתו הנגדית מהי הרשלנית שהוא מייחס לבנק. תשובתו הייתה "הרשלנות הייתה שהבנק גרם להתמוטטות המפעל על-ידי כך שלא הסכים למנות כונס" (עמ' 46 לפרו' שורה 23).

אין לטענה זו ולנזקים הנטענים כתוצאה מהפרת החובה הנטענת, כל קשר לקביעתו של בית-משפט בירושלים באשר להפרת חובת תום-הלב של בנק כלפי הערבים בכך שהגדיל את האשראי אשר ניתן על ידו לחברה.

אין לכן יסוד לטענת הנתבעים כי כבר נקבעה רשלנותו של הבנק בכל הקשור לתביעה הנוכחית וכי כל מה שנותר לדיון בו הוא שאלת הנזק.

על התובעים להוכיח אם-כן את תביעתם ולהניח תשתית לטענתם על פיה הפר הבנק חובה כלשהי באי מינוי כונס הנכסים; את טענתם בקשר לרשלנות הבנק בשחרור חיסכון למייבסקי ואת טענתם באשר למחדלי הבנק במכירת המפעל.

4. טענות התובעים כלפי הכונס אשר מונה מטעם רוזנבאום
במסגרת תצהיר העדות הראשית של התובע הועלו על ידו טענות רבות כלפי תפקודו של עו"ד ליפשיץ אשר מונה ככונס נכסים מטעם רוזנבאום.

כפי שכבר ציינתי לעיל, הייתה החברה חייבת לרוזנבאום סכום של 100,000 ₪ ומאחר שהופקד שיק ע"ס 50,000 ₪ ביום 9.6.92 ולא נפרע, פנה רוזנבאום לבית-משפט.
ביום 24.6.92 ניתן על-ידי בית-משפט שלום בירושלים צו עיקול זמני על כל הנכסים המצויים במפעל החברה. עו"ד ליפשיץ מונה לשם ביצוע העיקול ברישום של כל הנכסים במפעל. כמו-כן ניתן צו עיקול על כל הכספים, תוכניות החיסכון, וטובות הנאה אחרות המצויים אצל המחזיק, הוא הבנק הנתבע, עד לסכום של 90,000 ₪. ראה נספח א' לתצהיר התובע.

ביום 26.6.92 מונה עו"ד ליפשיץ ככונס נכסים זמני במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי (נ/18).

לטענתו של התובע, החליט עו"ד ליפשיץ באופן מיידי לסגור את המפעל חודש לאחר שחזר לנהל אותו.

התובע טען כי נגרם הפסד בלוקים בסך 60,000 ₪, אותו הוא מייחס לבנק. בתצהירו נאמר כי מאחר ונאסר עליו להיכנס למפעל על-פי הוראות עו"ד ליפשיץ, לא הייתה לו כל אפשרות למנוע את העלמת הציוד והמלאי שהיה במפעל.

עו"ד ליפשיץ לא הציב שמירה על המפעל ומנהל העבודה והעובדים, אשר לא השלימו עם סגירת המפעל ועם העובדה כי לא יקבלו כסף, מכרו כמויות של בלוקים ולקחו לעצמם את הכסף.

התובע טען כי האחריות להעלמות הבלוקים ולאי-הצבת השמירה על המפעל מוטלת על הבנק אשר סירב למינוי הכונס מטעמו על-מנת לשמור על המפעל.

אין כל מקום לנסות לייחס את טענות התובעים כלפי עו"ד ליפשיץ לנתבעים.

יש לציין כי התובעים עצמם לא נקטו כל פעולה למניעת מינויו של עו"ד ליפשיץ ואף תמכו בו.

במסגרת חקירתו הנגדית נשאל התובע אם הוא התנגד למינוי עו"ד ליפשיץ ככונס נכסים במסגרת התביעה שהוגשה על-ידי רוזנבאום. בתשובה לכך ענה כי הוא לא התנגד שכן אינו מבין איך מתנגדים.

מתוך עיון בנ/10, שהוא פרוטוקול הדיון בפני כב' השופט סבן בבית-משפט השלום בירושלים, עולה כי התובע נכח בדיון ואישר כי קיבל את כתב התביעה אשר הוגש באופן פורמלי על-ידי גב' מרים רוזנבאום.

באותו דיון אמר מר כהן כי המפעל נמצא בקשיים וכי ראה בספרים שמגיע למבקשת, היא התובעת, כסף. הוא הודיע למר רוזנבאום כי המצב קשה ואין אפשרות לשלם את השיק.

מר כהן גם אמר כי אין לו התנגדות למינוי כונס נכסים זמני כמבוקש בתיק וכי הוא ישתף איתו פעולה.

מתוך דברים אלה עולה כי בעת הבקשה למינוי עו"ד ליפשיץ ככונס לא התנגד התובע למינויו לא מכיון שלא ידע כיצד מתנגדים, אלא מכיון שידע שמצב המפעל בכי רע וכי אין דרך לשלם את החוב. לכן גם הסכים במהלך הדיון למינוי הכונס ואף התחייב לשתף איתו פעולה.

אותו מינוי לא הפקיע מידי מנהל החברה את זכות הניהול של המפעל וגם לא העביר את החובה לשמור עבור החברה על הציוד של המפעל ועל הבלוקים המצויים בו לעו"ד ליפשיץ. חובה זו המשיכה להיות מוטלת על החברה עצמה.

בכל מקרה, גם אם הפר עו"ד ליפשיץ חובה כלשהי לעניין שמירת המפעל, אין כל מקום לטענת התובעים כי פעולה כלשהי או מחדל נטען של עו"ד ליפשיץ - מהווה בסיס להטלת אחריות לנזקים נטענים שנגרמו כתוצאה מכך על הנתבעים.

5. בקשתו של התובע לקבלת השיקים של פטרובר
בתצהירו טען התובע כי ביקש מהנתבע לקבל חזרה את השיקים הדחויים של פטרובר אשר היו מופקדים בבנק למשמרת, ואמר לו שהסחורה לא סופקה לפטרובר על-ידי החברה. לטענתו, סירב לכך הבנק ומטרתו הייתה להסב נזקים לתובעים.
פטרובר ביטל את השיקים אשר היו מופקדים בבנק והבנק העמיד לפירעון כל שיק בזמנו למרות שידע כי הם בוטלו. כל זאת, לטענת התובעים, על-מנת לחייב את חשבון החברה בעמלות וחיובים שונים אשר יצרו יתרת חוב.

בסיכומים טענו התובעים כי דובר בשיקים למשמרת שהם שיקים לביטחון ולא שיקים לניכיון ולכן לא ניתנה על-ידי הבנק תמורה בגינם.

לדברי התובעים היה על הבנק להחזיר שיקים אלה לתובע, במיוחד לאור העובדה כי התובע הודיע לבנק שהסחורה לא סופקה.

אין, לטענת התובעים, להעלות על הדעת כי הבנק יחזיק בבטוחה כאשר הבנק יודע מראש כי היא איננה בטוחה שכן השיקים לא ישולמו בהיעדר תמורה.

אין לקבל טענה זו של התובעים.

כפי שעולה מנספח ב' לתצהיר העדות הראשית של התובע, נחתם ביום 1.4.92 הסכם לאספקת בלוקים בין החברה לבין חברת פטרובר. בהתאם לאותו הסכם מסר פטרובר לחברה שיקים דחויים על חשבון אספקת הבלוקים.

על-פי עדותו של התובע הפקיד מייבסקי את השיקים בבנק מספר ימים לפני שחזר התובע לניהול המפעל ביום 1.5.92.

במהלך החקירה הנגדית של התובע הסתבר כי הבקשה אליה התייחס במסגרת תצהירו לקבל את השיקים בבנק, הופנתה לבנק ביוני 92'. (עמ' 46 לפרו' שורה 11).

נראה כי על-פי כל חלופה אפשרית זכאי היה הבנק לשמור את השיקים בידו ולא להשיבם לתובעים.

אם נקבל את טענת הנתבעים כי השיקים הופקדו לבטחון, גם אם לא בוצע בהם ניכיון, הרי ששיקים אלה ממושכנים לבנק על-פי סעיף 13ג(2) להסכם שבין החברה לבנק. לפי סעיף זה אם מקבל הבנק מאת הלקוח שטרות לבטחון ייחשבו כל השטרות כממושכנים או משועבדים במשכון מדרגה ראשונה כביטחון לסילוק הסכומים המגיעים לבנק. עצם המצאות השטרות בידי הבנק תיחשב כהוכחה לכך שנמסרו לבנק בתור ביטחון.

הנתבע, מר צוויג, העיד במפורש כי השיקים היוו חלק ממערכת הבטחונות של הבנק בגין חיוביה של החברה ולכן סירב להחזיר את השיקים לתובע.

עדות זו בדבר היות השיקים שיקים לבטחון, גם אם לא שיקים לניכיון, הינה הגיונית וסבירה במסגרת ניהול החשבון.

עם-זאת, יש לבחון את זכותו של הבנק שלא למסור את השיקים לתובע גם אם נקבל את טענת התובעים כי השיקים הופקדו כשיקים לגבייה בלבד.

במסגרת חקירתו הנגדית נשאל התובע אם הוא יודע לצורך מה הופקדו השיקים ותשובתו הייתה "לצורך גבייה".

התובע נשאל אם הוא ראה את מסמכי ההפקדה וטען כי מסמכים אלה היו בידו.

לאחר-מכן התברר כי העובדה שהשיקים הופקדו לגבייה, כטענתו של התובע, נודעה לתובע לאחר ששאל את מייבסקי.

עם-זאת, חזר התובע וטען כי ראה את טופס ההפקדה במפעל והספרים והניירות היו בפניו.

יש לציין כי הפקדת השיקים בוצעה מספר ימים לפני שחזר התובע לנהל את המפעל. לכן ישנה סבירות בעדותו כי אכן ראה את הנייר הרלוונטי וכי השיקים הופקדו כשיקים לגבייה.

גם אם נצא מנקודת הנחה כי אותם שיקים נמסרו לגבייה, אין בכך כדי לפגום בזכותו של הבנק להמשיך ולהחזיק בשיקים.

בסעיף 26 להסכם ותנאי עסק כלליים, אשר צורף כנספח א' לתצהירו של מר צוויג, נקבע במפורש כי לבנק תהיה זכות שיעבוד משכון ועיכבון על סכומים אשר ימצאו לזכות הלקוח בכל חשבון ועל כל נכס כולל שטרות העומדים או שיעמדו לזכות או עבור הלקוח בבנק בכל אופן ודרך, לרבות אלה שנמסרו לבנק לגוביינא או לבטחון או למשמרת או באופן אחר ועל תמורתם.

התובע נשאל במפורש אם הוא מכיר את אותו הסכם המקנה לבנק זכות עיכבון לשיקים ואישר כי לבנק יש עיכבון על כל מסמך סחיר (עמ' 45 לפרו' שורה 26).

עיכבון בנקאי היא הזכות שיש לבנק להחזיק בנכסים השייכים ללקוח כל עוד לא סולק חיוב כספי המגיע ממנו לבנק.

אין מחלוקת כי באותה תקופה שהתבקשו השיקים על-ידי התובע, עמד חשבון החברה ביתרת חובה של כ- 106,000 ₪ כפי שעולה מנספח ו'1 לתצהירו של התובע.

כתוצאה מזכות העיכבון המוקנית לבנק בשיקים, יש לראות בבנק גם כאוחז בעד ערך כדי הסכום שיש לו עיכבון נגדו. זאת על-פי הוראת סעיף 26 (ג) לפקודת השטרות (נוסח חדש).

אוחז בעד ערך מתגבר על טענת כשלון תמורה אם השיק סוחר לו לפני כשלון התמורה. ראה ע"א 665/83 בנק לאומי בע"מ נ' בן עליזה, פ"ד לח(4), 281 (1984). אין ספק כי השיקים סוחרו לבנק לפני שהגיע מועד אספקת הסחורה לפטרובר וניתן עבורם ערך בפועל, לאור יתרת החובה שהייתה בבנק בעת ההפקדה.

במקרה הנוכחי יש לראות את הבנק גם כאוחז כשורה, שכן אין כל טענה שבעת הפקדת השיקים נטל הבנק את השטרות שלא בתום-לב.

תום-הלב של הבנק עולה גם מעדותו של התובע.

מר כהן העיד כי כאשר פנה לנתבע לקבל חזרה את השיקים, סיפר למר צוויג כי החברה עדיין לא סיפקה את הסחורה בתמורה לשיקים שניתנו. אין טענה בפי התובעים כי העובדה שהתמורה לא תסופק נאמרה עוד בעת הפקדת השיקים בבנק על-ידי מייבסקי.

אין בעובדה כי השיקים דחויים כדי לפגום בתום-הלב של הבנק בעת סיחור השיקים. באותו שלב לא הייתה לבנק כל ידיעה או אפשרות לדעת על אי אספקת הסחורה בעתיד.

מאחר והתמורה נכשלה לאחר הסיחור, יכול הבנק הן כאוחז בעד ערך והן כאוחז כשורה להתגבר על כשלון התמורה ולתבוע את סכום השיקים מהמושך.

לא הייתה לכן כל הצדקה לדרוש מהבנק למסור את השיקים חזרה לתובע בטענה כי תמורת השיקים נכשלה. טענת ככשלון התמורה רלוונטית ביחסים שבין החברה לבין פטרובר, אולם לא בין פטרובר לבין הבנק.

משלא הצביעו התובעים על חובה כלשהי למסור לתובע את השיקים; משקמה על-פי מסמכי ההתקשרות שבין הבנק לחברה לפחות זכות עיכבון בשיקים ההופכת אותו לאוחז בעד ערך ומשיש לראיות בבנק בנסיבות העניין כאוחז כשורה - אין בסיס לטענת התובעים בדבר רשלנות כלשהי באי-מסירת השיקים.

יתרה-מזאת, התובעים לא הוכיחו גם את טענתם כי אי-מסירת השיקים גרמה בדרך כלשהי להתדרדרות החברה.

במסגרת חקירתו הנגדית העיד התובע כי מטרתו הייתה להעביר שיקים אלה או לפחות חלק מהם לרוזנבאום.

משנשאל התובע כיצד הוא יכול לשלם בשיקים של פטרובר לרוזנבאום אמר:

'ת. זה שיקים לגבייה. הוא מחזיק כמו אצלי בארנק. אמרתי לו שיהיה בארנק שלי.
ש. רצית לקבל את השיקים של פטרובר ולתת אותם לרוזנבאום.
ת. כן.' (עמ' 47 לפרו' שורות 10-7).

מעדות זו עולה כי בכל מקרה, גם אם היה הבנק מוסר את השיקים לתובע, היו אלה מועברים לרוזנבאום לאחר שכבר נכשלה התמורה בגינם. השיקים היו מוצגים לפירעון על ידו ולא נפרעים על-ידי פטרובר בגין טענה של כשלון תמורה. מכיוון שהתובע התכוון לשלם בשיקים שתמורתם כבר נכשלה עבור חוב בעבר כלפי רוזנבאום, לא היה רוזנבאום יכול להוכיח כי נתן תמורה בת ערך בגין השיקים לאחר כשלון התמורה. לכן לא היה רוזנבאום בגדר אוחז כשורה המתגבר על טענת כשלון התמורה של פטרובר.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי גם אם היה הבנק מוסר את השיקים לתובע, לא ניתן היה לבצע בהם תשלום או לפרוע חוב כלשהו של החברה.

אין לכן כל מקום לטענתם של התובעים לעניין רשלנות או נזק אשר נגרם להם כתוצאה מאי מסירת השיקים של פטרובר על-ידי הבנק.

6. חובת הבנק למינוי כונס הנכסים
טענת התובעים באשר לחובתו של הבנק למינוי כונס נכסים בשמו של הבנק על-מנת לנהל את המפעל, הינה טענתם העיקרית כלפי הנתבעים בתביעה הנוכחית. בסיכומיהם חזרו וטענו התובעים כי הם נחושים בדעתם כי לאור העובדות ולפי הוראות החוק ובהתאם לנוהל הייתה מוטלת על הבנק החובה למנות כונס נכסים למפעל, יחד עם עו"ד ליפשיץ או בלעדיו, מיד לאחר בקשתו של התובע וזאת על-מנת לשמור על המפעל ולאפשר המשך ניהולו.
התובעים טענו כי רק בשל רשלנות חוסר תום-לב או כוונת זדון, נמנע הבנק מלעשות כן והסב לתובעים את הנזקים אשר פורטו בכתב התביעה.

אין ספק כי בהיותו נושה מובטח על-פי אגרת חוב, עמדה לבנק הזכות למנות כונס כנסים, כפי שגם עשה בסופו של דבר.

עם-זאת, לא הצביעו התובעים על מקור כלשהו בדין שיש בו כדי לתמוך בטענתם כי היה על הבנק להענות לבקשתו של התובע ולמנות כונס נכסים מכוח אגרת החוב ביוני 92', מועד בו מונה ליפשיץ ככונס מטעם בית-משפט.

מקובלת עליי טענת ב"כ הנתבעים כי הדין איננו מכיר בזכותו של חייב לאלץ את הנושה לממש שיעבוד.

מסביר י' ויסמן, בספרו משכון - פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי), 258 (להלן: "ויסמן") כי זכות הפדיון הקבועה בסעיף 13(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: ב' "חוק המשכון") נותנת לחייב בחירה בין קיום החיוב לבין חשיפת המשכון לאפשרות כי ימומש על-ידי הנושה. לדבריו, 'אין זכות הפדיון מעניקה לחייב אפשרות לאלץ את הנושה לממש את המשכון'.

עם-זאת מסביר ויסמן כי למצב זה, הנובע מהוראות סעיף 13 לחוק המשכון, יכולה להיות השפעה שלילית על חייב שאין ידו משגת לפדות את המשכון על-ידי קיום החיוב ממקורות אחרים - כשהסכם המשכון שולל מהחייב את הזכות למכור את הנכס כל עוד הוא כפוף למשכון.

ויסמן מסביר כי לנושה יהיה אינטרס שלא להזדרז במימוש המשכון ואף לא לתבוע את החייב בתביעה אישית. זאת במיוחד כאשר החזקה במשכון היא בידו והוא זכאי להשתמש בו ללא תמורה או בתמורה נמוכה וכאשר ריבית גבוהה ממשיכה להצטבר על החיוב המקורי, כפי שנכון הדבר כאשר החוב נובע מחשבון בנק.

ויסמן מסביר כי בדין האנגלי ובדין האמריקאי, בניגוד להוראות חוק המשכון, התגברו על קושי זה בכך שהעניקו למי שזכאי לפדות את המשכון זכות לתבוע את מימושו על-ידי מכירתו.

יש לציין כי במקרה שבפניי לא התבקש מימוש המשכון על-ידי מכירתו, אלא שהתבקש מינוי כונס נכסים על-מנת לנהל את המפעל.

בה"ש 8 מסביר ויסמן כי יתכן שניתן יהיה לאכוף את הנושה לממש את המשכון על יסוד סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובע כי שימוש בזכות הנובעת מחוזה אמורה להיות בתום-לב ובדרך מקובלת.

עם-זאת, נקבע כי עצם העמידה על זכות חוזית או זכות מכוח הדין אין בה כשלעצמה כדי להוות חוסר תום-לב.

ב- ת"א 1641/61 ד.ש.ל. השקעות וייעוץ פיננסי בע"מ נ' בנק לאומי לישראל, תק-מח 92(2), 818 (1992), דנה כב' השופטת שטיין ז"ל בבקשת רשות להגן של המבקשים.

כנגד המבקשים הוגשה תביעה על-ידי הבנק המשיב בסדר דין מקוצר.

בין היתר העלו המבקשים את הטענה כי היו בידי הבנק בטוחות בתכניות חיסכון ובמשכנתא ואילו היה הבנק מממש את הביטחונות, לא היה חשבון החח"ד מראה יתרת חובה והבנק לא היה זכאי להעמיד את ההלוואות לפירעון מיידי.

על-פי טענת המבקשים נהג הבנק באותו מקרה בחוסר תום-לב באי-מימוש הבטוחות מתוך כוונה להעמיד שלא כדין את ההלוואה לפירעון מיידי.

בסעיף 23 להחלטה הפנה בית-משפט לסעיף 23 לחוק המשכון הקובע כי: 'אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלו על-ידי מימושו'. נקבע על-ידי בית-משפט כי על-פי הוראות החוק המפורשת אין כל פסול בכך שהבנק העדיף לגבות את חובה של חברה שלא על-ידי מימוש בטוחות. עוד נקבע, תוך הפנייה ל- ע"א 57/89 בנק הפועלים בע"מ נ' מכבשים הדרום בע"מ, פ"ד מה(3), 182 (1991), כי אין חוסר תום-לב בשימוש בזכות על-פי חוק או זכות חוזית.

ב- ע"א 57/89 לעיל, נקבע על-ידי כב' השופטת נתניהו כי עצם שימוש בזכות חוזית אין בו חוסר תום-לב וכדי להסיק חוסר תום-לב דרושות נסיבות נוספות (עמ' 186 מול האות ז').

באותו מקרה העמיד הבנק הלוואה אשר ניתנה למשיבים לפירעון מידי לאחר שהוטלו מס' עיקולים בחשבונה, למרות שההלוואה לא הועמדה לפירעון מידי כאשר הוטלו עיקולים קודמים.

נקבע על-ידי בית-משפט כי העובדה שבעבר לא ייחס הבנק חשיבות לעיקולים, אינה מלמדת על חוסר תום-לב משהחל לייחס להם חשיבות כשהחוב של החברה גדל והגיע לממדים שאליהם הגיע.

כך גם במקרה שבפניי.

העובדה כי בשלב הראשון, משמונה עו"ד ליפשיץ ככונס מטעמו של רוזנבאום, לא מינה הבנק כונס מטעמו ובחר לעשות זאת 10 חודשים לאחר-מכן לשם גביית חוב החברה כאשר הסתבר כי אין כל סיכוי שתמשיך לפעול ולשלם את חובותיה, איננה מהווה חוסר תום-לב מצידו של הבנק.

מהאמור לעיל עולה כי לא קמה לבנק חובה כלשהי בנסיבות העניין להיענות לפנייתו של התובע למנות כונס נכסים מטעמו על-מנת שימשיך וינהל את המפעל.

התובעים גם לא הצביעו על חוסר תום-לב כלשהו מצידו של הבנק בסירובו להיענות לבקשתו של התובע ובעמידתו על זכותו לבחור באותו שלב שלא לממש את המשכון שבידו.

טענתם העיקרית של התובעים מתייחסת כזכור לעובדה שהבנק לא מינה כונס על-מנת שינהל את המפעל.

לא הייתה כל סיבה כי התובעים יבחרו להטיל את המשך ניהול המפעל ביוני 92' על הבנק.

כפי שציינתי לעיל, מונה עו"ד ליפשיץ בשלב ראשון לשם ביצוע עיקול, וביום 26.6.92 מונה אכן ככונס נכסים על מפעלה של החברה.

בצו המינוי נאמר כי כונס הנכסים יתפוס את הנכסים ואת הרכוש במפעל ויעשה לשמירתם עד לקבלת הוראה אחרת.
לא הייתה כל מניעה מצידו של התובע לפנות בבקשה למתן הוראות על-מנת שיתאפשר לו להמשיך ניהול המפעל אם אכן ביקש לעשות זאת. לא הייתה כל הצדקה לדרוש מהבנק כי יבצע את הניהול במקומו.

לעניין זה מקובלת עליי לחלוטין עדותו של עו"ד ליפשיץ אשר העיד מטעם הבנק.

עו"ד ליפשיץ אישר כי כאשר קיבל את המינוי לתפקיד של כונס, סביר להניח כי החליף אכן את המנעול במפעל. עו"ד ליפשיץ לא זכר אם התובע פנה אליו למשרדו לאחר שלא יכול היה להיכנס למפעל, אולם לא הכחיש כי יתכן והייתה פניה כזו.

עם-זאת, התבקש עו"ד ליפשיץ להגיב לטענתו של התובע כי פנה אליו נוכח סגירת המפעל וביקש לשמש כמנהל של המפעל על-מנת לספק בלוקים שנמצאים במפעל אשר הוסכם על מכירתם לפטרובר.

לכך ענה עו"ד ליפשיץ כי איננו זוכר אולם התובע יכול היה לפנות לבית-משפט והוא לא היה מונע זאת ממנו.

'... אני מוניתי לשמור אם אני זוכר נכון, שיפנה לבית-משפט ויקבל הוראות, הייתי פותח לו את הדלת ושישחרר לפרטובר את כל הבלוקים שלו.'
(עמ' 62 לפרו' שורות 20-17)

פעולה כאמור לא בוצעה על-ידי התובע ולא הייתה מצידו כל פניה לבית-משפט על-מנת לבקש להפעיל את המפעל בעצמו.
אין גם כל הגיון כלכלי לבקש מהבנק לנהל את המפעל כאשר התובע עצמו עסק בייצור בלוקים במשך 17 שנה ויש להניח כי ניהולו עדיף על ניהול של כל מנהל ממונה במסגרת כינוס כלשהו.

במסגרת סיכומיו הפנה ב"כ התובעים ל-ע"א 4836/90 פמ"ר נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מח(2), 560 (1994) (להלן: "פסק-דין פמ"ר") בסעיף 145 לסיכומים נאמר כי הבנק ישב בחיבוק ידיים ניצל לרעה את מצוקת הלקוח, התעמר בו ולא שעה לבקשת התובע למנות כונס להציל את המפעל.

יש לציין כי הפנייתו של ב"כ התובעים לפסק-דין פמ"ר, לשם תמיכה בטענה זו, תוך כדי ציטוט כב' השופט טל מהווה הפניה לפסק-דין מיעוט.

המערערת באותו מקרה ניהלה חשבון בנק אצל המשיב. לטענתה היה שווי הפקדונות בתכניות החיסכון של המערערים הנוספים גבוה מחובה של המערערת ועל הבנק המשיב לזקוף את שווי הפקדונות בערכם המלא לזכות המערערת.

המשיב טען כי משלא ביקשו המערערים לבצע קיזוז לפי ערך שבירה של התכניות במועד בו נדרשה המערערת לפרוע את יתרת החוב בחשבונה, לא היה על המשיב לקזז אף את ערך השבירה של תכניות החיסכון.

בית-המשפט העליון פסק כי אין מקום לדרוש מבנק שיפעל באורח עצמאי על-מנת להקטין את החוב הקיים בהתאם לשיקולים הנראים לו, שכן הדבר עומד בניגוד לזכותו של בעל החשבון לנהל את חשבונו באופן עצמאי.

המערערים עמדו על קיזוז תכניות החיסכון במלוא ערכם ולכן לא היה יסוד לחייב את הבנק המשיב בקיזוז הפקדונות בערך שבירה.

עובדות אלה אינן רלוונטיות במקרה שבפניי. בכל מקרה, קביעתו של כב' השופט טל בדבר הפרת חובת אמון באי קיזוז בדרך אשר תקטין את הנזק למערערים - הינה דעת מיעוט בלבד ולא הייתה דעת הרוב במסגרת אותו פסק-דין.

אין לכן ללמוד מפסק-דין זה דבר לעניין המקרה שבפניי.

לעניין חובת הנאמנות של הבנק כלפי לקוחו אימץ בית-המשפט העליון ב- ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ פ"ד נג(1), 577 (1999) את קביעתו של בית-המשפט המחוזי באותו עניין, על פיה חובת הנאמנות של הבנק כלפי הלקוח אינה מטילה על הבנק חובה לדאוג באופן עיוור לאינטרסים של הלקוח תוך הזנחת אינטרס הבנק (עמ' 592 מול האות א' ו- ג').

עוד יש לציין כי גם לגופו של עניין לא הוכיחו התובעים כי במינוי כונס נכסים לשם ניהול החברה על-ידי הבנק באותו מועד בו מונה עו"ד ליפשיץ ככונס, היה כדי למנוע את התמוטטותה של החברה.

הנתבע טען אמנם במסגרת עדותו כי בשלב שבו מונה עו"ד ליפשיץ ככונס לא היה עדיין מקום למנות כונס מטעם הבנק, שכן נבדקה מערכת הבטחונות של החברה ובאותה תקופה העסק לא נראה קטסטרופלי. עוד העיד הנתבע כי הבנק חשב שמערכת הבטחונות הקיימת יחד עם ערבות בעלי המניות תצליח לכסות את החוב. לעניין זה מקובלת עלי עדותו של מר צוויג כי קיום תוכניות החיסכון כשלעצמן לא היווה נימוק לאי מינוי כונס. אמינה עלי גם עדותו כי לא הבטיח לתובע שעם קיזוז תוכניות החיסכון לא יהיו לבנק טענות כלפי החברה.

אולם, נראה כי בפועל היה מצבה של החברה גרוע ביותר לא רק בעת מינוי עו"ד ליפשיץ ככונס, אלא גם לפני כן ולא הייתה למעשה אפשרות של ממש לגרום להפעלתו של המפעל באופן רווחי.

עובדה זו עולה במפורש מעדותו של התובע הן בתצהירו והן במהלך חקירתו הנגדית.

התובע העיד כאמור כי כאשר חזר לנהל את החברה גילה כי החברה חייבת כ- 500,000 ₪ כאשר רק חלק מחוב זה מהווה חוב לבנק.

התובע העיד במסגרת תצהירו כי כאשר חזר לנהל את המפעל הבין כי שותפו, מייבסקי, השאיר את המפעל במצב קשה מאוד והניהול הכושל והעזובה זעקו לשמיים.

מייבסקי הכניס כאמור את המפעל לחובות כבדים, כאשר אחד מאותם נושים היה רוזנבאום אשר נתן לחברה הלוואה בסכום של 100,000 ₪ שלא על דעתו של התובע.

התובע תיאר בסעיף 10 לתצהירו פעולה זו של מייבסקי כפעולה שפלה. בסעיף 52 לתצהירו תיאר התובע את פעולותיו של מייבסקי כ"מעשי שחיתות", אשר הביאו למצבו החמור של המפעל.

גם במהלך החקירה הנגדית תיאר התובע את מצבו הגרוע של המפעל בתקופת ניהולו של מייבסקי.

התובע העיד כי התברר לו שמייבסקי הפסיק למעשה לנהל את המפעל וכל פעם שהיה התובע מתקשר נאמר לו שמייבסקי ישן. החל משנה 12:00 בצהריים היה מייבסקי, לדברי התובע, עוסק בפוליטיקה וקונה קרקעות (עמ' 10-11 לפרו').

התובע נשאל אם במהלך התקופה בה ניהל מייבסקי את המפעל קיבל דיבידנדים ותשובתו הייתה שלילית. התובע נשאל אם במהלך כל התקופה בה ניהל מייבסקי את הפעל הפסיד המפעל כסף ובתשובתו הייתה "הוא הפסיד הרבה כסף".
'ש. לאורך כל 5 השנים שלא היית המפעל הפסיד?
ת. לצערי כן.
ש. אתה קיבלת דוחות שנתיים?
ת. בעל-פה ולא נכונים.'
(עמ' 12 לפרו' שורות 149-12).

עוד נשאל התובע, לאחר שהעיד על פניותיו לבנק במהלך ניהולו של מייבסקי להפסקת הזרמת אשראי לחברה:

'ש. אתה ידעת אם כך שהמפעל הולך לקראת כליון'
ת. אמת ידעתי.'

התובע נשאל מדוע במהלך אותה תקופה לא עשה דבר לנוכח התנהגותו של מייבסקי ודרך ניהול המפעל על ידו.
לטענתו, תבע את מייבסקי בבית-המשפט הרבני בקריית ארבע ונאמר לו כי אי-אפשר לבטל את ההסכם עם מייבסקי. פנייה זו הייתה בערך בשנת 91-90 ואז חיכה שכן לא רצה ללכת לבית-משפט בהיותו יהודי שומר מצוות.

התובע ידע אם-כן במהלך תקופת ניהולו של מייבסקי, תקופה של 5 שנים לפני שמונה עו"ד ליפשיץ ככונס מטעם רוזנבאום, על מצבו הרע של המפעל וניהולו הבלתי-תקין, על העובדה כי נמסרים לו דוחו"ת לא נכונים ועל העובדה שהמפעל הולך לקראת כליון.

עדותו של התובע כי באותו חודש שנייהל את המפעל עם חזרתו, "התחיל ללכת טוב" הינה בגדר הבעת תקווה בלבד שלא היה לה בסיס של ממש.

התובע אישר כי במהלך חודשיים נותרו חובות החברה באותו סכום שכן הוא לא שילם את החוב.
אמנם המפעל התחיל לעבוד, אבל רווחים לא היו שכן בבלוקים יש תמיד רווחים מינימליים (עמ' 15-16 לפרו').

התובע העיד גם כי שילם 35,000 ₪ בלבד מכיסו על-מנת לנסות ולהגיע להסדרים כלשהם מטעם נושים. אולם, ברור כי בסכום זה לא היה כדי לפרוע את חיוביה של החברה.

לאחר-מכן הגיע לפי עדותו של התובע "הפצצה הזו של רוזנבאום" (עמ' 16 לפרו' שורה 19).

על-פי עדויות אלה, נראה כי מצבו של המפעל היה אמנם חמור ביותר ולא היה בפעולותיו של התובע עם חזרתו למפעל כדי להציל את המפעל מפני סגירה.
עובדה זו יחד עם החוב שיצר מייבסקי כלפי רוזנבאום הם אלה אשר גרמו למעשה להפסקת פעילותו של המפעל ולא אי מינוי כונס על-ידי הבנק.

על רקע זה ברורה גם הסכמתו של התובע למינויו של עו"ד לישפיץ ככונס והיעדר כל פעולה מצידו לנסות ולנהל את המפעל במסגרת אותו כינוס של עו"ד ליפשיץ.


אין לכן כל בסיס לטענת התובעים, מעבר למסקנה אליה הגעתי קודם בדבר אי-קיום חיוב כלשהו מצידו של הבנק למנות כונס נכסים לשם ניהול המפעל, כי סירובו של הבנק למנות כונס נכסים הוא זה שגרם לקריסתה של החברה.

אין לכן כל קשר סיבתי בין טענות התובעים באשר להפרת חובה כלשהי מצד הבנק לבין הנזקים הנטענים בכתב התביעה - הן נזקי החברה והן טענות התובע בדבר הנזק שנגרם לו באי-קבלת שכר מאז שנת 92'.

יש לציין כי טענות התובעים בדבר זדון כלשהו מצד הבנק או רצון מצד הנתבעים לגרום לתובעים נזק - נותרו כטענות ללא כל יסוד או ביסוס ראייתי.

7. טענות התובעים באשר לפעולות הכונס מטעם הבנק
בתצהירו העלה התובע טענות רבות כלפי עו"ד מינץ אשר מונה ככונס על-פי אגרת החוב מטעם הבנק. עו"ד מינץ מונה כאמור ככונס ביום 19.4.93 וביום 24.4.93 הוסמך למכור את המפעל. בין היתר טען התובע כי דיווחו של עו"ד מינץ לבית-משפט באשר לאי הצלחתו להפעיל את המפעל היה דיווח שקרי וכי מטרתו הייתה לפרק ולמכור את המפעל תוך התעלמות מהנזקים המוסבים על ידו. עוד העלה התובע טענות רבות באשר למחיר המכירה של המפעל.
אין ספק כי כאשר ממונה כונס נכסים, עליו לפעול בזהירות ולגרום למימוש הנכסים בדרך הראויה ביותר.

אולם, אינני רואה במקרה שבפניי כל בסיס לטענות התובעים. אין בסיס לא לטענתם בדבר אחריות כלשהי החלה על הנתבעים כתוצאה מפעילות הכונס ואין בסיס לטענתם בדבר דרך פעולת הכונס גם לגופו של עניין.

בשלב ראשון יש לדון בטענת הבנק כי הוא איננו נושא באחריות לפעילות הכונס, בתנאי כמובן כי הבנק לא היה מעורב בפעילותו.

לעניין זה מקובלת עליי עדותו של מר צוויג כי לא היה במפעל וכי מלבד התייעצות של הכונס עם הבנק מפעם לפעם, לא היו הבנק או הנתבעים מעורבים בהליכים מול בית-המשפט וכי הבנק לא היה מעורב בהליכי הכינוס.

בנסיבות אלה אין מקום לייחס אחריות כלשהי לנתבעים בגין פעולותיו של הכונס.

ב- רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף ואח', פ"ד מז(3), 485 (1993) התייחס בית-משפט למינוי כונס נכסים מכוח תקנות סדר הדין האזרחי ומכוח סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. באותו מקרה מונו כונסי הכנסים על-פי הסכם פשרה בין הצדדים.

בעמ' 499 לפסק-הדין נקבע על-ידי כב' השופט לוין כי כאשר מגיע לידי כונס נכסים רכוש כלשהו, הוא מחזיק בו בשם בית-המשפט ובידי בית-המשפט ההחלטה הסופית מה יעשה בו. כונסי הנכסים הם פקידי בית-משפט ופועלים בשמו וחייבים בנאמנות לבית-המשפט בלבד ובציות להוראותיו.
תפקידו של בית-המשפט בהליכי כינוס נכסים הוא תפקיד של פיקוח מהותי והאישור למעשיהם של כונסי הנכסים צריך להצביע על-כך שבית-המשפט בחן את פרטי העסקה ולא מצא פסול בדרך שבה נעשו.

הלכה זו נכונה גם במקרה של מינוי כונס על-פי דיני החברות.

הלכה זו נקבעה עוד ב- ע"א 522/72 מ"י נ' כונסי הכנסים של וולטקס צימרון בע"מ פ"ד כז(2), 393 (1973) מפי כב' השופט ברנזון בעמ' 398 לפסק-הדין. כמו-כן, נקבע כי גם כונס שהתמנה לפי בקשת נושה מובטח, איננו סוכנו של הנושה. כל רכוש הבא לידי הכונס מוחזק בו לא בשם הנושה כי אם בשם בית-משפט. (ראה שם מול האות ז'). מכאן עולה בבירור כי כונס הנכסים אשר מונה על-ידי בית-משפט מטעם הבנק הינו פקיד בית-משפט ופועל על-פי הוראות בית-משפט בלבד.

כל עוד לא הוכחה מעורבות של ממש בפעילותו של הכונס מצד הנתבעים, ומעורבות כזו לא הוכחה במקרה שלפניי, הרי שאין לייחס לנושה כל אחריות למעשיו של הכונס שכן הכונס כאמור הינו פקיד בית-משפט ולא שלוחו של הנושה.

לגופו של עניין, כל טענה שהייתה לתובעים באשר לדרך פעולתו של הכונס הייתה אמורה להיות מועלית על ידם בפני בית-משפט על ידו מונה הכונס ואשר על ידו נתנו לכונס הוראות.

התובעים נמנעו מנקיטת כל עמדה במהלך פעולתו של הכונס בפני בית-המשפט.

אינני מקבלת את טענתו של התובע כי לא היה מעורב בהליכי הכינוס ולא ידע על מכירת המפעל.

בעמ' 28 לפרו' טען התובע כי נודע לו רק בדיעבד על מכירת המפעל.

עם-זאת, אישר התובע כי הוא זה שביקש מבית-המשפט במסגרת הכינוס למחוק שורות מצו המינוי הזמני של עו"ד מינץ וביקש כי כל הכינוס יהיה רק לשם ניהול המפעל (עמ' 26 לפרו' שורות 12-10).

התובע אישר גם במהלך חקירתו הנגדית, וכך גם עולה מ- נ/11, כי נכח בדיון בו מונה עו"ד מינץ ככונס קבוע למפעל.


התובע נשאל אם הוא היה מעורב בנושא כינוס הכנסים ואם היה מגיע כאשר היה צריך נוכחות של מישהו מהמפעל. בתשובה לכך ענה "הזמינו את הקורבן להיות נוכח, באתי" (עמ' 28 לפרו' שורה 15).

כלומר, התובע היה ער להליכי הכינוס ואף שיתף פעולה לפחות בהגעה למפעל.

אינני מקבלת את עדותו של התובע במהלך החקירה הנגדית (עמ' 28 לפרו' שורה 20-24) כי לא ידע שניתן להגיש הסתייגות להחלטות של הכונס. עדותו, כי עד שהגישו נגדו תביעה ואז החליט לקחת לעצמו עו"ד היה שבור בלי כספים והגיע לפת לחם ולא עלה בדעתו כל הסיפור, איננה מצדיקה את טענתו כי לא ידע שניתן להתנגד או להסתייג מפעולותיו של הכונס.

התובע היה ער ליכולתו להתערב בהליכי הכינוס עוד כאשר התנהלו הליכי הכינוס על-ידי עו"ד ליפשיץ.

במסגרת התביעה בה התנהל הכינוס על-ידי עו"ד ליפשיץ התבקש בית-המשפט על-ידי הכונס למכור בלוקים אשר היו במפעל. התובע הביע את הסכמתו למכירה אך התנגד להוצאות אותן ביקש הכונס (ראה נ/15). כפי שעולה מ- נ/14 נכח התובע בדיון וטען בעצמו כנגד הבקשה והסביר את עמדתו. באותו דיון ביקש לפטר את הכונס שכן אין בו תועלת וביקש להטיל את ההוצאות על רוזנבאום.

ממוצגים אלה עולה בבירור כי התובע היה ער לזכותו להיות מעורב בהליכי הכינוס עוד בעת שעו"ד ליפשיץ מונה ככונס. לכן, אין לעדותו שהוא היה שבור והגיע לפת לחם כל רלוונטיות לעניין עדותו על פיה לא ידע שניתן להגיש הסתייגות להחלטות בבקשות של הכונס.

אין גם בסיס לטענות התובע בדבר פגם כלשהו שנפל בפעולותיו של הכונס בעת מכירת המפעל.

הכונס קיבל חוות דעת אשר נועדה להעריך את שווי המפעל על הציוד הכלול בו.

הכונס, עו"ד מינץ, מונה בינתיים לשופט. בעת עדותו בפני, נחקר כב' השופט מינץ לעניין חוות-הדעת ונשאל אם קיבל הערכה לשם מימוש הנכסים. תשובתו הייתה כי קיבל הערכה אולם היה קושי בקבלת חוות-הדעת.

בעקבות אותה הערכה בוצע פרסום ונוהל משא ומתן עם מספר אנשים. בסופו-של-דבר הגיש הכונס בקשה לבית-המשפט למימוש הנכס ובית-המשפט אישר את מכירת המפעל.

לאור העובדה כי הכונס פעל על-פי הוראות בית-משפט וכי המכירה קיבלה אישור של בית-משפט, אינני רואה מקום להעלאת טענות כלשהן באשר לאותה מכירה - לא כלפי הכונס בהליך הנוכחי ובוודאי לא כלפי הנתבעים במסגרת התביעה שלפניי.

כל טענה אשר הייתה לתובעים באשר למכירת הציוד, הייתה אמורה להיות מועלית בפני בית-המשפט אשר ניהל את הכינוס. אין כל מקום להעלות אותם כיום כטענה כנגד הנתבעים.

גם לגופו-של-עניין, לא הציג התובע כל הערכה נוגדת באשר לשווי הציוד אשר היה במפעל. מדובר בציוד ישן משנת 74' והתובעים לא הציגו ראיות באשר לעלות הציוד ואף לא ראיות בדבר שווי רכישתו מחדש בערכים של מועד המכירה.

אין בפניי לכן כל תשתית ראייתית שיש בה כדי לתמוך בטענת התובע כי שווי הנכסים היה בסכום של כ- 980,000 ₪ בעת מכירת המפעל בעת הכינוס.

אינני רואה לכן מקום להעלאת טענות מצד התובעים באשר למחיר המכירה בו נמכר המפעל.

8. טענות התובעים בדבר קיזוז תכניות החיסכון כנגד חוב החברה ואופן ניהול החשבון על-ידי הבנק:
במסגרת תצהיר התובע ובמסגרת סיכומי התובעים נאמר כי הבנק שחרר כספי תכניות חיסכון של מייבסקי ללא ידיעת התובע. התובע טען כי תכניות החיסכון של מייבסקי היו משועבדות כולן לטובת הבנק והיה על הבנק לפרוע סכום של כ- 100,000 ₪ לחשבון החברה בגין תוכניות החיסכון של שני השותפים. לגופו של דבר שחרר הבנק כ- 30,000 ₪ מכספי תכניות החיסכון למייבסקי ולא העביר סכום זה לשם פירעון חשבונה של החברה.

התובעים לא הוכיחו כי תכניות החיסכון של מייבסקי היו משועבדות במלואן לחיובי החברה.

אולם, גם אם נכונה טענה זו, הרי שאין כל קשר סיבתי בין טענת התובעים בדבר התמוטטות החברה לבין שחרור אותם כספים. מדובר כאמור בשחרור של 30,000 ₪ כאשר חובה של החברה לכלל נושיה עמד על סכום של כ- 500,000 ₪ על-פי עדותו של התובע.

מדובר אם-כן בסכום שולי. בעת קיזוזו כבר היה המפעל סגור במשך מספר חודשים ובמצב של היעדר תפעול כפי שכבר ציינתי לעיל.

טענה נוספת אותה העלו כאמור התובעים היא טענה בדבר אופן ניהול החשבון על-ידי הבנק.

לעניין זה הפנו התובעים פעם נוספת לפסק-דינו של כב' השופט שמעוני לעניין קביעת הרשלנות והפרת חובת האמון.

התובעים טענו כי התובע ציפה להמשיך ולעבוד בשיתוף פעולה עם הבנק כאשר חזר לנהל את המפעל אולם זכה לקבלת פנים צוננת.
לתיאור ציפייה זו וקבלת פנים של הבנק אין כמובן כל נפקות לרשלנות כלשהי של הבנק אשר גרם להתמוטטות המפעל.

אם כוונתו של התובע היא להיעדר מתן אשראי נוסף, הרי שטענה זו איננה עולה בקנה אחד עם טענתו במסגרת התביעה בבית-משפט השלום בירושלים, בה טען כערב כי הבנק התרשל בהמשך מתן אשראי לחברה. יתרה-מזאת, התובע גם העיד בתצהירו כי הסביר לנתבע עם חזרתו לנהל את החברה, כי אין ברצונו לקבל אשראי נוסף. אין לכן לכל האמור בסעיפים 26-18 לסיכומי התובע כדי להניח בסיס לעילת תביעה כלשהי.

באשר להוצאת הערבות הבנקאית לקבלן ברקן, הרי שלגבי ערבות זו נקבע אכן במסגרת פסק-הדין על-ידי כב' השופט שמעוני כי הבנק התרשל כלפי הערבים בכך שהזרים כספים להגדלת האשראי ונתן ערבויות בנקאיות.

אולם, בגין רשלנות זו דחה כב' השופט שמעוני את תביעתו של הבנק כנגד הערבים.

אין להתבסס על קביעת רשלנות בהקשר זה לעניין הוצאת הערבות לחברה עצמה, או לעשות באותה קביעה שימוש על-מנת להוכיח את טענת התובעים כי בגין הוצאת אותה ערבות נגרם בסופו של דבר נזק לחברה.

כפי שכבר ציינתי לעיל, אין קביעתו של כב' השופט שמעוני יוצרת השתק פלוגתא כלשהו באשר ליחסי הבנק עם החברה.

גם לגופו של עניין, לא הוכיחו התובעים כי מתן הערבות גרם נזק לחברה. הטענה הרלוונטית היחידה לעניין זה הייתה טענת התובע לעניין ערבותו אשר התקבלה כאמור במסגרת תביעת הבנק נגדו כערב.

אותה ערבות ניתנה במקור על סכום של מעל 100,000 ₪. אולם, התובע העיד בעצמו כי הערבות הופחתה בסופו של דבר במשך השנים עם אספקת הבלוקים על-ידי המפעל, לסכום של 35,000 ₪ (עמ' 35 לפרו').

מכאן עולה בבירור כי הוצאת הערבות הייתה נחוצה על-מנת לאפשר את פעילותה השוטפת של החברה ואת קיום ההסכם עם ברקן.

אין לכן גם בטענה זו לעניין הוצאות הערבות רלוונטיות בהקשר לתביעה הנוכחית ולטענה של רשלנות מצד הבנק אשר גרמה להתמוטטות המפעל.

9. סיכום
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי התובעים לא הוכיחו את תביעתם ודינה להידחות."