דיני הרמת מסך - הלכות בתי-משפט

1. הרמת מסך בחברה פרטית, ותום-הלב
ב- ע"א 10582/02 {ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, תק-על 2005(4), 270 (2005)}, נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"1. הרמת מסך בחברה פרטית - זו השאלה המשפטית העיקרית המתעוררת בערעור זה.

2. מעשים שהיו כך היו, כעולה מפסק-דינו של בית-המשפט קמא (כב' השופט צבן). המערער ורעייתו לשעבר (גרושתו דהאידנא), שהיתה הנתבעת 2 בתיק נשוא הערעור, הקימו ב- 1988 עסק לנגרות, במיוחד נגרות בניין. ב- 1991 התאגדו לחברה ושמה עץ בן אבו בע"מ. חברה זו (להלן: "החברה") היתה הנתבעת בתיק. מראשית הדברים - מ- 1988 - היתה המשיבה בין ספקי הזוג ואחר-כך החברה. עד יולי 1999 היו המערער ורעייתו יחדיו בעלי השליטה בחברה. ביולי 1999 העביר המערער את מניותיו לרעייתו וחדל להיות דירקטור בחברה, ומאז יולי 1999 החזיקה הגב' בן-אבו בכל מניות החברה (בשלב מסויים העבירה מניה לחברה אחרת). הונה הרשום של החברה - חברה משפחתית - עמד על 14,000 ש"ח, והונה הנפרע - על 22 ש"ח.

3. (א) לאורך השנים, עד הפסקת פעילותה של החברה בשנת 2000, נוצרו יחסי מיוחדים בין המשיבה למערער ולרעייתו ולכן לא נתבקשו בטחונות, התשלומים נעשו בשיקים דחויים, שנפרעו תוך 120 יום, ולעיתים תוך איחור - 210 יום. בעבור סחורות שסופקו מאז יולי 1999 ועד אפריל 2000 לא שילמה החברה, והחוב - שאינו שנוי במחלוקת - הגיע עד סך 1,336,492 ש"ח, נכון ליום הגשת התביעה ב- 2001. ביני לביני תבע בנק המזרחי המאוחד את החברה, המערער ורעייתו באוגוסט 1999 בגין חוב של כ- 357,000 ש"ח, והושג בראשית 2000 הסדר פשרה שבו שועבדו זכויות להבטחת פירעונה של הלוואה שניתנה לחברה. המערער ורעייתו והחברה לא דיווחו למשיבה על הקשיים שאליהם נקלעו, וגם לא כי המערער חדל מניהול החברה; הוא המשיך לפעול מטעמה.

(ב) במשפט שהתנהל לא נטל המערער, שהיה אחד הנתבעים, חלק פעיל, ולא העיד.

4. (א) בבית-המשפט קמא טענה המשיבה להרמת מסך ההתאגדות, נוכח זהות כנטען בין המערער ורעייתו לשעבר לחברה, ללא הפרדה בין עסקי החברה לפעילותם ותוך עירוב ואף נטילת כספים; טענה להונאת הנושים - המשיבה - על-ידי אי-גילוי שאין החברה מסוגלת לעמוד בחובותיה והבטחת שווא; טענה של ניהול החברה על-ידי המערער ורעייתו לשעבר תוך נטילת סיכון בלתי-סביר והותרת החברה מחוסרת מזומנים, תוך תשלום בשיקים דחויים בידיעה שאין תקווה לשלמם; ואף תוך מימון דק, קרי, בסיס מימון ללא הלימות בין ההתחייבויות להשקעה.

(ב) מנגד, טענו הנתבעים, כי אין הנסיבות מצדיקות הרמת המסך. היתה לשיטתם הפרדה בין פעילותה העסקית של החברה לבנם, והחשוב לענייננו, המערער לא היה בעל מניות ודירקטור בחברה מאז 11.7.99, ועל-כן ללא כל כוח שררה בה.
5. פסק-הדין קמא
(א) השופט קמא ניתח את סוגיית הרמת המסך בדיני החברות, תוך שהצביע על הרחבה בדין הישראלי בשימוש בצעד כזה, לרבות הרחבה סטטוטורית (סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999) (ראו להלן). בין היתר, בנתחו את העובדות אל מול סעיף זה דחה את טענת ההונאה והקיפוח וקיבל את הטענות בדבר נטילת סיכון בלתי-סביר וניהול עסקי שלא לטובת החברה, תוך שציין (בעמ' 25):

'על פניו נראה כי הנתבעים 2 ו- 3 לקחו סיכונים לא מחושבים בניהול החברה. הם רכשו מהתובעת (המשיבה - א' ר') סחורה, בידיעה שלא יהיה באפשרותם לשלם עבורה... הרושם שנוצר... הינו שבעת שהנתבעים 2 ו- 3 (המערער ורעייתו דאז - א' ר') המשיכו להזמין סחורה מן התובעת ולשדר 'עסקים כרגיל', החברה שבבעלותם כבר היתה במצב כלכלי קשה ביותר. החברה לא עסקה בנסיונות שיקום אלא בגלגול כספים, תוך תקווה בלתי-מוכחת ולכן בלתי-מבוססת להבראה; תקווה שלא היה לה על מה לסמוך.'

עוד הוסף, כי היה עירוב בין החברה למערער ולרעייתו, כגון שיעבוד דירתם לטובת חובות החברה.

(ב) בית-המשפט קמא סבר, כי נוכח הראיות בדבר ניהול חברה תוך נטילת סיכון בלתי-סביר, עובר הנטל אל הנתבעים דלמטה, והם לא עמדו בו. יתר-על-כן, הם לא הביאו נתונים ראויים, לא העידו עדים כראוי, לרבות המערער עצמו, ואף הערימו קשיים בהליך.

(ג) סוף דבר, בית-המשפט קמא סבר כי יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בקשר לניהול החברה תוך נטילת סיכון בלתי-סביר. אשר-על-כן, חוייבו המערער ורעייתו לשעבר בחובות החברה.

6. הערעור
מכאן הערעור שלפנינו, שבא-כוחו של המערער טען בו את הטענות האפשריות לחילוץ שולחו ממצב קשה.

7. טענות המערער בערעור
(א) כנטען, המערער הוא איש מקצוע מעולה אך אדם פשוט אשר מתקשה ביותר בקריאה וכתיבה, וענייני החברה נוהלו על-ידי אשתו.

(ב) החוב החל להתגבש רק לאחר שהמערער נפרד מן החברה, מאז יולי 1999.

(ג) המערער נתבקש לחתום על ייפוי-כוח עם הגשת התביעה תוך שהובטח לו כי לאחר-מכן יטופלו העניינים. המערער לא חתם לטענתו על ייפוי-הכוח בפני עורך-הדין שייצגו ולא פגשו, ולכן לא היה לו יומו בבית-המשפט.

(ד) הרמת המסך לא תיתכן, שכן המערער לא היה בעל מניות בחברה בתקופה הרלוונטית. למערער לא היה כל חלק בניהול הכספי של החברה, גם בתקופה שבה היה בעל מניות, ולא היה מקום להרים מסך נגדו אף אז, לא כל שכן שלא היה מקום לעשות כן לאחר פרישתו.

(ה) "מימון דק" לא היה, שכן ההון הרשום היה בחינת רישום פורמאלי מעת הקמת החברה.

(ו) לנושים (המשיבה) לא דווח בדבר החובות כיוון שהחברה התנהלה בעבר ללא חובות ולא היה מקום ליצור פאניקה.

(ז) אין מקום להפיכת חברה משפחתית למוסד שללא היסוס רב יורם המסך נגדו.

(ח) שיעבוד דירת המערער ורעייתו לטובת חובות החברה כחייבת - אינו יוצא-דופן, בעולמן של הלוואות לחברות פרטיות.

(ט) יש לדון את המערער לפי אמות-המידה שקדמו לחוק החברות, אך גם לפי חוק זה (שנכנס לתוקפו ביום כה' בשבט התש"ס-1.2.00) אין מקום להרמת המסך.

8. טענות המשיבה בערעור
(א) העברת המניות ביולי 1999 הוסתרה הימנה.

(ב) לאורך כל תקופת פעילותה של החברה נעשו העסקים בין החברה, המערער ורעייתו לשעבר ללא הפרדה.

(ג) תוך ניצול אמון אישי, המשיכו הנתבעים דלמטה לרכוש מהמשיבה סחורות גם כשהחברה היתה לחדלת פירעון, והמערער ורעייתו דאז הסבירו כי מדובר באי-תשלום בשל בעיות בתזרים מזומנים.

(ד) נתקיים מימון דק מתוך מגמה לרמות נושים, והמערער ורעייתו לשעבר נטלו תקבולים לכיסם וכך גרמו להוצאות חריגות, וההפסד הוטל על הנושים.

(ה) לא היתה הפרדה בין הפעילות העסקית של החברה לזו של המערער ורעייתו דאז.

(ו) גם אם לא היה המערער בעל מניות בעת הרלוונטית, היה אורגן של החברה שהרמת המסך חלה עליו מכוח סעיף 54(ב) לחוק החברות.

(ז) למערער היה יומו בבית-המשפט. הגם שבית-המשפט קמא הביע תמיהה על אי-השתתפות המערער בדיונים עוד בישיבות קדם משפט, לא הופיע הלה.

9. דיון
(א) השאלה המרכזית היא, האם היה מקום להרים במקרה דנן את המסך, הן ביחס למעמדו של המערער כלפי החברה וכלפי המשיבה והן באשר לנסיבותיה של החברה.

(ב) בטרם אדרש לכך אציין, כי אין בידי לקבל את הטענה שלמערער לא היה יומו במשפט. אין חולק כי המערער הוזמן כדין. תמהני כיצד ניתן לשמוע את טענתו שסמך על רעייתו לשעבר ועורך-דינה באשר לייצוגו ולא טרח להתעניין בו בעצמו עד בוא פסק-הדין. גם אם המערער אינו משכיל ועיקר מומחיותו כ- "איש שטח", כנטען, אין הוא שוטה שבעולם שלאחר שנפרד מרעייתו ומשהוגשה נגדו תביעה בסכום גדול יניח לדברים להתגלגל במהלכם עד שחוייב בדין ולפתע נפקחו עיניו. יתר-על-כן, אם סבר שהחברה ורעייתו לשעבר הם בעלי הדין הנכונים, ומכל מקום החברה בלבד, מדוע לא הפנה את הערעור גם כלפיהן? ואם סבר כי עורך-הדין ההוא לא ייצגו כהלכה, האם לא היה מקום להידרש לכך? על כל אלה אין לו כי ילין אלא על עצמו בלבד. איני רואה עצמי פטור מלהוסיף, כי לעניין זה רב הסתום על הנגלה. עלינו, עם-זאת, להידרש לנימוקי הערעור לגופם, ועניינם בראש וראשונה הרמת המסך.

(ג) אומר כבר כאן, כי אם תהא המסקנה בסופו-של-יום כי בדין הרים בית-המשפט קמא את המסך, דינו של המערער כדין רעייתו לשעבר לצורך התיק. אכן, ביולי 1999 השיל המערער מעליו את הגלימות הפורמאליות של החברה, אך כלפי המשיבה היה בעסקים במקומו כמקודם, דיבר בשם החברה, עסק בענייניה כבתחילה ולא נודע כי יצא מקרבה חוצה. כך לפי קביעת בית-המשפט קמא, וגם אין מחלוקת באשר לזאת. ראו באנלוגיה פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב ב-ת"א 2244/81 קומפני פרייזין דה-פרטיסיפסיון נ' פלאטו שרון, פ"מ מ(ב), 10, שם חיווה בית-המשפט את דעתו, כפי שמציינת ד"ר ה' בר-מור, א' פלמן דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, כרך א' (מהדורה רביעית, התשנ"ד), 107):

'אפשר להרים מסך גם מעל דירקטור... המנהל למעשה את החברה... למרות היעדר כל קשר משפטי בין השולט לבין החברה.'

ועוד:

'ניתן לגולל בעקבות הרמת המסך מעל לחברה חבות לא על מנהל בלבד, אלא גם על מי שלפי הוראותיו והנחיותיו נוהגים היו מנהלים לפעול.'
(ד) אשר לאי-תחולת חוק החברות על ההליך, החוק נכנס לתוקפו - כאמור - ביום כ"ה בשבט התש"ס (1.2.00). השיקים בהם מדובר החלו לחזור במארס 2000. בשנת 2000 עדיין סיפקה המשיבה סחורה לחברה. אין, איפוא, מקום לטענה בעניין זה, מה גם שהעקרונות שביסוד סעיף 6 לחוק החברות כבר מצאו ביטויים בפסיקה של בתי-המשפט שקדמה לחוק.

(ה) הרמת המסך
(1) דיני הרמת המסך הם תחום בדיני החברות שעם כל ותקו הפסיקתי, ואף לאחר עיגונו הסטטוטורי בחוק החברות, עדיין לא עוצב טיבו במלואו, והמטוטלת בו נעה אנה ואנה - כדי לאזן בין תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד מזה, והחשש למעשים שלא כדין תחת הכסות התאגידית מזה.

(2) אכן, טרם נחקק חוק החברות החדש נאמר:

'הנטיה השלטת במשפט הישראלי, האנגלי והאמריקאי היא להתמיד בהכרה באישיותה המשפטית של החברה ולהרים מסך רק כאשר ההכרה בהתאגדות תוביל לתוצאות בלתי-צודקות ובלתי-רצויות שאינן תואמות את התפיסה המכירה בעצמאות אישיותה של החברה.'
(פלמן-בר-מור, שם, 122)

הרמת מסך כלפי בעלי מניות נעשתה 'מנימוקים של עשיית צדק ויושר ושמירה על טובת הציבור, או כאשר החברה משמשת למעשי תרמית או עקיפת חוקים', וצויין כי התנהגות בלתי-נאותה - השקולה כנגד תרמית - 'היא זו אשר מטרתה ניצול עיקרון הפרדת האישויות שלא למטרות כלכליות מסחריות טהורות אלא כדין לזכות ביתרונות לא הוגנים להוותו של צד ג'...'. ועם-זאת, היתה ההנחה כי נושה רציני בחר באורח חופשי בהתקשרות ועליו להיות מודע לתקלות כמו מימון דק, הלימות הון בלתי-תקינה או קשיי נזילות, בין השאר, ואם התקשר - נטל סיכון מרצון, ולא בהכרח מצדיק כשלון החברה להרים מסך (שם, 124). ואף כי נאמר, כי 'מימון דק' טעון 'דבר מה נוסף' כדי שיאפשר הרמת מסך (שם), גם נאמר ב- ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח' אלקטרוניקה (1988) בע"מ, תק-על 2000(2), 3246 (2000), מפי השופט ריבלין, כי 'בית-משפט זה, אף שלא באופן פוזיטיבי ומפורש, הכיר, כך נראה, בעילת המימון הדק כעילה להרמת מסך', וזאת עוד בטרם חוק החברות החדש. עירוב נכסים אף הוא עילה לכך. כללם של דברים, הפסיקה בעבר התלבטה כיצד להשיג תוצאה צודקת - ו- 'פגיעה בטובת הציבור, בצדק וביושר' יכלה להביא להרמת מסך, תוך בדיקת כל מקרה לגופו. גם פרופ' יוסף גרוס חוק החברות החדש (1999), 47-46), תיאר התחזקותה של מגמה להרמת המסך, תוך ביקורת כי הדבר נעשה גם כשניתן לפתור את הבעיה אחרת. יוזכר עוד, כי בפקודת החברות שקדמה לחוק, בסעיף 373, דובר בתרמית נושאי משרות והטלת אחריות אישית עליהם שאינה זהה בהכרח להרמת מסך, אך יש קרבה ביניהן.

(ו) חוק החברות החדש נתן, איפוא, ביטוי למגמות שכבר קנו להן שביתה, ועיגן בסעיף 6 את תורת הרמת המסך כלפי בעלי מניות ובסעיף 54(ב) כלפי יחידי האורגנים בחברה (המוגדרים בסעיף 46), וכן נוספו עילות מלבד תרמית, הן בהוראת הסל שבסעיף 6(ב) והן בפירוט שבסעיף 6(ג); ראו להלן.

(ז) זו לשון סעיף 6 לחוק החברות (בטרם תיקון 3 מתשס"ה):

'(א) הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:

(1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה;

(2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.

(ב) על-אף הוראת סעיף 4, רשאי בית-משפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף-קטן (ג).

(ג) בית-משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;

(2) בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, בשים-לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

(ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים-לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית-משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסויים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.'

(ח) (1) שאלה היא, אם חוק החברות החדש נדרש למימון הדק כעילה להרמת מסך. נראה כי פרופ' י' גרוס (שם, 47) מטיל ספק בכך. ראו גם דברי פרופ' אוריאל פרוקצ'יה (דיני חברות חדשים לישראל, 69-52) בנושא זה. בעיני ד"ר אירית חביב-סגל (דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' (1998), 258), עילה זו היא החידוש המרכזי בחוק, והיא באה לידי ביטוי בהתייחסות לנטילתו של סיכון בלתי-סביר. אומר כבר כאן, כי לענייננו אין לנו לקבוע מסמרות בכך, אף כי הדעת נותנת שפרשנות הסעיף יכלה להכיל גם עילה זו.

(2) על סעיף 6 נשמעה גם ביקורת: לדעת פרופ' גרוס, 'לאור אופיה המיוחד של דוקטרינת הרמת המסך, הגמישות הנדרשת ממנה וההיקף הבלתי-ניתן לצפיה של תחולתה, קשה ואף לא רצוי לקבוע הוראה חקוקה המכוונת למצות את דיניה' (שם, 47). לדידו 'ההסמכה להרמת המסך כפי שנקבעה בחוק גורפת מדי', והיא עלולה להביא להטלת אחריות אישית על בעלי מניות, אף שלא נטלו חלק בניהול הכושל. גישה ביקורתית זו דוגלת, איפוא, בתורה הקלאסית של האישיות הנפרדת.

(ט) לדעת ד"ר אירית חביב-סגל (שם, 248):
'נראה שאין כל אפשרות ליצור הכללה ראויה כלשהי של המבחנים להרמת המסך... אכן, מעבר לניסיון המובן של בית-המשפט להימנע ממתן תוקף לתוצאות לא צודקות ואף מוזרות של עיקרון האישיות הנפרדת, רוויה הדוקטרינה של הרמת המסך במטפורות ובאסוציאציות, אשר יקשה לדלות מתוכן כללים שיטתיים מנחים...'

והמחברת מסכמת (עמ' 280):

'אמנם נראה שחוק החברות החדש מבקש למסד את הלכת הרמת המסך, ולקבעה כהלכה כללית ומרכזית בפסיקה בדיני החברות, אלא שגם המבחנים שקובע החוק החדש להרמת המסך הם מבחנים גמישים בלבד, אשר ספק אם די בהם על-מנת לשנות בצורה מהותית את התפתחותה של ההלכה השיפוטית בסוגיה זו.'

לדעתה יש לצפות, כי גם בעתיד תשוב דוקטרינה זו למקום צדדי, שיישמר למקרים קיצוניים בלבד.

(י) הצד השווה שבאמירות המלומדים הללו הוא בגישה הקזואיסטית הזהירה, ללא הכללות דוקטרינליות.

(יא) (1) סעיף 6 לחוק החברות מתשנ"ט טרם פורש במלואו בבית-משפט זה; טעון היה, איפוא, מילוי תוכן פרשני, וזאת באורח זהיר, כדי שלא לקעקע את הדוקטרינה של האישיות המשפטית הנפרדת, ואני ער למי שחששו פן כך יקרה; אך בה במידה סברתי, כי אין ליתן למסך ההתאגדות להסתיר מאחוריו שלדים ועיי חרבות, כשעל הבימה שלפני המסך - כביכול - עולם כמנהגו נוהג. ואולם, בינתיים נתקבל לאחרונה תיקון לחוק החברות (חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, ובו הוחלף סעיף 6; הידרשותנו שלנו תצטמצם בעיקרה מטבע הדברים לסעיף כפי שהיה בתוקף בעת הרלוונטית.

(2) אכן, בהצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב-2002 (ה"ח התשס"ב 3132, 639), הוצע - ככל הנראה בעקבות דברי ביקורת שנשמעו מחוגים עסקיים - לתקן את סעיף 6 באורח שיצמצם את עילות הרמת המסך. מתוך דברי ההסבר עולה, כי המציעים סברו שסעיף 6:

'עשוי להתפרש כרחב מדי ולא בהיר ולהותיר את הקהיליה העסקית בחוסר ודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. כדי להבהיר כי לא היה בכוונת המחוקק להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב קודם תחילתו של החוק, מוצע לקבוע כי המקרים שבהם ייוחסו חובות החברה לבעלי המניות יהיו רק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן, ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף המוצע. בכך בעצם צומצמה האפשרות להרמת מסך לרשימת מקרים סגורה.'

בין השאר הוצע להבהיר כי בבחינת הצודק והנכון ייקח בית-המשפט בחשבון את שיעור אחזקותיו של בעל המניות, ובמקרים ששיעור זה אינו מאפשר לו פיקוח אפקטיבי על פעולות החברה, לא יהיה זה צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות נגדו. עוד הוצע להבהיר:

'כי הרמת מסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה פעלה באופן הפוגע בטובת החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.'
הצעה זו שיקפה, איפוא, מגמה של צמצום הרמת המסך לממדים שקדמו לחוק החברות. ואולם, לטעמי הותירה עדיין מרחב של שיקול-דעת לבית- המשפט שיוסד בעיקר על עיקרון תום-הלב.

(3) ואמנם, נוסח הסעיף כפי שנתקבל בתיקון מס' 3 הוא כדלקמן:

'6. הרמת מסך
(א) (1) בית-משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים-לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו- 193 ובשים-לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לעניין סעיף-קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפיסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

(ב) בית-משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין הנדון לפניו.
(ג) בית-משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף-קטן (א).'

(4) לשלמות התמונה יצויין עוד, כי בתיקון מס' 3 תוקן גם סעיף 54 לחוק על-ידי ביטול סעיף-קטן (ב) שלפיו ניתן היה לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה (להרים מסך) כלפי יחידים כאורגנים של החברה. משמעות תיקון זה ותיקון בסעיף 7 הוא כי הרמת המסך יוחדה לבעלי מניות בחברה.

(5) עינינו הרואות, כי סעיף 6 צומצם בתיקון החדש, באורח שבו הרמת מסך על-ידי ייחוס חוב של חברה לבעל מניה בה אפשרית במקרים שבהם נעשה השימוש באישיות המשפטית הנפרדת 'באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה...' או 'באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה', וזאת בין היתר, בשים-לב לאחזקות בעל המניות וכן ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. מעין עילות אלה היו לפני-כן בסעיף-קטן (ג), ובנוסח המתוקן הוספה מודעות (וראו גם סעיף-קטן (א)(2)). סעיף-קטן (ב) החדש מאפשר הרמת מסך על-ידי ייחוס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה, 'אם מצא (בית-המשפט - א' ר') כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין הנדון בפניו'. על-פי הסעיף במתכונתו החדשה בוטלה "עילת הסל" של סעיף-קטן (ב) לגבי ייחוס חובות של חברה לבעל מניות, והאפשרות צומצמה למקרי הונאה או קיפוח.

(6) ענייננו הוא - כאמור - בפרשנות סעיף 6 כפי שהיתה בעת הרלוונטית לתיק דנא.

(7) לצורך ענייננו, אדרש למשמעות המילים 'בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן'. ביטוי זה הופיע - בסרבול מה - פעמיים בסעיף 6, פעם אחת בהסמכה הכללית של בית-המשפט להרים את מסך ההתאגדות, בין השאר (סעיף-קטן (ב)) 'אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן', ובפעם השניה, זו שבה עשה בית-המשפט קמא שימוש בענייננו, בהקשר לנטילת סיכון הקביעה כי הרמת מסך ההתאגדות 'במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים' יכולה להיעשות לפי סעיף-קטן ג(2) כאשר 'בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן', בתנאים שמנה החוק. יצויין כי הצעת החוק המקורית (ה"ח התשנ"ו, 2 עמ' 12 סעיף 8) לא כללה את הסרבול של כפל השימוש בצירוף 'בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן', אלא הרמת המסך במקרים פרטניים הוצגה כמקרה פרטי של העיקרון הכללי. הרושם הוא, כי המחוקק בתשנ"ט הרחיב את הדוקטרינה של הרמת המסך מעבר להצעת החוק המקורית, בכך שקבע עילות פרטניות נוספות.

(יב) 'בנסיבות העניין צודק ונכון' - 'אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין'
(1) הביטוי 'בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן' מזכיר נוסח דומה בחוק קרוב, ואף הוא עניינו בתרופה לעת פגם, קרי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות)"), שלפיו לא יאכף חוזה אם האכיפה 'היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין'. גם באשר לזכות לביטול בהפרה לא יסודית נאמר שם (סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות)) כי הזכות לא תקום 'אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי-צודק' (וראו גם סעיף 18(ב) לחוק החוזים (תרופות)).

(2) לשון זו בחוק החוזים (תרופות) פורשה כבעלת מאפיינים אחדים, והם איזון אינטרסים בין הצדדים, מבחן העוול הנגרם, ההתנהגות, וכן גורם הזמן (ראו ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 534-531).

(3) באשר למבחן הצדק, נאמר (ג' שלו, שם, 534). כי אינו 'מבחן אטום-הרמטי'; ויש לבחון את ההתנהגות גם באספקט של תום-לב. פרופ' שלו מבחינה בין מבחן תום-הלב, ה-'מתחקה אחר התנהגות הצדדים זה כלפי זה' ובין מבחן הצדק הבוחן 'את האינטרסים שלהם זה לעומת זה'. עם-זאת (ראו בעמ' 70, שם) ביטאו שופטים דעתם ברוח שונה. המשנה לנשיא ח' כהן ב- ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3), 253, 279 (1981) השווה בין סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) העוסק כזכור בתום-לב לסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות); וכך גם דברי המשנה לנשיא בן-פורת ב-ע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש, פ"ד לח(2), 813, 823 (1984), ודברי המחבר ז' צלטנר המצוטטים על-ידי פרופ' שלו (בעמ' 70). היטיב לבטא זאת, בעיני, השופט אנגלרד (ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן, פ"ד נה(5), 365, 379-378 (2001)):

'דעתי נוטה לכך, כי אף הוראות סעיפים 3(4) ו- 4 סיפא לחוק התרופות אינן אלא החלה פרטנית של עיקרון תום-הלב.'

לענייננו, לדעתי - בכל הכבוד - גם אם המדובר בשני מבחנים, תשתיתם, קרי, חובת ההגינות, שהיא מושג בלתי-נפרד מן הצדק, היא אחת. לעניין הצדק ולעניין תום-הלב ראו גם א' ברק פרשנות המשפט: פרשנות החוזה (2001), 553:

'תכליתו האוביקטיבית של כל חוזה היא במימוש עיקרון הצדק.'

באנלוגיה, ברוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), נוכל לומר, 'תכליתה האוביקטיבית של כל פעולה משפטית במשפט הפרטי היא במימוש עיקרון הצדק' (ראו גם שם, 613-612).

(4) בגדרי הרמת המסך סבורני עוד, כי שביל הצדק ושביל תום-הלב מביאים אותנו בסופו-של-יום לאותה תכלית ולאותו יעד, שהרי המדובר בפעולות של בעלי מניות (או אורגנים) בחברה שבחרו בדרך התנהגות כלפי צד אחר העלולה לפגוע בו. עולה, איפוא, שאלת תום-הלב, והיא גם מעוררת לענייננו, נוכח תורת האישיות המשפטית הנפרדת, שאלות של מאזן אינטרסים.

(יג) הרמת המסך ותום-לב
(1) לדעתי, איפוא, הביטוי 'בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן', הן בכלליותו והן בנגזרות של 'ניהול עסקי החברה שלא לטובת החברה' או 'נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה' (כפי שקבע בית-המשפט קמא במקרה דנן לגבי סעיף-קטן ג(2)), והוא הדין לביטויים כמו 'להונות או לקפח אדם' (כלשון סעיף-קטן ג(1)) - עניינם, בסופו-של-יום, מקבילתו של תום-הלב, שהוא עיקרון "מלכותי" החופה על המשפט הפרטי הישראלי כולו (ראו הנשיא ברק ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999), המפנה גם ל- בג"צ 1683/93 יבין פלסט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4), 702, 708 (1993)); ראו גם ברק פרשנות במשפט; פרשנות החוזה (2001), 213).

(2) חוק החוזים (חלק כללי) קובע כידוע חובת תום-לב במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה (סעיף 12(א)). הוא הדין לקיום חיוב הנובע מחוזה ושימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39). סעיף 61 לחוק זה קובע:

'(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.
(ב) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים הנובעים מחוזה.'

(3) יוזכר, כי כתוצאה מסעיף 61(ב) הפך חוק החוזים (חלק כללי) ל-"חוק חיובים כללי" (שלו דיני חוזים ב' 21); 'מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל'; ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2), 736, 742; 'דין החוזים הפך, באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים, לעוגן לעיקרון תום-הלב במשפט הישראל כולו' (שלו, שם, 43) דוקטרינה אשר 'מלוא כל הארץ כבודה' (השופט חשין, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון הנזכר, 250). לעניין האפשרות להחיל את חובת תום-הלב מכוח חוק החוזים (חלק כללי) על דיני החברות, ראו הערת השופט (כתארו אז) ברק ב- ע"א 817/90 קוסוי נ' בנק ל' פויכטונגר, פ"ד לח(3), 253, 285).

(יד) כבר נפסק לעניין חובת תום-הלב:

...תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו... עיקרון תום-הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד השני. אדם לאדם - לא זאב ולא מלאך, אדם לאדם - אדם.' (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 279 (1999), מפי הנשיא ברק)

(טו) מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה
אגב אורחנו, אוסיף, כי תום-הלב כשלעצמו אינו ביטוי משפטי שגור במשפט העברי, אף כי הוא מצוי במקרא ומופיע נדירות גם במקומות אחרים. ראו בראשית כ', ה' 'בתום-לבבי ובנקיון כפי'; מלכים א', ט' ב' 'ואתה אם תלך לפניי כאשר הלך דוד אביך בתום-לבב ובישר... חקי ומשפטי תשמר'. במשפט העברי מוצא לדעתי רעיון תום-הלב ביטויו בין השאר בעיקרון 'דעלך סני, לחברך לא תעביד (מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה - א' ר'), זו היא כל התורה כולה, ואידך פירושא הוא, זיל גמור (והשאר פירוש הוא, לך ולמד - א' ר')' (בבלי שבת ל"א ע"ב), כדברי התנא הלל למי שביקשו ללמדו את כל התורה כולה על רגל אחת.

דברים פשוטים מאין כמותם וקולעים מאין כמותם; אל תעשה לחברך את השנוא עליך; שקול בכל עת כיצד היית מבקש שינהגו בך. ספר החינוך (מצוה רמ"ג) מנסח את המצוה:

'לאהוב כל אחד מישראל אהבת נפש, כלומר, שנחמול על ישראל ועל ממונו כמו שאדם חומל על עצמו וממונו, שנאמר, ואהבת לרעך כמוך, ואמרו זכרונם לברכה, דעלך סני לחברך לא תעביד, ואמרו בספרי, אמר ר' עקיבא, זה כלל גדול בתורה כלומר שהרבה מצוות שבתורה תלויין בכך, שהאוהב חברו כנפשו לא יגנוב ממנו ולא ינאף את אשתו, ולא יונהו בממון ולא בדברים ולא יסיג גבולו.'

ראו דרשת ר' יהושע אבן שעיב (ספרד, המאה הי"ד) (פרשיות אחרי מות וקדושים דיבור המתחיל אמר...):

'ועיקר מצוה זו אינה שיאהב אדם לחברו כמוהו, כי האיך יתכן שתצוה תורה מה שאינו טבע ולא יתכן, וכמו שדרשו ר' עקיבא, חייך קודמין לחיי חברך... אבל פירוש המצוה שלא יזיקהו בגופו ובממונו ולא יגרום לו שום נזק ויאהב ממון חברו כשלו.'

וראו המהרש"א (ר' שמואל איידלס, פולין, המאות הט"ז-י"ז), חידושי אגדות שבת ל"א ע"א, דיבור המתחיל דעלך סני:

'אמאי שינה לומר בלשון שלילה 'דעלך סני'... ויש לומר דמשמע ליה דקרא לא איירי אלא בכי האי גוונא... אבל לגבי לעשות לו טובה לא קאמר 'ואהבת לרעך כמוך', כדאמרינן, חייך קודמין לחיי חברך.'

ובתרגום חופשי: מדוע שינה לומר בלשון שלילה ('מה שעליך שנוא')... ויש לומר שדעתו היא כי הפסוק אינו עוסק אלא בכגון דא... אבל באשר לעשיית טובה לא אמר 'ואהבת לרעך כמוך', שכפי שאומרים אנו, 'חייך קודמין לחיי חברך'. את הניסוח של מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה מסביר, איפוא, המהרש"א כמאזן בין הנסיבות של אי-פגיעה בזולת לנסיבות של עשיה טובה פוזיטיבית: 'ואהבת לרעך כמוך', לדבריו, עניינו הגישה הראשונה, נוכח טבע האנוש. ראו גם אנציקלופדיה תלמודית כרך א', ערך 'אהבת ישראל' עמ' ר"ג.
(טו) נשאת ונתת באמונה
במשפט העברי מוצא הציווי המוסרי לעיתים ביטוי משפטי בחובה לשאת ולתת באמונה, על פיתוחיה. בתלמוד הבבלי (שבת ל"א, ע"א) אומר האמורא רבא 'בשעה שמכניסין אדם לדין (דין של מעלה - א' ר') אומרים לו - שואלים אותו - 'נשאת ונתת באמונה...'.' על כך ראו שילם ורהפטיג דיני חוזים במשפט העברי עמ' 16 ואילך; א' ורהפטיג התחייבות, 409 ואילך, המציין כי ישנם שלבים שחלקם מוסרי וחלקם בעל משמעות משפטית (שם, 445). בנתחו את תום-הלב במשפט הישראלי הוא מציין (עמ' 450) כי:

'אף כאן יש לפנינו פלישה של המשפט לתחום המוסר, כאשר מי שיפר את הבטחתו עלול להתחייב בתשלום פיצויים.'

עם-זאת, לשיטתו יש הבדל בין גישת ההלכה למשפט הישראלי: במשפט הישראלי הסנקציות הן בעיקר נזיקיות ואילו במשפט העברי חוזיות, אך מזכיר הוא (שם, 224) את המגמה במשפט הישראלי להקלת הכניסה לחבות, לרבות בגלל עיקרון תום-הלב שבחוק החוזים (חלק כללי). ראו גם א' רובינשטיין "היושר כערך" פרשת השבוע ראה התשס"א (א' הכהן ו-מ' ויגודה, עורכים).

(טז) תום-לב ומוסר
(1) אודה ולא אבוש, כי בעיני מגבש נושא תום-הלב לתוך המשפט עיקרון מוסרי; כדברי השופט (בדימוס) פרופ' יצחק אנגלרד, בהרצאתו 'עיקרון תום-הלב במשפט האזרחי הישראלי':

'יש רגלים לסברה, כי החתירה להשלטה מקיפה של עיקרון תום-הלב מבוססת היא גם על השאיפה להכניס ערכים מוסריים לתוך יחסי האנוש, כולל התחום המסחרי.'
(הרצאה בכנס שופטים בפאריס, יוני 2004, 2)

ראו גם המחלוקת שנפלה בין השופטים אנגלרד וטירקל בהקשר המשפט העברי (היהודי בלשון השופט אנגלרד) בפרשת רוקר נ' סלומון הנזכרת ותחולת הכלל, 'כופין על מידת סדום' (השופט אנגלרד, 226-225, 232-231, השופט טירקל, 247-246).

(2) ב- ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295, 340 (2002) כתבה השופטת שטרסברג-כהן כי: 'התשתית הרעיונית לתורת ההשתק כמו לעיקרון תום-הלב מעוגנת בעקרונות של יושר ומוסר', וציטטה מפי פרופ' ג' שלו ("הבטחה, השתק ותום-לב", משפטים טז (תשמ"ט), 295, 313):

'במאה הנוכחית עלתה קרנן של תורות חברתיות, כלכליות ומשפטיות שונות, שבהן מושמעת לפרקים הדרישה המוסרית להחליף את האגואיזם הצרוף ודאגת הפרט לעצמו באלטרואיזם ובדאגה לחברה ולזולת.'

לדברים נכוחים אלה לא אוכל שלא להצטרף, ועל-פי סעיף 61(ב) לחוק החוזים הם מתפרסים על כלל המשפט הפרטי. ועוד נאמר מפי פרופ' שלו:

'לפי השקפות מודרניות, משקפים דיני החוזים רעיונות של צדק, הגינות ומוסר, והחוזה מבוסס על רעיונות מוסריים כמו כיבוד הביטחון ואחריות הפרט למעשיו.'
(שלו דיני חוזים, מהדורה שניה, 9)

נוסיף כי הביטוי "בלתי-מוסרי" מצוי בחקיקה (למשל סעיף 13(8) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981; תקנה 8(ב)(4א) לתקנות בתי-המשפט (גישור), התשנ"ג-1993; סעיף 56(35) לפקודת בתי-הסוהר (נוסח חדש), התשל"ב-1971; סעיף 34 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 ועוד), וכן בפסקי-דין רבים מספור, ומדבר, איפוא, בעדו.

(3) לעניין המוסר בחיי המסחר ראו פסק-דינו של השופט חשין ב- ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל בע"מ), פ"ד מח(5), 705, 719 (1994):

'...לא כל לחץ וכל כפיה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפיה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם... גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים והפוגע באותם כללים ייתן את הדין... ענייננו הוא ב- "מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר עסקים תחוייב בתגובתו של בית-המשפט.'

(יז) בדרך מקובלת ובתום-לב
יוזכר כי לשון סעיף 12(א) וסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מדברת בצירוף "בדרך מקובלת ובתום-לב", שלגביו נחלקו הדעות בין הנשיא ברק לשופט חשין ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, הנזכר. לדעת השופט חשין, תום-לב מבחנו סובייקטיבי (עמ' 256) ו- "הדרך המקובלת" מוסיפה את הממד האובייקטיבי; לשיטת הנשיא ברק תום-הלב ככלל מציג דרישה אוביקטייבית, והביטוי "בדרך מקובלת" הוא גורם מסייע המבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה (עמ' 284). ג' שלו (דיני חוזים, שם, 52-50) סבורה כי "בדרך מקובלת" ו- "בתום-לב" אינם שני תנאים מצטברים, יסוד תום-הלב הוא דומיננטי, בעוד ש- 'הדרך המקובלת היא אך כלי עזר לקביעת קיומו (או היעדרו) של תום-הלב', בדומה ל- B.G.B. הגרמני שלפיו 'החייב מחוייב לקיים את ההתחייבות כפי שדורש תום-הלב, ובהתחשב בנוהגי המסחר' (עמ' 51).

בין לשיטה ראשונה בין לשיטה אחרונה, יש לבדוק כל מקרה לגופו, האם נהגו בו בתום-לב ובדרך מקובלת. אזכיר כי, במשפט העברי ישנן סיטואציות שבהן כל שנותר לצד שיצא וידו על התחתונה הוא תרעומת, קרי, כעס בעל אופי מוסרי, והוא פטור בדיני אדם, כשנהגו בדרך התגרים (ש' ורהפטיג תום-לב בדיני חוזים, 36-35); לשיטה זו, סטנדרטים של עולם המסחר יש להם מקום. מנהג הסוחרים הוא מוסד הלכתי מקובל. אולם סבורני כי גם כאן ישנו גבול, שכן לא הרי מקרה של עסקה חד-פעמית (מעין אלו שבהן מדברות בדרך-כלל הדוגמאות ההלכתיות), אשר בה נדרש המתקשר לבדוק כראוי ואם לא עשה כן ילין על עצמו, כהרי מי שלאורך שנים קיים קשר מסחר עם פלונים ולא היתה לו סיבה לחשוד שנתהפך עליהם הגלגל בעסקיהם.
(יח) כללם של דברים: סעיף 6 לחוק החברות ותום-הלב
(1) כללם של דברים, מבקש אני, איפוא, לכרוך את סעיף 6 לחוק החברות גם לעניין תום-הלב, מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), וזאת הגם שמדובר בחוק ספציפי (חוק החברות) ובסעיף ספציפי מתוכו. האם מקימה חובת תום-הלב גם בדיני החברות חובת גילוי באשר למשבר בעסקי החברה? אכן, המציאות העסקית בתקופות קשות אולי גורמת לבעלי עסקים, מאוגדים ושאינם מאוגדים, לנקוט במסגרת מאבקם להישרדות צעדים שיש בהם, כלפי המתקשרים עמם, משום גילוי טפח וכיסוי טפחיים; יתכן שלא בכל מצב יש לגלות את הקשיים לכל מתקשר פוטנציאלי, ולעיתים כדברי השופטת אלשייך בתיק בש"א 5868/04 (פש"ר 2061/03):

'דין כזה שקול במידה רבה לגזר-דין מוות בכל חברה בקשיים, באשר אך ברור הוא, כי מעטים המתקשרים אשר יסכימו להתקשר עם חברה כזו, קל וחומר במחיר השוק.'

ולהלן:

'דין כזה היה מביא להרתעת יתר ולהימנעות מנהלים מניסיון להציל חברות, אשר יתכן מאוד וניתן עדיין להצילן.'

ציין בית-משפט זה בעבר בהקשר שונה, כי:

'קו הגבול שיש לתחום בין ניהול כושל של עסק, המביא את בעליו להסתבכות שבעקבותיה אינו יכול לקיים התחייבויות... לבין הסתבכות בפלילים על בסיס מרמה... הוא לעיתים פרובלמאטי וקשה. המציאות מלמדת, כי לפחות חלק מבעלי עסקים, אם לא מרביתם, מנהלים את העסק בצורה הידועה של "גלגול חובות"... מתוך אמונה, כי במהלך עסקים שוטף ורגיל ניתן יהא לקיים את ההתחייבויות... מתוך כספים שיוזרמו על-ידי לקוחות נוספים בעתיד... והשאלה היא מה הוא הגבול, המפריד בין ניסיון סתם של סוחר הנתון בקשיים להמשיך בעסקיו, לבין הניסיון לעשות כן תוך שימוש בטענת מרמה... ניהול עסק בצורה לא מתוכננת מספיק ולא שקולה, אין בו כדי לסבך את בעל העסק במרמה, אף אם יש במעשים כאלה עבירה על-פי פקודת פשיטת הרגל... גם התנהגות לא מוסרית כלפי לקוח לא בהכרח מכניסה את המעשה לתחום העבירה הפלילית.' (ע"פ 223/88 לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3), 11 (1989) (השופט בייסקי, 19-18)

אכן, דילמה זו היא שביסוד ההתלבטות, ודומני שכך יהא גם בפרשנות שתינתן לסעיף 6 בנוסחו החדש.

(2) גם אם לא נקבע מסמרות חדשים לעניין זה, דומני שקו הגבול בהכרעה בדילמה זו צריך להיות ברור יותר. אכן, יש גבול שאסור על עסקים לעברו, ואם עברוהו יהיו לכך תוצאות משפטיות - והוא הפגיעה בזולת מתוך ידיעה שנעשית פגיעה, קרי, שלא בתום-לב. על המתקשר לנהוג בזולת כפי שהיה רוצה שהזולת ינהג בו, אותו 'דע לך סני לחברך לא תעביד', אותו 'אדם לאדם - אדם'. מצג של 'עולם כמנהגו נוהג', וכגון ענייננו שלנו, שינויים בבעלות המניות בחברה והתדיינויות משפטיות שתוצאתן אינה מתיישבת עם המשך פעילות כפי שהיתה עד כה, המשך שימוש בסמכות של מי שכבר אינו בעל סמכות כך 'שצד שלישי בעל תום-לב, רשאי להניחו בחזקת מעשה כשר' (בג"צ 397/67 ברגהיים נ' יושב-ראש ההוצאה לפועל תל-אביב, פ"ד כב(1), 533, 540-539 (1968), מפי השופט ויתקון), דומני שכגון אלה הם הקו המפריד בין ניהול עסקי כושל ורשלני, שעליו יש להצטער אך הוא לא יביא להרמת מסך, לבין מה שיצדיק הרמת מסך, כי ניטל סיכון בלתי-סביר על-ידי החברה תוך חוסר תום-לב (ראו גם ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור, פ"ד מד(4), 847, 857 (1990), השופט בייסקי).

(3) דרך הילוכנו ראינו, כי סעיף 6 לחוק החברות, למצער בנוסחו טרם התיקון מתשס"ה, אפשר לראותו בחינת נגזרת נוספת של עיקרון תום-הלב, העיקרון המוסרי של 'מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה'. פרשנותו לעניין הרמת מסך צריך שתביא את תום-הלב בחשבון.

(יט) מימון דק
כבר אמרנו, כי ישנה מחלוקת בשאלה אם המימון הדק הוא עילה להרמת המסך. האם קטנותו של הון החברה וזעירותו של הונה הנפרע, מהווים אחד הטעמים להרמת המסך? נושא זה לבדו מסופקני אם היה מקום לראות בו לבדו עילה להרמת המסך. מקובלת עלי גישת ד"ר בר-מור, א' פלמן, דיני חברות (מהדורה ה'), 124, בהקשר זה, באשר לצורך ב- "דבר מה נוסף". ואולם, משמצטרף נושא זה להסתרת המצב האמיתי, יש מקום לצרף גם נימוק זה במצטבר לשיקולים האחרים התומכים בהרמת מסך. ולא למותר לציין כי בתיקון מס' 3 לחוק נכרך הדבר - דומה - בפעולה בניגוד לתכלית החברה ובנטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

(כ) חברה משפחתית
החברה דנא היא חברה משפחתית. על-פי הפסיקה, וגם על-פי השכל הישר, יש בקעה רחבה יותר להרים לגבי חברה משפחתית את המסך, שהרי היא משמשת במידה רבה ככלי "פורמאלי" לצורך נוחות בענייני מס. כבר נפסק:

'החברה היתה חברת מעטים שבשליטת משפחה אחת... במקרה כזה יש לראות במעשה בעלי החברה את מעשה החברה עצמה. האורגן העושה כאן את המצג אינו לא מועצת מנהלים... אלא כלל בעלי המניות, שבגלל קרבתם וסמיכותם זהים עם החברה עצמה. לעניין זה אין אישיותה המשפטית של חברה משמשת כמסך או כמחיצה בינה לבין חבריה.'

(השופט ויתקון, ב- בג"צ 397/67 ברגהיים נ' יושב-ראש ההוצאה לפועל תל-אביב, פ"ד כב(1), 533, 539 (1968). וכן ראו רע"א 161/76 שטיבל נ' חברת שטיבל בע"מ, פ"ד לב(1), 510, 515 (1978), מ"מ הנשיא - כתוארו אז - לנדוי).

'מסקנה זו (של הרמת המסך - א' ר') מתחזקת בכך שמדובר בענייננו בחברה פרטית משפחתית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפחתי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות.'
(ע"א 4606/90 תלמר נ' מוברמן, פ"ד מו(5), 353, 366 (1992), מפי השופט ד' לוין)

אכן, אין להתעלם מהעובדה שחלק ניכר מעולם החברות בישראל הוא חברות משפחתיות, ואין מקום להקל ראש חלילה בפגיעה בהתאגדותן. ואולם, ההתייחסות אליהן, כעולה מן הפסיקה, מעוגנת בניסיון החיים וכאמור בשכל הישר, קרי, שככל שהמדובר במבנה "משפחתי", הסיכוי לעירוב תחומין ולניהול המערב בין טובת החברה לטובת המשפחה הוא גדול יותר. גם התיקון לחוק מתשס"ה, כאמור, מביא בחשבון את שיעור האחזקות כמדד ליכולת הפיקוח האפקטיבי של בעל המניות.
(כא) אגב אורחנו נאמר, כי כידוע אין במשפט העברי מוסד דומה לחברה (להבדיל כמובן משותפות). המשפט העברי נדרש לענייני פריעת חובות, וכשם שהוא קובע כי 'פריעת בעל חוב מצוה' (בבלי כתובות פ"ו ע"א) הוא מכיר גם במצוקתו של העני (שמות כ"ב, כ"ד-כ"ו) ובשמיטת חובות (דברים ט"ו, ב'), אך מאזן ביניהם בהלכת הפרוזבול שתיקן הלל (משנה שביעית י', ג'-ז', ט'). אשר לחברה בע"מ במושגים המודרניים, ראו פסק-דינו של הרב ש' דיכובסקי, פד"ר י' 285 והניתוח שם, וכן N. Broyde and S. Resnikoff, "Jewish Law Modern Business Structures: The Corporate Paradigm", Wayne Law Review 1997, 1687-1796.

(כב) אכן, בהרמת המסך יש לנקוט זהירות
היא תיעשה, כאשר, בין השאר, ננקט סיכון בלתי-סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. הסיכון הבלתי-סביר לא חייב היה עד לתיקון מס' 3 להגיע לדרגה של כוונת הונאה או קיפוח (סעיף 6(ג)(1) לחוק מתשנ"ט שהמחוקק ייחד לו קטגוריה משלו); ישנה דרגה נוספת שמתחת לכך במובן העסקי-המוסרי, והיא דרגת הסיכון הבלתי-סביר, ואף אותה קבע המחוקק (סעיף-קטן ג(2)); על ניהול החברה, לא כל שכן חברה משפחתית, חופה עיקרון תום-הלב, ועיקרון זה אינו נשמר כאשר אין גילוי של העובדות כהוייתן בנסיבות המצדיקות זאת, כפי שצריך היה להיעשות.

(כג) מן הכלל אל הפרט
בענייננו, חובתם של החברה, המערער ורעייתו היתה לנהל את ענייניהם החוזיים מול המשיבה באורח שיקיים 'מה שעליך שנוא לחברך אל תעשה' - תום-לב. בשעת ההזמנות מן המשיבה במועדים הרלוונטיים היתה להם ידיעה ברורה, כפי שציין בית-המשפט קמא, כי ההתחייבות לא תקויים ואין מוצא הנראה באופק, בוודאי נוכח התיק שהתנהל בבית-משפט השלום. זאת, בניגוד לפרופוזיציה של ניסיון להציל חברה שעמדה לנגד עיני השופטת אלשיך בהחלטתה ב- בש"א 5868/04 הנזכרת. בנוסף, שינויים בבעלות המניות ובתפקידו של המערער, המשך השימוש על ידיו בסמכות נחזית, כל אלה בהצטברם צריכים היו להיות מגולים למשיבה. תחת זאת נמשכו "עסקים כרגיל", בשעה שעולמה העסקי של החברה נשתנה ועסקיה נידרדרו. לכך יש מקום לצרף, במקרה דנן, את המימון הדק ואת משפחתיות החברה. הימנעות המערער מנטילת חלק בהליכי המשפט נוספת לכל אלה. היאספות כולם יחד מטה את הכף לחובת המערער. אין המדובר בכשלון עסקי בלבד; משלא הודיעו דבר למשיבה, שעמה עבדו שנים, והיא המשיכה לספק כדרך שנהגה עד הנה - ניטל 'סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה (של החברה - א' ר') לפרוע את חובותיה' כלשון סעיף-קטן ג(2). די בכך, אף כי יתכן שאפשר היה גם להחיל את הוראת הסל שבסעיף-קטן (ב). לדעתי, היה, איפוא, מקום להרמת המסך, כפי שסבר בית-המשפט קמא. איני רואה צורך להידרש תוך קביעת מסמרות לשאלה כיצד היו פני הדברים נוכח החוק המתוקן, אך מכל מקום משנוטה אני לדעה כי נטילת "סיכון בלתי-סביר" היתה כאן, איני רחוק מלומר, שהדברים היו באים בגדרי סעיף-קטן (1)(ב) החדש. דין המערער לעניין זה כדין רעייתו לשעבר. אציע, איפוא, לחברי שלא להיעתר לערעור, ולחייב את המערער בשכר-טרחת עורך-דינה של המשיבה בסך 10,000 ש"ח."

נפסק מפי כב' הנשיא א' ברק:

"כחברי השופט א' רובינשטיין, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. מאחר ששיקולי שונים הם, הן מגישתו של השופט י' צבן (בבית-המשפט המחוזי) והן מגישתו של השופט א' רובינשטיין (בערעור זה), אבקש לנמק בקצרה את עמדתי.

לשיטתי, חב המערער באחריות כלפי המשיבה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בקשר לחלקו במגעים לרכישת הסחורות מן המשיבה. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב חלה, כידוע, על כל אדם הנוטל חלק במגעים החוזיים. אין היא מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה (ראו ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673 (1983); ע"א 487/88 חברה לפיתוח שכונות נ' עזבון המנוח עכאב, תק-על 1991(4), 425 (1991)).

החובה לנהוג בתום-לב חלה גם על מי שאינו אלא שלוחם של אחרים, כגון מנהל הפועל מטעם תאגיד. כמו כל אדם אחר, אף אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא-ומתן שלא בתום-לב (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן ואח', פ"ד מה(3), 401 (1991); השוו, ע"א 10385/02 מכנס ואח' נ' ריג'נט השקעות בע"מ ואח', פ"ד נח(2), 53 (2003)). המערער חייב היה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בכל מגעיו עם המשיבה בקשר לרכישת סחורות. זאת גם בכל הקשור לסחורות שסופקו לחברה מיולי 1999 עד אפריל 2000, סחורות שתמורתן לא שולמה למשיבה בסופו-של-יום.

אין חולק כי המערער לא היה צד להתקשרות בין החברה למשיבה בקשר לאספקת הסחורות. אמנם בטרם יסוד החברה רכשו המערער ורעייתו ישירות מוצרים מן המשיבה וחתמו עימה על הסכמי שיווק, אך מאז יסוד החברה רוכזה כל הפעילות העסקית בחברה. יחד-עם-זאת, הלכה למעשה היה המערער מעורב באופן ישיר וממשי במגעים העסקיים בין החברה למשיבה וברכישת הסחורות. מעבר לעצם היותו מנהל ובעל שליטה בחברה, עסק המערער במכירת מוצרי החברה ובקשרים עם הלקוחות. כך, הוא נפגש עם נציג המשיבה אחת לשבוע-שבועיים, וזאת גם לאחר שחדל לכהן רשמית כדירקטור בחברה (ביולי 1999).

המערער ורעייתו היו למעשה הנציגים הבלעדיים של החברה כלפי המשיבה. במהלך השנים נוצרו יחסי אמון מיוחדים בין המערער ורעייתו לבין המשיבה. אנשי המשיבה האמינו במערער וברעייתו. הם הכירו בהם כלקוחות ותיקים ואמינים, הרוכשים מוצרים באופן קבוע ורציף, כאשר החברה משמשת להם כמסגרת עסקית פורמאלית.

בית-המשפט המחוזי קבע - וקביעתו זו מבוססת כראוי במכלול החומר שעמד לנגד עיניו - כי בין המערער ואשתו לבין המשיבה 'נוצרו יחסי אמון מיוחדים' (עמ' 6 לפסק-הדין). המשיבה סיפקה מוצרים לעסק של המערער ורעייתו במשך 12 שנים ברציפות, החל משנת 1988 - אז פעלו בני הזוג שלא במסגרת מאוגדת - ועד שנת 2000, עת קרס העסק. לאור טיב היחסים, ניהלה המשיבה את עסקיה מול המערער ורעייתו ללא בטחונות. היא אף נהגה עימם בגמישות לגבי מועדי התשלומים עבור הסחורות ונאותה לא פעם לפריסה ולדחיה של תשלומים, כאשר נקלע העסק לבעיות של תזרים מזומנים. על רקע מערכת היחסים המיוחדת שנוצרה בין המערער ורעייתו לבין המשיבה, החובה לפעול בדרך מקובלת ובתום-לב הטילה על המערער ורעייתו חובת גילוי רחבה, מוגברת, כלפי המשיבה. במערכת היחסים המיוחדת בין הצדדים, היה מקום לצפות לכך שהמערער ורעייתו יגלו למשיבה את דבר מצבם הכלכלי הקשה, עת רכשה החברה סחורות נוספות מן המשיבה. גילוי זה התחייב ממהות היחסים בין הצדדים וממידת האמון האישי שרכשה המשיבה למערער ולרעייתו. חובת הגילוי הופרה על-ידי המערער ואשתו. האחרונים לא סיפרו למשיבה על ההידרדרות הכלכלית של העסק. הם לא גילו דבר אודות החוב ההולך ותופח של החברה בבנק המזרחי, חוב שהביא להגשת תביעה כספית גדולה מצד הבנק (באוגוסט 1999) ולערעור איתנותה הפיננסית של החברה. הם לא סיפרו על עיקול נכסיהם וכספיהם ועל שיעבוד דירת מגוריהם לבנקים שונים. כל אותה עת המשיכו המערער ואשתו להזמין סחורה מהמשיבה ולשדר "עסקים כרגיל", בעודם מצויים במשבר כלכלי חריף. גם העובדה שהמערער חדל מניהול החברה (ביולי 1999) לא גולתה למשיבה. הסתלקותו הוסוותה, תוך שהוא ממשיך בעבודה שגרתית בחברה ובפגישות עם אנשי המשיבה. המשיבה מצידה המשיכה לספק סחורות לעסק. היא היתה מודעת אמנם לבעיות בתזרים המזומנים של החברה, בגינן קיבלה צ'קים פרושים ודחויים, אך הסתמכה על הבטחות המערער ורעייתו כי כל החובות ייפרעו.

בסופו-של-דבר, בעקבות קריסת העסק, לא נפרע החוב בגין המוצרים שסופקו מחודש יולי 1999 ואילך. בנסיבות העניין, הסתרת המפולת הכלכלית מעיני המשיבה, תוך המשך הזמנת סחורות ושידור "עסקים כרגיל", אינה מתיישבת עם מערכת היחסים והקשרים שהיתה בין המערער ורעייתו לבין המשיבה. היה בה הפרה של החובה לנהוג בתום-לב בכל הקשור בעסקאות לרכישת סחורות חדשות מן המשיבה. הפרתה של החובה להודיע למשיבה על המצב הכלכלי הקשה מטילה על המערער ואשתו אחריות אישית לחובות שנוצרו תוך הפרתה של חובה זו. מחדל הגילוי הוביל את המשיבה להאמין כי החברה מסוגלת ועתידה לשלם עבור הסחורות החדשות שסופקו לה החל מחודש יולי 1999. במצב דברים זה חבים השניים חבות אישית לנזקי המשיבה, עקב אי-תשלום התמורה עבור הסחורות. לאור מסקנתי בדבר אחריות המערער מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, אין לי צורך לבחון את הסוגיה של הרמת המסך. סוגיה זו סבוכה היא. היקפה אינו נקי מספיקות. הטעם המונח ביסודה הוא מורכב. היא שנויה במחלוקת (ראו H. Hansmann, The Ownership of Enterprise (1996)). על רקע כל אלה, עדיף בעיני לפתור את המקרה שלפנינו על בסיס עיקרון תום-הלב, אשר בנסיבות העניין - נוכח מערכת יחסי האמון המיוחדים - הטיל חובת גילוי מוגברת על המערער."

נפסק מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

"אני מסכימה למסקנות חברַיי, הנשיא ברק והשופט רובינשטיין כי דין הערעור להידחות. משהמסכת העובדתית מקימה חבות אישית ישירה מצד המערער כלפי המשיבה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשמעות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), ומשחבות זו הופרה על ידיו, כפי שהוסבר בחוות-דעתו של הנשיא, אין הכרח לקבוע מסמרות בהיבטים המשפטיים הנוגעים לסוגיית הרמת המסך בהקשר הדברים שלפנינו. התוצאה היא כי הערעור נדחה וכן הושתו הוצאות על-פי האמור בפסק-דינו של השופט רובינשטיין."

2. אישיות משפטית נפרדת והרמת מסך. דחיית תביעת חוב של בעל מניות בחברה שבהקפאת הליכים, כאשר החוב נוצר במימון דק של בעל המניות שערב לחובה של החברה בבנק
ב- ע"א 2223/99 {ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ ואח', תק-על 2003(2), 3246 (2003)}, נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"העובדות, ההליכים והטענות
1. המערער, שייסד בשנת 1986 את המשיבה 1 (להלן: "החברה"), החזיק במשך כעשר שנים 57% ממניותיה, והיה בעל השליטה בה, מנהלה, וחבר דירקטוריון החברה. כתנאי לכך שהחברה תקבל הלוואות למימון פעילותה, נדרש המערער לערוב באופן אישי לחובותיה. על רקע זה שיעבד הוא מקרקעין שבבעלותו ברחוב בן-צבי בתל-אביב (להלן: "המקרקעין") לטובת בנק לאומי בע"מ, וזאת להבטחת חובה של החברה לבנק.

בשנת 1994 פעל המערער להנפקת החברה בבורסה לניירות ערך. בתשקיף שפורסם בחודש ינואר 1994, לקראת ההנפקה, נמסר, כי חודש בלבד קודם-לכן נכרת בין המערער לבין החברה הסכם להעסקת המערער כמנכ"ל למשך חמש שנים, וכי עלותו השנתית לחברה של ההסכם היא כ-523,000 ש"ח.

בחודש יולי 1996 מכר המערער את מניותיו בחברה לאחד, מורד עזיזי. בהסכם המכירה נקבע, כי תמורת המכירה תהיה סכום של כ- 4.2 מיליון ש"ח, שישולם למערער, בין היתר, לאחר שהמערער יעביר לעזיזי את מניותיו בחברה, וידאג להתפטרות כל חברי דירקטוריון החברה מתפקידם, למעט הדירקטורים מטעם הציבור. ברם, ארבעה חודשים בלבד לאחר שנכרת הסכם זה, נקלעה החברה לקשיים כספיים, ולבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הוגשה בקשה לפירוקה. בסופו של הליך החברה לא פורקה, וחלף זאת ניתן בעניינה צו להקפאת הליכים, מונה לה נאמן - הוא המשיב 2, וכעבור מספר חודשים אישר בית-המשפט המחוזי הסדר לנושי החברה שהציע הנאמן.

2. ביני לביני, הגיש המערער לנאמן חמש תביעות חוב שונות. במסגרת תביעת החוב הראשונה דרש, כי יוכר חובה של החברה לו בגין פיצויי פיטורין שלא שולמו לו. בגדרי התביעה השניה דרש להכיר בחוב עתידי של החברה אליו בסך של 5.4 מיליון ש"ח, בגין מימושו הצפוי של בנק לאומי את השיעבוד על המקרקעין שהעמיד המערער כבטוחה לחובות החברה לבנק. טענת המערער היתה, כי חובה של החברה לבנק לאומי עומד על-סך הקרוב לשווי המקרקעין, באופן שמימושו הצפוי של השיעבוד יביא לאובדן הנכס וליצירת חוב של החברה למערער.

תביעת החוב השלישית כללה דרישה של המערער להכיר בחוב שנוצר בגין שכר ראוי, שלא שולם לו, עבור שימוש שעשתה החברה במקרקעין שבבעלותו. במסגרת תביעת החוב הרביעית טען המערער לחוב בגין המחאה על-סך 18,500 ש"ח, שהחברה מסרה לו על-חשבון משכורתו, ואשר חוללה ולא נפרעה. בתביעת החוב החמישית דרש המערער, כי יוכר חובה של החברה אליו בגין תשלומים ששילם לחברת הביטוח של החברה לאחר שמכר את מניותיו לעזיזי.

כל חמש תביעות החוב שהגיש המערער נדחו על-ידי הנאמן, שבמקביל אף הגיש תביעה כספית כנגד המערער על-סך 7,000,000 ש"ח. בגדרי תביעה זו טען הנאמן, כי במהלך שנות פעילותו בחברה המערער עשה בה כבתוך שלו, גרם לה נזקים כבדים, ואף פעל במירמה להוצאת כספים מן החברה.

על החלטת הנאמן לדחות את חמש תביעות החוב ערער המערער לבית-המשפט המחוזי ובגדר הערעור פירט תביעת חוב שישית, שעניינה חוב עתידי בגין ערבות שהעמיד המערער להבטחת חובות החברה לבנק הפועלים בע"מ.

3. במהלך הדיון בפני בית-המשפט המחוזי הגיעו הצדדים להסדר דיוני, שעל פיו ויתרו על חקירת המצהירים מטעמם וכן על העדת עדים נוספים, והסמיכו את בית-המשפט לפסוק בהתבסס על כתבי הטענות שהגישו.

בית-המשפט המחוזי (השופטת ורדה אלשיך) קבע, כי יש לקבל את טענתו המיקדמית של המערער, כי הנאמן הפר בעניינו את החובה לנמק את החלטותיו.

עם-זאת, בית-המשפט המחוזי הוסיף, כי לאחר ששקל בדבר החליט שלא להורות על החזרת הדיון בתביעות החוב שהגיש המערער לנאמן - על-מנת שלא לעכב את ביצוע הסדר הנושים, אלא לדון בעצמו בתביעות החוב הללו.

4. בפסק-דין מקיף ומפורט בחן בית-המשפט המחוזי את כל אחת משש תביעות החוב שהגיש המערער. לעניין תביעת החוב בגין פיצויי פיטורין קבע בית-המשפט המחוזי, כי המערער לא עמד בנטל להוכיח את טענותיו, בין היתר, מכיוון שלא הגיש תלושי משכורת רלוואנטיים, ומשום שלא הוכיח הפרדה בין יחסיו עם החברה כבעל השליטה בה לבין יחסי עובד-מעביד, שטען כי נתקיימו בינו לבין החברה. בית-המשפט המחוזי הוסיף וציין, כי מן הראיות אף עולה, כי ערב הנפקת החברה בבורסה, ובטרם תהפוך לחברה ציבורית ודו"חותיה ייחשפו לעין כל, דאג המערער להבטיח את זכויותיו, על-ידי כך שגרם לחברה לכרות עמו הסכם העסקה נדיב. וכך כתב בית-המשפט המחוזי:

'באמצעות שלושת הכובעים שחבש, שלט המערער שליטה ניהולית ופיננסית מלאה בחברה. ניתן לקבוע בנקל, כי המערער ניצל את שליטתו בחברה לכריתת הסכם ההעסקה, וכי למעשה מדובר בהסכם אותו כרת עם עצמו, בכשירויותיו השונות.'

עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי אף שתי התביעות שהגיש המערער בעניין השיק שחולל ובעניין התשלומים ששילם לחברת הביטוח במקומה של החברה, לא הוכחו והמערער לא הציג מסמכים רלוואנטיים לתמיכה בטענותיו, כגון העתק של השיק, קבלות על ביצוע תשלומים לחברת הביטוח, או דפי חשבונות בנק המעידים על כספים שנמשכו מהם. בית-המשפט המחוזי הוסיף ודחה את טענות המערער בעניין תביעת החוב, שעניינה ערבות אישית שהעמיד המערער עבור החברה לטובת בנק הפועלים, תוך שהסביר כי תביעת חוב זו לא הוגשה כלל לנאמן, והוצגה לראשונה בבית-המשפט המחוזי, בלא שהמערער מצביע על טעמים מיוחדים המצדיקים את קבלתה בשלב כה מאוחר. בית-המשפט המחוזי הוסיף והעיר, כי קבלת תביעת החוב בשלב הדיון בערעור אינה מוצדקת משום שתפגע ביתר הנושים, וכי אפילו היה ראוי להכיר בתביעת החוב, ממילא בנסיבות העניין - ובמרכזן העובדה שהמערער הגיע לידי הסדר של פשרה עם בנק הפועלים על גובה החוב שעל פיו תמומש ערבותו של המערער - מן הדין להידחות את פירעון תביעת החוב שהגיש המערער מפני פירעון תביעות יתר נושי החברה. בית-המשפט הוסיף ופסק, כי אין לקבל אף את תביעת החוב בעניין דמי השימוש הראויים שדרש המערער. בהקשר זה הטעים בית-המשפט המחוזי, כי לא זו בלבד שהמערער - אשר בתקופה הרלוואנטית להיווצרות החוב שלט בחברה - הראה בהתנהגותו, כי הוא מוותר על אכיפת הזכויות המוקנות לו, אלא שהתברר כי במעשיו גרם המערער לפגיעה כלכלית חמורה בחברה, שוויתרה לטובתו, ללא תמורה, על זכות חכירה שהוקנתה לה בחלק מסויים מתוך המקרקעין, באופן שבפועל עלו דמי השכירות ששילמה החברה למערער באורח ניכר.

5. עם-זאת קבע בית-המשפט המחוזי, כי יש לקבל את תביעת החוב שהגיש המערער בעניין מימושו העתידי של השיעבוד שנרשם לטובת בנק לאומי על המקרקעין שבבעלות המערער. בית-המשפט המחוזי קבע בהקשר זה, כי מדובר ב-"חוב מותנה", כעולה מהוראת סעיף 71(א) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"), המפרטת מהם חובות בני תביעה בפשיטת רגל, ואשר מוחלת גם במקרים של הסדרי נושים (מכוח סעיפים 38 ו-39 לפקודת פשיטת הרגל), ואף על חברות חדלות פירעון (מכוח סעיף 353 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות")). עוד נקבע בעניין זה, כי המונח "חוב מותנה" כולל גם את זכותו של ערב לשוב ולהיפרע מן החברה, אפילו אם עד למועד הגשת תביעת החוב מן החברה טרם פרע הערב את ערבותו. בית-המשפט המחוזי הוסיף, כי בנק לאומי צפוי במסגרת הסדר הנושים לזכות בדיבידנד המגיע כדי 20% בלבד מנשיית הבנק בחברה, ועל-כן המערער חשוף לסיכון קרוב לוודאי כי השיעבוד על המקרקעין שבבעלותו ימומש על-ידי בנק לאומי, שיבקש להיפרע את יתרת חובה של החברה מן המקרקעין; שאז, על-פי דיני הערבות, יבוא המערער בנעלי בנק לאומי ויתפוס את מקומו בסדר הנשיה בין נושי החברה.

עם-זאת, בית-המשפט המחוזי פסק, כי יש להחיל על עניינו של המערער את סעיף 248 לפקודת החברות, ולהידחות את חובו של המערער מפני חובותיהם של יתר הנושים הרגילים. בהקשר זה קבע בית-המשפט המחוזי, כי יש לפרש את המונח "משתתף בחברה שבפירוק" שבסעיף 1 לפקודת החברות, ככולל גם מי שהיה חבר בחברה שניתן בעניינה צו להקפאת הליכים, במהלך השנה שלפני מתן הצו, ולא רק מי שהיה חבר בחברה שניתן בעניינה צו פירוק, וזאת על-מנת למנוע הבדל בהתייחסות המשפט למשתתף בחברה חדלת פירעון שנכנסה להליכי פירוק לעומת משתתף בחברה חדלת פירעון המשתלבת במסלול של שיקום, ואשר עניינה מסתיים בהסדר או בפשרה. בית-המשפט המחוזי קבע עוד, כי, כמשתתף, המערער שלט בחברה במשך תקופה ארוכה, שבמהלכה ערב באופן אישי לחובותיה של החברה, שהתברר כי נטלה הלוואות בסכומים גבוהים מנושים, ופעולות אלו עלו כדי מעשה של "מימון דק", כלומר, החצנת הסיכון העסקי שבפעילות החברה אל נושיה הבלתי-מובטחים של החברה, שלא אחזו בבטוחות לפירעון חובם. זאת, מכיוון, שמחד גיסא, העמדת הערבויות האישיות אפשרה למערער לזכות במימון חיצוני נדיב, בגובה הבטחונות האישיים שהעמיד לטובת המממנים, ומאידך גיסא, בהתאם לדיני הערבות, המערער זכאי לכאורה לתבוע מן החברה, כנושה, סכומים ששילם כערב על חשבון חובה של החברה למממנים אלו. התוצאה היתה, שהמערער גלגל את הסיכון העסקי הטמון בפעילות החברה לפתחם של הנושים הלא מובטחים (הנושים הרגילים), שיתפם בסיכון זה ללא ידיעתם, ומבלי לשתפם בתשואה הצומחת מן הנשיאה בסיכון, ובנסיבות אלו מן הדין להידחות את זכותו של המערער כלפי החברה מפני זכויותיהם של יתר הנושים הרגילים.

בית-המשפט המחוזי הסביר עוד, כי בעניינו של המערער אף הוכחה עילה נוספת המצדיקה את הדחיית החוב הנ"ל, והיא העילה של ניהול כושל של החברה. בהקשר זה נקבע, כי הנסיבות שבהן נקלעה החברה לקשיים מעידות על ניהולה הכושל בידי המערער, שהיה מעורב בפרשיות שהובילו לקריסת החברה בתכוף לעזיבתו את החברה.

בית-המשפט המחוזי פסק, איפוא, כי המערער יהיה זכאי לפירעון חובו זה רק לאחר שייפרעו חובות החברה ליתר הנושים במלואם.

6. מכאן הערעור שבפנינו.

המערער חזר בפנינו על טענותיו בפני בית-המשפט המחוזי בעניין תביעות החוב שנדחו, תוך שנכנס לפני ולפנים חומר הראיות. המערער הדגיש, כי מכיוון שהצדדים לא נחקרו על תצהיריהם בפני בית-המשפט המחוזי, ממילא במקרה זה אין לערכאה הדיונית יתרון על פני בית-משפט זה בשבתו כערכאת ערעור, ומן הראוי כי בית-משפט זה יבדוק מחדש את חומר הראיות ואת ממצאי בית-המשפט המחוזי.

לעניין תביעת החוב שנתקבלה אך הודחתה טען המערער, כי סעיף 248 לפקודת החברות כלל אינו חל עליו, באשר סעיף 248 לפקודת החברות חל על "חבר החברה" ולא על "משתתף"; ובמועד אישור הסדר הנושים, שהוא המועד הקובע, המערער כבר לא היה רשום בפנקס החברים של החברה כחבר בה. לחלופין טען המערער, כי אף אם סעיף 248 לפקודת החברות חל על "משתתף", עדיין אין חובה? המותנה של החברה למערער, הנובע מערבות אישית שהמערער העמיד לצורך קידום פעילות החברה, נופל לגדר החובות שבהם עוסק סעיף 248 הנ"ל, המדבר באפשרות להידחות 'סכום המגיע לחבר החברה באשר הוא חבר'. לחלופי חילופין טען המערער, כי סעיף 248 לפקודת החברות אינו חל על חברה בקשיים' שלא ניתן בעניינה צו פירוק. כן טען המערער, כי סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), המאפשר כיום להידחות את חובו של בעל מניות, אינו חל עליו, באשר לא היה בתוקף אף במועד מתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

המערער הוסיף וטען, כי גם לגופם של דברים אין כל הצדקה להדחיית חובות החברה כלפיו. לעניין העילה של ניהול כושל טען המערער, כי אין קשר סיבתי בין פעילותו בזמן היותו חבר בחברה לבין קריסתה של החברה, שנמסרה לעזיזי במצב מצויין ונקלעה לקשיים תחת שליטתו של עזיזי, שאף הפר את החוזה שכרת עם המערער, ולא שילם למערער מאומה תמורת המניות שרכש; וכי לקביעת בית-המשפט המחוזי, כי המערער ניהל את החברה בצורה כושלת, אין יסוד בראיות.

לעניין העילה של "מימון דק" טען המערער, כי לא הוכח שנטל סיכונים בלתי-סבירים ביחס למצבה של החברה, וממילא לא הוכח כי החברה היתה שרויה במצב של "מימון דק" בעת שהמערער הסכים לשעבד את המקרקעין שבבעלותו לטובת בנק לאומי. המערער הטעים, כי בית- המשפט המחוזי לא בדק אפילו את מבנה ההון של החברה, למצער באמצעות עיון במאזניה.

מנגד, המשיבים 1 ו- 2 תמכו יתדותיהם במכלול פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, וטענו כי מסקנות בית-המשפט המחוזי, ובעיקר המסקנה כי המערער עשה בחברה כבתוך שלו - מבוססות, ואין להתערב בהן. המשיב 2 הוסיף וטען, כי אף בהתעלם מסעיף 248 לפקודת החברות, יש לקיים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, מן הטעם שדוקטרינת ההדחיה נקלטה במשפט הישראלי בפסיקת בתי-המשפט, אשר נתון להם - כמי שמנהלים הליכי חדלות פירעון - שיקול-דעת להענקת סעדים מן הצדק והיושר. על-כן ראוי אף מכוחה של דוקטרינת ההדחיה הפסיקתית להידחות את זכותו של המערער.

7. בתאריך 11.11.01 הורינו לצרף את המשיב 3 כצד להליך, וביקשנו כי יחווה את דעתו בשאלות המשפטיות המתעוררות במסגרת ערעור זה.

עמדת המשיב 3 היתה, כי ראוי היה אמנם להכיר בחובו של המערער כחוב מותנה, אלא שבדין הורה בית-המשפט המחוזי להידחות את פירעון החוב. המשיב 3 הבהיר, כי אין הוא סבור כי לעולם תידחה זכותם של בעלי מניות מפני זכויות יתר הנושים. אלא, יש מקרים שבהם ראוי - מכוח סעיף 248 לפקודת החברות או מכוח סעיף 6 לחוק החברות - להידחות את פירעון חובה של החברה לבעל מניות, אם מתברר כי בעל המניות נהג בחוסר תום-לב, ניהל את החברה באורח כושל או יצר מצב שבו החברה פעלה מתוך "מימון דק". המשיב 3 טען עוד, כי בהתקיים הטעמים להפעלת דוקטרינת ההדחיה, אין להבחין בין מי שהוא חבר החברה, לבין מי שהיה חבר החברה במהלך השנה שלפני פירוקה.

דיון
8. יש לדחות את טענת המערער, כי על בית-משפט זה להתערב בעובדות שקבע בית-המשפט המחוזי. ממצאי בית-המשפט המחוזי עוגנו היטב בראיות שבאו בפניו, והמערער לא הצביע על עילה לסטות בעניינו מן הכלל, שלפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בעניינים שבעובדה.

במקרה שבפנינו, הגם שהצדדים הסכימו לוותר - במסגרת ההסדר הדיוני - על מקצת מהליכי בירור העובדות, עדיין לבית-המשפט המחוזי עדיפות בקביעת העובדות על פני בית-משפט זה, למצער משום שבית-המשפט המחוזי הוא שניהל את הליכי חדלות הפירעון של החברה, ובפניו הוצגה התמונה הכוללת בדבר מצבה של החברה וטיב פעילותו של המערער בה. ואכן, נראה שיתרון זה של בית-המשפט המחוזי עמד לנגד עיני הצדדים בהסכימם לוותר על הכלים היחידים, לכאורה, שעמדו לרשות בית-המשפט לצורך ירידה לחקר האמת, והם כלי החקירה הנגדית, והאפשרות להגיש ראיות נוספות, מלבד תצהירי עדות ראשית.

9. על יסוד התשתית העובדתית שקבע בית-המשפט המחוזי, השאלות המתעוררות בענייננו הן, איפוא, שתיים. ראשית, מהו, בנסיבות המקרה שבפנינו, המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחיה, בהתחשב גם בכך שלא ניתן צו לפירוק החברה.

ושנית, האם ראוי, בנסיבות העניין, להידחות את פירעון חובו של המערער עד שייפרעו חובות החברה ליתר הנושים.
אדון בשאלות אלו כסדרן.

המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחיה
10. מאסת הערך הכלכלי המרוכזת בנכסיה של פירמה חדלת פירעון, ועומדת לחלוקה בין נושיה של הפירמה - בין במסגרת צו שניתן לפירוקה ובין במסגרת הסדר להבראתה - תחולק, במצב דברים רגיל, על-פי עיקרון השוויון בין הנושים. משמעות עיקרון זה היא, שנושים מאותה דרגת קדימות יזכו להיפרע מן המאסה - שהיקפה, כמובן, מוגבל - בשיעור שווה מתוך חובם. הכללים בדבר הדחיית זכויות נושים משקפים, איפוא, סטיה מעיקרון החלוקה השוויונית, באופן הפוגע בקניינם של הנושים הנדחים. אכן, מציאות החיים מלמדת, כי מאסת נכסי הפירמה חדלת הפירעון עשויה שלא להספיק על-מנת לאפשר פירעון חובות שהודחו.

ראו והשוו שלום לרנר שיעבוד נכסי חברה (תשנ"ז), 30-28.

הדחיה, או סטיה מן העיקרון בדבר חלוקה שוויונית, שיש בה כדי לפגוע בקניינו של הנושה, מצריכה, איפוא, טעם מיוחד להצדיקה. בענייננו השאלה היא, אם עובדת היות המערער בעל מניות בחברה הקימה סמכות לבית-המשפט להורות על הדחיה.

11. עם חקיקת חוק החברות נקבעה סמכותו של בית-המשפט להורות על הדחיית פירעון חובה של חברה לבעל מניותיה בסעיף 6 לחוק, העוסק בהרמת מסך ההתאגדות, ואשר קובע בסעיף-קטן (ה):

'אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית-משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסויים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.'
ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995 (הצ"ח 2432, בעמ' 12).

סעיף רחב זה, אשר מותיר שיקול-דעת לבית-המשפט אם להורות על הדחיה - בין אם מסגרת פירעון החוב היא הליכי פירוק, ובין אם מסגרת אחרת, כגון של הסדר נושים - טרם נכנס לתוקפו במועד מתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

בהוראת סעיף 6 הנ"ל אין, איפוא, כדי לבסס את הפגיעה בעיקרון השוויון בין הנושים ובזכותו של המערער להיפרע, ביחד עם הנושים במעמדו (הנושים הרגילים), חוב שהחברה חייבת לו.

במצב דברים זה עלתה השאלה, אם הוראה המאפשרת להידחות את זכותו של המערער להיפרע מן החברה עד שייפרעו ממנה יתר נושיה, מצויה בסעיף 248 לפקודת החברות.

12. סעיף 248 לפקודת החברות, שכותרתו 'זכות לרווחים ולדיבידנדים איננו חוב החברה בפירוק', קובע:

'סכום המגיע לחבר החברה באשר הוא חבר, אם מכוח זכותו לרווחים או לדיבידנדים ואם מסיבה אחרת, לא ייחשב כחוב החברה שיש לשלמו כל עוד קיים חוב של נושה שאינו חבר החברה, אלא שהסכום המגיע לחבר יבוא בחשבון לעניין התאמת הזכויות של כל המשתתפים בינם לבין עצמם.'

סעיף זה, המצוי בפרק י"א לפקודה זו, שעניינו "פירוק חברה וחבות המשתתף", מעמיד את בעלי המניות כאחרונים בסדר חלוקת נכסי החברה בעת פירוקה. ראו צפורה כהן פירוק חברות (תש"ס), 709. בכך מבטא הסעיף את הרעיון, שלפיו רכושם של בעלי מניות החברה - שהם שנהנים (לבדם) מן הסיכוי להתחלק ברווחים שתצבור החברה, אך לידו נושאים בסיכון הגדול ביותר, ביחס ליתר נושי החברה, של אובדן השקעתם בחברה - הינו הערך הכלכלי הנותר גלום בנכסי חברה לאחר פירעון מכלול ההתחייבויות החוזיות שהחברה נטלה על עצמה. ראו אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך א' (תשנ"ט), 157-156. ואולם, דברים אלו אמורים בערך הכלכלי המיוחס לבעלי המניות מכוח בעלותם במניות החברה, ולא בערך המגיע להם מכוח חוזים שכרתו עם החברה, שהיא, כידוע, בעלת אישיות משפטית נפרדת. ואמנם, סעיף 248 לפקודת החברות אינו נוקט בלשון רחבה של "משתתף", אלא מייחד את תחולתו למי שהוא 'חבר החברה באשר הוא חבר'.

על פני הדברים, איפוא, לפירוש שמבקשים לתת המשיבים לסעיף 248 הנ"ל לכאורה אין העיגון הנדרש בלשון הסעיף. לכך יש להוסיף, כי סעיף 248 לפקודת החברות אף מגביל את תחולתו למצב של פירוק החברה, להבדילו ממצב של פירעון חובות במסגרת הסדר נושים.

ואולם, יהיה הדבר כאשר יהיה, יש לדחות את טענת המערער כי בית-המשפט המחוזי לא היה מוסמך להידחות את פירעון חוב החברה אליו במסגרת הסדר הנושים.

13. הדחיית זכותו של נושה, שהוא גם בעל מניות בחברה, להיפרע מן החברה חוב שלה אליו, היא במהותה פעולה של הרמת מסך חלקית. עמד על כך פרופ' אוריאל פרוקצ'יה:

'(הדחיה זו)... היא הרמת מסך מכיוון שיעודה לחלט נכס השייך למתאגדים בחברה - זכות התביעה שיש להם כנגד החברה - ולהעבירו לטובת הנושים הכלליים. היא חלקית, הואיל ואין חילוט הנכסים הזה בעל תחולה כללית, אלא הוא משתרע רק על נכס אחד בלבד, הלוא הוא זכות התביעה כאמור. הרמת מסך חלקית זו נראית לי מתאימה במיוחד לנסיבות של מימון דק באמצעות הלוואת בעלים. חטאם של בעלי החברה מוגדר יפה: ההון שהשקיעו בהלוואה היה צריך להיות מושקע במניות. הסובורדינציה משיגה בדיוק את ביטולה של העוולה:

מתייחסים אל ההלוואה כאילו היתה השקעה במניות.'
(אוריאל פרוקצ'יה "'מימון דק', הרמת המסך והגבלת האחריות בדיני חברות", עיוני משפט ו' (תשל"ט), 526, 558).

משכך, ובהתחשב בכך שמבחינת בעל המניות, הפגיעה בו - הנובעת מהדחיית פירעון חובו - היא מידתית לעומת הפגיעה שבהרמת מסך מלאה, ברי כי בבית-המשפט המחוזי היה מוסמך להורות על ההדחיה גם על-פי הדין שקדם לסעיף 6 לחוק החברות. שכן, סמכותו מעוגנת בהלכות שנקבעו על-ידי בית-משפט עוד בטרם נחקק חוק החברות, בעניין הרמת מסך ההתאגדות. ראו, למשל, ע"א 478/74 נהר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 706, 712; ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5), 705; חביב-סגל, שם, בעמ' 247-245.

הרמת מסך ההתאגדות במקרה שבפנינו נועדה על-מנת לקבוע, כי החוב למערער הוא חוב שהחברה חבה לו כבעל מניותיה ולא כנושה שלה, וככזה, אין החוב ראוי להיכלל במסגרת של הסדר נושים.

מן הכלל אל הפרט
14. יש לדחות אף את טענת המערער כי לא היתה הצדקה לגופו של עניין להורות על הרמת מסך חלקית בדרך של הדחיית פירעון חובו.

במשפט האמריקני אומצה התפישה, כי ניתן להידחות את זכותו של נושה שהוא גם בעל מניות בחברה, שנקלעה למצב של חדלות פירעון, אם נהג בחוסר תום-לב, ניהל את החברה באורח כושל, או אם מימן את פעילותה במבנה של "מימון דק".

ראו: .Litton v. Standard Gas & Electric Co., 306 U.S. 307 (1939) ; Pepper v. Taylor (1939), 308 U.S. 295.

ואילו במשפטנו נתגלעה בספרות מחלוקת, אם לעולם תידחה זכותם של בעלי השליטה בחברה מפני נשייתם של מי שאינם בעלי מניות; וכן, אם די בהוכחה כי החברה הופעלה במבנה הון של "מימון דק" כדי להורות על הדחיית חובם של בעלי השליטה, או שמא יש להוכיח כי בעלי השליטה ניצלו לרעה את מסך ההתאגדות, באופן העולה כדי תרמית. ראו, מן הצד האחד, דעתו של פרופ' פרוקצ'יה (אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל - דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה (תשמ"ט), 75), ומן הצד השני, דעתה של פרופ' צפורה כהן (כהן, שם, 712, 715-714).

הנימוק המועלה לתמיכה בעמדה, הגורסת שאין לראות באופן מימונה של חברה באמצעות הלוואות בעלים, כשלעצמו, עילה להדחיית פירעון חוב החברה לבעלים, מבוסס, בעיקרו, על חופש החוזים. וכך הסבירה פרופ' כהן:

'מימון דק כשלעצמו אינו צריך, לדעתי, לשמש בסיס להדחיית זכותו של בעל המניות - הנושה. כל עוד אין החוק קובע הון מינימלי לרישום חברות, יש לאפשר לצדדים את החופש לקבוע את חלוקת הסיכון, שהם מבקשים ליטול ברישום החברה.

הכרה במימון דק כבסיס להרמת מסך או להדחיית זכותו של בעל המניות - הנושה תפגע בוודאות וביציבות המשפטית, שהן גורמים חיוניים לניהול עסקים באמצעות חברות.'
(כהן, שם, 712)

דא עקא, ניתן להצביע על קבוצת נושים אחת לפחות שפעילותה של החברה במבנה של מימון דק יפגע בה, ושלא נתנה את הסכמתה לקשר חוזי עם החברה ולנשיאה בסיכון הגלום בקשר זה - הלוא היא קבוצת הנושים הלא רצוניים. בקבוצה זו נכללים, למשל, מי שהחברה חבה כלפיהם בנזיקין. ואמנם, ביחס לנושים אלו, ואף ביחס לנושים רגילים אחרים של החברה, שבמסגרת פעילותם אין ברשותם המשאבים הנדרשים על-מנת לאמוד את הסיכון הטמון בפעילותה של חברה, הנחזית להיות איתנה אך ממומנת בעיקר על-ידי הלוואות בעלים - נוצר כשל שוק, המצדיק את התערבות המשפט.

15. יהיה הדבר כאשר יהיה, במקרה שבפנינו הונחה בפני בית-המשפט המחוזי תשתית ראייתית מבוססת, שהיה בה כדי להצדיק את הרמת המסך החלקית, ביחס לחובו של המערער.

כאמור, בית-המשפט המחוזי קבע כעניין שבעובדה, ראשית, כי המערער והחברה פעלו כגוף כלכלי אחד, תוך שהמערער שולט שליטה מלאה בחברה; ושנית, כי החברה מומנה במבנה של "מימון דק", בין היתר, תוך שהחברה נוטלת הלוואות בסכומים גבוהים למימון פעילותה. ואמנם, אף ביחס להלוואה שבעטיה נוצר החוב המותנה למערער, אין זאת אלא כי דרישת הבנק מן המערער להעמיד ערבות אישית לחובות החברה כתנאי למתן הלוואה, נבעה מכך שלחברה עצמה לא היו נכסים משלה בעלי ערך כלכלי ממשי שאותם יכולה היתה לשעבד. מימון החברה בדרך של מתן ערבות אישית לחובותיה אפשר, איפוא, למערער, מחד גיסא, ליהנות לבדו מן הסיכוי להפיק רווחים מהמשך פעילותה של החברה, ומאידך גיסא, להתחלק עם נושיה הלא מובטחים של החברה בסיכון הרב יחסית שבפעילותה.

לכל אלה מצטרפת התביעה הכספית שהוגשה על-ידי החברה והנאמן כנגד המערער, שבגדרה הועלו טענות - אף שטרם נתבררו - כי המערער פעל במרמה ונטל מנכסי החברה לעצמו.

במכלול ראייתי זה היה, איפוא, כדי להצדיק מתן הוראה - אף שזו עשויה עקרונית להשתנות בהמשך הדרך - בדבר הדחיית פירעון החוב למערער.

אשר-על-כן, אני מציעה לדחות את הערעור. כן אני מציעה לחייב את המערער בהוצאות המשיבים בסך כולל של 30,000 ש"ח."
נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין:

"1. לצערי, אינני יכול להצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ד' דורנר בפסק-דינה. כפי שהבהירה היטב חברתי, שתיים הן השאלות הצריכות תשובה בענייננו. האחת משפטית והאחרת - עובדתית. השאלה המשפטית היא, מהו המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחיה, במקרה זה. השאלה העובדתית היא, האם, בנסיבות המקרה, ראוי היה אכן להכפיף את פירעון חובו (המותנה) של המערער, לפירעון חובות החברה ליתר הנושים באופן שהאחרונים יקדימו את הראשון. באשר לשאלה המשפטית - דעתי כדעתה של חברתי. ואולם, סבור אני, כי לא הובאה תשתית עובדתית מספקת לקביעה כי היה מקום, בענייננו, להידחות את פירעון חובו של המערער; זאת, משלא הוכח כי החברה מומנה במימון דק.

התשתית הנורמטיבית: הרמת מסך והדחיה
2. חברה היא אישיות משפטית נפרדת הכשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד (ראו, היום, סעיף 4 לחוק החברות, התשנ"ט-1999; ראו גם רע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2), 202 (1996)). לפיכך, על דרך הכלל קם חוצץ בין האישיות המשפטית של החברה לבין בעלי מניותיה. לעיקרון זה, בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, נלווה תכופות עיקרון נוסף - עיקרון הגבלת האחריות. על-פי עיקרון זה, אין בעלי המניות חבים בחובות החברה מעבר לסכום אותו השקיעו בה.

3. לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ישנם חריגים, אשר נועדו למנוע מצב דברים בו משמש המסך המפריד בין החברה לבעלי מניותיה, מסתור לפעילות שלילית, להונאת נושים, להתחמקות מן הדין או להתחמקות מחיובי החוזה.

בהתקיים חריגים אלה, ניתן להרים את מסך ההתאגדות, ולהתעלם מן האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. בעבר, הצביעה הפסיקה על עילות כלליות להרמת המסך על-ידי בית-המשפט (ראו, בין היתר, ע"א 478/74 נהר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 796 (1976); ע"א 494/70 נירנברג נ' נירנברג, פ"ד כה(1), 185 (1971); ע"א 69/84 שפר נ' בונה, פ"ד מ(2), 645 (1986)). בנוסף לכך, נקבעו, בדברי חקיקה שונים, הוראות סטטוטוריות להרמת מסך במקרים מיוחדים (ראו, בין היתר, סעיף 63 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש); סעיף 120 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972; סעיף 7 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963). כיום, מעוגנות העילות הכלליות להרמת מסך בהוראת סעיף 6 לחוק החברות, הקובע כהאי לישנא:

'(ב) על-אף הוראת סעיף 4, רשאי בית-משפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף-קטן (ג).

(ג) בית-משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;
(2) בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, בשים-לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.'

הנה-כי-כן, לבית-המשפט סמכות, בהתקיים התנאים המנויים בסעיפים-קטנים (ב) ו- (ג), להתעלם מן הפרגוד החוצץ בין החברה לבין בעלי המניות בה, ולייחס לאחרונים את חובותיה.

4. אחת העילות בהן הכירה הפסיקה האמריקנית כעילה מספקת להרמת מסך ההתאגדות, היא עילת המימון הדק (ראו: Minton v. Cavaney, 56 Cal. 2d 576 (1961); Berkey v. Third Avenue Co., 155 N.E. 58 (1926); Weisser v. Mursan Shoe Corp., 127 F. Railway 344 (1942)). 2 d לאמור, מקום בו ההון העצמי של החברה איננו עומד ביחס סביר לסיכונים בהם היא נושאת, או שאינו עומד ביחס סביר להלוואות שנטלה מצדדים שלישיים (מינוף גבוה), ניתן להסיט את הפרגוד ולבטל את הגבלת האחריות של בעלי המניות (ראו: י' כהן דיני חברות, חלק ראשון (תשמ"ח), 242). אלא שלעיתים, בעלי המניות עצמם מזרימים אמנם כספים די לחברה, אלא שהם עושים כן בדרך של הלוואת בעלים. במקרה כזה, התוצאה מבחינת הנושים דומה, שהרי אין לחברה די הון עצמי בכרית הביטחון שנועדה להבטיח את פירעון חובם, והם נדרשים להתחרות בהלוואת הבעלים או אף להידחות מפניה (ראו א' פרוקצ'יה "'מימון דק', הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות", עיוני משפט ו 526 (תשל"ח)). אילו היו בעלי המניות משקיעים את ההון באמצעות רכישת מניות - חלף הלוואת הבעלים - לא ניתן היה לומר כי החברה ממומנת באופן דק; אולם משהשקיעו בעלי המניות את הכספים הדרושים בדרך של הלוואת בעלים, נגרע סכום זה מכרית הביטחון, ובעלי המניות השימו עצמם במעמד של נושים "חיצוניים", הזכאים לפירעון חובם על-פי מעמדם זה להבדיל ממעמדם כבעלי מניות - מעמד המקנה להם זכות שיורית בלבד להיפרע מנכסי החברה).

דוקטרינת ההדחיה (subordination) עשויה ליתן מענה ראוי למצב דברים שכזה. דוקטרינה זו, שמקורה בפסיקה האמריקאית, מהווה, הלכה למעשה, ריכוך או מיתון של דוקטרינת הרמת המסך (ראו: Costello v. Fazio, 256 F. 2d 903 (1958); Consolidated Rock Products Co. v. Du Bois, 312 U.S. 510 (1941); Pepper v. Litton, 308 U.S. 295(1939)). במה דברים אמורים? שאם נעשית הרמת מסך מלאה, חבותו של בעל המניות משתרעת על מלוא חובותיה של החברה; ואילו אם בהדחיית חובו של בעל המניות מדובר, הרי שזה אינו חב בכל חובותיה של החברה, אלא חובו שלו - בגין הלוואת הבעלים שנתן - נדחה לסוף התור. בעל המניות - המחזיק בכובע נוסף, כובע של נושה - ייפרע מנכסיה של החברה אך ורק לאחר שיקבלו יתר הנושים את חלקם. זאת על-אף כל הוראה אחרת בהסכם ההלוואה שבין בעל המניות לבין החברה, ואפילו אם חובו של בעל המניות (בכובעו כנושה) הוא חוב מובטח. התוצאה היא, כי אחריותו מוגבלת לסכום אותו הזרים לחברה - בין כבעל מניות ובין כמלווה (ראו א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל (התשמ"ט), 75).

כיום קובע סעיף 6 לחוק החברות, בסעיף-קטן (ה), כי:

'(ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית-משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסויים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.'

סעיף 6(ה) לחוק החברות מאמץ, איפוא, את דוקטרינת ההדחיה, בקבעו כי בית-המשפט רשאי להשעות (להידחות) את זכותו של בעל מניה להיפרע את חובו, עד לאחר פירעון יתר התחייבויותיה של החברה.

נשאלת השאלה, האם מוסמך היה בית-המשפט, גם עובר לחקיקת חוק החברות, להורות על הדחיית חוב הנובע מהלוואת בעלים. בעניין זה, מסכים אני עם חברתי, כי מקום שרשאי היה בית-המשפט להורות על הרמת מסך "מלאה", ממילא רשאי היה גם להורות על הרמת מסך "חלקית", קרי - הדחיה.

5. בית-משפט זה, אף שלא באופן פוזיטיבי ומפורש, הכיר, כך נראה, בעילת המימון הדק כעילה להרמת מסך (ע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4), 102 (1991)). בית-המשפט הרים את מסך ההתאגדות כאשר נעשה בו שימוש לרעה (ע"א 478/74 נהר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3), 706 (1976)). מימון עצמי קטן ביותר, או מינוף גדול, עלולים להיחשב שימוש לרעה במסך ההתאגדות (א' חביב-סגל דיני חברות, כרך א' (תשנ"ט), 253; ראו גם א' פלמן ו- ה' בר-מור דיני חברות בישראל - להלכה ולמעשה, כרך א' (תשנ"ד), 129-128). לפיכך נראה, כי גם עובר לחקיקת חוק החברות, היתה סמכות לבית-המשפט להרים מסך בעילה של מימון דק, ומכאן - גם סמכות לבחור, במקרים מתאימים, בסעד מידתי יותר - סעד של הדחיה.
6. את דוקטרינת ההדחיה ראוי, לדעתי, לצמצם ליחסים שבין בעל המניות לבין נושי החברה ולא להחילה על היחסים שבין בעלי המניות לבין עצמם. רוצה לומר - מכוח דוקטרינת ההדחיה זוכים הנושים של החברה לעדיפות בפירעון חובותיה, על פני בעל המניות לו חבה החברה בגין הלוואת הבעלים שנתן.

אולם, עדיין תישמר לבעל המניות שהעניק לחברה הלוואת בעלים עדיפות בפירעון חובו זה, על פני תביעתם השיורית של בעלי המניות האחרים (ושלו עצמו) בגין השקעתם במניות החברה. שהרי, דוקטרינת ההדחיה באה לשרת את האינטרס של הנושים להיפרע את מלוא חובותיהם, אך אין היא באה להגן על בעלי המניות, שקבעו סדרי עדיפויות בינם לבין עצמם.

נותרה, איפוא, השאלה, האם ראוי היה, במקרה זה, להידחות את החוב העתידי של המערער לסוף התור. לבחינת שאלה זו ניגש עתה.

מן הכלל המשפטי אל עובדות המקרה
7. עמדנו על כך, כי דוקטרינת ההדחיה באה, בעיקר, ליתן מענה במקרים בהם מומנה החברה באמצעות הלוואת בעלים. ואילו בענייננו, חובה של החברה למערער אינו נובע מהלוואת בעלים שהעניק לה. המדובר, בענייננו, בחוב של החברה בגין מימוש צפוי של שיעבוד, המוטל על נכס מקרקעין שבבעלות המערער, מכוח ערבותו של המערער לחובות החברה כלפי הבנק. האם יש ללמוד גזירה שווה משם לכאן? אני מוכן להניח, כי יתכנו נסיבות בהן ראוי יהיה, גם בסיטואציה כזו, להידחות את פירעון חובו של בעל המניות הערב. כך, במקום שהחברה מומנה במימון דק, קרי - לא הושקע בה די הון עצמי יחסית לסיכונים שהיא נטלה או יחסית לסכומים שגייסה באמצעות הלוואות מצדדים שלישיים, ובשל המימון הדק נדרש בעל המניות ליתן ערבות אישית על-מנת שתוכל החברה ללוות כספים. אלא שאינני סבור כי עצם ערבותו של בעל מניות לחוב של החברה, מצביעה, מניה וביה, על כך שהחברה מומנה במימון דק, ועל-כן גם אינני סבור כי בכל מקרה של ערבות אישית כזו, יוכפף פירעון החוב לבעל המניות, בגין ערבותו, לפירעון יתר חובותיה של החברה. אבאר את דברי.

8. אכן, לעיתים נדרשים בעלי מניות בחברה לערוב, אישית, להלוואות של החברה, ואף לשעבד נכס השייך להם לצורך כך. ואכן, לעיתים יכול ודרישה זו לערבות אישית תנבע מכך שהחברה מומנה במימון דק. אולם מעצם הדרישה לערבות אישית של בעל מניות אין לגזור, בבחינת מסקנה הכרחית, כי החברה מומנה במימון דק. כך למשל, יתכנו מקרים בהם יהיו לחברה נכסים בעלי ערך, המשועבדים כבר לנושים אחרים. אפשרות אחרת היא, שאין בחברה הון עצמי די על-מנת להשביע את רצונו של המלווה, ועדיין לא נאמר כי קיים יחס בלתי-סביר בין ההון העצמי לבין הסיכונים בהם נושאת החברה או ההלוואות שהיא נוטלת. ויתכנו מקרים נוספים בהם יבקש מלווה ערבות אישית של בעל המניות, אף-על-פי שהחברה אינה ממומנת באופן דק. כל מקרה נבחן על-פי נסיבותיו. אולם ברי לי, כי אין זה ראוי לקבוע כלל חלוט לפיו בכל פעם שבעל מניות ערב לחובות החברה, והחברה נקלעת לקשיים, יודחה פירעון החוב העתידי בגין הערבות עד לאחר פירעון החובות ליתר הנושים. כלל כזה אינו מתיישב עם הזהירות הראויה המתבקשת מן החשש שמא ייצא שכרה של הרמת המסך (המלאה או החלקית) בהפסד היתרונות הגלומים בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות (ראו: ע"א 471/68 אלפרין נ' המפרקים במאוחד של מקיף חברה להשקעות בע"מ (בפירוק), פ"ד כג(1), 65 (1971); ע"א 494/70 נירנברג נ' נירנברג, פ"ד כה(1), 185 (1971)). הוא עלול לפגוע בבעלי מניות, שהזרימו הון די לחברה, ובד-בבד גם היו ערבים אישית לחובותיה ושעבדו נכס השייך להם. כלל כזה עלול גם להרתיע בעלי מניות מלערוב לחובותיה של החברה.

יש לזכור, כי גם הלוואת בעלים, היא כשלעצמה, לא די בה כדי להביא להדחיית חובה של החברה לבעל המניות בגין הלוואתו. נדרש, בנוסף, כי בהתעלם מהלוואת הבעלים מימון החברה הוא דק, ואילו כשמצרפים את הלוואת הבעלים לסכום שהושקע במניות החברה - המימון איננו דק. כך בעניין הלוואת בעלים, וכך גם בעניין "ערבות בעלים": רק כאשר מימון החברה - בהתעלם מן הערבות - הוא דק, עשויה לקום הצדקה להפעלת דוקטרינת ההדחיה.

9. עיון בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מעלה, כי קיומו של מימון דק בחברה הוסק מעצם מתן הערבויות האישיות על-ידי המערער. ערבויות אלה, כך קבע בית-המשפט קמא, משמעותן כי:

'המערער גילגל לפתח הנושים הרגילים, חסרי הערבויות, את הסיכון העסקי שנטל בשם החברה, ושיתפם בסיכון זה ללא ידיעתם ובלא שישתפם באופן כלשהו בתשואה הצומחת מכך. בכך ביקש המערער לצאת כדי חובתו האישית כלפי 'הנושים החזקים', אשר דרשו ערבויות אישיות בתמורה לאשראי שהעמידו לחברה. אולם, בכך קיפח את חלקם של 'הנושים החלשים', שכוחם לא עמד להם לדרוש ערבויות.'

דא עקא, שכאמור, בעצם מתן הערבויות האישיות לא סגי כדי להביא להדחיית פירעון החוב למערער. גם בתגובות המשיבים אין טענה מבוססת ומוכחת לפיה מומנה החברה במימון דק. בנסיבות אלה, סבורני כי עילת המימון הדק לא הוכחה, ולכן גם לעת הזו אין עילה להידחות את פירעון החוב בגין המימוש הצפוי של הערבות.

10. ראוי להעיר גם זאת: למשיבים טענות קשות כנגד המערער, בין היתר בעניין עסקאות שביצע בניגוד לטובת החברה ומתוך ניגוד אינטרסים, בעניין תרמית, חוסר תום-לב והפרת חובות האמונים והזהירות אותן הוא חב לחברה, ובעניינים נוספים. טענות אלה מתבררות בבית-המשפט, ויכול שיהא בהן כדי לשנות בפועל את התוצאה אליה הגעתי בפסק-דיני. אולם בשלב זה, ועל-פי החומר המצוי בפנינו, לא מצאתי כי הוכחה עילת המימון הדק, וממילא - גם לא עילה להדחיית פירעון חובה (המותנה) של החברה למערער. גם העילה האחרת עליה סמך בית-המשפט את החלטתו - ניהול כושל של החברה - לא די בה כדי להביא להדחיית חובו של המערער (אם כי, כאמור, יתכנו לה נפקויות אחרות).

סוף דבר - אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור במובן זה, שתתבטל קביעתו של בית-המשפט המחוזי בדבר הדחיית פירעון חובה (המותנה) של החברה למערער בגין ערבותו. בנסיבות העניין, הייתי מציע שכל צד יישא בהוצאותיו."

נפסק מפי כב' השופטת מ' נאור:

"1. חבריי, השופטים דורנר וריבלין, מסכימים שניהם, ואני מסכימה עמם, כי בית-המשפט מוסמך היה, גם עובר לחקיקת חוק החברות, להורות על הדחיית חוב.
הדחיית החוב יכולה לנבוע מסיבות מגוונות, ובהן מימון החברה באמצעות הלוואת בעלים; חוב של החברה בגין מימוש צפוי של שיעבוד המוטל על נכס פרטי של בעל מניות מכוח ערבותו לחובות החברה כלפי נותן ההלוואה, ועוד ועוד.

2. אני מסכימה עם חברי, השופט ריבלין, כי אין לקבוע כלל חלוט לפיו בכל פעם שבעל מניות ערב לחובות החברה וזו נקלעת לקשיים יידחה פירעון החוב העתידי בגין הערבות עד לאחר פירעון החובות ליתר הנושים. עוד שותפה אני למסקנתו של חברי לפיה לא היתה במקרה זה תשתית עובדתית מוכחת ומספקת שאפשרה לקבוע שהחברה אכן מומנה במימון דק. אין נוסחת קסמים לקבוע מתי מימון ייחשב למימון דק. הכול תלוי בנסיבות העניין ובתיק הערכאה הראשונה אין שום נתונים בנושא זה. אין גם לדעתי מקום להסיק שדרישת הבנק מהמערער להעביר ערבות אישית לחברה נבעה מכך שלחברה לא היו נכסים משלה שאותם יכולה היתה לשעבד. כמובן שאפשר וכך הם פני הדברים, אך צריך היה להביא נתונים קונקרטיים בעניין זה.

3. הטענות הקשות שיש למשיבים כנגד המערער, וביניהן טענות על ניהול כושל ועוד, הכל כפי שפירט חברי, מתבררות בהליכים שיפוטיים, ואף לדעתי מוקדם להסיק מסקנות על יסוד טענות אלה.
4. למרות הסכמתי לניתוח זה של חברי, השופט ריבלין, עמדתי הסופית היא כי יש אכן להידחות את חובו של המערער כפי שקבעה חברתי, השופטת דורנר, אך זאת מטעם אחר: על-פי הסכם המכר של המניות מחוץ לבורסה שנחתם ביום 17.7.96 בין המערער לעזיזי (נספח א' לתיק מוצגי המערער) היה על עזיזי לשלם את תמורת המניות למערער, וכן לדאוג לכך שלא יאוחר מיום 2.9.96 ישוחרר המערער מכל הערבויות האישיות עליהן חתם בהתייחס לפעילות החברה.

הנאמן טען בערכאה הראשונה וחזר וטען גם לפנינו, כי המערער לא פירט מה נעשה על ידו על-מנת לממש התחייבות זו, והאם נקט בהליכים משפטיים על-מנת לאכוף על עזיזי לקיים את התחייבותו. בנסיבות אלו, כך טען הנאמן, וכל עוד לא עשה המערער כלל או די להסרת ערבותו זו, אין להטיל על החברה, ולמעשה על נושיה, את הנטל הכספי הכרוך בערבות.

5. המערער בתצהירו הנוסף בערכאה הראשונה וכן לפנינו, טען כי עזיזי שרכש ממנו 'חברה ציבורית יציבה ומשגשגת', לא שילם למערער ולו שקל אחד מתוך מליוני השקלים שהתחייב לשלם לו, והפר את ההסכם עם המערער ולא שיחרר אותו מערבויותיו. לטענתו הוא נפל קרבן למרמה של עזיזי.

6. מערכת היחסים בין המערער ועזיזי לא התבררה בהליך שבפנינו. אין אנו יודעים מה הסבריו של עזיזי, אך המערער לא הסביר לא בערכאה הראשונה ולא בפנינו, מדוע נמנע, אם נמנע, מלתבוע את עזיזי ולדרוש, בין השאר, לשחרורו מערבותו האישית.

7. אני סבורה שכל עוד לא פעל המערער מול עזיזי כדי שזה ישחרר אותו מערבותו ולמצער כל עוד לא הסביר בצורה משכנעת את מחדלו לעשות כן - פועל המערער שלא בתום-לב כלפי החברה, ומסיבה זו יש להידחות את חובו.

8. מטעם זה מצטרפת אני למסקנתה של חברתי, השופטת דורנר, אך ראיתי לנכון להבהיר את טעמיי לכך. בערכאה הראשונה יכול שיהיו (או היו) התפתחויות האוצלות על מערכת השיקולים השונים להדחיית החוב או אי-הדחייתו העולות מחוות-הדעת השונות בתיק זה.

9. כיוון שמסקנתי זהה למסקנתה של חברתי, השופטת דורנר, אני מצטרפת לקביעתה גם בעניין ההוצאות.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר, כנגד דעתו החולקת של השופט ריבלין."

3. בית-המשפט העליון הכיר בסמכותו של בית-המשפט לתביעות קטנות לדון בסוגיית הרמת המסך ולהפעילה במידת הצורך
ב- רע"א 8144/04 {מיכאל בודקר נ' ברטה בשקירוב ואח', תק-על 2005(1), 3466 (2005)}, נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"א. זו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופטת וסרקרוג) מיום 2.7.04, שלא לאפשר למבקש רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לתביעות קטנות בחיפה (השופטת טאובר) מיום 30.5.04.

ב. עניינה של התביעה בטענה כנגד חוזה שנערך על-ידי המשיבה 2 (חברת אלפא גרופ תקשורת בע"מ), שהמבקש היה אחד מבעלי מניותיה ומנהליה, עם המשיבה 1 (ברטה בשקירוב). לפי החוזה, הובטח למשיבה 1 לקבל ציוד לקליטת שידורי לוויין בכבלים וכן ערוצים בשפה הרוסית ושבועון מדריך טלוויזיה, תוך תשלומים בשתים-עשרה המחאות על-סך 200 ש"ח כל אחת ובכרטיס אשראי בשלושים ושישה תשלומים שאמורים היו לכסות יתרה בסך 4,728 ש"ח. בתביעה נטען, כי עלות העסקה היתה גבוהה מהמובטח (8,526 ש"ח במקום 7,128 ש"ח); כי הערוצים הרוסיים בחלקם לא נקלטו ואחרים נקלטו באיכות ירודה; עוד נטען, כי פניה למנהל החברה לביטול החוזה נתקלה בסירוב, כי תביעה לבית-המשפט בנצרת נמחקה בשל אי-מסירה, כי את הכספים גובה חברת "דואט" יבוא ושיווק רהיטים שאין לה קשר לעסקה, וכי המבקש ואחרים התכוונו מלכתחילה 'לפעול שלא בתום-לב ובכוונה לרמות ולהונות את הקונים'. לפיכך, יש להרים - כך נתבקש - את מסך ההתאגדות. הסכום הנתבע היה 8,526 ש"ח, בצירוף הצמדה וריבית, וכן 6,000 ש"ח בעבור הפרת הסכם ונזקים ו-1,000 ש"ח בעבור ייעוץ משפטי.

ג. המבקש השיב, כי הנושא של הרמת מסך אינו מתאים לבית-המשפט לתביעות קטנות, וכן הכחיש את הטענות.

ד. בדיון ביום 20.5.04 העידה התובעת, וכן העיד - בין השאר - המבקש, שאמר שהחברה (המשיבה 2) הפסיקה פעולתה לפני כשנה וחצי (קרי, לקראת סוף 2002 - א' ר'); 'לחברה היו קשיים כלכליים מרגע היווסדה'. הכספים הועברו - לדבריו - לחברת "דואט", כי למשיבה 2 לא היתה אפשרות לפעול בעסקאות קרדיט, בהיותה חדשה. העידו גם נתבעים אחרים.

ה. בית-המשפט לתביעות קטנות קיבל את התביעה בחלקה, תוך שהפחית 30% מהסכום שנתבע בגין העסקה, וזאת בגלל מחדלים מסויימים של המשיבה 1. בפסק-הדין צויין, כי כיוון שלמשיבה 2 היו קשיים כלכליים מעת היווסדה, ולמרות זאת התקשרה בעסקאות קרדיט ותוך המחאת זכות לחיוב כרטיסי האשראי לצד ג' (חברת "דואט"), דבר שאינו מאפשר ביטול החיוב, יוחסה אחריות אישית בין השאר למבקש; זאת - בשל אופן ניהול עסקיה של המשיבה 2 בקשיי נזילות ותוך נטילת התחייבויות שלא יכלה לעמוד בהן, ובשל המחאת הזכות וניסיון לחמוק מאחריות אישית בהתבסס על עיקרון האישיות המשפטית הנפרד של החברה. מלבד הסכום 5,968 ש"ח הוטלו 500 ש"ח כהוצאות משפט.

ו. המבקש הגיש בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי, ונדחה. נקבע, כי פסק-דינו של בית-המשפט לתביעות קטנות מבוסס על קביעות עובדתיות בהתאם לחומר הראיות, ואין מקום לרשות ערעור.

ז. בבקשת רשות הערעור לבית-משפט זה נטען, כי לא צורפה תובעת רלוונטית נוספת, שהיא החתומה על ההוראה לחיוב כרטיסי אשראי, כי המחאת זכות על-ידי המשיבה 2 לצד ג' (חברת דואט) אינה נועלת את הדלת בפני ביטול החיוב בכרטיסי האשראי, ולכן ניתן היה לפנות לחברת האשראי לעניין זה; כי הפורום המתאים לדיון בנושא כמו הרמת המסך הוא בית-משפט השלום; וכי יש מקום לדיון בבית-משפט זה בנושא האפשרות להרמת מסך בגדרי תביעות קטנות, שכן היו החלטות שיפוטיות שסברו כי אין זה המקום הראוי.

ח. (1) בראשית דיוננו יש מקום להזכיר מושכלות ראשונים. התביעות הקטנות הוא מוסד שנולד (חוק שיפוט בתביעות קטנות, התשל"ו-1976) כדי ליצור מכשיר זמין, לא יקר ומהיר לבירור תביעות בסדרי גודל קטנים יחסית, בעיקר בתחום הצרכנות, שאילו נדונו בדרך הרגילה, כולל ייצוג משפטי ובלוח הזמנים התלוי בעומס בתי-המשפט, היו נעשות בלתי-כדאיות, ולתובעים שלא יכלו לעמוד בהן היה נגרם עוול. פשיטא, כי התובע אלפי שקלים אחדים (כיום עומדת תקרת הסכום, לפי סעיף 60(א)(1) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, על 17,800 ש"ח), לא יוכל לעמוד בהוצאות משפטיות גבוהות. כך נאמר בדברי ההסבר (ה"ח התשל"ה, 205):

'הדיון בתביעות הקטנות יהיה ללא פורמאליות, מהיר וזול. עיקר הכוונה בהקמת מוסד שיפוטי זה, הוא לאפשר לאזרחים הנאלצים לוותר על תביעותיהם משום ההוצאות הגדולות והטרדה של משך ההתדיינות, להביא תביעות לסכומי כסף קטנים לפני המוסד השיפוטי החדש...'

החוק מצוי כיום בפרק ב' סימן ה' (סעיפים 67-59) לחוק בתי-המשפט.

(2) זהו גם הטעם שהמחוקק לא איפשר ככלל ייצוג בעלי הדין (סעיף 63 לחוק בתי-המשפט), למעט ברשות ומטעמים מיוחדים שיירשמו. נקבעה גם גישה גמישה לראיות ולסדרי דין (סעיף 62 לחוק וכן תקנה 9 לתקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין), התשל"ז-1976). המטרה היא פישוט הליכי הדיון כדי להגיע להכרעה מהירה (דברי ההסבר להצעת החוק, עמ' 209). נקצב, כמו-כן, מועד של 7 ימים למתן פסק-הדין (תקנה 15). מטעמי יעילות גם הוגבל השדה הערעורי כשהמדובר בתביעות קטנות, קרי ערעור ברשות לבית-המשפט המחוזי (סעיף 64). בהזדמנות זו אציין, בכל הכבוד, כי טוב עשה בית-המשפט לתביעות קטנות במקרה דנא שציין בפסק-דינו את המועד להגשת בקשה לרשות ערעור (15 יום), שכן מועד זה שונה ממועדי ערעור "רגילים" של פסקי-דין. ראו גם בר"ע (יר') 2089/96 שחאדה נ' אוליאד ארז, תק-מח 1996(2), 2770 (1996).

(3) באשר לערעור, לא למותר לציין כי בהצעת החוק דובר על ערעור בזכות לבית-משפט מחוזי בשופט אחד 'ואין אחר פסק-דינו ולא כלום'. בחוק כפי שנתקבל נקבע ערעור ברשות, אך לא נסגר הפתח לבקשת ערעור בגלגול שלישי. עם-זאת, 'סיכוייה של בקשה זו להצליח הם מועטים...' (ש' לוין פרוצידורה אזרחית, סדרי דין מיוחדים בבתי-המשפט, סעיף 90, 100-99); זאת מקל וחומר מבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי בתיקים "רגילים", שהרי כאן אף ערעור בגלגול שני טעון רשות. ראו לעניין זה רע"א 292/93 סרבוז נ' אופק, פ"ד מח(3), 177 (1994), פסק-דין שאישר (ברוב דעות) קביעה קודמת ב- ע"א 596/84 קופת-חולים נ' מרים גל, פ"ד לט(3), 477 (1985). ראו גם סיני דויטש "בית-המשפט לתביעות קטנות כמגן הצרכן" עיוני משפט ח' (התשמ"א-מ"ב) 345, וכדברי השופט ד' לוין ב- רע"א 292/93, בעמ' 191:

'אם כי הליכי דיון מהירים, זולים ובלתי-פורמאליים אינם תכליתו של מוסד התביעות הקטנות, יש לייחס להם חשיבות ראשונה במעלה, באשר בלעדיהם לא ניתן להגשים את התכלית שלשמה נוצר מוסד זה, היא פתיחת שערי המשפט בפני האזרח הקטן.'

יתכן לנסח אחרת את התכלית ולכלול בה את יעילות ההליכים, כאמור בדברי ההסבר, אך המסר אחד הוא וברור. ראו גם דברי השופט חלימה ב- ע"א 596/84 הנזכר, בעמ' 483-482.

ח. על רקע זה יש לפרש את החוק ואת סדרי הדין. אכן, על-פי סעיף 60(ב) לחוק רשאי בית-משפט לתביעות קטנות להעביר דיון לבית-משפט שלום, בין השאר 'אם ראה שהדיון בבית-משפט לתביעות קטנות אינו מתאים להן'; אך גם סמכות זו יש לפרש על הרקע הכללי של ההליך המהיר, הלא פורמאלי. סברתי בשעתו, למשל, כי הליך שמהותו לשון הרע, המצריך בדרך-כלל שמירה על דיני הראיות במלואם, אינו תואם מסגרת זו של תביעות קטנות (בר"ע (יר') 2323/96 רוזן נ' לסקובה, תק-מח 1997(1), 1 66 (1997)).

ט. (1) לאחר העיון, אין בידי להיעתר לבקשה.

(2) ראשית, אכן נוכח טיבו של הליך התביעות הקטנות, על רשות הערעור בהקשר תביעות קטנות בבית-משפט זה - בגלגול שלישי - להינתן במשורה שבמשורה, עוד ביתר קפדנות מאשר בבקשות רשות ערעור "רגילות", ואך בעוול זועק, או בשאלה משפטית בדרגת חשיבות גבוהה ביותר; אחרת - תסוכל כוונת המחוקק, שמשמעה הליך חסכוני שאינו מטיל הוצאות גדולות על הצדדים, ומהיר, שאינו גוזל מזמנם יתר-על-המידה. הליך ערעורי בבית-משפט זה עשוי לייקר את ההליכים משמעותית לצד הנפגע.

(3) שנית, לעיצומו של עניין: הרמת מסך אמנם אינה עניין של מה בכך. סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, מאפשר הרמת מסך כלפי בעלי מניות בתנאים מסויימים (על כך נמתחה ביקורת, ועל-כן תוקן החוק בימים אלה - חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005 - בין השאר כדי לצמצם את עילות הרמת המסך). בין התנאים נאמר בחוק בניסוחו הקודם - הרלוונטי - (סעיף-קטן (ב)) 'אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן...'. לא בקלות עשו בתי-המשפט שימוש בסמכות זו, כדי שלא לפגוע בעיקרון של אישיותה הנפרדת של החברה, אך בסופו-של-יום המדובר - לדידי - במקבילתו של תום-הלב, שהוא עיקרון "מלכותי" החופה על המשפט הפרטי הישראלי (סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; הנשיא ברק, רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999)). על פניו נשמע כאילו "הרמת מסך" כלפי בעלי מניות מצדיקה הליך ככל משפטו וחוקתו בבית-משפט השלום ולא בבית-המשפט לתביעות קטנות; אך המציאות אינה מצביעה על צורך כזה בכל מקרה ומקרה, ובאופן עקרוני איני רואה סיבה שבמקרים המתאימים לא תופעל הרמת מסך גם בתביעות קטנות, אם גם בזהירות הראויה, על-פי השכל הישר, למשל, כשהמדובר - כמו בענייננו - בתביעה צרכנית באלפי שקלים בודדים, וזו אחת התכליות המרכזיות כאמור של מוסד התביעות הקטנות. האם נשלח את התובע להליך יקר וממושך בבית-משפט השלום רק משום שהצד שכנגד הוא חברה שהיום היא קליפה ריקה, שעה שבפיו טענות, העשויות להיות מוצדקות, נגד בעלי מניות שלה? לדעתי התשובה אינה חיובית. נתתי אל ליבי, כי בית-משפט השלום בחיפה בתיק מקביל (זלמנוב נ' ערוצי בית חברה לתקשורת (טרם פורסם) (השופט חדיד)), סבר כי נושא הרמת מסך אין מקומו בבית-משפט לתביעות קטנות. אוכל להבין את הדילמה, אך אם החלופה היא שהתביעה - על-סך אלפי שקלים - לא תוגש כלל בשל קושי בשכר-טרחה לעורך-דין, נמצאנו מחטיאים את מטרתו של המחוקק בכוננו את בית-המשפט לתביעות קטנות.

(4) נושא זה כבר עלה בבית-משפט זה (רע"א 1967/97 ויס נ' איכילוב, תק-על 1997(3), 137 (1997) (השופט טירקל). גם שם - אף הוא מקרה של הרמת מסך - ביקש בא-כוח המבקש כי יוגדרו נסיבות שבהן יש להעביר תיק מבית-המשפט לתביעות קטנות לבית-משפט השלום. אף שבית-משפט זה לא המעיט בחשיבותה של השאלה, לא ראה עיוות דין בכך שהשאלה נדונה בבית-משפט לתביעות קטנות. אמנם ב-בר"ע (יר') 3404/01 נ' עוז אלומיניום נ' סולטן, תק-מח 2002(1), 12538 (2002) (השופט גל), ביטל בית-המשפט את חיובו האישי של מנהל שכיר בחברה כיוון שאף לא נטען כי בנסיבות היתה כוונה ליצור חבות אישית. מקרה זה שונה מענייננו.

(5) ואשר לענייננו, מכלול הנסיבות מצביע לכיוון אי-התערבות בחיוב שהוטל. המבקש מציין בעדותו כי לחברה (המשיבה 2) היו קשיים כלכליים מרגע היווסדה; ההסכם עם המשיבה 1 נחתם באוגוסט 2002, והחברה חדלה לפעול, כעולה מעדות המבקש, במועד כלשהו בשלהי 2002. מדוע המשיכה לגבות ב- 2003 ו- 2004 את הסכומים שבהם התחייבה כלפיה המשיבה 1? בנסיבות העניין, צדק לדעתי בית-המשפט לתביעות קטנות בהחילו את הרמת המסך ובהתייחסותו אל המבקש כאל מנהל ובעל מניות, שידע על מצבה הקשה של המשיבה 2 מלכתחילה. אין גם טענה אמיתית הכופרת בזאת. איני רואה חשיבות בשאלה אם המבקשת או קרובת משפחתה הגרה עמה חתמו על ההוראה לחיוב כרטיס האשראי; כרטיס האשראי צריך היה להפסיק להיות מחוייב משחדל השירות. ועוד, גם אם יכלה המשיבה 1 לפעול על-פי דין אל מול חברת האשראי, אין זה פוטר את המשיבה 2 ולענייננו את המבקש.

נוכח כל האמור, בנסיבות העניין צודקת ונכונה היתה הרמת המסך.

(6) כאמור, אין בידי להעתר לבקשה. בתום כתיבת הדברים הגיעה בקשה לעיכוב ביצוע, אך משאיני נעתר לבקשה גופה, ממילא אין מקום לעיכוב ביצוע."

4. החל מכניסתו של תיקון מס' 3 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 לא תתבצע הרמת מסך כנגד אורגן בחברה בכובעו כמנהל אלא כלפי בעל מניות
ב- ע"א 8910/05 {א. אדמון בע"מ ואח' נ' זלמה וינבלט ואח', תק-על 2007(3), 4539 (2007)}, נפסק מפי כב' השופטת ד' ברלינר:

"עיקרי העובדות
1. עיקרה של המחלוקת בערעור ובערעור שכנגד המונחים לפנינו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ש' וסרקרוג, ת"א 1456/98, ת"א 572/00) מיום 7.8.05, נסבה סביב דמי השכירות הראויים עבור מושכר הנמצא ברחוב המסגר בחיפה.

2. המשיבים בערעור והמערערים שכנגד (להלן: "בעלי הנכס" או "המשכירים") הם בעליו של מגרש ששטחו כ- 3,600 מ"ר ברחוב המסגר בחיפה. על המגרש עמדו 7 מבנים (שבינתיים נהרסו כולם) שנבנו בתקופת המנדט (להלן: "הנכס" או "המושכר"). בשנת 1990 השכירו בעלי המושכר לחברת א. אדמון בע"מ (להלן: "השוכרים" או "חברת אדמון") את המגרש והמבנים, לתקופה שתחילתה ב- 1.1.91 וסיומה ב- 31.12.95, תמורת 8,000 ש"ח לחודש. בין הצדדים נערך מסמך הנושא את הכותרת "סיכום דברים" בו סוכם על התקופה המנויה לעיל בתור תקופת השכירות הראשונה. בהמשך, בחודש מרץ 1991, נערך מסמך בכתב הנושא את הכותרת "חוזה שכירות" ונחתם על-ידי הצדדים. חוזה השכירות עיגן בתוכו את הקביעות שהופיעו בסיכום הדברים, הגם שהיו בו שינויים מסויימים לעומת סיכום הדברים. במרץ 1992 נמסרה החזקה בחלק מן הנכס, מבנה מס' 3 והחצר הצמודה לו, על-פי חוזה שכירות בין המשיבים בעלי הנכס לבין חברת בז מכלולי הנדסה מורכבים בע"מ (להלן: "חברת בז"), ודמי השכירות בסך 2,500 ש"ח הופחתו מדמי השכירות של חברת אדמון. חוזה השכירות בין חברת בז לבעלי הנכס בעניינו של מבנה מס' 3 והחצר הצמודה לו נעשה על דעתה והסכמתה של חברת אדמון.

3. המחלוקת בין הצדדים החלה כאשר חברת אדמון ביקשה לממש אופציה להארכת תקופת השכירות בחמש שנים נוספות, אשר הוקנתה לה בחוזה השכירות. הצדדים החלו במשא-ומתן לקביעת שיעורם של דמי השכירות בתקופה שלאחר 31.12.95 - מועד תומה של תקופת השכירות הראשונה, אולם המאמצים לסיים את המשא-ומתן לא צלחו. במהלך התדיינותם הגיעו בשלבים מסויימים הצדדים ככל הנראה לכדי הסכמה, אולם בסופו-של-דבר המחלוקת בדבר דמי השכירות לא יושבה, והנושא הונח לפתחו של בית-המשפט.

4. בעלי הנכס הגישו תביעה ראשונה ב- ת"א 20000/97 בבית-משפט השלום בחיפה במסגרתה עתרו לחיוב השוכרים בדמי שימוש ראויים לתקופה שמינואר 1996 ועד לחודש ספטמבר 1997, במקביל עתרו להטלת עיקול זמני. במסגרת ההליך מונה שמאי המקרקעין יצחק סיוון (להלן: "סיוון"), בהסכמת הצדדים, כמומחה מטעם בית-המשפט. בהסתמך על חוות-דעתו ועל הראיות האחרות שהוצגו, ניתן פסק-דין ביום 11.4.01 על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, ולפיו הועמדו דמי השכירות לתקופה בה עסקה התביעה (ינואר 1996 - ספטמבר 1997, ובסך הכול 21 חודשי שכירות) על סך של 222,921 ש"ח (כולל מע"מ).

5. במקביל ובעוד ההליכים בבית-משפט השלום נמשכים, הגישו בעלי הנכס תביעה נוספת בבית-המשפט המחוזי בחיפה ביום 7.12.98, בה תבעו תשלום של יתרת דמי השכירות אשר לא שולמו החל מ- 1.10.97 (התקופה שמיד לאחר התקופה אודותיה ניתן פסק-הדין בבית-משפט השלום). במסגרת אותה תביעה תבעו גם פיצוי בגין נזקים שנגרמו לנכס ופיצויים בגין התנהגות המערערים במשך התקופה הנדונה, שהביאה לטענתם להוצאות דיוניות מרובות ועגמת נפש. בעלי הנכס טענו כי השוכרים הביאו להרס מוחלט של המבנים קודם לפינויים, ועשו כן במתכוון, מן הטעם שמר זולקוב (נציג הבעלים) סירב להגיע איתם לפשרה. כמו-כן תבעו את פינויו של המושכר, שבאותה עת עדין ישבו בו השוכרים. גם הפעם הוגשה בקשה לעיקול זמני על סכום התביעה, אשר לאחר בירור במעמד שני הצדדים הועמד על 600,000 ש"ח.

ביום 2.4.00 הגישו בעלי הנכס לבית-המשפט המחוזי בחיפה תביעה נוספת, שעניינה העיקרי חוב ארנונה לעיריית חיפה שלא שולם על-ידי השוכרים. גם תביעה זו לוותה בבקשה במעמד צד אחד למתן צו עיקול זמני על סכום התביעה. כמו-כן, תבעו המבקשים באותו עניין הפסדי תשואה, הפסדי מימון ושכר למיופה-כוחם. בנוסף טענו בעלי המושכר כי השוכרים נטשו את המושכר נטישה פתאומית וכי בגין כך נמנע מהם להשכיר את המושכר בסמוך לאחר הנטישה. בשל כך, תבעו לקבלת פיצוי בגובה דמי שכירות של שמונה חודשים.

6. המערערים בתיק זה (השוכרים), הגישו בבית-המשפט המחוזי תביעה שכנגד לפצותם בגין הצגת מצגי שווא והעלמת עובדות במסגרת הבקשה שהגישו המשיבים להטלת צו עיקול זמני שהוצא במסגרת תביעת הארנונה. בהמשך הדברים מחקו בעלי הנכס מכתב התביעה את הטענות בעניין חוב הארנונה, אך יתר טענותיהם נותרו בעינן.

שתי התביעות אשר הוגשו לבית-המשפט המחוזי אוחדו וניתן בהן פסק-דין (על-ידי כב' השופטת וסרקרוג). פסק-דין זה הוא נושא הערעור והערעור שכנגד אשר בפנינו.

7. כאמור לעיל, המחלוקת הבסיסית בין הצדדים היתה בנושא קביעת דמי השכירות לתקופת האופציה, האם על-פי האמור בסיכום הדברים או על-פי האמור בחוזה השכירות.

8. לשם הבנת טענות הצדדים יובאו בשלב זה הסעיפים הרלוונטיים:

להלן נוסח מסמך "סיכום הדברים":

'4. לאחר תום השנה הראשונה של השכירות, ישמש הסכום של: 8,000 ש"ח/חודש בתוספת של ההצמדה, בגין השנה החולפת כבסיס לשנה החדשה.

5. לאחר תום תקופת חמשת השנים הראשונות, באם ירצה השוכר להמשיך כדייר, יקבע גובה דמי השכירות (מ)חדש ולפי תנאי השוק בחודש ספטמבר לפני התחלת השנה החדשה.'

במסמך 'חוזה השכירות' נקבעה התמורה לתקופת השכירות המוסכמת בזו הלשון:

'6. תמורת השימוש במושכר, ישלם השוכר למשכירה דמי שכירות באופן ובתנאים המפורטים להלן:

א. 1. דמי השכירות יעמדו על סכום זה - 8,000 ש"ח לחודש ובצירוף הפרשי הצמדה למדד יוקר המחיה כאשר המדד הבסיסי לצורך החישוב הינו מדד נובמבר 1990 והמדד ביום ביצוע התשלום בפועל...

א. 4. כל תשלום יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן בין המדד הידוע בעת החתימה על הסכם זה (מדד נובמבר 1990) לבין המדד הידוע בעת ביצוע התשלום בפועל, מובהר בזאת כי הצמדת דמי השכירות למדד לא תגרום בשום מקרה שהוא להפחתת דמי השכירות ובמקרה של ירידת המדד, דמי השכירות ששולמו בתשלום הקודם ללא העלאה כלשהי...'

'20. ...

ב. הצדדים יסכמו ביניהם את גובה דמי השכירות בהתאם לתנאי השוק וזאת תוך 15 יום מיום קבלת הודעת השוכר אצל המשכיר או בא-כוחו בדבר רצונו לממש את האופציה. בכל מקרה לא יקטנו דמי השכירות מהסכום שנקבע בחוזה השכירות לתקופת השכירות בצירוף הפרשי הצמדה למדד כאמור לעיל.'

9. כפי שניתן לראות, ב- "סיכום הדברים" לא נכלל סעיף הקובע "רצפה", וניתן היה מכוחו לקבוע את דמי השכירות בהתאם לתנאי השוק בתקופה הרלוונטית. לעומת-זאת, בחוזה השכירות נקבעה "רצפה":

'הצדדים מסכימים כי לשוכר תהא אופציה לשכור את המושכר לתקופה נוספת של 4 שנים ו- 10 חודשים ובלבד שנתקיימו התנאים הבאים:

א. ...

ב. ...בכל מקרה לא יקטנו דמי השכירות מהסכום שנקבע בחוזה שכירות זה לתקופת השכירות בצירוף הפרשי הצמדה למדד כאמור לעיל.'

10. בגדר נתוני סף ובטרם נעבור להצגת פסק-דינו של בית-משפט קמא, נציין כי על-אף שלא היתה הסכמה בין הצדדים על מועד פינוי המושכר, לא היתה מחלוקת כי תקופת השכירות נשוא התביעות הנוכחיות היא בת 22 חודשים בהם לא שילמו השוכרים דמי שכירות עבור המושכר.

פסק-דינו של בית-משפט קמא
11. בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' וסרקרוג) קבע כי חוזה השכירות מהווה את המסמך המחייב בין הצדדים. מסמך סיכום הדברים שהוא מסמך "לקראת חוזה" מהווה אכן חוזה מחייב 'ואולם מותנה הוא בהיותו מותאם לחוזה העיקרי' (ראה עמ' 9 לפסק-הדין). התנהגות הצדדים בעת תקופת החוזה המוסכמת, בה החליפו ביניהם מסמכים בניסיון להגיע להסדר על דרך של הסכמה, וביניהם מכתבים המאזכרים מפורשות את סעיף 20 ל- "חוזה השכירות" ודנים בהעלאת דמי השכירות בתקופת השכירות המוארכת בתוספת של הפרשי הצמדה והגדלת הערבויות, מלמדים כי הצדדים ראו ב- "חוזה השכירות" את ההסכם המחייב. היעדרה של חתימת בעלי המושכר על החוזה עצמו איננה מעידה על היעדר גמירות-דעת, במיוחד כך כאשר דווקא הצד שלא חתם איננו טוען כנגד תוקפו של החוזה ואילו הצד שחתם טוען כנגדו. נאמר כבר בשלב זה כי נראה שהמערערים השלימו עם החלטתו של בית-משפט קמא באשר לעצם העדפתו של חוזה השכירות על פני סיכום הדברים. יחד-עם-זאת הם טוענים למשגים שנפלו מעם בית-משפט קמא בדרך ליישומו של חוזה השכירות.

12. משקלול הראיות ובמיוחד חוות-דעת השמאים אשר הונחו בפניו, הגיע בית-המשפט למסקנה כי דמי השכירות הראויים 'עומדים על הערכה העולה על $3 אך יתכן שפחות מ- $3.5' (ראה עמ' 16 לפסק-הדין). כפי שיובהר בהמשך למעשה, בסופו-של-יום לא היה לאמור בחוות-הדעת השלכה ממשית על קביעת דמי השכירות החודשיים אליבא דבית-משפט קמא. עדיין, כיוון שחוות-הדעת תפסו נפח נכבד בטיעוני הצדדים ויש להן חשיבות בהקשרים אחרים, יוצגו להלן בקצרה כדלקמן;

ארבע חוות-דעת היו בפני בית-משפט קמא:

א. 1. חוות-דעתו של השמאי ברלינר מחודש דצמבר 1989 (ת/8), אשר הוזמנה מטעם בעלי הנכס כשנה ומעלה לפני עריכת חוזה השכירות. ת/8 הוזמנה בשל מחלוקת שהיתה למשיבים עם המדינה (ששכרה את הנכס לפני המערערים) בנושא דמי השכירות (ראה פיסקה 14 בפסק-הדין). על-פי ממצאי חוות-דעת זו: דמי השכירות הראויים ל 1 מ"ר בנוי הם $3. גודלו של השטח הבנוי בנכס הועמד על 1,310 מ"ר. שטח החצר לא הוגדר בחוות-דעת זו, אם כי מצויין כי 'סה"כ השטח הבנוי הוא 1,310 מ"ר המהווים אחוזי כיסוי של 36%' (ראה עמ' 3 לחוות-הדעת). דהיינו: היה גם שטח חצר. חוות-הדעת מציינת כי המבנים באותה עת במצב בינוני (עמ' 2). עוד מצויין בה כי באיזור הנדון משולמים בדרך-כלל $4 עבור מ"ר 1 במבני מלאכה (ראה עמ' 5 לחוות-הדעת).

2. חוות-דעתו של השמאי ברלינר מהחודשים נובמבר 1998 ופברואר 2000 קבעו כי שוויו הראוי של 1 מ"ר בנוי הוא $4, ושוויו הראוי של 1 מ"ר חצר פנויה הוא $1. גודלו של השטח הבנוי הועמד על 800 מ"ר בשתי חוות-הדעת הללו, שכן הופחת בהן שטחו של מבנה מס' 3 (515 מ"ר). שטח החצר הפנויה הועמד על 1,000 מ"ר. בהתאם לזאת הועמדו דמי השכירות הראויים על $4,200 לחודש ($1,000 עבור הקרקע הפנויה ו- $3,200 עבור השטח הבנוי).

ב. חוות-דעתו של השמאי סיוון מיום 25.5.00 (נ/8/כ"ח) (שהוכנה כאמור בהליך הקודם) וחוות-דעת משלימה מיום 2.7.00 (נ/8/כ"ח/1) מתבססות מבחינת תיאור המושכר על חוות-הדעת (ת/8) של ברלינר. השמאי סיוון העריך כי דמי השכירות הראויים לנכס מסוגו ומצבו של המושכר בשנים הרלוונטיות לאותו דיון - 1997-1996 - עומדים על $2.6 למ"ר בנוי, ואת דמי השכירות לחצר תפעולית העמיד על $0.625. חוות-הדעת קבעה כי סך כל השטח הבנוי במושכר הינו 1,310 מ"ר וכי ישנה מעבר לשטח זה חצר תפעולית בת שטח של 750 מ"ר. בהתאם לזאת, נקבע כי דמי השכירות הראויים עבור המושכר כולו (שטח בנוי + חצרות) לתקופה שבין 1.1.96 לבין 24.9.97 עומדים על $3,875 לחודש (כשסכום זה כולל בחישוב את מבנה מס' 3 המושכר לחברת בז. בחוות-הדעת המשלימה מטעם השמאי סיוון מיום 2.7.00 צויין כי דמי השכירות הראויים לחודש ללא מבנה 3 והחצר הצמודה לו עומדים על $2,367 לחודש. ראה עמ' 1 לחוות-הדעת המשלימה).

חוות-דעתו של השמאי סיוון ציינה כי בחוזה השכירות שנחתם בין הצדדים ביום 5.3.91 הוסכם כי דמי השכירות ל- 1 מ"ר בנוי יעמדו על $3 בממוצע מבלי להתייחס לקרקע פנויה. כמו-כן, ציין השמאי סיוון כי לפי מנגנון ההצמדה שנקבע בחוזה בסוף תקופת השכירות המוסכמת - 31.12.95 - עמדו דמי השכירות עבור 1 מ"ר בנוי במושכר על $3.5 בממוצע (ראה עמ' 15 לפסק-הדין, עמ' 8 לחוות-הדעת).

בדיעבד, זהו החלק החשוב בחוות-דעתו - משום שהוא קובע למעשה את "הרצפה" על-פי חוזה השכירות (לשיטתו).

ג. חוות-דעתו של השמאי סזיר, שהוגשה מטעם המערערים (נ/8/כ"ט) נערכה בנובמבר 1999. דמי השכירות הראויים אשר נקבעו בה רלוונטיים ליום 1.6.98 ומצויין כי חלה ירידה במחירי המקרקעין בשיעור של 15% מתאריך 1.1.98 ועד ל-1.6.98 ו- 1.1.99 (ראה עמ' 6 לחוות-הדעת). שטח המבנים הועמד בחוות-הדעת על 937 מ"ר (כולל מבנה 3). חוות-הדעת העריכה את שווי דמי השכירות הראויים עבור כל מבנה בהתאם לייעודו, המחירים נעו בין $1.06 למ"ר ועד ל- $2.55 למ"ר. סך כל דמי השכירות הראויים עבור שטחי המבנים במושכר הועמדו על $1,374.

שטחה של הקרקע הריקה הועמד בחוות-הדעת על 1.657 דונם ודמי השכירות הראויים עבור דונם אחד באיזור זה הועמדו על $708. לפיכך, שווי דמי השכירות הראויים לשטח הקרקע הריקה הועמד על $1,173 לחודש.

דמי השכירות הראויים עבור המושכר כולו (קרקע ריקה + שטח בנוי) הועמדו על $2,547 לחודש. גם חוות-דעתו של השמאי סזיר נערכה על בסיס חוות-דעתו של השמאי ברלינר משנת 1989 (ראה עמ' 5 לחוות-הדעת, עמ' 15 לפסק-הדין). עם-זאת, מציין השמאי סזיר כי הלקוח הבהיר לו כי הוא חולק על השטח שצויין בחוות-דעת זו (שם, 5).

13. בית-משפט קמא קבע כי בהסתמך על חוזה השכירות וסעיף דמי השכירות שבו הקובע "רצפה" של $3.5 למ"ר, יועמדו דמי השכירות על $3,782.5 לחודש. לא ברור מפסק-הדין מה הבסיס לקביעה כי ה- "רצפה" היא $3.5 למ"ר. ככל שמדובר בבחירה באחת מחוות-הדעת - נראה כי בית-המשפט בחר בחוות-הדעת של השמאי סיוון, שהגיע כאמור למסקנה שה- "רצפה" היא $3.5 למ"ר בנוי. מכל מקום, החשיבות היא בכך שקביעת דמי השכירות על-ידי בית-משפט קמא נעשתה 'בהסתמך על חוזה השכירות המחייב ועל סעיף דמי השכירות המקים מחסום להפחתת דמי השכירות בדרך של מחסום 'רצפה' של 3.5 למ"ר...' (ראה פיסקה 18 לפסק-הדין).

14. לקביעה כי גובה דמי השכירות הראויים לחודש הם $3,782.5, הגיע בית-המשפט על-פי התחשיב לפיו השטח הבנוי במושכר עומד על 795 מ"ר (בהפחתת שטחו של מבנה 3 - 515 מ"ר - מכלל השטח הבנוי על-פי חוות-דעתו של השמאי סיוון - 1,310 מ"ר), לפיכך בגין שטח זה נקבע כי ישולמו $2,782.5 לחודש (3.5 x 795). לסכום זה הוסיף בית-המשפט $1,000 בגין הקרקע הפנויה (ראה סעיף 18 לפסק-הדין, בעמ' 16) שעל-כן דמי השכירות החודשיים עבור המושכר יעמדו על $3,782.5 לחודש. בית-משפט קמא לא פרט בפיסקה המוזכרת כיצד הגיע במדוייק לתוספת זו של $1,000 בגין הקרקע הפנויה. עדיין קבע כי 'יוצא מן האמור, שבנוסף לשטח המבנים... ישנה קרקע פנויה בשטח של כ- 1,000 מ"ר...'. כפתיח לקביעה זו הפנה בית-המשפט לחוות-דעתו של השמאי סיוון, על פיה כולל הנכס בשלמותו 1,310 מ"ר של שטח בנוי וחצר פנויה של 750 מ"ר (ראה עמ' 14, פיסקה 16). וחצר של 1,000 מ"ר מניין? נראה כי לעניין זה (גודל שטחה של החצר) אימץ בית-המשפט דווקא את חוות-דעתו המאוחרות של השמאי ברלינר שנקבה בשטח של 1,000 מ"ר כשטח החצר. על ערבוב שתי חוות-הדעת מלינים המערערים, ועל כך - בהמשך. מכל מקום, באשר לשוויו של 1 מ"ר של קרקע פנויה בית-משפט קמא ציין במפורש כי על-פי חוות-דעתו של השמאי ברלינר שוויו של 1 מ"ר של קרקע פנויה עומד על $1 (ראה עמ' 13, בפיסקה 15).

"המושכר", אליבא דבית-משפט קמא, כלל על-פי כוונת הצדדים גם חצר פנויה, בהסתמך על תיאור המושכר בחוזה השכירות וסיכום הדברים, אשר תיארו את הנכס ככולל "מגרש ובניינים".

'אילו היתה הכוונה שהמושכר יכלול את המבנים בלבד, הרי שלא היה מקום להזכיר את "המגרש" כחלק מן המושכר. התוצאה המתבקשת היא שכבר על-פי מסמך זכרון-הדברים כלל המושכר גם קרקע פנויה.'
(ראה עמ' 14, פיסקה 16)

כיוון שכך, קיבל בית-המשפט קמא את עמדת המשכירים (בעלי הנכס) וחוות-דעתו המאוחרות של השמאי ברלינר, לפיהן כלל "המושכר" גם קרקע פנויה (1,000 מ"ר). זאת בניגוד לטענת המערערים בערעור זה לפיה הנכס בשלמותו כלל קרקע פנויה, אולם "המושכר" לא כלל קרקע כזו.

קביעות נוספות של בית-משפט קמא
15. ריבית חריגה: יש מקום לחייב את המערערים בתוספת ריבית אשר שיעורה נקבע בחוזה. לא היתה מחלוקת על כך שעל המערערים, השוכרים, לשלם את דמי השכירות לתקופת השכירות המוארכת. נקבע כי גם אם נכונה היתה טענתם כי בעלי המושכר נמנעו במכוון מלהגיע להסדר פשרה וחזרו בהם מן ההסכמות שהושגו, עדיין לא היתה סיבה לאי-תשלום הסכום המוסכם גם לשיטת המערערים. משעוכב התשלום, זכאים בעלי הנכס לתוספת ריבית כקבוע בחוזה.

כתב התביעה כלל גם עתירה לפיצויים תחת מספר ראשי נזק כדלקמן:

16. פיצויי נזיקין: תביעה לתשלום דמי שכירות עבור שמונה חודשי שכירות נוספים, מעבר למועד נטישת הנכס, בשל נטישתו הפתאומית של המושכר באופן שנמנע מן הבעלים להשכיר את המושכר סמוך לאחר הנטישה. בית-משפט קמא קבע כי יש להכיר בפיצוי בגין אי-השכרת הנכס, לתקופה חלקית של חודשיים בלבד. אליבא דבית-משפט קמא, גם אם לא היתה "נטישה פתאומית" של הנכס, הרי שהיה בהתנהגות הנתבעים - אי-תשלום שכר דירה - כדי למנוע העברה מסודרת של פינוי ו/או הצגת המושכר בפני שוכרים פוטנציאליים, בתקופת השכירות המוארכת. חלק נוסף בטענתם של התובעים בנושא זה התייחס למצב המבנים. הטענה היתה כי בשל מצבם (לאחר שהמערערים פינו אותם) לא ניתן היה להשכירם. לעניין זה קבע בית-משפט קמא כי בעלי הנכס לא הוכיחו כי דווקא מצב המבנים מנע את השכרת המושכר, ואף לא הוכח עיכוב בהשכרה בשל שיפוץ. אין גם לקבל כי המערערים הם שצריכים לשאת בעלות מלאה של הריסת המבנים ובנייתם מחדש.

בסופו-של-דבר קבע בית-המשפט כי המערערים יפצו את המשיבים בסכום שווה ערך לחודשיים דמי שכירות נכון ליום 1.10.99 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. נדחתה טענת המערערים, שהתבססה על סעיף 7 לסיכום הדברים, לפיה הם זכאים לקבלת החזר יחסי בסכום שהשקיעו לשיפור המבנים.

17. פיצוי בגין נזק לנכס ולמבנים: הדיון בראש פרק זה הוא במבנים כנכסים הוניים על המשתמע מכך. אליבא דבית-משפט קמא, יש להבחין בין הפגיעה בהכנסה הפירותית שהיא דמי השכירות הנגבים ולגבי אלה נקבע שיעורם על בסיס העילה החוזית, לבין הפגיעה והנזקים שנגרמו למבנים שהם בגדר נכסים הוניים. בגין נזק זה זכאים התובעים לפיצוי ואולם לא בשיעור שנתבע על ידם. הפיצוי צריך שייעשה תוך יישום עקרונות הפיצוי בעילה בנזיקין של החזרת המצב לקדמותו. בית-המשפט התייחס בהרחבה לכל מבנה ומבנה ובסופו-של-דבר סכום הפיצוי הועמד על 435,000 ש"ח עבור כלל הנזקים לנכס המושכר. על הפיצוי שנפסק בראש נזק זה - אין בפנינו ערעור.

18. פיצוי בגין עגמת נפש: בית-המשפט פסק למשיבים סך 100,000 ש"ח בגין עגמת נפש. אליבא דבית-משפט קמא כאשר קיים חוזה לשכירות, אחת מחובות השוכר היא תשלום דמי השכירות במועד. איחור כה משמעותי כפי שהיה במקרה זה, שחייב את התובעים לנקוט בהליכים משפטיים ממושכים, גרם להם טרחה מרובה סביב כל המחלוקות הנדונות. אותה תקופה ממושכת של אי-שקט והתנהלות העניינים שלא לשביעות רצונם, במיוחד בהתחשב בגילם המתקדם של חלק מהמשיבים, יש בהם כדי לבסס את הנזק הלא ממוני. משכך הם זכאים לפיצוי בגין עגמת נפש. שיעורו של הנזק הלא ממוני צריך שייעשה על דרך הערכה, כשהדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, תוך מתן משקל מסויים לנכונות הצדדים להגיע לפשרה.

19. עניינים נוספים: המשיבים עתרו כי בית-משפט יפסוק דמי טיפול למיופה-הכוח מטעמם, שהוא בעלה של בתם של הבעלים. בית-המשפט דחה את התביעה בראש נזק זה מן הטעם לפיו שיקולים של נוחות אינם יכולים לבסס עילה לפיצוי בנזיקין ועל-כן אין רלוונטיות לטענה שהעלו המשכירים לפיה לבני המשפחה האחרים אין זמן או עניין להשקיע בתביעה. גם לגופו של עניין לא הוכח החישוב הנטען ולא הובאו ראיות כנדרש לצורך זה. נדחתה גם תביעת המשכירים לתשלום הוצאות משפטיות בגין העבר. עוד נדחתה תביעת המשכירים לפיצוי בגין הפסדי תשואה. בית-המשפט קבע כי לא הוכח צפי פיסי לקיומו של הפסד כזה. גם אם היה צפי פיסי - אין מקום לפצות בגין היעדר אלמנט "השכנות" ובשל שיקולים של מדיניות משפטית. הכרה בנזק כגון זה, כנזק נכלל, יהיה בו להכביד הכבדה ממשית על ההליך המשפטי. מעבר לאמור, גם לא הוכח קיומו של נזק ו/או שיעורו. כדי להקים זכות לפיצוי בשל אובדן ההשקעה האלטרנטיבית, לא די להוכיח כי ניתן היה לבצע השקעה של כספי דמי השכירות בניירות ערך, אלא שהתובע היה עושה כן בניירות ערך, שבדיעבד הסתבר כי היו רווחיים.

20. נושא נוסף שבית-המשפט עסק בו הינו זהות השוכרים לעניין חבותם בנזיקין וחבותם בדמי השכירות מכוח העילה החוזית: באשר לנתבעות 1 ו- 2 (אדמון בע"מ ואדמון תעשיות מחזור) אין למעשה מחלוקת כי הן השוכרות וכי עליהן לשאת בחיוב החוזי ובפיצוי הנזיקי. באשר למר איתן - מנהלן של החברות (להלן: "איתן") - ביחס אליו יש מקום להבחנה בין העילה החוזית לעילה בנזיקין. על-פי החוזה חל חיוב אישי של איתן, ועליו היה לתת ערבות אישית על-סך 50,000 דולר (סעיף 15א לחוזה). התחייבות זו היתה התחייבות אישית, גם שאר בעלי המניות היו צריכים להמציא ערובה, אלא שאיתן לא דאג לכך. לכן, יש לראותו כחייב בדמי השכירות עד גובה $50,000.

מעבר לכך, קבע בית-משפט קמא כי אין להתעלם מן העובדה כי לא רק שאיתן הוא שניהל את המשא-ומתן עם מר זולקוב, אלא הוא גם ש-"דאג" ליישומו בפועל של חוזה זה. החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת, חובה הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), בדומה לחובה לנהוג כך במסגרת משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה, לפי סעיף 12(א) של החוק הנ"ל, חלה על כל אדם, בין אם הוא עושה כן בשמו ובין אם עושה כן עבור אחר. "הצד" שעליו חלה החובה האמורה יכול שיהיה לא רק "הצד" לכריתת החוזה, אלא גם הצד לניהול המשא-ומתן, והיותו שלוחו של אחר, אינה פוטרת אותו מחובה זו (ראה ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 695-694 (1983), להלן: "עניין פנידר"). לפיכך מכוח התחייבות אישית ובגין הפרת ההתחייבות לדאוג להמצאת הערבויות האמורות להבטחת יתרת חוב דמי השכירות, עליו לשאת במלוא הפיצוי שנקבע, גם בגין ראשי התביעה הנזיקית, ביחד ולחוד עם הנתבעים האחרים.

21. לאור כל האמור לעיל חייב בית-משפט קמא את הנתבעים (המערערים בערעור זה), ביחד ולחוד, לשלם לתובעים, באמצעות בא-כוחם את הסכומים הבאים:

(1) דמי השכירות החודשיים בסך של $3,782.5 על-פי ערכם השקלי של כל חודש וחודש למשך עשרים ושניים (22) חודשים, החל מ- 1.10.97. נקבע כי כל תשלום יהיה צמוד למדד המחירים, כאשר המדד הקובע לתחילת ההצמדה הוא המדד הידוע ב- 1.10.97 וכל תשלום יוצמד למן מדד זה ועד למדד הידוע בעת ביצוע התשלום בפועל.

נקבע כי על כל דמי השכירות החודשיים הנ"ל תתווסף מן המועד בו היו צריכים להיפרע ועד לסילוקם בפועל, ריבית פיגורים בשיעור המירבי, שהיתה קיימת במועדים הרלוונטיים בבנק לאומי לישראל בחשבונות דביטוריים, וריבית חריגה באותם חשבונות. בהנחה שיהיה יותר משיעור אחד של ריביות, לפי השיעור הנמוך.

(2) פיצוי שווה ערך לחודשיים דמי שכירות ($3,782.5 * 2) $7,565 בשקלים נכון ליום 1.10.99, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מן המועד הנ"ל (1.10.99) ועד לתשלום המלא בפועל.

(3) סכום של 435,000 ש"ח נכון למועד מתן פסק-הדין, בגין כלל הנזקים לנכס המושכר.

(4) סכום של 100,000 ש"ח נכון למועד מתן פסק-הדין, בגין עגמת נפש.

(5) כמו-כן חוייבו השוכרים בהוצאות משפט שהועמדו על מחצית שיעור האגרה וכן שכר-טרחת עורך-דין בשיעור של 20% בצירוף מע"מ כחוק, על מלוא הסכומים הנקובים בסעיפים הקטנים הנ"ל (1)-(4), כולל.

22. המערערים (השוכרים) תבעו בבית-משפט קמא פיצוי כספי בגין הצגת מצגי שווא והעלמת עובדות או אי-דיוק במסגרת בקשה לצו עיקול זמני שהגישו השוכרים כנגד המשכירים. הבקשה לעיקול זמני הוגשה ב-ת"א 572/00 בגין חוב ארנונה בסך 2,228,855 ש"ח שאותו חבו על-פי הנטען המערערים. בית-משפט קמא דחה את התביעה, תוך בחינת השתלשלות העניינים הרלוונטית. מסקנתו היתה כי המערערים אינם זכאים לפיצוי משום שלא הודיעו במועד לעיריה על היותם השוכרים ובכך הפרו את חוזה השכירות, וכן משום שלא הוכיחו הנזק הנתבע. כפועל יוצא מכך נדחתה גם התביעה לתשלום הוצאות ועלויות משפטיות אותן נאלצו המערערים להוציא על-פי הנטען משום שהמשיבים תבעו "חוב ארנונה דמיוני". בית-משפט קמא דחה את התביעה וקבע כי על השוכרים להוסיף ולשלם הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בגין התביעה בסכום כולל של 15,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק.

23. בעקבות פסק-דינו של בית-משפט קמא שולמו בהסכמת הצדדים לבעלי הנכס 919,098 ש"ח, מכוח כתבי ערבות שהופקדו בקופת בית- המשפט. בקשה מטעם השוכרים לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית-משפט המחוזי באשר ליתרת כמיליון וחצי ש"ח הנוספים אשר נפסקו לחובתם, נדחתה ביום 3.4.06 על-ידי כב' השופט א' לוי מן הטעם שלא הוכחה טענת המבקשים כי קיום החוב יפגע בהם כלכלית וכמו-כן לא נטען כלל כי מצבם הכלכלי של בעלי הנכס הוא כזה שלא יאפשר להיפרע מהם את הסכומים שישולמו, במידה והערעור יתקבל.

דיון
24. הדיון בענייננו מתחלק באופן ברור ומובהק לשני ראשים עיקריים. הראש האחד ענייננו דמי השכירות עבור המושכר בתקופה הרלוונטית. הראש השני כולל את כל סוגיות המשנה בהן דן בית-המשפט - פיצויי הנזיקין על עילותיהם השונות, חישובי ריבית והצמדה, מעמדו של איתן ונושאים נוספים.
מבין השניים, הראש הראשון הוא המרכזי והחשוב, כאשר בפי המערערים ביקורת קשה על הדרך בה הלך בית-המשפט ועל מסקנתו.

כנתון פתיחה נזכיר שוב כי הצדדים לא חלקו על החלטתו של בית-משפט קמא לראות בחוזה השכירות את המסמך הקובע, ומכל מקום נימוקיו של בית-משפט קמא ומסקנתו בנושא זה - מקובלים עלינו.

נתון נוסף שלא יכולה להיות לגביו מחלוקת, שעל-כן ניתן להסירו מעל הפרק, עניינו הקביעה כי חוזה השכירות (כמו גם זכרון-הדברים שקדם לו, ולעניין זה אין שוני ביניהם) כולל גם קרקע פנויה ולא רק בניינים. בית-משפט קמא הפנה לאותם ביטויים הן בסיכום הדברים והן בחוזה השכירות המצביעים על כך, כגון: "מגרש ובניינים" במסמך סיכום הדברים, או בהגדרת המושכר בחוזה השכירות: 'בעלים חוקיים של בניינים של חלקת קרקע' (כך נרשם במקור). גם חילופי המסמכים בין הצדדים מעידים על כך שהם היו מודעים לכך שמדובר במבנים והחצרות הצמודות אליהם. שאלה אחרת היא מהו שטחה של אותה חלקת קרקע, ובכך נעסוק בהמשך.

ועוד:

במשתמע, אם לא במישרין, עולה מטענותיהם של המערערים כי הם חולקים על עצם הקביעה כי חוזה השכירות יצר "רצפה" ולשיטתם יש לקבוע את דמי השכירות על-פי שוויים הראוי בשוק בתקופה הרלוונטית. גם בנושא זה לא יכולה להיות מחלוקת של ממש. סעיף 20ב לחוזה השכירות הוא ברור וחד-משמעי בהקשר זה. כאשר נאמר כי 'בכל מקרה לא יקטנו דמי השכירות מהסכום שנקבע בחוזה השכירות לתקופת השכירות בצירוף הפרשי הצמדה למדד' - הכוונה היא אכן ליצירת "רצפה" שמתחת אליה - לא יוכלו דמי השכירות לרדת.

25. תוך התייחסות לחוות-הדעת שהיו בפניו, קבע כאמור בית-משפט קמא כי דמי השכירות הראויים עומדים על סכום שבין $3 ל-$3.5 למ"ר.

בקביעה זו - איני רואה מקום להתערב, שכן היא משקפת את הממצאים שהיו בפניו על-פי חוות-הדעת. למעשה, אין חשיבות לקביעה מה הם דמי השכירות הראויים על-פי כל אחת מחוות-הדעת, ובלבד שהמסקנה הכוללת היא כי הם אכן נמוכים מ- "הרצפה" שקבועה בחוזה. נראה כי בנושא זה גם המערערים מסכימים. המערערים מפנים לכך שעל-פי כל אחת מחוות-הדעת (למעט חוות-הדעת המאוחרת של ברלינר) דמי השכירות עבור מ"ר בנוי לא עלו על $3.

לפיכך, אם יתקבל הנתון שנקבע על-ידי בית-משפט קמא כי ה-"רצפה" היא $3.5 למ"ר - כי אז בכך נסתיים תפקידן של חוות-הדעת לעניין דמי השכירות הראויים. אלא שכאמור, הנתון של $3.5 כדמי "רצפה" אינו נקי מספקות, שעל כך מלינים המערערים.

26. כפי שצויין לעיל - בית-משפט קמא לא פירט מהו הבסיס לקביעתו כי ה- "רצפה" היא בשיעור הנ"ל. ההתייחסות בפסק-הדין היא כאילו מדובר בנתון מוחלט שאינו שנוי במחלוקת (ראה פיסקה 18, בעמ' 16). את המסקנה באשר לתעריף ה- "רצפה" יש לחלץ מתוך הסכם השכירות עצמו, שהרי סכום זה הוא סכום קבוע שנקבע כאמור בהסכם השכירות והוא אינו נתון לדיון מאוחר בין השמאים השונים.

כזכור, בהסכם השכירות נקבע סכום של 8,000 ש"ח (שממנו הופחת מאוחר יותר סך של 2,500 ש"ח בגין המבנה שהושכר לחברת בז החל מיום 15.3.92) כדמי שכירות למושכר כולו (שטחים בנויים ושטחי חצר כאחד), שאליו יש להוסיף את הפרשי ההצמדה שנקבעו. בגדר נתון מוחלט - זהו הנתון היחיד שניתן להצביע עליו. התהליך של הפיכתו לנתון מוחלט באשר לשווי הדולרי של 1 מ"ר, הוא תהליך חישובי שמן הראוי להבהירו ויש מקום להסתייע בחוות-דעת המומחים שיבהירו כיצד "חולץ" נתון זה מתוך דמי השכירות לגבי המושכר כולו.

כפי שצויין לעיל נראה שבית-המשפט אימץ לעניין זה את חוות-דעתו של השמאי סיוון (מוצג נ/8/כ"ח) שקבעה בנושא זה כדלקמן:

'בחוזה שכירות שנחתם בין הצדדים לגבי הנכס הנדון ביום 5.3.91 מוסכם גובה דמי השכירות בסך $3/מ"ר בנוי בממוצע, מבלי להתייחס לשטחי קרקע תפעולית. לפי מנגנון ההצמדה שנקבע באותו חוזה בסוף התקופה (31.12.95) הסתכמו דמי השכירות עבור המושכר בסך $3.5/מ"ר בנוי בממוצע.'
(פיסקה 7.5 לחוות-הדעת)

גם סיוון לא פירט את התהליך החישובי של הפיכת הסכום השקלי לדולרי, חישובי ההצמדה וכיו"ב. בחקירתו בבית-המשפט גם לא נחקר בנושא זה ונראה כי ההתמקדות היתה בדמי השכירות הראויים ולא בחישוב ה- "רצפה".

חוות-הדעת של סיוון מציגה קושי נוסף בהקשר זה, משום שלעניין תחשיב ה- "רצפה" היא מתייחסת רק לשוויו של 1 מ"ר בנוי. והרי - המושכר כולל גם שטחים פנויים (שטחי חצר).

ההתייחסות בחוות-הדעת לשטחים הפנויים היא לעניין דמי השכירות הראויים שלגביהם נקבע כי שווי דמי השכירות לחצר פנויה יילקח לפי תשואה של 5% לשנה (פיסקה 8 לחוות-הדעת) כאשר בית-משפט קמא לא אימץ תחשיב זה.

בית-משפט קמא פסק כאמור סכום נוסף של $1,000 על-פי תחשיב של $1 ל- 1 מ"ר של שטחי קרקע פנויים.

ההערכה של שווי זה נלקחה ככל הנראה מחוות-דעתו המאוחרת של השמאי ברלינר, שלא התייחסה ל- "רצפה", אלא לדמי שכירות ראויים. גם השטח של 1,000 מ"ר נלקח מחוות-דעת זו של ברלינר. סיוון בחוות-דעתו מדבר על 750 מ"ר של חצר תפעולית, אשר ממנה יש להוריד 270 מ"ר שהם שטח החצר התפעולית של מבנה 3, שהושכר כזכור לחברת בז, כך שהשטח הפנוי עליו יש לחייב את חברת אדמון החל ממרץ 1992 הוא 480 מ"ר בלבד.

לפיכך, על פני הדברים יש ממש בטענת המערערים לפיה בהחלטתו של בית-משפט קמא יש משום שעטנז בנתונים, שאותו יש להבהיר. לאחר עיון ושקלול של מסד הנתונים הידוע, אציע לחברי לקבוע כדלקמן.

בגדר פרשנות סבירה לסעיף 20 (אשר קבע את עיקרון ה- "רצפה") יש לקבוע כי "רצפת החוזה" היא למעשה דמי השכירות כפי שהיה שיעורם בתשלום האחרון שבוצע במסגרת התקופה המוסכמת, קרי שיעורם בחודש דצמבר 1995 (לאחר ההצמדה למדד החל מנובמבר 1990). סכום זה מהווה את ה-"רצפה" ממנה לא נתכוונו דמי השכירות החדשים לרדת. סכום זה עומד על 9,918 ש"ח (לאחר הצמדה למדד על-פי עיקרון ההצמדה שבחוזה). שער הדולר ביום 1.1.96 עמד על 3.135 ש"ח לדולר ארה"ב. בהתאם לזאת עמדו דמי השכירות במועד התשלום האחרון על-סך $3,163.63. חוות-דעתו של סיוון קבעה כי דמי השכירות הראויים על-פי תנאי השוק באותה עת הם $0.625 עבור מ"ר פנוי ו-$2.6 עבור מ"ר בנוי, בהתאם לכך דמי השכירות הכוללים הראויים עבור המושכר אותה עת הועמדו על ידו על $2,367 (לעניין שטחו של המושכר מצאנו לנכון לאמץ את חוות-דעתו של סיוון לפיה בעת סיום תקופת השכירות המוסכמת עמד השטח הבנוי במושכר על 795 מ"ר ושטח החצר הפנויה על 480 מ"ר, זאת משום שבעת הזאת כבר לא היו מבנה 3 והחצר הצמודה לו חלק מן המושכר (שהרי נשכרו על-ידי חברת בז)).

לשיטתנו אין רלוונטיות לחלוקה המופיעה בחוות-הדעת לפיה חושבו בנפרד דמי השכירות הראויים או הממוצעים ששולמו עבור מ"ר 1 של קרקע פנויה לעומת מ"ר 1 של קרקע בנויה. החוזה נקב בסכום גלובלי, אשר שולם כאמור עבור חצרות ומבנים כאחד. בהתאם לאמור, דמי השכירות ששולמו עבור המושכר עם תום תקופת השכירות המוסכמת היו גבוהים מתנאי השוק אותה עת - $3,163.63 שולמו על-פי החוזה, לעומת $2,367 שהם הסכום שהיה משולם לו היו נקבעים דמי השכירות על-פי תנאי השוק. מכאן שעל-פי תנאי החוזה זכאים המשיבים לקבל דמי שכירות בגובה "רצפת החוזה" הגבוהה מתנאי השוק אותה עת. נעיר כי ערכנו התאמה של דמי השכירות לשער הדולר אך לשם השוואת "רצפת החוזה" אל תנאי השוק אותה עת (כדי שניתן יהיה להסתייע בחוות- הדעת), ואין בכך משום הצמדה כפולה. כזכור, דמי השכירות נקבעו בשקלים תוך שמנגנון ההצמדה היחידי בו נקב החוזה היה הצמדה למדד יוקר המחיה (גם חישוב שיערוכם של דמי השכירות בהמשך יערך רק על-ידי הצמדתם למדד והוספת ריבית בגין פיגור בתשלומים על-פי עקרונות החוזה).

מאחר ועל התקופה שבין 1.1.96 ועד 24.9.97 הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק-דין בבית-משפט השלום, אין להתערב בתשלומים עבור תקופה זו. בהתאם, אנו קובעים כי דמי השכירות אשר ישלמו המערערים למשיבים החל מן ה- 1.10.97 ועד ליום פינוי המושכר (ובסך הכול משך 22 חודשים) יועמדו על 9,918 ש"ח עבור כל חודש, כאשר כל תשלום יוצמד למדד החל ממד דצמבר 1995 ועד למדד ביום הראשון בכל חודש בו אמור היה להתבצע התשלום. על כל סכום חודשי כאמור יתווסף מע"מ בהתאם לאמור בחוזה לפי שיעורי המע"מ באותם חודשים. ריבית פיגורים תתווסף על כל סכום חודשי כאמור החל מן היום בו היה אמור להשתלם ועד ליום סילוקו בפועל בהתאם לאמור בפיסקה 28 להלן.

אין מקום להתערב בהחלטתו של בית-משפט קמא באשר לעצם ההסתמכות על חוות-דעתו של סיוון לעניין קביעת שטח המושכר ודמי השכירות הראויים (לפי תנאי השוק) בתקופה של סיום חמש שנות החוזה המוסכמות, שעל-כן אין מקום לפניה למומחים הנוספים. בכך ממילא אמרתי כי אין ממש בטענתם של המשיבים לפיה חוות-הדעת של סיוון איננה רלוונטית משום שאינה מתייחסת לתקופה הנכונה. חוות-הדעת של סיוון מתייחסת לסוף התקופה של השכירות הראשונה (שהיא התקופה שלגביה הוגשה התביעה הראשונה בבית-משפט השלום בחיפה). המועד הקובע לחישוב "רצפת החוזה" והשוואתה לתנאי השוק הוא מועד סיום תקופת השכירות הראשונה ותחילת ההארכה, שעל-כן זוהי התקופה הרלוונטית.

הנושאים הנוספים
27. באשר לשאלת שיערוך דמי השכירות; בעניין זה הופנתה אל בית- משפט קמא (כב' השופטת ש' וסרקרוג) בקשה להבהרת פסק-הדין. החלטה בבקשה ניתנה ביום 22.2.06. בעניין שבפנינו מעלים המערערים שאלות נוספות הכרוכות באי-הבנת תוצאת פסק-הדין. במקביל הם משיגים על התוצאה העולה להבנתם מקביעות פסק-הדין.

טענתם הראשונה של השוכרים מתייחסת אל הביטוי בו נקט בית-משפט קמא בקובעו את אופן שערוך דמי השכירות. לטענתם, לא ברור הביטוי 'על-פי ערכם השקלי של כל חודש וחודש' בו נקט בית-משפט קמא בהקשר להמרת דמי השכירות שסכומם נמסר בדולרים, לערכם השיקלי.

בדומה לשוכרים, אף אנו מבינים ביטוי זה כמתכוון לומר כי יש להמיר את שוויים של $3,782.5 לשוויים כפי שהיה בשקלים בכל חודש בו אמור היה להתבצע תשלום מסויים, במילים אחרות על השוכרים להעביר לידי בעלי הנכס סך בשקלים ששוויו באותו חודש $3,782.5. אכן, כטענת המערערים, לא הבהיר בית-משפט קמא האם המרה זו תתבצע לפי השער היציג ב- 1 לכל חודש או שמא על-פי שער אחר, שעל-כן נצא מנקודת ההנחה כי מדובר בשער היציג. מכל מקום, בהמשך דבריו מוסיף בית-משפט קמא וקובע כי 'כל תשלום יהיה צמוד למדד המחירים...' (פיסקה 21 לפסק-דינו). נכונה לפיכך טענת השוכרים לפיה מנוסח זה עולה כי תתבצע הצמדה כפולה - הן לשער הדולר והן למדד המחירים לצרכן.

בהמשך לקביעתנו כי המסמך המחייב בין הצדדים הינו חוזה השכירות, יש לנהוג על-פי הוראותיו בשאלה כיצד יתבצע מנגנון ההצמדה. מקריאת לשון החוזה עולה כי הצדדים נתכוונו להצמיד כל תשלום חודשי למדד המחירים לצרכן ואף נתכוונו לקבוע מה היתה "רצפת" החוזה בבואם להאריכו לפי הממוצע החודשי של כל תשלום לאחר הצמדה זו. וכך נאמר:

'6. תמורת השימוש במושכר, ישלם השוכר למשכירה דמי שכירות באופן ובתנאים המפורטים להלן:

א. 1. דמי השכירות יעמדו על סכום זה - 8,000 ש"ח לחודש ובצירוף הפרשי הצמדה למדד יוקר המחיה כאשר המדד הבסיסי לצורך החישוב הינו מדד נובמבר 1990 והמדד ביום ביצוע התשלום בפועל...

א. 4. כל תשלום יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן בין המדד הידוע בעת החתימה על הסכם זה (מדד נובמבר 1990) לבין המדד הידוע בעת ביצוע התשלום בפועל, מובהר בזאת כי הצמדת דמי השכירות למדד לא תגרום בשום מקרה שהוא להפחתת דמי השכירות ובמקרה של ירידת המדד, דמי השכירות ששולמו בתשלום הקודם ללא העלאה כלשהי...'

'20. הצדדים מסכימים כי לשוכר תהא אופציה לשכור את המושכר לתקופה נוספת של 4 שנים ו- 10 חודשים ובלבד שנתקיימו התנאים הבאים...

הצדדים יסכמו ביניהם את גובה דמי השכירות בהתאם לתנאי השוק וזאת תוך 15 יום מיום קבלת הודעת השוכר אצל המשכיר או בא-כוחו בדבר רצונו לממש את האופציה. בכל מקרה לא יקטנו דמי השכירות מהסכום שנקבע בחוזה השכירות לתקופת השכירות בצירוף הפרשי הצמדה למדד כאמור.'

משאלה הן הוראות החוזה, אין מקום להצמדה הנוספת לשער הדולר עליה הורה בית-משפט קמא. החוזה התכוון להצמיד תשלומים למדד יוקר המחיה ולוודא כי אלו יישאו ריבית פיגורים במידה ולא ישולמו במועדם. אין בחוזה השכירות כל רמז להצמדה לשער הדולר. הערכת דמי השכירות בדולרים הורתה ולידתה אך ורק בחוות-הדעת המקצועיות, שנתלוו ליחסים בין הצדדים לאחר תחילת הסכסוך ביניהם.

28. ריבית פיגורים; חוזה השכירות קבע בסעיף 11 כי:

'כל סכום שיגיע למשכירה מהשוכר על-פי חוזה זה, אשר לא נפרע במועדו, ישא, החל מאותו מועד ועד לסילוקו בפועל, ריבית פיגורים בשיעור המירבי שהיה קיים אותה עת בבנק לאומי לישראל בחשבונות חוזרים דיביטוריים (כך במקור) בריבית חריגה באותם חשבונות, וזאת מבלי לפגוע בכל זכות אחרת הנתונה למשכירה במקרה כזה על-פי חוזה זה או על-פי הוראות כל דין.'

המשיבים טענו בבית-משפט קמא כי על-פי האמור בסעיף זה יש לחייב את המערערים (השוכרים) בריבית חריגה. בית-משפט קמא קיבל למעשה את עתירתם וקבע כי דמי השכירות החודשיים יהיו צמודים למדד ובנוסף יישאו 'ריבית פיגורים בשיעור המרבי, שהיתה קיימת במועדים הרלוונטיים בבנק לאומי לישראל בחשבונות דיבוטוריים, וריבית חריגה באותם חשבונות. בהנחה שיהיה יותר משיעור אחד של ריביות, לפי השיעור הנמוך'. מאוחר יותר הוגשה לבית-המשפט בקשת הבהרה, שאליה צורפה חוות-דעת של רואה-חשבון רפפורט (מטעם המערערים). חוות-הדעת הסבירה את דרך החישוב הנכונה, אליבא דהמערערים, ואף נקבה בסכום אליו הגיע רואה-החשבון על-פי חישוביו (723,372 ש"ח נכון ליום 23.8.05).

בתאריך 22.2.06 נתן בית-משפט קמא החלטה משלימה בתשובה לבקשת ההבהרה. בהחלטה זו, אימץ למעשה בית-המשפט את עמדת המערערים בנושא זה לרבות הסכום שנקבע בחוות-הדעת של רואה- החשבון מטעמם (קבלת הסכום סוייגה אמנם במילים 'ככל שהחישוב האריתמטי שנעשה על-ידי המבקשים נכון') - אולם, לא ראיתי כי היתה השגה על נכונותו, ומכל מקום באשר לעקרונות החישוב - הקבלה היא מוחלטת ואינה מסוייגת.

בסיכומי טענותיהם ציינו המערערים כי הסוגיה מונחת על שולחנו של בית-משפט קמא. המשיבים סברו כי ההחלטה מיום 22.2.06 מייתרת את הדיון בטענה זו (ראה הודעתם מיום 25.4.06). בשלב מאוחר יותר התייחסו המערערים בסיכומי התשובה מטעמם מיום 29.5.06 גם להחלטה זו וטענו כי הגם שבית-משפט קמא אימץ את חוות-דעת המומחה מטעמם, אין בכך ולא כלום עם ערעורם על נוסחת השערוך.

מקובלת עלי טענת המשיבים לעניין זה. ההחלטה מיום 22.2.06 מבהירה אכן את נוסחת השערוך, סעיף 2ב להחלטה מבהיר כי תתווסף לדמי השכירות ריבית מן הסוג הנקרא בפי הבנקים "ריבית חריגה". מכל מקום, קבלת עמדתם של המערערים בנושא כפל ההצמדה על ידנו מורידה את הסוגיה מעל הפרק. החלטתה של כב' השופט קמא מיום 22.2.06 לעניין עקרונות חישוב הריבית תישאר בעינה - שיעור הריבית על פיגור בתשלומים יחושב לפי גובה הריבית החריגה בחשבונות דביטורים. בהתאם לזאת, אנו קובעים כי כל תשלום חודשי יחושב כאמור בפיסקה 26 לעיל ויישא מע"מ כחוק. לכל תשלום חודשי כנ"ל תתווסף ריבית פריים בתוספת ריבית חריגה, בצירוף תוספת סיכון בשיעור של 0.1% (כאמור בסעיף 2ב להחלטתה המבהירה של כב' השופט קמא מיום 22.2.06 המפרט למעשה את רכיביה של ה- "ריבית החריגה"), החל מן היום הראשון לכל חודש בו אמור היה להתבצע התשלום החודשי ועד ליום שילומו בפועל.

נבקש להעיר כי נתנו דעתנו גם לעובדה כי הסכום הכולל אשר ישלמו המערערים מושפע במידה ניכרת מן העובדה כי ההליכים המשפטיים בעניין זה נמשכו זמן רב. ריבית הפיגורים המתחשבת למעשה עד ליום התשלום בפועל מצטברת לכדי סכום לא מבוטל כתוצאה מכך. ככלל, 'ברגע שהחלו הליכים משפטיים... על-מנת לפרש חלק מסויים מן החוזה, אין עוד המדובר בפיגור רגיל תוך מהלך ביצוע החוזה אלא בהשהיה מכוונת של התשלום עקב הליכים משפטיים ההולכים ומתנהלים' (ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח בע"מ, פ"ד מ(3), 235, 243 (1986), להלן: "עניין עיריית נתניה"). אולם, נראה כי ישנו מקום לסייג כלל זה כאשר עיקר האחריות להתמשכותם והתקיימותם של ההליכים נעוצה בהתנהגותו של צד אחד לחוזה. כפי שאמרנו כבר לעיל, המערערים בעניינו לא חלקו מעולם על עצם חובתם לשלם דמי שכירות כלשהם. חזקה עליהם כי ידעו שדמי השכירות אשר שילמו בחודש דצמבר 1995 היו גבוהים מתנאי השוק, שעל-כן התעקשו על פתיחת משא-ומתן מחודש, תוך העלאת הטענה כי ההסכמות החוזיות היו כי יפתח משא-ומתן לקביעת דמי השכירות החדשים לאור תנאי השוק באותו עיתוי. משאלה היו פני הדברים, ברי כי היה על המערערים לשלם למשיבים לכל הפחות את המחיר שסברו כי הוא משקף את דמי השכירות הראויים על-פי תנאי השוק. לו היו עושים זאת, היה הסכום הנפסק לחובתם כיום נמוך בהרבה, משום שהיה מקום להפעיל את הכלל המצויין לעיל ולקבוע כי אין מדובר בפיגור רגיל בתשלומים לגביו קובע החוזה מנגנון ייחודי של תוספת ריבית, אלא בהשהיה מכוונת המצדיקה פסיקת ריבית שלא על-פי הוראות החוזה. אין הצדקה לאפשר לצד אשר הפר חוזה ליהנות מפירות עוולתו. אכיפת החוזה הנדון משמעה כי הצד הנפגע לא יצא נפסד כתוצאה מכך שתשלומים להם היה זכאי זמן רב יועברו אליו על-פי ערכם הנומינאלי בלבד. אכיפה במקרה הנדון משמעה הוספת ריבית על התשלומים שעוכבו שנים רבות (בהתאם לתנאי החוזה) שכן הריבית במקרה זה נועדה להוות את 'התמורה שמקבל הנושה על עיכוב כספו והחזקתו בידי החייב. מבחינה זו הריבית היא מעין דמי שימוש על השימוש בכספי הנושה' (עניין עיריית נתניה, 244).

29. המערערים (השוכרים) טוענים כנגד קביעתו של בית-משפט קמא כי יש לחייבם בדמי שכירות בגובה חודשיים נוספים מעבר למועד בו פינו את הנכס, משום שהיה בהתנהגותם כדי למנוע העברה מסודרת לשוכרים פוטנציאליים חדשים. לטענתם, התעלם בית-משפט קמא מטענתם העיקרית בהקשר זה, לפיה לא עשו בעלי הנכס דבר כדי להשכיר את המושכר לאחר פינויו ועל-כן לא הוכח קשר סיבתי בין מעשה או מחדל כלשהו של המערערים (השוכרים) לבין אי-ההשכרה (פיסקה 41 לכתב הערעור).

בעלי הנכס, המערערים שכנגד, מערערים על קביעתו של בית-המשפט כי יש לפצותם בסכום השווה לגובה דמי שכירות בני חודשיים בלבד לאחר מועד פינוי הנכס. שגה לטענתם בית-משפט קמא כשהתעלם ממצבו של הנכס לאחר שעזבוהו השוכרים.

לא מצאנו לנכון להתערב בקביעותיו של בית-משפט קמא אשר ניכר כי שקל היטב את כלל השיקולים הצריכים לעניין זה במסגרת הראיות שהובאו בפניו והגיע לאיזון הראוי. משך הזמן הארוך שנדרש לשם הקמת הבניינים מחדש לא מושפע מעצם העובדה כי השוכרים הסבו נזק מסויים למבנים. פעולות קבלת ההיתרים מן העיריה, תכנון, התקשרות עם קבלנים וכיוצא באלה פעולות לגביהן מלינים בעלי הנכס כי בית-משפט קמא לא העריך נכון את משכן - הן פעולות נדרשות בין אם היו הבניינים במצבם הרעוע רק עקב היותם ישנים ביותר (כאשר כבר בשנת 1989 היה מצבם בינוני, ראה חוות-דעתו של ברלינר משנה זו), ובין אם היו במצב רעוע יותר עקב התנהגות השוכרים. פרק הזמן - אינו פונקציה של הגורם למצבם של הבניינים, אלא הצורך לבינוי חדש מכל סיבה שהיא. בהתאם לאמור, תישאר על כנה קביעתו של בית-משפט קמא כי המערערים ישלמו למשיבים סכום נוסף בגובה של חודשיים דמי שכירות מעבר לתשלומים שעד ליום פינוי המושכר. התשלום עבור חודשים אלה יערך על-פי הסכום של 9,918 ש"ח לחודש כסכום בסיס, כשהוא מוצמד למדד ומשוערך בגין פיגור בתשלומים בדומה ליתר תשלומי דמי השכירות.

30. המערערים טוענים כנגד חיובם בפיצוי בעלי הנכס בגין עגמת נפש. טענתם העיקרית בהקשר זה נסבה סביב העובדה כי בעלי הנכס לא הוכיחו ראש נזק זה בראיות בבית-משפט קמא ובנוסף לכך סבורים הם כי דווקא בעלי המושכר הם שבחרו לנהוג בדרך שהובילה אל ההתדיינות הממושכת בין הצדדים, שעומדת בבסיס החלטתו של בית-משפט קמא לפיה נגרמה לבעלים עגמת נפש.

נכונה טענתם של המערערים כי ככלל, קודם שיפסוק בית-המשפט פיצויים בגין עגמת נפש עקב הפרת חוזה, מוטל על הטוען לנזק זה הנטל להוכיח בראיות את עצם הנזק הלא ממוני ואת הקשר הסיבתי בינו לבין הפרת החוזה (ראה לעניין זה ע"א 3437/93 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1), 817, 835 (1998); גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה), 586). גם בית-משפט קמא היה ער לכך כי לא הובאו ראיות ישירות בנושא זה, ועדין סבר כי מכלול הנסיבות מצביע על הצורך במתן פיצוי בראש נזק זה. בית-משפט קמא ראה בהשתלשלות האירועים כולה - כפי שהשתקפה בראיות אשר היו לפניו - מסכת נסיבתית שהסבה לבעלי הנכס עגמת נפש בלתי-מבוטלת. את הדגש שם בית-המשפט על העובדה עליה לא היתה מחלוקת, דהיינו כי המערערים לא שילמו את דמי השכירות שהתחייבו להם בעודם ממשיכים להשתמש במושכר. לא נראה לי כי יש מקום להתערב בהחלטתו של בית-משפט קמא בנושא זה. גם אם נכונה טענתם של השוכרים כי היו אלה בעלי הנכס שחזרו בהם מן ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בשלב מסויים, ולפיה דמי השכירות יועמדו על 15,000 ש"ח, ושבו ודרשו 25,000 ש"ח, לא היתה כל הצדקה לכך שלפחות הסכום בו הכירו גם המערערים לא ישולם, והשוכרים ימשיכו לעכב בידיהם את דמי השכירות (ראה עמ' 17 לפסק-הדין).

לפיכך, משהגיע בית-המשפט למסקנה כי יש מקום להפעלת סמכותו שבשיקול-דעת, המוקנית לו בסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ולפסוק פיצויים בגין נזק שאינו ממוני, איננו מוצאים לנכון להתערב בפן העקרוני שבכך. יחד-עם-זאת, נראה לי כי הסכום שנפסק - 100,000 ש"ח חורג מן הראוי בראש נזק זה ואציע לחברי להעמידו על 50,000 ש"ח בלבד.

31. חיובה של אדמון תעשיות מחזור ומטמנות (1995) בע"מ (להלן: אדמון מטמנות); בית-משפט קמא ביסס קביעתו כי אדמון מטמנות חייבת ביחד ולחוד עם יתר התובעים, בעיקר על העובדה שלא היתה לחברה זו כל כתובת אחרת רשומה במרשם והיא ניהלה את עיקר עסקיה מכתובתו של המושכר הנדון. המערערים משיגים בפנינו על קביעה זו וטוענים כי המדובר בחברה בעלת אישיות משפטית נפרדת, מניותיה מוחזקות כולן בידי חברה אחרת שאיננה קשורה כלל לחברת אדמון ואין כל קשר בין פעילויותיה לפעילותה של חברת אדמון (ראה פיסקה 45 לכתב הערעור). רישום הכתובת הזהה במרשם החברות נעשה לטענת איתן מטעמי נוחות בלבד.

נראה לנו כי בנושא זה צדק בית-משפט קמא. אדמון מטמנות הינה בעצם חברת יחיד, שהופעלה על-ידי איתן כמנהלה. חברה זו החזיקה בחלק ממניותיה של חברת אדמון אשר איתן תיפקד כמנכ"ל בה. כמו-כן, משכורתו של איתן כמנכ"ל אדמון הועברה אליו על-ידי תשלום תלוש המשכורת לחברת אדמון מטמנות. ככל שאדמון מטמנות פעלה ממקום כלשהו, היא עשתה כן אך ורק מן המושכר הנדון, מאותו מושכר פעל איתן גם בכובעו כמנהלן של המערערות 1 ו- 2 (א. אדמון בע"מ ואדמון תעשיות מחזור בע"מ). ניתן אם-כן לראות באדמון מטמנות כמי שלא היתה זקוקה לאישורם של בעלי הנכס על-מנת להחזיק בו כשוכרת, שכן בהיותה בפועל חברה המורכבת מאדם אחד שהינו איתן עצמו, עמדה בתנאי סעיף 14ב לחוזה השכירות אשר קבע כי מי שנמנה על יחידי השוכרת המקורית (קרי, איתן ושלושת בעלי המניות הנוספים שלה) אינו זקוק לאישור המשכיר מראש על-מנת להתיישב במושכר. לפיכך, חרף היותה של אדמון מטמנות בעלת אישיות משפטית נפרדת מן המערערות 1 ו- 2, יש מקום לחייבה בדמי השכירות מכוח היותה מי שהפכה לשוכרת בפועל כאשר חוזה השכירות אפשר לה זאת מלכתחילה.

32. חיובו האישי של איתן, מנהלה של חברת אדמון, בחיוביה של החברה; בית-משפט קמא הפריד לעניין זה בין העילה החוזית לחיובו לבין העילה הנזיקית. באשר לעילה החוזית: מכוח סעיף 15א לחוזה היה עליו באופן אישי (בדומה לבעלי מניות אחרים) להמציא ערבות בסך $50,000. בניגוד לבעלי המניות האחרים, לגביהם נטען כי לא ידעו על ההתחייבות - איתן ודאי ידע עליה, שעל-כן הוא חייב.

באשר לחבותו בעילות הנזיקיות: אין ממש בטענת המערערים לפיה משלא עמדו בעלי המושכר על קיומו של סעיף 15א לחוזה השכירות במהלך חמש שנות קיומו הראשונות באשר לייתר בעלי המניות - פוטר הדבר גם אותו. חיובו של איתן נעוץ בהסכמתו לאמור בסעיף 15א לחוזה השכירות עליו הוא חתום - נתונים אלה, החתימה על החוזה והסכמתו כמתבקש מכך, אינם נכונים לגבי שאר בעלי המניות.

המחלוקת בנושא זה נטושה סביב השאלה האם הרים בית-המשפט את המסך וחייב את איתן בשל העילות הנזיקיות שבהן חבה המערערת 1.

לטענת המערערים: איתן הוא 'דירקטור ומנהל כללי... ככלל אין להטיל על מנהלים אחריות בגין הפרת הסכם בין החברה לבין צד שלישי' (סעיף 48 לסיכומי המערערים). המערערים ממשיכים וטוענים כי הפרת החובה לנהוג בתום-לב בביצוע חיובים חוזיים כמוה כהפרת חוזה וככזו, היא מטילה חבות על החברה, אולם לא על נושאי המשרה.

עיון בפסק-הדין מצביע על כך כי בית-משפט קמא לא סבר כי מדובר בהרמת מסך אלא ראה את איתן כאחראי בשל דרך התנהלותו, שהיתה חסרת תום-לב. החובה לפעול בתום-לב בקיומו של חוזה מוטלת על מי שמיישם את החוזה גם אם הוא שלוחו של אחר (ראה עניין פנידר, בעמ' 695-694), וזהו המקור לחיובו של איתן.

לא נראה לי כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית-משפט קמא בנושא זה. יחד-עם-זאת, כיוון שבית-משפט קמא לא הבהיר את הפן המשפטי העומד בבסיס החלטתו, וכיוון שמדובר בסוגיה עקרונית - ראיתי לנכון לנסות ולהשלים את החסר.

ב- ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5), 661, 700 (1994) (להלן: "עניין צוק אור"), תחם הנשיא שמגר את הגבולות של שני מקורות החיוב שמדובר בהם:

'אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין. פירושה בענייננו הוא, איפוא, הטלת אחריות אישית על אורגן בגין עוולה שאותה הוא ביצע. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה - התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה...

מבחינה עיונית, יש להדגיש כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת' (א' חביב-סגל "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב-נ"ג), 197, 214).'

הרציונלה להטלת האחריות האישית בין היתר (כפי שהוסברה בעניין צוק אור) נעוצה בכך ש-'הנושה הנזיקי אינו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה... הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה בצעה את העוולה כלפיו. ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך. יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של הטלת אחריות אישית על מנהלים, אם הם עצמם - אישית - קיימו את יסודות האחריות בנזיקין.'
(שם, 699-698)

אמת היא כי הנושה בענייננו (המשיבים בערעור זה) איננו נושה נזיקי בלבד. המשיבים בערעור זה בחרו להתקשר בחוזה עם המערערים ויכולים היו לבור לעצמם האם להתקשר בחוזה עם החברה בלבד (כפי שעשו) או להתקשר גם עם נושאי המשרה שבה אישית. לפיכך, נבדלים הם לכאורה מן הנושה הנזיקי שאיננו רצוני כלל המוצא עצמו מול חברה שביצעה כלפיו עוולה. בעניין צוק אור ערך הנשיא שמגר את ההבחנה הבאה בין נושה חוזה לנושה נזיקי:

'חשיבות מיוחדת נודעת להטלת אחריות אישית בנזיקין לעומת אחריות אישית חוזית. הבחנה זו נובעת מאופיה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך-כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה. התנאת התקשרות עם החברה בחיוב אישי של מנהליה - חיוב עיקרי או משני (בטוחה קניינית או אישית - ערבות) - פירושה העברת נטל סיכון לחדלות פירעון החברה מהנושה אל בעלי השליטה (או נושאי המשרה, האורגנים של החברה או כל אדם אחר). הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו - התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה)... שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה.'
(שם, 699-698)

אולם, ישנם לדעתי מקרים, ושמא המקרה הנדון נכלל בהם, בהם נושה חוזי הופך בעל כורחו לנושה נזיקי. מקרים שבהם המזיק מבצע כנגד הניזוק עוולה מתמשכת של הפרת חוזה, בחוסר תום-לב, תוך שאין בידי הניזוק היכולת להקטין נזקיו או לשלוט בהם מעבר לאשר הוא עושה במסגרת פניותיו לערכאות משפטיות - אלה הם המקרים בהם הופך הוא בעל כורחו למי שקשור לאורך זמן בחוזה עם מי שכלל לא היה רוצה להיות יותר קשור עמו. נזקים אשר צובר הוא לאורך אותה תקופה אינם נזקים שיכול היה לצפות ביום שכרת חוזה עם המזיק ואין בידיו כל דרך למונעם או לצמצמם. יתכן שגם על מקרים אלה צריך לחול הגיונה של הלכת צוק אור, המצדיק הטלת חבות אישית על נושא המשרה מבצע העוולה.

הרעיון הוא כי ישנם מקרים בהם אין לדבוק באופן נוקשה בעובדת קיומו של חוזה שערך חלוקת סיכונים מסויימת, כדי לקבוע כי הנושה הנדון הינו נושה חוזי רגיל כלפיו יחול כלל האחריות המוגבלת של בעלי המניות. תמיכה בכיוון מחשבה זה מצאנו במאמר שהתפרסם בשנת 1991: R. Kraakman & H. Hunsmann, "Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts", 100 Yale L. J. 1879, 1920-1921 (1991):

'Which Creditors Are Involuntary?Because limited liability should be retained as the background rule for contract creditors, it would be necessary, if unlimited liability were adopted for tort claims, to distinguish clearly between claims against a corporation that arise in tort and claims that arise in contract. The obvious difficulties lie in areas, such as products liability and workplace injuries, where, although the victim had a contractual relationship with the firm prior to the injury, the courts have been inclined to classify the injury as a tort.These difficulties do not, however, seem serious. The critical question is whether the victim was able, prior to the injury, to assess the risks she took in dealing with the firm and to decline to deal if those risks seemed excessive in comparison with the net advantages she otherwise derived from the transaction. In other words, the question is whether the victim can reasonably be understood to have contracted with the firm in substantial awareness of the risks of injury involved. If so, then the liability should be considered contractual, and limited liability should be considered a background term of the contract, to be respected unless specifically waived. If not, the victim should be considered an involuntary creditor and the corporation's shareholders should not be permitted to invoke limited liability. The courts must already draw the line between tort and contract in other contexts, such as the enforceability of waivers of warranties. The criterion they apply in making this distinction, it appears, is roughly that just described. Consequently, for the purpose of determining when shareholders are subject to unlimited liability, it seems appropriate to follow existing judge-made doctrine as to what is a tort, and in general to rely on the courts to continue to draw the line between tort and contract in the future. There should be no need to develop an extensive new jurisprudence for this purpose'.

לענייננו, עיכוב דמי השכירות לאורך זמן (למשל), יש בו משום קיום חוזה שלא בתום-לב תוך שבעצם מהווה התנהגות זו הפרה יסודית שלו. על מי שפועל בדרך זו ביודעין ולאורך זמן, מוטלת גם החבות הנזיקית הנשענת על חובת הזהירות שהוא חב כלפי צדדים שלישיים עמם הוא מתקשר, גם אם התקשרותו היא כמנהל חברה. בית-משפט קמא הפנה בהקשר זה לעניין פנידר בו נאמרו הדברים הבאים:

'...ראייתו של מנהל כאורגן החברה באה כדי להרחיב את האחריות המוטלת על החברה ולא כדי לצמצם את היקף אחריותו של המנהל בשל מעשה שביצע בעצמו או שהיה מעורב בו, המוליד בדרך-כלל חבות אישית...

'...עובדת היותו אורגן של חברה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה. אם מעשיו ומחדליו עולים כדי עוולה אזרחית, תוטל עליו אחריות אישית בנזיקין.'

עקרונית ועל יסוד הגזירה השווה, אין מקום ליצירת הבחנה בין אחריותו של מנהל לעוולה לבין אחריותו לתשלום פיצויים בשל הפרת חובה סטטוטורית בתחום הטרום-חוזי, כמוגדר בסעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). אין אדם נפטר מאחריותו האישית לעוולה או להפרת חובה סטטוטורית, יהיה זה בשל היותו אורגן או יהיה זה בשל היותו שלוח. קשה לראות טעם להבחין בין ראיית המנהל כאורגן עצמאי במישור הפלילי ובמישור דיני הנזיקין לבין ראייתו, במישור החוזי, כשלוח, הפטור כביכול מאחריות למעשיו...

סיכומם של דברים, כל אימת שמנהל עשה או נמנע מעשיית מעשה שיש בו כדי להטיל אשם או חבות אישית לפיצויים, שרירה וקיימת אחריותו האישית, ומעמדו בתאגיד אינו מקנה לו, כמובן, חסינות כלשהי.'
(שם, 695-694)

וראה לעניין זה גם דבריו של בית-משפט זה ב- ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3), 253, 278-277 (1984). שם אמנם נדונו חובותיו של נושא המשרה כלפי החברה, אולם הדברים נכונים גם באשר לחובותיו כלפי צדדים שלישיים איתם הוא מתקשר בתוקף תפקידו בחברה:

'המנהל הוא "המוח" ו- "מרכז העצבים" לפעילותה של החברה. הוא פועל בשמה כלפי חוץ, ומנהל את ענייניה כלפי פנים... לצרכים מסויימים הוא אורגן של החברה; לצרכים אחרים הוא שלוח שלה; לעיתים ניתן לראות בו עובד... דיני הנזיקין קובעים כללים להתנהגות ראויה, שעל המנהל לנקוט. כך, למשל, מתקיימים בין המנהל לבין החברה 'יחסי רעות' (כמשמעותם בסעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)...), ועל המנהל לנקוט את כל האמצעים, שמנהל סביר היה נוקט בנסיבות העניין (על-פי הוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)...)...

חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו. זהו עיקרון כללי הטמון בשיטתנו, והפעלתו הלכה למעשה מחייבת קונקרטיזאציה...'

לשם השלמת התמונה נציין כי החל מכניסתו של תיקון מס' 3 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005) לא תתבצע הרמת מסך כנגד אורגן בחברה בכובעו כמנהל אלא כלפי בעל מניות. אולם תיקון זה לא חל על ענייננו שכן הוא נכנס לתוקף בשנת 2005 עם חקיקתו של סעיף 6 החדש העוסק בהרמת מסך. סעיף 6 החדש קובע כי ניתן לייחס חוב של החברה לבעל מניות במקרים מסויימים. עם-זאת, התיקון ביקש להתאים את אחריותם האישית של אורגנים בחברה לדין הכללי וביטל את סעיף 54(ב) לחוק החברות, אשר קבע כי ניתן לייחס זכויות וחובות של החברה לאורגנים בה רק בהתקיים התנאים להרמת מסך (שהופיעו בסעיף 6 הישן) או בהתקיים התנאים לייחוס חובות שכאלה בחיקוק מסויים (ראה לעניין זה דברי ההסבר להצעת חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, ה"ח 3132, בעמ' 640)). הגם שעל המקרה הנוכחי חל הדין הישן, ראוי כי ההחלטה תתייחס לרוחו של החוק החדש המבקש ליצור הרמוניה עם הדין הכללי.

לענייננו: המסך לא הורם. חיובו של איתן ביחד ולחוד עם המערערות 1 ו- 2 מתבסס על חובות הזהירות כלפי צדדים שלישיים המוטלות עליו כמנהל החברה המתקשר בשמה עם אותם צדדים. חובות אלה קיימות הן מכוח פקודת הנזיקין וחוק החוזים והפרתן נעשתה באופן שהצדיק יחוס חובותיה של החברה לאיתן גם על-פי הדין הישן. מקובל עלינו כי הטלתה של חבות אישית מכוח דיני הנזיקין על אורגן בחברה בגין פעולות אשר עשה בשם החברה תעשה במקרים חריגים בלבד, בדומה להטלת חבות על בעלי המניות על-ידי הרמת מסך. במקרה הנוכחי, איתן היה למעשה הכוח הפועל היחיד מאחורי התקשרותה של משפחת ויינבלט עם חברת אדמון, תוך שהוא מייחס לשני בעלי המניות שמלבדו ערבות אישית שכלל לא יודעו לגביה (אשר סכומה הכולל היה $150,000). עובדה זו, כשהיא מצטרפת לאי-תשלום הארנונה משך כל שנות ישיבתו במושכר ולאי-תשלום של דמי שכירות כלשהם במשך תקופת המחלוקת הנדונה, עולים יחד כדי אי-קיום חוזה בתום-לב במפגיע ובעליל. התנהגות כגון דא מצדיקה כי חובותיה של החברה ייוחסו גם לגורם שבידו היתה למעשה השליטה הבלעדית על דרך התנהלות החברה.

33. ערעור השוכרים על דחיית התביעה שכנגד בבית-משפט קמא; כפי שצויין לעיל המשיבים הגישו בקשה לצו עיקול זמני ב- ת"א 572/00. לטענת המערערים - בדרך בה פעלו המשיבים הפרו את חובת הזהירות המוטלת על יוזם הליך משפטי כלפי בעל דינו והביאו למתן החלטה שיפוטית מוטעית, וכפועל יוצא מכך גרמו כמעט להתמוטטות החברה. המשיבים, כך על-פי הנטען, טענו לקיומו של חוב ארנונה על המושכר בסך 1.5 מיליון שקל כאשר חוב זה כלל גם את חובה של חברת בז. המערערים גם העלימו מידיעת המשיבים את עצם הדרישה לתשלום חוב ארנונה ובכך גרמו ל- "תפיחתו המלאכותית של החוב".

גם בנושא זה איננו רואים להתערב בהחלטתו של בית-משפט קמא; חזקה על שוכר כי הוא מודע לחובותיו הכרוכים בשכירת הנכס, חובות שמקורם באמור בחוזה. סעיף 7א לחוזה השכירות קבע במפורש כי החובה לשלם ארנונה מוטלת על השוכרים, חתימתו של איתן מופיעה בצמוד לסעיף זה. הגם שעל-פי סעיף 326 לפקודת העיריות (נוסח חדש), התשכ"ד-1964, החובה החוקית לדווח לעיריה על החלפתו של מחזיק הנכס מוטלת על בעל הנכס, הממשיך להיות החייב בארנונה כל עוד לא היה דיווח אודות השינוי בחזקה, קיימת חובה מקבילה לשוכר לקיים חוזה בתום-לב. מקום בו סוכם מפורשות בחוזה כי השוכר הוא שחייב בתשלומי הארנונה, קמה לו חובה כלפי בעל הנכס לדאוג כי לא יצטברו חובות שאינם נפרעים על-שמו של בעל הנכס. אין לקבל את הטענה כי בשל העובדה שלא נשלחו תלושי גביה חודשיים בגין הארנונה אל חברת אדמון, נעלמה מידיעתו של איתן עובדת החובה לשלם תשלומי ארנונה. ברי כי היה מודע לכך שבמשך שנים רבות אינו משלם ארנונה לעיריה וכי כתוצאה מכך מצטבר חוב כנגד בעלי הנכס. לו היו המערערים ממלאים את חובתם כמפורט לעיל - לא היה נושא הארנונה בא לעולם. משכך, אין בידנו לקבלת את טענת המערערים כי נגרם להם נזק עקב הצורך לטפל בהסדרת חובות הארנונה והסרת צווי העיקול שהוטלו על נכסיהם עקב זאת. הכוח למנוע לידתו של נזק זה היה בידי המערערים כל העת.

34. באשר לטענות המערערים כנגד פסיקת הוצאות משפט לטובת בעלי הנכס; המערערים טוענים כי חלק הארי של הזמן שנדרש לניהול ובירור התביעה בבית-משפט קמא הוקדש לטענות בעלי הנכס אשר נדחו לבסוף בפסק-הדין. בנוסף טוענים המערערים כי בית-משפט קמא התעלם מסירובם העיקש של בעלי הנכס לסיים את הסכסוך, אשר הוא הגורם שהביא להתדיינות כה ממושכת 'בגינה לא מגיע להם פרס' (ראה סעיף 51 לכתב הערעור).

לא מצאנו לנכון להתערב בקביעותיו של בית-משפט קמא בעניין זה. בית-משפט קמא נימק את החלטתו, הדגש הושם על כך שהשוכרים הכירו בחובם וידעו על קיומו, אך חרף זאת לא העבירו לידי בעלי המושכר אפילו את גובה דמי השכירות עליהם הסכימו הצדדים בשלב מסויים. ככלל - ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בפסיקת הוצאות, ראה לעניין זה דבריו של בית-משפט זה ב- ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6), 490, 514 (2005):

'...הטלת הוצאות על בעל דין וקביעת שיעורן בתום הדיון בהליך ועם מתן פסק-הדין מסורות לשיקול-דעתו של בית-המשפט הדן בעניין. רק לעיתים נדירות יתקבל ערעור על פסיקת הוצאות - במקרים של טעות משפטית בפסיקת ההוצאות, או אם נתגלה פגם או פסול בשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה...'

איננו סבורים כי זהו המקרה החריג לעניין הלכה זו.

35. באשר לטענת בעלי המושכר בערעור שכנגד כי שגה בית-משפט קמא עת דחה תביעתם בעניין תשלום דמי טיפול למיופה-הכוח מטעמם; גם בנושא זה אין מקום להתערב. לא נעלם מעיננו החשבון הכללי שהוגש על-ידי זולוקוב אל המשיבים ואשר הוצג בפני בית-משפט קמא. כמו-כן לא נעלמו מעיננו מסמכים נוספים שהוגשו מטעם המשיבים בבית-משפט קמא המעידים על פעילותו של זולוקוב כמיופה-כוחם של המשיבים לאורך זמן. עם-זאת, בית-משפט קמא לא הסתפק בכך וסבר כי לא הוכח בפניו נזק בהקשר זה. קביעתו של בית-משפט קמא מבוססת גם על כך ששיקולים של נוחות הם שהובילו על-פי עדותו של זולוקוב "לכהונתו" כמיופה-כוח. שיקולים כאלה אינם יכולים לבסס עילה לפיצוי בנזיקין. יתכן שהטענה כי המערערים ידעו לאורך כל התקופה הנדונה כי המשיבים עושים שימוש בשירותיו של זולוקוב כמיופה-כוחם נכונה, ואני נוטה לסבור כך. אולם, קביעה כי מכוח ידיעה זו היה עליהם לצפות כי זולוקוב יגיש למשיבים חשבונות בגובה אחוזים ניכרים מגובהו של שכר-טרחת עורך-דין המקובל בשוק הינה מרחיקת לכת.

סוף דבר
36. דמי השכירות החודשיים החל מחודש אוקטובר 1997 ועד לפינוי המושכר, תוך הוספת חודשיים של דמי שכירות לאחר פינויו, יועמדו על 9,918 ש"ח לחודש בתוספת מע"מ והצמדה למדד החל מן המדד הידוע בחודש דצמבר 1995 ועד למדד שהיה ידוע בראשון לכל חודש בו אמור היה להתבצע כל תשלום, כפי שקבענו בפיסקה 26 לעיל. הצדדים יערכו את שיערוך דמי השכירות לעניין הוספת ריבית פיגורים בהתאם לקביעותינו בפיסקה 28 לעיל.

אנו מעמידים את סכום הפיצויים שנפסק למשיבים בגין עגמת נפש על 50,000 ש"ח, במקום 100,000 ש"ח כפי שנפסק על-ידי בית-משפט קמא. יתר קביעותיו של בית-משפט קמא נותרות בעינן. המערערים יישאו בהוצאות משפט ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.

המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים.

השופטת ע' ארבל: אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר."

5. בית-המשפט יורה על הרמת מסך ההתאגדות ועל חיוב אישי של בעל מניה לשאת בחוב של החברה, מקום בו השימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה היה כרוך, בין השאר, בחוסר תום-לב
ב- ע"א 2728/04 {צנורות המזרח התיכון בע"מ נ' משה יערי ואח', תק-על 2007(1), 306 (2007)}, נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין:

"1. ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' דר).

בין המערערת לבין המשיבה 2 התקיים קשר עסקי, שהסתיים בהגשת תביעה מצד המשיבה 2 ותביעה שכנגד מצד המערערת. הראשונה טענה שהאחרונה נהגה בדרכים של תחרות בלתי-הוגנת, והאחרונה טענה שהראשונים (החברה ובעלי מניות בה) חבים לה סכום כסף בגין מוצרים שסופקו לה. התביעה שהגישה המשיבה 2 נמחקה מחמת אי-תשלום אגרה, ונותרה על כנה רק תביעתה של המערערת. המשיבים הודו כי המשיבה 2 חבה למערערת את הסכום הנטען, והשאלות שבית-המשפט קמא נדרש להן הן שתיים: האחת נוגעת לטענות בדבר אחריותם האישית של המשיבים 1 ו- 3 לשאת בחובותיה של המשיבה 2 כלפי המערערת; והאחרת נוגעת לטענות בדבר קיומה של עילת קיזוז.

2. בעניין הערבות, אימצה הערכאה המבררת את עדותו של מי שהיה בעת הרלוונטית אחראי על הגביה בשירות המערערת (להלן גם: "נציג המערערת"). לדברי הלה, הוא מסר את כתב הערבות למשיב 1, על-מנת שיחתים את בנו, המשיב 3; המשיב 1 אכן נטל את כתב הערבות ושב כעבור זמן מה כשהמסמך נחזה להיות חתום על-ידי המשיב 3. המשיב 1 חתום בעצמו על המסמך, כעד לחתימה. בית-המשפט קמא ביכר עדות זו של נציג המערערת על פני עדותו של המשיב 1, שהכחיש את התקיימות האירוע. עם-זאת, כך נפסק, לא הוכח שהמשיב 3 חתם על המסמך, ומשכך, יש לראות את דבריו של המשיב 1 לנציג המערערת בעניין זה, כמצג שווא. מצג שווא זה מחייב - כך נקבע - את המשיב 1, אך לא את המשיב 3. המשיב 1 נדרש, איפוא, לשאת בתוצאות הכרוכות באותו מצג. אלא שבית-המשפט הגיע לכלל מסקנה כי תוצאות כאלה לא היו, לאמור: המערערת לא שינתה את מצבה לרעה בעקבות המצג הכוזב בדבר חתימת המשיב 3 על כתב הערבות. נמצא, כי הדרישה לקבלת כתב ערבות החתום על-ידי המשיב 3 כלל לא באה מצד המערערת, אלא מצד חברת ביטוח האשראי. בהקשר זה הוסיף בית-המשפט ופסק:

'יתכן שבעקבות זאת הוארך משך האשראי לחברה, יתכן שעל יסוד קיומו של כתב הערבות ניתן אשראי נוסף, יתכן שלא ננקטו צעדי גביה - כל אלה אפשרויות, אך הן אינן יכולות להיות תחליף לראיות, וכאלה לא הביאה צינורות (המערערת).'

הטענות בעניין הקיזוז אינן מונחות עוד לפנינו, ולכן נציין בקצרה כי המערערת פעלה בחוסר תום-לב כאשר בשלב מסויים היא שינתה ללא התראה מראש את מדיניותה, כך שחלף מכירת מוצרים לקבלנים באמצעות המשיבה 2, היא פנתה ללקוחותיה של המשיבה 2 במישרין; חרף קביעתו זו, בית-המשפט קמא דחה את טענת הקיזוז של המשיבים. החיובים בהם מדובר - כך נפסק - אינם קצובים, ואין מקורם בעסקה אחת. לכן, לפי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, אין הם מותרים בקיזוז.

3. ערעורה של המערערת מתמקד בנקודה עיקרית אחת והיא: דחיית התביעה לחיוב אישי של המשיב 1 בחובותיה של המשיבה 2 כלפי המערערת. המערערת טוענת כי לאור קביעותיו של בית-המשפט קמא עצמו, ראוי היה לקבל את התביעה כנגד המשיב 1 - מי שהיה "הרוח החיה" מאחורי המשיבה 2 ומי שנקבע לגביו כי הוא זייף את חתימתו של המשיב 3 על כתב הערבות - ולייחס לו באופן אישי את חובותיה של המשיבה 2. יצויין, כי בהודעת הערעור כללה המערערת טענות גם ביחס לממצאים שונים שקבע בית-המשפט המחוזי במסגרת דיונו בסוגית הקיזוז, אולם בסיכומיה היא לא חזרה על טענות אלה, ובצדק, שכן לא היתה להן השפעה על התוצאה הסופית.

4. דין הערעור להתקבל. יאמר מיד, כי לא ראינו לנכון להתערב בתשתית העובדתית כפי שנקבעה על-ידי הערכאה המבררת - על יסוד התרשמותה מן הראיות ומן העדויות שבאו בפניה. במיוחד מכוונים הדברים להשגותיו של המשיב 1, בנוגע לממצאים הנוגעים לכתב הערבות. ביסוד בחינתנו עומדת, איפוא, הקביעה כי המשיב 1 נטל את כתב הערבות מידי נציג המערערת ואחר-כך החזירו לידיו כשהוא נחזה להיות חתום על-ידי המשיב 3. המשיב 1 אף הוסיף את שמו שלו כמי שהיה עד לחתימה; דא עקא, שהמסמך לא נחתם על-ידי המשיב 3, ואין משמעות הדבר אלא שהמשיב 1 הציג בפני המערערת תמונה כוזבת, לפיה המשיב 3 ערב להתחייבויותיה של המשיבה 2 כלפיה. בית-המשפט המחוזי קבע ובצדק שהמשיב 1 צריך לשאת בתוצאות הנובעות מהסתמכותה של המשיבה 2 על המצג הכוזב. אולם הסתמכות כזו, כך נקבע, לא היתה קיימת במקרה זה. בית-המשפט סמך קביעתו זו על אמירה של נציג המערערת, לפיה:

'היתה דרישה של חברת ביטוח האשראי שלא יערי משה (המשיב 1) יחתום אלא מאיזה סיבות השמורות עימם ערן יערי (המשיב 3) אז כנראה, למיטב זכרוני הרישום של החברה היה כזה שהוא היה בעל רוב המניות.'

אמירה זו אינה מלמדת - כפי שסבר בית-המשפט קמא - ש- 'היוזמה לקבלת כתה הערבות היתה חיצונית לצינורות', אלא, לכל היותר, שהרצון להחתים את המשיב 3, ולא את המשיב 1, היה רצון של צד שלישי. אמירה זו, לפיכך, אינה מצדיקה לפקפק בהסתמכותה של המערערת על עצם קיומו של כתב ערבות (חתום על-ידי המשיב 1 או על-ידי המשיב 3) בעת שהיא באה לכלכל את צעדיה העסקיים מול המשיבה 2. ואכן, כתב הערבות מורה כי:

'...והואיל והחברה (המשיבה 2) מזמינה ו/או רוכשת אצלכם מזמן לזמן טובין. והואיל והודעתם לנו, כי אתם מסכימים לספק ולמכור טובין לחברה בכפיפות ובתנאי שאנו נחתום על ערבות מתמדת עבור החברה כלפיכם, אנו הח"מ... ערבים בזה כלפיכם עבור החברה בערבות מתמדת לתשלום כל החיובים, ההתחייבויות והחובות של החברה כלפיכם...'

לאמור: ערבותם של קברניטי המשיבה 2 להתחייבויותיה של זו האחרונה, היתה תנאי לקשירת קשרים עסקיים בינה לבין המערערת, וברי, כי אם הערבות היתה חתומה באמת על-ידי המשיב 3, היה זה האחרון חב באופן אישי כלפי המערערת, לפרוע את התחייבויותיה של המשיבה 2 כלפיה. בנסיבות אלה, אין לנו אלא לקבוע כי המהלך שנקט בו המשיב 1 - לפי קביעתה של הערכאה המבררת - פגע במערערת וגרם לה נזק ברור. על-כן, אף בלא צורך להידרש לטענות נוספות שהעלתה המערערת בעניין זה, יש לראות את המשיב 1 כאחראי להתחייבויותיה של המשיבה 2 כלפי המערערת.

לא למותר לציין - ולא נרחיב בעניין זה משלא הועלה על-ידי הצדדים - כי יש שבית-המשפט יורה על הרמת מסך ההתאגדות ועל חיוב אישי של בעל מניה לשאת בחוב של החברה, מקום בו השימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה היה כרוך, בין השאר, בחוסר תום-לב (ראו למשל ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, תק-על 2003(2), 3246 (2003); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה, תק-על 2005(4), 270 (2005); וכן סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999).

הערעור מתקבל, איפוא, במובן זה שאנו קובעים כי המשיב 1 אחראי לפרוע את התחייבויותיה של המשיבה 2 כלפי המערערת, כפי שאלה נקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי. המשיב 1 יישא בהוצאות הערעור ובשכר-טרחת עורך-דין בסכום של 10,000 ש"ח.

השופט א' רובינשטיין: אני מסכים.

השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין."

6. בדיון בסוגיית הרמת מסך, במסגרת יחסי עבודה, איבחן בית-הדין הארצי לעבודה, בין מעמדם של כלל הבאים במגע עם החברה לבין עובדיה
ב- ע"ע 1170/00 {מרים פרידמן נ' יוניוב ירחמיאל ובניו חברה, תק-אר 2002(3), 1679 (2002)}, נפסק מפי כב' השופט שמואל צור:

"1. בבית-הדין האיזורי לעבודה בירושלים התבררה תביעה שהגישה המערערת נגד המשיבים לתשלום הפרשי שכר עבודה בצירוף פיצויי הלכה, פיצויי פיטורים בצירוף פיצויי הלנה דמי הבראה ודמי חופשה שנתית. אין חולק כי המערערת הועסקה על-ידי המשיבה מס' 1 (להלן: "החברה") אך היא טענה שהועסקה גם על-ידי המשיבה מס' 2 ועל-ידי המשיב מס' 3. כמו-כן טענה המערערת כי היא זכאית להיפרע מן המשיבים 5-3, מכוח הרמת מסך ההתאגדות. בית-הדין האיזורי (השופט הראשי יעקב נויגבורן ונציגי הציבור מר ניבל ומר אזמי - תיק מס' 2151/98) קיבל את תביעת המערערת בעיקרה, ופסק לה סכומים שונים עבור פיצויי פיטורים, בצירוף פיצויי הלנת שכר, יתרת שכר עבודה בצירוף פיצויי הלנת שכר; דמי הבראה, פדיון חופשה והוצאות משפט. עם-זאת קבע בית-הדין האיזורי כי המערערת הועסקה על-ידי החברה בלבד ונמנע מלהטיל חיוב על המשיבים 5-3, גם בשל כך שמצא שלא התקיימו נסיבות המצדיקות הרמת המסך.

דא עקא - אין חולק כי החברה חדלה מלפעול, היא נמחקה מרישומי רשם החברות בשל אי-תשלום אגרות ובשל כך נמנע מן המערערת מלממש את הזכויות הכספיות המגיעות לה. בשל כך הוגש הערעור בפנינו אשר נסוב על סכום פיצויי הפיטורים שנפסק למערערת ועל עניין חיובם של המשיבים 5-3 בסכומים שנפסקו לה.

פיצויי פיטורים
2. בית-הדין האיזורי פסק למערערת פיצויי פיטורים עבור תקופת עבודתה בחברה (1.5.98-15.4.91) בסכום של 27,322 ש"ח (סעיף 8(ב) לפסק-הדין). סכום זה נפסק לפי שכרה האחרון של המערערת, כפי שמופיע בתלוש המשכורת שצורף לתצהירה (3,880 ש"ח). טוענת המערערת כי סכום הפיצויים נפסק בחסר שכן בית-הדין התבסס על השכר נטו ולא על השכר ברוטו. טענה זו במקומה. עיון בתלושי השכר שצורפו לתצהירה של המערערת מעלה כי שכרה האחרון ברוטו היה 4,675 ש "ח ולכן שכר זה צריך להיות בסיס לחישוב פיצויי הפיטורים. לפיכך, יש לחשב את סכום פיצויי הפיטורים על בסיס זה ולהעמידו על 32,920 ש"ח, שפי שטענה המערערת בסעיף 6(ג) להודעת הערעור.

יחסי עובד ומעביד עם המשיב מס' 3
3. בבית-הדין האיזורי טענה המערערת כי, בנוסף להיותה עובדת של המשיבה מס' 1, היא ביצעה עבודות גם עבור המשיב מס' 3, ולכן יש לראותו כמעסיקה. בית-הדין האיזורי דחה טענה זו וקבע כי המערערת ידעה, משך כל תקופת העסקתה, כי היא מועסקת על-ידי החברה '...ואין לראות בעובדה כי ביצעה אי-אלו עבודות פרטיות עבור נתבע 3 בהשכרת דירותיו הפרטיות, כמי שהפכה לעובדת הנתבע'.

קביעה זו של בית-הדין האיזורי מבוססת. אכן, המערערת הועסקה על-ידי החברה ואין כל יסוד לראות את המשיב מס' 3 כמעסיק נוסף שלה, אף אם המערערת העניקה מידי פעם שירותים מקצועיים לו או לעסקו (המשיבה מס' 2 שאינה גוף משפטי נפרד). לפיכך דין הערעור בנקודה זו להידחות.

הרמת מסך ההתאגדות
4. השאלה המרכזית העומדת בפנינו היא האם, בנסיבות העניין, קיימת עילה והצדקה להרים את מסך ההתאגדות כלפי המשיבים 5-3 בקשר לסכומים שנפסקו למערערת. אין חולק כי החברה הינה חברה משפחתית והמשיבים 5-3, שהם אב ושני בניו, הם בעלי המניות שלה. עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת מעוגן עמוק בשיטתנו המשפטית (דב"ע נג/3-205 מחמוד וגיה נ' גלידות הבירה, פד"ע כז 345, 350) ועל פיו ערכאה שיפוטית לא תמהר להרים את מסך ההתאגדות. כך אף סבר ונהג בית-הדין האיזורי. נבדוק, איפוא, אם, בענייננו, התקיימו נסיבות המצדיקות הסרת מסך ההתאגדות מעל החברה וחיובם של המשיבים 5-3 בחובותיה.

5. בצד הכלל הבסיסי הנותן תוקף לאישיות המשפטית הנפרדת של חברה, קיימת דוקטרינה המאפשרת הרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה ולעיתים אף לבעלי תפקידים בה. העילה המובהקת להרמת המסך היא קטגוריה של מקרים המצביעים על שימוש לרעה שעושים בעלי העניין בחברה ובאישיותה המשפטית הנפרדת. המושג "שימוש לרעה" כולל מספר מצבים, ועיקרם הם מעשי תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין עם נכסי החברה, מימון לא מספיק לפעולות החברה, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי מניותיה ללא תמורה מספקת ועוד (ד"ר א' חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, 253; דיון לח/52-3 ברגר ואח' נ' קאמיל, פד"ע י 435, 442-441).

6. בצד הגישה המקובלת הרואה בהרמת מסך ההתאגדות מהלך יוצא-דופן וחריג, התפתחו בשנים האחרונות דוקטרינות משפטיות, המרחיבות את מעגל המקרים והעילות להרמת המסך (ד"ר א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהליכי הרמת המסך", עיוני משפט יז(1), 197). אין צורך, במסגרת דיוננו כאן, לעמוד על פרטי המגמות החדשות הללו המתייחסות לחברה כגוף כלכלי וליחסים העסקיים בינה לבין נושיה, ספקיה והמתקשרים עימה. ביטוי לכך ניתן למצוא היום גם בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, אשר בא - כאמור בדברי ההסבר לחוק - לשקף את המצב הקיים ולא ליצור מצב משפטי חדש.

7. מבין מיגוון המתקשרים עם החברה, יש לעובדים בה מעמד מיוחד. העובדים אינם מתקשרים רגילים. הם אינם פועלים כגורמים עסקיים. נהפוך הוא:

העובדים מתייחסים אל החברה כמעסיק. הם רואים אותה כמשענת בטוחה ויציבה לאורך זמן. מעמדו המיוחד של העובד כמתקשר עם החברה יוצר רמת אחריות מיוחדת ומוגברת של החברה כלפיו שמקורה בחובת תום-הלב המוטלת על החברה במסגרת היחסים החוזיים עם העובד. העובד אינו עוד נושה "וולונטארי".

העובד הוא מתקשר מיוחד אשר כלפיו קיימת אחריות מוגברת מצד החברה ובעלי השליטה בה.

8. האם התקיימו בענייננו נסיבות המצדיקות הרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות החברה לבעלי השליטה בה? בית-הדין השיב על כך בשלילה. כדי לענות על שאלה זו, מן הראוי לבחון את מסכת הראיות שהיתה בפני בית-הדין ואת המשמעויות המשפטיות הנובעות ממנה. נעמוד להלן על העדויות בעלות המשמעות לענייננו שבאו בפני בית-הדין האיזורי:

(1) מגרש בהר טוב
החברה רכשה שני מגרשים באיזור התעשיה בהר-טוב. עדות על כך קיימת במסמך הביאורים לדו"ח הכספי של החברה, אשר צורף לתצהירה של המערערת. למעשה אין חולק על כך שהחברה אמנם רכשה שני מגרשים המסומנים במספרים 50 ו- 51. והנה, בנספח א' לתצהירה של המערערת מצוי אישור של מינהל מקרקעי ישראל מיום 10.12.97 לפיו מגרש מס' 50 רשום על-שמם של משיבים 5-4. מסמכים אלה מצביעים, לכאורה, על שימוש בכספי החברה לרכישת נכסים על-ידי בעלי המניות. מסמכים אלה מחייבים למיצער, לתת הסבר מניח את הדעת, אלא שהמשיבים לא עמדו בכך. טענתו של המשיב מס' 4 בפנינו - אשר טען בעצמו למשיבים - כי מדובר בטעות, נותרה כטענה בעלמא ולא נתמכה בראיה כלשהי. במצב דברים זה, קיימת לנו עדות ברורה למצב של הברחת נכסים מן החברה לבעלי מניותיה, מעשה המהווה - במובהק - שימוש לרעה במסך ההתאגדות של החברה.

(2) הטרקטור
התובעת העידה בבית-הדין האיזורי כי טרקטורים של החברה הושכרו לחברות שונות אך התמורה מן ההשכרה לא נכנסה לקופת החברה (עמ' 16-15 לפרוטוקול). תימוכין לטענה זו ניתן למצוא בנספח טו/2 לתצהיר - אישור הפקדת כספים שהתקבלו משוכר טרקטור בחשבון של המשיב מס' 5 (פרטי החשבון של המשיב 5 מופיעים בנספח טו/1). המשיבים לא נתנו כל הסבר לכך. גם עדות זו מצביעה על מהלך של ריקון נכסי החברה - מעשה המהווה שימוש לרעה במסך ההתאגדות.

(3) תשלומים שוטפים של החברה משולמים על-ידי משיבים 5-3
המערערת העידה בבית-הדין האיזורי כי תשלומים של משיבה מס' 1 שולמו על-ידי המשיבים 5-3, ובכלל זה משכורות שלה עצמה. עדות זו נתמכה בדוגמאות (סעיף 3 לתצהיר המערערת ונספחים ט'-י"ד), ולא ניתן לכך הסבר. אפשר אמנם שמדובר בהלוואות בעלים לחברה, אך עניין זה לא הוכח כלל ועיקר על-ידי המשיבים.

(4) ערבוב נכסים ותחרות עם המשיבה מס' 1
הובאו ראיות בפני בית-הדין האיזורי על כך שהמשיבים פעלו באמצעות גופים עסקיים שונים (סעיף 3(ה) לתצהיר המערערת) ואף קיימו פעילות עסקית המתחרה עם החברה (סעיף 2 ד' לתצהיר).

(5) הפסקת פעולת החברה
הוברר לנו כי החברה - היא המעסיקה של המערערת - חדלה מלפעול. יותר מכך, משיבה זו נמחקה מרישומי רשם החברות בשל אי-תשלום האגרות הנדרשות. לו היו המשיבים טורחים לפרק את החברה, היה בידי המערערת לקבל לפחות חלק מן הזכויות המגיעות לה, מן המוסד לביטוח לאומי. בפנינו טענו המשיבים כי אין להם כספים לשלם את האגרות הדרושות כדי "להחיות" את החברה ולהכניסה להליך של פירוק מסודר.

9. מצטיירת בפנינו תמונה של מעסיק שהיא חברה משפחתית המנהלת את עסקיה תוך התעלמות מהיותה גוף משפטי נפרד. רכוש החברה וכספיה עוברים לבעלי עניין, תשלומי החברה משולמים ממקורות חיצוניים לחברה, החברה מתפרקת אט-אט מנכסיה ובעלי העניין מנהלים, במקביל, עסקים המתחרים בה. ומעבר לכל זה - וחמור במיוחד - קיים גילוי מובהק של חוסר תום-לב בכך שהחברה חדלה מלפעול והיא נמחקת מרישומי רשם החברות בשל אי-תשלום אגרה, כל זאת מבלי שנעשה ניסיון - ולו למראית-עין - לדאוג לזכויותיה של המערערת שהיתה העובדת שלה.

יותר מכך, העובדה שהחברה נמחקה ולא פורקה מונעת מן המערערת לקבל מן המוסד לביטוח לאומי חלק מזכויותיה. טענותיהם של המשיבים 5-3 כי אין להם כסף לתשלום אגרות החברה נשמעו לנו מן הפה ולחוץ. אכן, בעניינה של המערערת פעלו המשיבים 5-3 תוך עצימת עיניים ואטימות לב מובהקים.

כל אלה - קל וחומר בהצטברותם יחדיו - מצדיקים להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את המשיבים 5-3 באופן אישי בחובות המשיבה מס' 1 כלפי המערערת.

10. סוף דבר - הערעור מתקבל
(1) סכום פיצויי הפיטורים לו זכאית המערערת יעמוד על 32,920 ש"ח, בצירוף פיצויי הלנה כפי שקבע בית-הדין האיזורי בסעיף 8(ב) לפסק-הדין.

(2) שאר הזכויות הכספיות של המערערת הן כפי שנפסק על-ידי בית-הדין האיזורי.

(3) כל חיוביה של החברה כלפי המערערת יחולו, ביחד ולחוד, גם כלפי המשיבים 5-3 ביחד ולחוד."
7. העסקת עובדים יוצרת קירבה מיוחדת בין המעסיק לעובד, קירבה זו יוצרת אחריות מוגברת וחובת אימון מיוחדת ביחסי המעסיק עם עובדיו וכלפיהם
ב- ע"ע 1201/00 {יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש (עיתונות), תק-אר 2002(4), 106 (2002)}, נפסק מפי כב' השופט שמואל צור:

"1. המערערת, עיתונאית במקצועה, הועסקה על-ידי המשיבה מס' 1 אשר הפיקה והוציאה לאור מקומון בעיר אילת בשם "ערב חדש". בין הצדדים נערך הסכם מיום 11.12.95 ועל פיו החלה המערערת לעבוד ביום 14.1.96. כחלוף חמישה חודשים חדל המקומון מלהופיע והמערערת פוטרה מעבודתה.

2. בבית-הדין האיזורי לעבודה בבאר-שבע הגישה המערערת תביעה נגד המשיבים לפיצוי בשל הפרת חוזה העבודה עימה. לטענתה, חוזה העבודה נערך לתקופה קצובה של חמש וחצי שנים והיא תבעה פיצוי בגובה שכרה הצפוי ליתרת תקופת העבודה בסכום של 860,504 ש"ח נטו. בית-הדין האיזורי קיבל את התביעה בחלקה. בית-הדין קבע שאמנם נערך עם המערערת חוזה לתקופה של חמש וחצי שנים ושהמערערת זכאית לפיצוי על הפרתו על בסיס יתרת השכר עד תום תקופת החוזה. עם-זאת קבע בית-הדין האיזורי כי על המערערת חלה חובת הקטנת הנזק, חובה בה לא עמדה המערערת. לפיכך פסק בית-הדין האיזורי למערערת סכום של 656,947 ש"ח, שהוא 50% מסכום הנזק (ברוטו) אותו הוכיחה המערערת (עמ' 130 לפסק-הדין).

3. תביעתה של המערערת הוגשה גם נגד המשיב מס' 2 (להלן: "עופר"), שהוא בעל השליטה במשיבה מס' 1 המעסיקה, בהיותו בעל מניות במשיבה מס' 4 שהיא בעלת המניות במשיבה מס' 1. התביעה הוגשה גם נגד המשיבות 3 ו- 4, שהן חברות בבעלות עופר, מכוח עיקרון הרמת מסך ההתאגדות.

4. על פסק-הדין של בית-הדין האיזורי הוגשו ערעור וערעור שכנגד. ערעורה של המערערת נסוב על שלושה עניינים: האחד - החלטת בית-הדין האיזורי להפחית את הפיצוי בשיעור 50% בשל אי-הקטנת הנזק; השני - הימנעות בית-הדין האיזורי מלחייב את עופר באופן אישי והשלישי - הימנעות בית-הדין האיזורי מלהרים את מסך ההתאגדות כלפי המשיבות מס' 4-3.

הערעור שכנגד שהגישו המשיבים נסוב על פרשנות הסכם העבודה ועל הקביעה כי המערערת זכאית לפיצוי עבור תקופת עבודה ממושכת (כשנתיים וחצי), למרות שעבדה במקומון מספר חודשים בלבד. כמו-כן נסב הערעור שכנגד על גובה הפיצוי שנפסק. לטענת המערערים שכנגד אין לבסס את הפיצוי על מלוא משכורתה של המערערת אלא על 1/3 ממנה, הוא שיעור ההפרש בין שכרה של המערערת במקומון לעומת שכרה הקודם.

ההסכם
5. משנת 1994 עבדה המערערת במקומון "העיר" באילת. בסוף שנת 1995 הוצע למערערת לעבור לעבוד במקומון "ערב חדש", אותו הוציאה לאור המשיבה מס' 1.

התקיים משא-ומתן בין המערער לבין גב' ארית יקיר, עורכת המקומון ובסופו נערך חוזה עבודה בין המשיבה מס' 1 לבין המערערת. חוזה העבודה הוא מיום 11.12.95 וסעיף 3 שבו קובע לאמור:

'המעסיק (היא המשיבה מס' 1 - ש' צ') מתחייב להעסיק את העיתונאית (היא המערערת - ש' צ') בעיתונו בתנאים כדלקמן: תוקף הסכם זה הינו לתקופה של 5.5 שנים. בהסכמת שני הצדדים ניתן להאריך את תוקף ההסכם לתקופה נוספת שתיקבע בין הצדדים. באם תחליט העיתונאית שלא להמשיך בעבודתה בעיתון במהלך תקופת ההסכם, עליה להודיע על כך למעסיק 30 יום מראש.'

טוענים המשיבים שכנגד כי אין לייחס להוראה זו שבחוזה העבודה משמעות של התחייבות "לפרנס" את המערערת פרק זמן של חמש וחצי שנים וכי יש לפרש את ההסכם, על-פי תכליתו, כהתחייבות להעסיק את המערערת לתקופת פעילותו של העיתון בפועל. לעומתם טוענת המערערת כי יש לפרש את ההסכם על-פי לשונו ועל-פי כוונת הצדדים, היינו - לאפשר למערערת לעבוד בעיתון משך מלוא התקופה הנקובה בהסכם אשר נקבעה בהסכם, בהתחשב במועד הגיעה לגיל פרישה.

6. בית-הדין האיזורי קבע כי חוזה העבודה כולל התחייבות של המשיבה להעסיק את המערערת תקופה של חמש וחצי שנים (עמ' 121 לפסק-הדין). דעתי היא כי צדק בית-הדין האיזורי במסקנתו זו. לדעתי, בהקשר זה אין לייחס משקל לטענתה של המערערת על הקשר שבין תקופת עבודתה לגיל הפרישה שלה. גם אם ביקשה המערערת ליצור לעצמה מקום עבודה עד הגיעה לגיל פרישה, לא ניתן לדלות מן ההסכם כוונה משותפת של שני הצדדים להשגת מטרה זו. עם-זאת מדובר בחוזה שלשונו ברורה ובו נקבעה תקופת זמן מוגדרת להעסקת המערערת. גם אם קיימים חוזים הקובעים תקופות זמן קצרות מזה, הרי משעה שנקבע בחוזה בבירור תקופת זמן מסויימת, יש לתת לכך את מלוא התוקף. אכן, ניתן לתמוה כיצד זה קיימת בחוזה הוראה המאפשרת למערערת לסיים את העסקתה לפני תום התקופה בהודעה מוקדמת של 30 יום בעוד אין הוראה מקבילה שכזו בנוגע למשיבה מס' 1. תהא הסיבה לכך אשר תהא, אין בכך בלבד כדי לגרוע מתוקפה של ההוראה בחוזה העבודה לפיה תקופת העבודה המוסכמת והברורה והיא בת חמש וחצי שנים.

בסיס הפיצוי
7. טוענים המשיבים במסגרת הערעור שכנגד כי הפיצוי שנפסק למערערת מוטעה וכי הבסיס לפסיקת הפיצוי צריך להיות נמוך מזה שנפסק. טענה זו דינה להידחות. בית-הדין האיזורי קבע את בסיס הפיצוי על-פי שכרה המוסכם של המערערת ואין כל יסוד לטענה כי יש להקטין את הבסיס בהתחשב בשכרה במקום עבודתה הקודם.

הקטנת הנזק
8. מוסיפים המשיבים וטוענים כי היה על בית-הדין האיזורי להקטין עוד את הפיצוי שפסק למערערת ולהעמידו על סכום הנמוך מ- 50% משכר עבודתה לכל יתרת תקופת ההעסקה על-פי חוזה העבודה.

אין חולק כי המשיבה מס' 1 הפרה את חוזה העבודה בכך שחדלה להעסיק את המערערת כחלוף חמישה חודשים בלבד מתחילת עבודתה. הפרה זו של הסכם העבודה גרמה למערערת נזק, עליו היא זכאית לפיצוי. מהו הפיצוי הראוי? בית-הדין האיזורי קבע כי המערערת זכאית לפיצוי בגובה יתרת תקופת החוזה אך עם-זאת, קבע כי חלה על המערערת חובה להקטין את הקטנת הנזק.

עיקרון הקטנת הנזק מקורו בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. עיקרון זה חל גם בתחום יחסי העבודה המבוססים - הם עצמם - על מערכת יחסים חוזית:

'על העובד מוטלת החובה להקטין את נזקו, על-ידי נקיטת אמצעים סבירים לחיפוש עבודה אחרת. הכלל שנקבע במשפט הכללי, כפי שהתבטא בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות) מיושם אף במשפט העבודה.'
(ד"מ נ"ב/101-3 אבנשפנגר נ' עוף ירושלים, פד"ע כה 499, 505)

על יסוד עיקרון זה פסק בית-הדין האיזורי למערערת פיצוי בשיעור של 50%, שמשמעותו פיצוי בגובה שכר עבודה לתקופה של כשנתיים וחצי (מחצית מיתרת תקופת העבודה על-פי החוזה). האם פסיקה זו סבירה בנסיבות העניין?

9. על יסוד העדויות שבאו בפניו, קבע בית-הדין האיזורי כי המערערת לא נקטה אמצעים סבירים להקטנת נזקיה (עמ' 127-126). בית-הדין קבע כי המערערת לא פנתה למקומות עבודה חילופים וה- "גישושים" שערכה באמצעות מקורבים לא היה בהם די. בית-הדין האיזורי ציין, בצדק, כי בעניין זה אין די בהעלאת טענה בעלמא לגבי חוסר יכולת למצוא עבודה אחרת. קביעות אלה של בית-הדין האיזורי הן נכונות וראויות. עובד המוצא עצמו מפוטר בניגוד לחוזה העבודה, חייב לנקוט צעדים ממשיים במטרה לחזור למעגל העבודה ואין הוא רשאי לשבת בחיבוק ידיים בציפיה לקבל את מלוא שכרו לתקופת החוזה המוסכמת.

10. בנסיבות העניין הנדון סבור אני כי קביעת בית-הדין שהמערערת זכאית לפיצוי בשיעור 50% מיתרת תקופת העבודה המוסכמת, הינה מעבר למידה.

המערערת עבדה פרק זמן קצר של כחמישה חודשים בלבד. המערערת לא נקטה צעדים סבירים להקטנת ניזקה ומסתבר שהיו לה אפשרויות לחזור ולהשתלב בעבודה במקצועה. בנסיבות אלה סבור אני כי הפיצוי ההולם והראוי הוא של שנת עבודה אחת בלבד. במונחים בהם נקט בית-הדין האיזורי בהתייחס לאחוזי הקטנת הנזק, יש להעמיד את שיעור הפיצוי המגיע למערערת על 20% מסך הנזק אותו הוכיחה (1,313,895 ש"ח - עמ' 130) כלומר - פיצוי בגובה של 262,779 ש"ח ברוטו.

הרמת המסך
11. חלק נכבד בערעורה של המערערת מתייחס לסוגיית הרמת המסך ולא בכדי:

מסתבר שהמשיבה מס' 1 חדלה מלפעול ואין בידה כל אמצעים לפרוע את החוב הפסוק לזכותה של המערערת. הגיעו דברים לידי כך שסמוך לאחר הפסקת עבודתה, עיקלה המערערת ציוד של המשיבה מס' 1, דבר שהביא את המשיבה מס' 3 - אף היא בשליטת עופר - להפקיד ערבות בסך $20,000 אשר אין חולק כי חולטה ושולמה. על כל פנים, לגבי יתרת הכספים המגיעים למערערת מן המשיבה מס' 1 ניצבת היא בפני שוקת שבורה, ומכאן טענתה בדבר הרמת המסך, הן כלפי עופר באופן אישי, הן כלפי המשיבה 4, שהיא בעלת המניות של המשיבה 1 ובשליטת עופר והן כלפי המשיבה מס' 3, אף היא בשליטת עופר.

12. נקודת המוצא בסוגיית הרמת מסך ההתאגדות היא שיש לתת תוקף לקיומה המשפטי העצמאי והנפרד של חברה, שהיא יציר המשפט:

'הכלל הוא כי חברה היא תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא יתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו.'
(דב"ע נ"ג/205-3 מחמוד וגיה נ' גלידות הבירה, פד"ע כז 345, 350)

דברים אלה ברורים וידועים, הם בבחינה אבן פינה בתורת דיני החברות בארץ ובעולם, ונדמה שאין צורך להכביר עליהם מילים.

13. בצידו של כלל יסודי זה, קיימת דוקטרינה המאפשרת להרים את מסך ההתאגדות ולייחס לבעלי מניות ולנושאי תפקידים בחברה את חובות החברה.

העילה הקלאסית להרמת המסך היא מקרה - וליתר דיוק, סוגי מקרים - של שימוש לרעה במסך ההתאגדות לטובת בעלי העניין השולטים בחברה ונהנים מפירותיה.

במקרים שכאלה קיימת הצדקה להרים את מסך ההתאגדות ולייחס את חובות החברה לבעלי מניותיה, בין אם הם בשר ודם ובין אם הם עצמם גוף משפטי:

'יחד-עם-זאת יצר המשפט מנגנון המונע ממי שמקים חברה ופועל שלא בתום-לב, ובכוונה לרמות ולהונות את נושיה, ועובדיה בכלל זה, להתחמק מהתוצאות של מעשיו.'
(דב"ע נ"ג/205-3 הנ"ל, שם)

14. בצד הגישה המקובלת, הרואה בהרמת המסך מהלך יוצא-דופן וחריג, התפתחו בשנים האחרונות דוקטרינות משפטיות המרחיבות את מעגל המקרים והעילות להרמת המסך (ד"ר א' חביב-סגל "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך" עיוני משפט יז(1), 197; ד"ר א' חביב-סגל דיני חברות לאור חוק החברות החדש, כרך א' (הוצאת אל-טן הפקות בע"מ), 245 ואילך).

עקרונות מדיני השליחות (ע"ע 300023/98 אדלר קונשטוק נ' דגן - לא פורסם), מניעות, חובת הגילוי, תום-הלב ושיקול צדק, חברו יחדיו אל העילות המקובלות של שימוש לרעה במסך ההתאגדות, הגמישו אותן ואף הרחיבו את תחולתן (ראה, למשל, דעת המיעוט בפרשת וגיה הנ"ל). גישה זו מוצאת ביטוי כיום אף בחוק החברות, התשנ"ט-1999, אשר בסעיף 6 שבו קיימת סמכות לבית-המשפט להרים את מסך ההתאגדות:

'6. (ב) על-אף הוראת סעיף 4, רשאי בית-המשפט להרים את מסך התאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים בסעיף-קטן (ג).
(ג) בית-המשפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;
(2) בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, בשים-לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון, בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.'

אין חולק כי חוק החברות החדש אינו חל על ענייננו, אלא שנדמה שהוראותיו לא ראו לשנות את הדין הקודם לו או להוסיף עליו אלא לשקפו בלבד (ראה דברי ההסבר להצעת חוק החברות הצ"ח 2432 התשנ"ו, עמ' 2).

15. כללי הרמת מסך ההתאגדות התפתחו על רקע של יחסים עסקיים בין חברה לבין נושיה או המתקשרים עימה. מערכת יחסים זו מושתת על אינטרסים ושיקולים עסקיים. המלווה, הספק, המשקיע או בעל חוזה עם חברה עושה זאת ממניעים עסקיים בהם קיים גם מרכיב של סיכון. כללי הרמת המסך פותחו ל- "שחקנים" אלה ונועדו להגן עליהם בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.

בכלל בעלי דברה של חברה קיימת קטגוריה מיוחדת של מתקשרים ונושים, שהם עובדי החברה. מתקשרים אלה אינם "מתקשרים" רגילים בשוק המסחרי. העובדים מתקשרים עם החברה כדי ליצור לעצמם מקום עבודה, מקור פרנסה. העובדים מבקשים לעצמם משענת בטוחה ויציבה לאורך זמן. מצד אחד הם נותנים שירותים לחברה ומצד שני הם יוצרים לעצמם תשתית של ביטחון כלכלי. העובדים נותנים אמון בחברה, סומכים על יציבותה ועל הביטחון שהיא משרה עליהם ועל משפחותיהם. העובד אינו "נושה וולונטארי" אלא הוא מתקשר ונושה מסוג מיוחד אשר כלפיו מוטלת על החברה אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת (א' פלמן דיני חברות בישראל הלכה למעשה, כרך א', 103). חובה זו מקורה לא רק בהוראות הסכם העבודה - בין אם אישי הוא או קיבוצי - אלא גם, ואולי בעיקר, נגזרת היא מחובת תום-הלב המוגברת הקיימת ביחסי העבודה (ראה אלישבע ברק "עיקרון תום-הלב במשפט העבודה", ספר ברנזון, 499 ואילך וכן מיכל הורוביץ "בחינת מעמדה הנורמטיבי של זכות העובדים לביטחון תעסוקתי", עבודה חברה ומשפט, כרך ח', 127, 143 ואילך).

בבואנו לבחון את שאלת הרמת המסך, שומה עלינו, איפוא, לתת את הדעת לא רק לדין הכללי היפה לתחום העסקי המובהק, אלא גם - ובמיוחד - ליישומו והשלכתו של דין זה על היחסים בין חברה - מעסיקה לבין עובדיה.

16. כפי שצויין, העילה הקלאסית להרמת המסך היא השימוש לרעה במסך ההתאגדות. מושג זה של "שימוש לרעה" מתפצל לעילות משנה מקובלות, לאמור:

'מכאן, שייסודה של חברה למטרות תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי, נחשבים ל- "שימוש לרעה" במסך ההתאגדות המצדיק את הרמת המסך, בכל המקרים האלה ובדומיהם הרימו בתי-המשפט את מסך ההתאגדות, על-מנת לאיין את הרווחים הצפונים ב- "שימוש לרעה, במסך ההתאגדות".'
(ד"ר א' חביב-סגל דיני חברות לאור חוק החברות החדש, 253 והאסמכתאות שם וכן ראה דיון ל"ח/52-3 ברגר ואח' נ' אמיל, פד"ע י 435, 442-441).

יש מקום להדגיש כי לצורך הרמת המסך אין צורך בהצטברות של כל העילות יחדיו, אלא די במקצתן או אף באחת מהן כדי להצדיק את המהלך. בחינת קיומן של העילות היא, ביסודו של דבר, תולדה של תשתית עובדתית הנפרשת בפני בית-הדין אשר ממנה עולה תמונת מצב של שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה למטרות בעלי העניין בחברה, תוך ניצול וקיפוח הנושים ותוך פגיעה בעשיית הצדק (ע"א 543/89 החברה להוצאת אינציקלופדיות נ' בנק לאומי, פ"ד מה(1), 529, 542-539).

ומן הכלל אל הפרט
17. המערערת הועסקה על-ידי המשיבה מס' 1. משיבה זו הינה חברה אשר מניותיה היו בידי שמואל (סמי) ואורלי אידו. בשנת 1995 רכש עופר 50% ממניות החברה וזמן קצר לאחר-מכן רכשה המשיבה מס' 4 את מניותיו של עופר ואת מניותיו של סמי אידו והפכה לבעלת המניות היחידה במשיבה מס' 1. אין חולק כי המשיבה מס' 4 הינה חברה שמניותיה והשליטה בה מצויות בידי עופר, אשר כיהן גם כמנהל המשיבה מס' 1. גם המשיבה מס' 3 הינה חברה הנשלטת בידי עופר, אלא שהיא פעילה בתחום הדלק שאינו נוגע לענייננו.

18. בבית-הדין האיזורי ביקשה המערערת להטיל את החיוב הכספי, מכוח עקרונות הרמת המסך, גם על עופר אישית וגם על המשיבות 4-3, בהיותן חברות באשכול חברות. לטענתה, עופר ניהל את העיתון למטרה בלתי-חוקית של קידום אינטרסים כלכליים באמצעים פליליים, לקבלת טובות הנאה מן הרשות (הכוונה לעיריית אילת). בנוסף טענה המערערת כי קיימת עילה להרמת מסך מכוח עירוב נכסים, "מימון דק" ופגיעה בתקנת הציבור.

19. בית-הדין האיזורי קבע כי לא הוכחה בפניו הטענה כי העיתון הוקם לשם קידום מטרות בלתי-חוקיות או בלתי-כשרות (עמ' 136). בית-הדין ציין כי:

'אמנם ניתן להסיק כי קיימים הליכים משפטיים כלשהם, אולם לא הוכחו בפניי הטענות בדבר עבירות פליליות הנטענות כלפי מי מן הנתבעים.'
(שם)

קביעות בית-הדין האיזורי בנקודה זו מבוססות ואינני רואה כל עילה או הצדקה להתערב בהן.

20. אשר לעילות האחרות, בית-הדין האיזורי קבע כי המערערת לא הוכיחה קיומה של עילת ערוב הנכסים לצורך הרמת מסך ההתאחדות. בית-הדין הסתמך על מסכת הראיות שהיתה בפניו ועל יסודה הוא קבע שאין עילה להרמת המסך. סבור אני שבנקודה זו לא נתן בית-הדין את מלוא המשמעות לעובדות שנפרשו בפניו ובכך הגיע למסקנה מוטעית.

21. ואלה העובדות שנגולו בבית-הדין האיזורי הנוגעות לענייננו:

(1) העיתון היה בקשיים כלכליים מזה זמן רב (עמ' 73 לפרוטוקול), לפחות מאז החלה העורכת גב' יקיר לעבור בעיתון (פברואר 1995). הוצאות וחובות של העיתון שולמו מחברות אחרות של עופר (עמ' 75), למשל - תשלומים לספקים ששילם עופר והחזר הוצאות לגב' יקיר מחברת יהלום שיווק (עמ' 77). עופר דאג להזרים כספים לעיתון והודה שמשכורות העובדים שולמו, לעיתים, מחברות אחרות שבבעלותו, לרבות מן המשיבה 4 (עמ' 26 ו- 77). מעדות גב' יקיר עולה בבירור שמאחורי העיתון קיים "גב" כלכלי שהוא עופר (עמ' 75).

(2) עופר טען (סעיף 21 לתצהירו ובעמ' 26 לפרוטוקול) שכל הזרמת הכספים לעיתון נעשתה בדרך של הלוואות שניתנו לחברה שנרשמו בספריה. עדות זו היתה כללית בלבד ולא הוצגו כל ראיות בכתב על כך. במציאות של מעורבות אינטנסיבית של חברות וגופים אחרים בפעילות העסקית של המשיבה מס' 1 אין די באמירה כללית כי העברת הכספים נעשתה בדרך של "הלוואות" אלא יש צורך להוכיח זאת במסמכים, דבר שלא נעשה.

(3) העיתון העסיק את ד"ר אורי מילשטיין כיועץ ושילם לו סכום של 100,000 ש"ח כ- "דמי יעוץ". מסתבר שחלק מסכום זה, אשר שולם על-ידי העיתון, היה מיועד למימון כתיבת ביוגרפיה של ראש העיר אילת (עמ' 74), מטלה שאינה מתחום פעילותו של העיתון.
(4) נעשה ניסיון לחייב את קופת העיתון בתשלום חשבון בסך 50,000 ש"ח למשרד הפרסום (בהנהלת פוליטיקאי מקומי) עבור שירותים שאינם קשורים לעיתון (עמ' 87 ו- 90). ניסיון זה, ככל הנראה, לא צלח.

(5) העיתון עשה שימוש במחשבים לא לו שסופקו לו, בין השאר, על-ידי עופר (עמ' 78).

(6) ההסכם עם המערערת נחתם בתקופתו של עופר כמנהל וכבעל מניות והיה בידיעתו האישית (עמ' 75).

(7) במחצית 1996 חדל העיתון לצאת לאור. פעילות החברה הופסקה בפתאומיות (עמ' 91), על-פי החלטת עופר, בשל כשלון עסקי.

(8) המשיבה מס' 3, בבעלות ובשליטת שריה, נתנה למערערת ערבות בסך $20,000 בתמורה לשחרור עיקול שהוטל על ציוד של העיתון (עמ' 48).

22. בניגוד לדעת בית-הדין האיזורי, סבור אני כי הצטברותם של כל המרכיבים העובדתיים שפורטו לעיל יחדיו, מקימים עילה להרמת מסך ההתאגדות. התשתית העובדתית מצביעה על מציאות של יזם המשקיע כספים ברכישת גוף כלכלי (המשיבה מס' 1) לצורך הפקת עיתון מקומי. היזם משקיע כספים ברכישת הגוף הכלכלי אך לא בהוצאות השוטפות להפעלתו. זהו מקרה מובהק של "מימון דק" שאינו מספיק לצורך תפקודה השוטף של החברה.

בשל כך, מראשית דרכו נקלע העיתון למציאות של היעדר משאבים כספיים ואלה ממומנים על-ידי גופים כלכליים אחרים של היזם: משכורות, תשלומים לספקים, פירעון חובות והעמדת ציוד לשימוש העיתון הם רק דוגמאות לכך. טענתו של עופר כי כל אלה מעוגנים בהלוואות מסודרות לא הוכחה ולו בראשית ראיה. מעבר לכך, העיתון משלם או נדרש לשלם עבור הוצאות שאינן קשורות אליו.
ובנוסף, חברה בבעלות היזם מעמידה ערבות לעיתון בשל הטלת עיקול על הציוד שלו. כל אלה משקפים מציאות של גוף כלכלי אחד הפועל באופן מלאכותי באמצעות מספר זרועות משפטיות. כל אלה מובילים לפיתחה של המשיבה מס' 4 שהיא בעל המניות בחברה ולפיתחו של עופר, בעל המניות והשולט במשיבה מס' 4, שהוא - בפועל - הבעלים, היזם, השולט והגב הכלכלי של כל המיזם.

23. וקיים היבט נוסף, עליו עמדנו בחלק הכללי (סעיף 14 לעיל). עניין לנו ביזם כלכלי המפעיל עסק ומעסיק עובדים. לא ניתן להתייחס להעסקת עובדים כאל רכישת ציוד או התקשרות עם ספק או קבלן חיצוני. העסקת עובדים יוצרת קירבה מיוחדת בין המעסיק לעובד. קירבה זו מקורה ביחסים החוזיים ובדרישת תום-הלב הנובעת מהם. קירבה זו מקורה גם - ואולי בעיקר - ביחסי התלות הכלכלית של העובד במעסיק. קירבה זו יוצרת אחריות מוגברת וחובת אימון מיוחדת ביחסי המעסיק עם עובדיו וכלפיהם. אחריות המעסיק אמורה לבוא לידי ביטוי בניהול ענייני העסק לא רק מנקודת המבט של האינטרסים שלו עצמו אלא גם תוך ראיית עניינם של העובדים התלויים בו. הקלות שבעלי עסקים מקימים מיזם עסקי ולימים סוגרים את עסקיהם תוך שהם מעמידים את עובדיהם - לעיתים במפתיע - אל מול שוקת שבורה, היא בלתי-נסבלת ובלתי-ראויה. אחריות זו לא מן הראוי שתיעצר למרגלות מסך ההתאגדות ובנסיבות המתאימות יצא בית-הדין להגנת העובדים, ירים את מסך ההתאגדות ויחשוף את הגורם הכלכלי האמיתי המסתתר מאחורי המסך. אכן, סבור אני שבכל הנוגע לזכויות של עובדים, עקרונות תום-הלב ותקנת הציבור מחייבים להגמיש את הדרכים להגיע אל המעסיק האמיתי, אל בעל השליטה, אל אותו גורם - כמו בענייננו - שבמהלך העסקים מפעיל למעשה את החברה, תוך שימוש לא מתאים ולא מסודר בחברת-האם או בגופים כלכליים אחרים שלו.

24. מנימוקים אלה סבור אני כי קיימת הצדקה להרמת המסך כלפי המשיבה מס' 4, בעלת המניות של המשיבה מס' 1 וכלפי עופר, בעל המניות במשיבה מס' 4, והשולט באשכול של חברות שהמשיבה 1 היא חלק ממנו. יש לציין כי הרמת המסך כלפי עופר נעשית מכוח היותו בעל מניות במשיבה מס' 4 ולא מכוח היותו מנהל המשיבה מס' 1, שהרי בענייננו אין תחולה לחוק החברות החדש המאפשר לייחס חובות של חברה לאורגן שלה (סעיף 54 לחוק) ואין תחולה לסעיף 373 לפקודת החברות החל בהליכי פירוק בלבד, וכרוך בנקיטת הליך מיוחד. לא ראיתי מקום להרים את מסך ההתאגדות כלפי המשיבה מס' 3, אף שגם היא בשליטת עופר, שהרי עסקיה הם בתחומים אחרים ופרט לערבות, לא היתה לה מעורבות בפעילותה השוטפת של המשיבה מס' 1.

25. סוף דבר
(1) הערעור שכנגד מתקבל בחלקו והפיצוי הכספי המגיע למערערת בעקבות הפסקת עבודתה יעמוד על סכום של 262,779 ש"ח ברוטו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.
(2) הערעור העיקרי מתקבל בחלקו באופן שהסכום שנפסק למערערת כאמור, יחול על המשיבים 1, 2 ו- 4, ביחד ולחוד."

8. השאלה המשפטית המרכזית שבפנינו עניינה מתי, ובאילו תנאים, מצדיק מימון דק את הדחיית חובם של בעלי מניות בחברה התובעים את החברה כנושים
ב- ע"א 4263/04 {קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, תק-על 2009(1), 1372, 1373 (2009)} נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"א. שני ערעורים על החלטות בית-המשפט המחוזי בנצרת (סגנית הנשיא ד"ר אפל דנון) מיום 16.3.04 בתיק פשיטת רגל 168/00. ביום 17.9.03 החליט המשיב, מפרק חברת אפרוחי הצפון בע"מ (להלן: "החברה"), בתביעות חוב שהגישו המערערים - בעלי מניות בחברה. על החלטות אלו הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי (בש"א 1083/04 מדגרית רמת יוחנן נ' עו"ד טומי מנור; בש"א 2135/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, תק-מח 2004(1), 6839 (2004)). כלפי פסיקתו של בית-המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שבפנינו (ע"א 4347/04 מדגרית רמת יוחנן; ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, תק-על 2009(1), 1372 (2009)). שני הערעורים נשמעו כאחד, וכיון שמדובר בתשתית עובדתית שהיא ברובה זהה, ובשאלה משפטית אחת, ניתן פסק-דין זה במאוחד בשני התיקים. השאלה המשפטית המרכזית שבפנינו עניינה מתי, ובאילו תנאים, מצדיק מימון דק את הדחיית חובם של בעלי מניות בחברה התובעים את החברה כנושים. אומר כבר כאן, כי על המקרה חל סעיף 6(ה) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 בנוסח שקדם לתיקון תשס"ה, במסגרתו הוגדרו מחדש - והוחמרו, כפי שיפורט להלן: "התנאים להרמת מסך ולהדחיית חוב". אוסיף, כי הפרשנות המתחייבת ראוי שתידרש גם לתיקון תשס"ה.
החברה ופירוקה
ב. החברה הוקמה ביום 22.3.98 על-ידי התארגנות רבייה העמק אגודה שיתופית בע"מ (66%, להלן: "העמק"), ועל-ידי מדגריית רמת יוחנן (33%, להלן: "רמת יוחנן"). העמק היא אגודה שיתופית ובה שישה חברים - שלושה קיבוצים: משמר העמק, שריד וחפציבה, ושלושה מושבים: כפר יחזקאל, מולדת וכפר יהושע. החברה רכשה ביצים ושירותי הדגרה, בין היתר מהמשקים חברי העמק ורמת יוחנן, ושיווקה את תוצרתם - אפרוחים למגדלי פטמים. הון המניות המונפק של החברה עמד על 190 ש"ח בלבד, והיא מימנה את פעולותיה באמצעות פער בין תקופת האשראי שקיבלה מהעמק ורמת יוחנן (120 יום), לבין האשראי שנתנה ללקוחותיה (90 יום). בשנת הפעילות הראשונה (1998) הרוויחה החברה 1,500,000 ש"ח, מתוכם חולק כדיבידנד סך 600,000 ש"ח, והיתרה נזקפה לזכות בעלי המניות כהלוואת בעלים. לאחר שנה זו חלה הידרדרות קשה בפעילות החברה, ובתוך זמן קצר קרסה והפכה חדלת פירעון (יום הפירוק היה 13.8.00).

ג. המשיב, בהחלטותיו מיום 17.9.03, הצביע על ארבע סיבות עיקריות לקריסת החברה: ראשית, התבססות החברה על זן עופות הידוע בשם "ענק", שנחשב בראשית דרכו כמוצלח במיוחד, אך לאחר מספר דורות של עופות התגלו בו כשלים גנטיים חמורים שהביאו לקריסתו המסחרית. בין המערערים וחברת ענק (להלן: "ענק"), מפתחת הזן, היו הסכמים שקדמו להקמת החברה. לאחר הקמת החברה, בשנת 1998, נחתם הסכם משולש בין ענק, החברה ומשמר העמק (להלן: "ההסכם המשולש" או "ההסכם"). במסגרת הסכם זה, שעליו יורחב הדיבור בהמשך, נוצרה זיקה משמעותית, עד כדי זהות תפעולית, בין החברה לזן העופות. במסגרת ההסכם התחייב משמר העמק להסב את המדגרה שברשותו לטובת עופות מסוג ענק, ובכך איפשר לשאר המשקים של בעלי המניות להגדיל את היקף ייצורם של הביצים מן הזנים האחרים. עם קריסתו של הזן קרסה גם ענק, וגם לכך השפעה על תביעות החוב שלפנינו. שנית, כנטען, העדיפה הנהלת החברה את טובת בעלי העניין בה על פני טובת החברה. בין היתר, המחיר ששילמה החברה בעבור הביצים ושירותי ההדגרה נקבע מראש, וללא זיקה למחירי השוק של האפרוחים ששיווקה החברה בפועל. שלישית, עקב האיכות הירודה של תוצרתה נאלצה החברה להסתמך על השוק הפלסטינאי, שם הלך מוסר התשלומים והידרדר, עד שנוצרו חובות שלא ניתן לגבותם. רביעית, נטען לניהול כושל של החברה. המשיב ציין כי מנכ"ל החברה שימש גם כמנהל העמק וכדירקטור בחברת ענק; וכי יו"ר החברה היה נציג רמת יוחנן.

ד. עם תחילת קריסתה של החברה, בשנת 1999, הוסר בפועל המסך בין חברי העמק לבין החברה, והחלה התחשבנות ישירה בין היישובים חברי העמק לבין החברה. במקביל פרעה החברה את רוב חובה להעמק, תוך הגדלת החוב למשקי הספקים, בכללם המשקים החברים בהעמק. ממצאים אלה נקבעו כאמור על-ידי המפרק בהחלטותיו מיום 17.9.03, והם חזרו ואושרו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (עמ' 17).

תביעת רמת יוחנן
ה. ביום 20.1.01 הגישה רמת יוחנן תביעת חוב בסך 2,648,083 ש"ח, בגין ייצור ביצים והדגרתן בעבור החברה, ואספקת שירותים נלוים בקשר לכך. בהחלטתו קבע המפרק כי 'בספרי החברה רשומה יתרת זכות לתובע בסך 2,313,032.56 ש"ח וזהו סכום התביעה שאני מאשר" (עמ' 5). בית-המשפט המחוזי אישר את קביעת המפרק והוסיף "על המפרק לבדוק שנית בספרי החברה ולראות מניין הפער שבין הסכום הנדרש 2,684,083 ש"ח לבין הסכום שאושר' (עמ' 21). כן החליט המפרק על הדחיית תשלום החוב לרמת יוחנן עד לאחר שהחברה תפרע את כל חובותיה לנושים. רמת יוחנן אינה מערערת על גובה החוב שאושר, אלא על הדחייתו בלבד.

תביעת משמר העמק
ו. תביעת החוב של משמר העמק הסתכמה בקרוב לשניים וחצי מיליון שקלים, לפי הפירוט הבא: (1) חוב בגין ביצים שסופקו לחברה - 1,364,520 ש"ח; (2) השקעה במדגרה על-פי ההסכם המשולש - 200,000 ש"ח; (3) פיצוי בעבור ריקון המדגרה לפי ההסכם עם ענק - 40,000 ש"ח; (4) ערבות לחוב ענק בהתאם להסכם - 484,061 ש"ח; (5) סחורה שסופקה מהתארגנות העמק - 384,814 ש"ח. המפרק אישר רק את התביעה לפי סעיף 1 - קרי החוב בגין הביצים שסופקו - ומתוכה סך 1,138,423 ש"ח בלבד - כנטען, בהתאם לחוב המופיע בספרי החברה, והורה על הדחייתו. בערעורו בבית-המשפט קמא חלק משמר העמק הן על דחיית תביעות החוב בסעיפים 4-2 הנזכרים (לא הוגש ערעור בגין דחיית התביעה בסעיף 5), והן על הדחיית התביעה שאושרה. נדון איפוא בסוגיית הדחיית החוב, המשותפת לשני הערעורים, ונשוב אחר-כך לבחינת טענותיו של משמר העמק בדבר גובה החוב שאושר.

הדחיית חוב
ז. כאמור, הורה המפרק - המשיב - על הדחיית חובם של המערערים. שני טעמים הובאו להצדקת ההדחיה: (א) מימון דק: כזכור ההון העצמי של החברה עמד על 190 ש"ח בלבד. מימון החברה נעשה באמצעות שני סוגים של הלוואות בעלים: הלוואה בסך 900,000 ש"ח (סעיף 16 להחלטה בעניין רמת יוחנן), ואשראי ספקים שאף הוא בא בגדרי הלוואת בעלים (סעיף 31). בהעדר הון עצמי מספק שישמש לנושים "כרית ביטחון", קבע המשיב כי המדובר במימון דק. (ב) התנהלות פסולה: המשיב הצביע על שורה של פגמים בהתנהלות המערערים והחברה, ובעיקר "עירוב בין העסקים והאינטרסים של החברה לבין אלה של בעלי המניות", העדפת האינטרסים של בעלי המניות על פני האינטרסים של החברה, וניגוד עניינים של נושאי משרה בחברה. בית-המשפט המחוזי אימץ את קביעות המשיב במלואן, ואישר את הדחיית החוב, תוך שהוא מתייחס לאשראי הספקים כאל הלוואת בעלים.

טענות המערערים נגד ההדחיה
ח. ביחס לעילת המימון הדק טענו המערערים, במישור העובדתי, כי החברה כלל לא מומנה במימון דק: הון המניות אכן עמד על 190 ש"ח, אך מנגד מימנו בעלי המניות את החברה בצורה מספקת הן באמצעות הלוואות בעלים והן באמצעות אשראי ספקים. נטען כי בניגוד לאמור בהחלטת המפרק עמדו הלוואות הבעלים, נכון ליום הפירוק, על 1,500,000 ש"ח (כפי שאכן מופיע בדו"ח שהגיש המפרק), וכן כי הבעלים מימנו את החברה באמצעות אשראי ספקים של למעלה משלושה מיליון ש"ח. נטען כי יש להתייחס גם לאשראי ספקים הניתן מאת בעלי המניות כחלק מהון החברה בכל הנוגע להחצנת הסיכונים, ומסיבה זו יש לדחות את טענת המימון הדק. עוד נטען, כי לאחר שנקלעה החברה לקשיים הוחלט להפחית למפרע את מחיר הביצים שחייבת החברה לשלם למערערים, ובכך בעצם העבירו המערערים לחברה הון בעלים בסך 1,500,000 ש"ח. נטען כי בהתחשב בהיקף הפעילות של החברה, שילובם של מקורות מימון אלה מביא למסקנה כי אין המדובר במימון דק. עוד נטען כי לא נערך דיון בטענות עובדתיות אלה, ובית-המשפט הסתמך בלעדית על החלטת המשיב, מבלי שהוגש בעניין תצהיר והמשיב לא נחקר. לא למותר לציין כי ביום פירוקה עמדו חובות החברה על פחות מעשרה מיליון ש"ח. סוף דבר, הטענה היא כי לא היה למערערים יומם בבית-המשפט, ולראיותיהם לא יוחס משקל.

ט. במישור המשפטי נטען, כי יש להבחין בין תביעות חוב של המערערים כבעלי מניות (בעיקר ביחס להשבתן של הלוואות הבעלים), לבין תביעתם במעמדם כספקי החברה. נטען כי גם אם ראוי לדחות או להדחות את השבת הלוואת הבעלים (העמק תבעה את השבת הלוואת הבעלים; רמת יוחנן מחלה, כנטען, על סכום זה), הנה בכל הנוגע לאשראי כספקים מעמדם של המערערים זהה למעמדם של שאר נושי החברה, שסיפקו לה תוצרת שבעבורה טרם קיבלו תשלום. עוד נטען, כי קביעת המפרק "נובעת מבלבול מושגים בין הלוואת בעלים או אחר, לבין החוב שנוצר בכובע השני, הוא הכובע של הספק" (סעיף 6 לסיכומי רמת יוחנן).

י. ביחס לאופן ניהולה של החברה נטען, כי המשיב לא ביסס את קביעותיו העובדתיות, וכי קריסת החברה נבעה מההחלטה העסקית להשקיע בזן ענק כנזכר, שרק לאחר מעשה, כעבור מספר דורות של עופות, התברר שהוא לוקה בפגמים גנטיים. עוד נטען, כי המשיב טעה בקביעתו העובדתית שמדגריית רמת יוחנן וקיבוץ רמת יוחנן חד הם, ומסיבה זו מצא פגם בכך שחבר הקיבוץ שימש יו"ר החברה. בפועל, כך נטען, המדובר בתאגיד נפרד. ביחס לקביעת מחירי הביצים שתשלם החברה למערערים נטען כי המחיר היה נמוך מן המקובל בשוק, ובכל מקרה הופחת למפרע בהסכמת בעלי המניות, וכי אין להיאחז בטיעון הכללי של ניהול כושל, שכן כך ניתן לומר ביחס לכל חברה שקרסה בסופו-של-יום. ולבסוף, נטען כי לא הוכחה התנהגות חסרת תום-לב של בעלי המניות, תוך העדפת טובתם על פני טובת החברה.

טענות המשיב
י"א. עמדת המשיב היא, כי הלוואת בעלים אינה נחשבת חלק מהון החברה ולפיכך מדובר במימון דק. העובדה שהבעלים בחרו לוותר על ההלוואה אינה מעלה או מורידה. ועוד, המשיב התייחס לכך שלקראת קריסתה צמצמה החברה את חובה להעמק על חשבון הגדלת חובה למשקים השונים, לרבות המערערים. נטען כי המדובר בהעדפת נושים, שמטרתה הרחקת החוב מבעלת המניות - התאגדות העמק, אל עבר הספקים - המערערים, בניסיון לשפר את מעמדם בחלוקת נכסי החברה. המשיב ציין כי מתוך חובות של 24 מיליון ש"ח שנצברו בשנתיים (ופחות) של קיום החברה אישר 11.5 מיליון ש"ח, מתוכם 5 מיליון ש"ח של המערערים. לעת הדיון היתה קופת הפירוק בהיקף 2.5 מיליון ש"ח, ועשויה היתה שתגיע לשלושה מיליון ש"ח. נושים אחרים קיבלו כ- 50%, והמערערים לא קיבלו דבר, נוכח ההדחיה. לשיטת המשיב אין צורך להציג בהדחיה מרכיב של חוסר תום-לב, אך מכל מקום ההתנהלות לא היתה לטובת החברה אלא לטובת בעלי המניות.

הכרעה
י"ב. אודה, לדידי ההכרעה בתיק אינה פשוטה, וסברתי תחילה להציע לחברותי להשיב את התיק לבית-המשפט המחוזי לבחינת מחלוקות עובדתיות מסויימות בין הצדדים. כפי שיובהר להלן סבורני, כי לפי המשטר המשפטי בשנת 2003 מימון דק כשלעצמו לא איפשר ככלל הדחיית חוב, אלא שעה שנוסף לו יסוד לא חיובי נוסף. אטעים כי זו אמירה משפטית, הדין המצוי כפי שהבינותיו. לא אכחד, כי בגדרי הרצוי יכולתי להרחיק מזה לכיוון הנושים הרצוניים של החברה, אך אין לו לשופט אלא החוק. לפי הבנתי כאמור, על-מנת לקיים את החלטת המשיב יש צורך להסתמך גם על קביעותיו בדבר התנהלות פסולה של המערערים בכובעם כבעלי מניות.

י"ג. אכן, החלטת המפרק מייחסת למערערים שורה של מעשים היכולים להצדיק הרמת מסך או הדחיית חוב (העדפת אינטרסים של בעלי המניות (פיסקה 20); ניהול כושל תוך ניגוד עניינים (פיסקה 22)). עיון בפרוטוקול הדיון מיום 10.3.04 ובהחלטת בית-המשפט נשוא הערעורים, מעלה כי במישור העובדתי הסתמך בית-המשפט בראש וראשונה על החלטת המשיב, בקבעו כי 'בין הצדדים אין מחלוקת משמעותית לגבי העובדות. חילוקי הדעות הם בנושא המשפטי' (עמ' 12). אך היו סימני שאלה מסויימים באשר לנתונים שהוברר כבר בשלב הדיון כי אינם מדוייקים (כגון הסכומים שהעמידו בעלי המניות כהלוואת בעלים), ובאשר לנתונים נוספים (כגון הזרמת הון בעלים באמצעות הפחתה למפרע של מחירי הביצים).

י"ד. בנסיבות אלה, סברתי בראשונה כנאמר, כי יש להשיב את התיק לבית-המשפט קמא, כדי שידון בגרסת המערערים ויבדוק האם אכן נפלו בהתנהלות החברה ובעלי המניות פגמים המצדיקים, יחד עם המימון הדק, את הדחיית החוב. במסגרת זו סברתי, כי יש לדון גם בטענה בדבר ההפחתה למפרע של מחירי הביצים, שנטען שיש בה משום הזרמת הון, והאם בהתחשב בה עדיין מדובר במימון דק. כן היה מתבקש בירור נוסף ביחס לשתיים מתביעות החוב שהגיש משמר העמק, שדומה שלא נדונו כדבעי. ברם, משסברו חברותי שהתנאים להדחיית חוב פחותים מאלה שאני נקטתי בהם, בטל הטעם העיקרי להשבת התיק לערכאה הדיונית. מסיבה זו - יחד עם חלוף הזמן והחשש שמא משהודחה החוב מדובר בכספים שלא ישולמו בפועל - אציע לחברותי להכריע בסוגיית תביעות החוב המסופקות כאן.

הדחיית חוב ומימון דק - רקע
ט"ו. הדחיית חוב (equitable subordination), היא השעיית "זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים" (סעיף 6(ג) לחוק החברות). ראשיתה בשני פסקי דין של בית-המשפט העליון של ארה"ב משנות השלושים (Pepper v. Litton, 308 U.S. 295 (1939); Taylor v. Standard Gas & Elec. Co., 306 U.S. 307 (1939)), בהם הודחתה תביעת חוב של בעל מניות כנושה, בשל התנהגות פסולה או בלתי-הוגנת (inequitable conduct). בשנת 1977 ניתן פסק-הדין בעניין Mobile Steel Co.(In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692 (5th Cir. 1977)), בו נקבעו קוים מנחים להפעלת הדוקטרינה, והוזכרו שלוש קבוצות של התנהגויות פסולות (inequitable conduct) כדוגמאות המצדיקות הדחיה: מימון דק (undercapitalization); מרמה, ניהול כושל (mismanagement) והפרת חובת נאמנות; שימוש בחברה ריקה מתוכן כידו הארוכה של בעליה (alter ego). רק בשנת 1978 קיבלה דוקטרינת הדחיית החוב ביטוי בחקיקה (11 U.S.C � 510(c)), אך גם אז נוסחה באופן אמורפי, מתוך הנחה שפסיקת בתי-המשפט תיצוק בה תוכן (כך בהערות ההסבר לחוק).

ט"ז. כפי שצויין לעיל, מימון דק (undercapitalization) - ואגב, יתכן שהמונח העברי הנכון הוא תת-מימון או מימון חסר - הוזכר בפסק-הדין בעניין Mobile Steel Co. כדוגמא להתנהגות המצדיקה הדחיית חוב. ברם, דומה כי מאז נוקט הקו הדומיננטי בפסיקה בארה"ב בגישה שאין די במימון דק לבדו כדי להצדיק הדחיה:

"The general rule is still that undercapitalization alone is insufficient for equitable subordination."
(In re Lifschultz Fast Freight, 132 F.3d 339 (7th Cir. 1997) )
גם בית-המשפט הפדרלי של ה- 5th Circuit חזר בו מהדוגמא שהובאה בפסק-הדין בעניין Mobile Steel Co. וקבע: "While undercapitalization alone is an insufficient reason to use equitable subordination, evidence of other inequitable conduct may justify subordination" (In re Fabricators, 926 F.2d 1458 (5th Cir. 1991)); "undercapitalization alone generally is insufficient to justify equitable subordination" (In re Herby's Foods Inc., 2 F.3d 128 (5th Cir. 1993)). גם בתי-משפט אחרים קבעו כי אין די במימון דק כדי להצדיק הדחיית חוב:

"In our view, mere undercapitalization, standing alone, is not enough to justify the subordination of the legitimate claims… We acknowledge that a claim may be subordinated even in the absence of fraud or mismanagement… Nevertheless, a Bankruptcy Court is a court of equity, and subordination requires some showing of suspicious, inequitable conduct beyond mere initial undercapitalization of the enterprise." (In re Branding Iron Steak House, 536 F.2d 299 (9th Cir. 1976)

לסיכום הדברים ראו גם 4 Collier on Bankruptcy 510.05 (15th ed. rev. 2004) ; ובהערות לחוק 11 U.S.C. � 510 , פיסקה 19; כן ראו Matthew Nozemack, Making Sense Out of Bankruptcy Courts' Recharacterization of Claims: Why Not Use � 510(c) Equitable Subordination?, 56 Wash & Lee L. Rev. 689 (1999).

י"ז. ניתן לומר איפוא, כי הגישה השלטת בארצות הברית היא שמימון דק, כשלעצמו, אינו עילה להדחיית חוב. בטעם הדבר הועלו מספר הסברים, בין היתר שהנושים המודעים למינוף גבוה - או למימון דק, משקללים מידע זה בבואם להתקשר עם החברה, וחופשיים ליטול סיכון תוך ידיעת העובדות בצירוף לבטחונות או לתשואה גבוהה; ואם לא יצליח חפצם ויאבדו את כספם, אין להם להלין אלא על עצמם בלבד:

"So what is wrong with undercapitalization in itself? The trustee argues that 'insufficient capital leads to financing the operation with secured debt, and that exposes unsecured commercial creditors to a greater risk of loss.' Quite so. But again, where is the wrong? Creditors extend credit voluntarily to a debtor. The debtor owes no duties to the creditor beyond those it promises in its contract (and beyond whatever common and statutory law may apply)… A lender will not offer a loan to a borrower unless the rate of return justifies the risk of default or underpayment… The higher that risk, the more interest (or collateral) the lender will demand. If a firm is poorly capitalized, and thus less likely to repay than a better capitalized firm in the same line of business, the lender may require more security or more interest. But that a highly leveraged company exposes its creditors to serious risks is no new fact of commerce. Creditors are free to lend elsewhere. If they choose to lend to a company that then loses their investment, they cannot go to bankruptcy court and cry misconduct."
(In re Lifscultz Fast Freight)
ובלשון בית-המשפט הפדרלי של ה- 10th Circuit: P

"As the Seventh Circuit concluded while analyzing the hazards of insider loans to undercapitalized debtors, 'while undercapitalization may indicate inequitable conduct, undercapitalization is not in itself inequitable conduct.'… The Lifschultz court reasoned that low capital resources increases the risk of loss for a lender or investor, but in a transparent market with good information flows, prices (and interest rates) will fluctuate accordingly, putting the lender or investor on notice about his risk."
(In re Hedged - Investments Associates Inc., 380 F.3d 1292 (10th Cir. 2004)

הוצע גם שיקול פרקטי, שמשקלו אולי אינו פחות משל קודמו, ועניינו עידוד בעלי מניות להזרים הון לחברה כדי להצילה: "To hold otherwise would 'discourage those most interested in a corporation from attempting to salvage it through an infusion of capital'. Mobile Steel, 563 F.2d at 701." (In re Lifscultz Fast Freight). עד כאן מן הפסיקה האמריקאית, ערש לידתה של דוקטרינת ההדחיה. נשוב ונפנה למשפט הישראלי, ובפרט לפרשת קריספי (ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5), 116 (2003)), בה נדונה לראשונה דוקטרינת הדחיית החוב במשפט הישראלי, ובה תומכים שני הצדדים את טיעוניהם המשפטיים.

הדחיית חוב ומימון דק - פרשת קריספי
י"ח. גם במשפטנו שורשיה של דוקטרינת ההדחיה בפסיקה (בפרשת קריספי), ורק לאחר מכן הועלתה עלי חוק (בסעיף 6(ה) לחוק החברות משנת תשנ"ט). בפרשת קריספי קבע בית-משפט זה, בהסכמת כל שופטי ההרכב (השופטים דורנר, ריבלין ונאור), 'כי בית-המשפט היה מוסמך, גם עובר לחקיקת חוק החברות, להורות על הדחיית חוב' (עמ' 137, השופטת נאור). מתוך פסק-הדין, בו רבו - כך דומה - המחלוקות על ההסכמות, ניתן לדעתי לשאוב עקרונות מנחים למקרה דנא, עליו חל חוק החברות, אם כי בנוסחו עובר לתיקון תשס"ה.

י"ט. השופטת דורנר התייחסה בפרשת קריספי לפסיקת בתי-המשפט בארה"ב, וקבעה כי 'במשפט האמריקאי אומצה התפיסה כי ניתן להדחות את זכותו של נושה שהוא גם בעל מניות בחברה... אם נהג בחוסר תום-לב, ניהל את החברה באופן כושל, או אם מימן את פעילותה במבנה של מימון דק' (עמ' 130, ההדגשה הוספה - א"ר). ביחס למשפט הישראלי הציגה השופטת דורנר מחלוקת מלומדים, בין פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, שלדעתו מימון דק כשלעצמו מצדיק הרמת מסך, וככל שהמימון הדק הושלם באמצעות הלוואות בעלים - הריהו מצדיק את הדחיית החוב (א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל - דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה (תשמ"ט), 75), לבין פרופ' צפורה כהן, הסוברת כי 'מימון דק, כשלעצמו אינו צריך... לשמש בסיס להדחיית זכותו של בעל המניות – הנושה' (צ' כהן פירוק חברות (תש"ס), 712). השופטת דורנר לא הכריעה בין הגישות, בקבעה "יהיה הדבר כאשר יהיה, במקרה שבפנינו הונחה בפני בית-המשפט המחוזי תשתית ראייתית מבוססת שהיה בה בכדי להצדיק את הרמת המסך החלקית" (עמ' 130). בכך התייחסה השופטת דורנר למימון דק, אך גם לניהול כושל ולחשד שהמערער פעל במרמה תוך נטילת נכסי החברה לעצמו.

כ. השופט - כתארו אז - ריבלין חזר אף הוא על האמירה, כי מימון דק כשלעצמו מהוה עילה להרמת מסך במשפט האמריקאי (עמ' 133). ביחס למשפט הישראלי קבע השופט ריבלין כך: 'נראה כי גם עובר לחקיקת חוק החברות היתה סמכות לבית-המשפט להרים מסך בעילה של מימון דק, ומכאן - גם סמכות לבחור, במקרים מתאימים, בסעד מידתי יותר - סעד של הדחיה' (עמ' 134). דומה כי לשיטת השופט ריבלין מימון דק כשלעצמו יכול להצדיק הדחיית חוב או הרמת מסך. ועוד, נקבע מפיו כי השאלה האם מומנה החברה במימון דק נבחנת בהתאם להון החברה ללא הלוואות הבעלים. קיומה של הלוואת בעלים אינו מעיד בהכרח על מימון דק המצדיק הדחיה; זו תהיה מוצדקת רק אם הון החברה, בהתעלם מהלוואות הבעלים, אינו מספק. הלכה למעשה באותו עניין נותר השופט ריבלין בדעת מיעוט, בקבעו כי לא הוכח מימון דק.

כ"א. השופטת נאור הצטרפה לשופט ריבלין באמרה כי "אין לקבוע כלל חלוט שלפיו בכל פעם שבעל מניות ערב לחובות החברה, וזו נקלעת לקשיים, יידחה פירעון החוב העתידי בגין הערבות עד לאחר פירעון החובות ליתר הנושים" (עמ' 137). מאידך גיסא, הצטרפה השופטת נאור בתוצאה לשופטת דורנר ואישרה את הדחיית החוב, אך זאת עקב החשד שהמערער פעל 'שלא בתום-לב כלפי החברה, ומסיבה זו יש לדחות את חובו' (עמ' 138). דהיינו, השופטת נאור לא קבעה עמדה כללית בסוגיית ההדחיה בגין מימון דק.

כ"ב. דומני כי ניתן לסכם את פסק-דין קריספי באופן הבא: נקבע כי ניתן ככלל להדחות חוב, ובמקרה הקונקרטי הודחה החוב מהטעם שבעל המניות פעל בחוסר תום-לב כלפי החברה (השופטות דורנר ונאור). השופטות דורנר ונאור לא הכריעו בשאלה העקרונית האם מימון דק כשלעצמו מצדיק הדחיית חוב, או הרמת מסך. השופט ריבלין קבע, אם כי לא על כך התבסס פסק-דינו, כי מימון דק מהווה עילה עצמאית מספיקה להרמת מסך או להדחיית חוב, וכן קבע כי מימון דק נבחן ביחס להון החברה, ללא הלוואות בעלים וכדומה. אין בפסק-הדין אמירה מוסכמת לפיה מימון דק מצדיק כשלעצמו הדחיית חוב (לניתוח פסק-דין קריספי, ראו עוד בש"א (מחוזי ת"א) 36213/99 ציביאק יוסף נ' מפרק סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק), תק-מח 2003(4), 3342 (2003)). אולי כאן המקום לציין, כי בהערתם שבמשפט האמריקני מימון דק הוא עילה מספקת להרמת מסך ההתאגדות, נדרשו השופטים לפסיקה ישנה יחסית עד שנות השישים למאה העשרים. כפי שהוצג מעלה, חל שינוי מסויים בעניין זה בארה"ב לאורך השנים, ואליו ראוי ליתן את הדעת.

כ"ג. ולענייננו, פסק-דין קריספי התייחס לתקופה שקדמה לחוק החברות, ובטרם ניתנה הוראה מנחה בסוגיה - תקופה בה ניתן היה "להשקיף על הסוגיה בכללותה כעל קרקע בתולה בצד זה של האוקיינוס האטלנטי" (אוריאל פרוקצ'יה "מימון דק, הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות", עיוני משפט ו' (תשל"ח), 526, 528). אכן, באותה תקופה בראשיתית יתכן שהיה מקום לשקול גישה כזו של פרופ' פרוקצ'יה, לפיה אין לאפשר מימון חברות במימון דק:

'מאחר שמספר התאגידים הממומנים באופן דק הוא משמעותי, יש לאפשרות להרים את המסך בעילת המימון הדק משמעות מרחיקת לכת... כדי לזכות ביתרונותיה של תורת האחריות המוגבלת יצטרכו בעלי החברה לסכן בעסק סיכון של ממש משלהם.'
(שם, 559)

גישתו של פרופ' פרוקצ'יה נוגעת בנקודה יסודית ומהותית: מימון דק מחצין את סיכוני החברה כלפי נושיה - לרבות נושים שאינם רצוניים, ונושים שאינם מודעים למצבה הפיננסי האמיתי בכל רגע נתון - אך מפנים את כל הסיכויים אל עבר בעלי המניות (שם, 531). לעומת-זאת עומדים (כגישת פרופ' צ' כהן שהוזכרה) שיקולים כבדי משקל, עיוניים (ובפרט תורת האישיות הנפרדת) ומעשיים (דוגמת מתן אפשרות לבעלים לנסות ולהציל חברות מקרטעות). גם דרך ההנמקה של פרשת In re Lifscultz Fast Freight הוזכרה בכתיבה הישראלית:

'בבואנו לשקול מקרים של הרמת מסך לטובת נושה רצוני שכרת הסכם עם החברה, עלינו לזכור כי ההתקשרות בין הצדדים נעשתה תוך בחירה חופשית. על אותו נושה להיות מודע לתקלה העלולה לנבוע ממימון דק, למשל, או מקשיי נזילות... במילים אחרות, שומה לראות במתקשר כמי שנטל סיכון מרצון ובחוזה שנכרת כמבטא את תוצאות המיקוח על הקציית הסיכון בין הצדדים. כשלונה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה אינו מצדיק במקרה כזה להרים את המסך...'
(א' פלמן דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (מהדורת בר-מור, כרך ראשון, תשנ"ד), 124)

מכל מקום, אחזור ואביע את דעתי, כי הלב - ותום-הלב - נוטה לעמדה המתנגדת למימון דק ורואה אותו בחשד; אך מאז התקבל, ובהמשך תוקן, חוק החברות, ודומה כי המחוקק נקט עמדה בסוגיה.

חוק החברות עובר לתיקון תשס"ה - הדחיית חוב ומימון דק
כ"ד. פסק-הדין בפרשת קריספי ניתן בשנת 2003, והשופטים דורנר וריבלין התייחסו גם לסעיף 6(ה) לחוק החברות (שכאמור לא חל על פרשת קריספי, אך חל על המקרה דנא), אשר קבע בנוסחו הראשון:

'אין בהוראת סעיף זה (הרמת מסך - א"ר) כדי למנוע מבית-משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניות מסויים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.'

השעיית הזכות להיפרע היא היא ההדחיה, וכפי שציינה השופטת דורנר מדובר 'בסעיף רחב... אשר מותיר שיקול-דעת לבית-המשפט אם להורות על הדחיה' (עמ' 127). כך עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק:

'לאור אופיה המיוחד של דוקטרינת הרמת המסך, הגמישות הנדרשת ממנה וההיקף הבלתי-ניתן לצפיה של תחולתה, אין זה רצוי לקבוע הוראה חקוקה המכוונת למצות את דיניה... והוצע, על-כן, כי בית-משפט יהיה מוסמך 'להרים את המסך' במקרים שייראו לו כראויים.'
(דברי ההסבר להצעת חוק החברות, תשנ"ו-1995, הצעות חוק 2432; לפרשנות הסעיף ולביקורת שנמתחה עליו, שהיתה רקע לתיקון תשס"ה ראו פרשת ע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, תק-על 2005(4), 270) (2005))

בכל הנוגע לענייננו, החוק החדש לא התכוון לשנות את המצב המשפטי ביחס למימון דק והשלכותיו: "פסיקה זו תוכל להמשיך להתקיים" (שם, 12).

כ"ה. בפרשת דלתות חמדיה נדונה שאלת הרמת המסך לפי הסדרי החוק החדש - הם ההסדרים שחלים על המקרה שלפנינו - בטרם צמצומם במסגרת תיקון תשס"ה. בחוות-דעתי באותה פרשה נדרשתי גם לשאלת היותו של מימון דק עילה להרמת מסך, ונקטתי - גם לפי המשטר המשפטי דאז - גישה מצמצמת:

'כבר אמרנו, כי ישנה מחלוקת בשאלה אם המימון הדק הוא עילה להרמת המסך. האם קטנותו של הון החברה וזעירותו של הונה הנפרע, מהווים אחד הטעמים להרמת המסך? נושא זה לבדו מסופקני אם היה מקום לראות בו לבדו עילה להרמת המסך. מקובלת עלי גישת ד"ר בר-מור (א' פלמן דיני חברות, מהדורה ה' בר-מור, 124), בהקשר זה, באשר לצורך ב"דבר מה נוסף". ואולם, משמצטרף נושא זה להסתרת המצב האמיתי, יש מקום לצרף גם נימוק זה במצטבר לשיקולים האחרים... ולא למותר לציין כי בתיקון מס' 3 לחוק נכרך הדבר - דומה - בפעולה בניגוד לתכלית החברה ובנטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.'
(פיסקה 9 (י"ט); ההדגשה הוספה - א"ר)

חברי להרכב (הנשיא ברק והשופטת פרוקצ'יה) סברו, כי ניתן להגיע לתוצאה דומה ללא שימוש בכלי של הרמת מסך - לגביו הוסיף הנשיא ברק:

'סוגיה זו (הרמת מסך - א"ר) סבוכה היא. היקפה אינו נקי מספיקות. הטעם המונח ביסודה הוא מורכב. היא שנויה במחלוקת.'
(ראו H. Hansmann, The Ownership of Enterprise (1996))

חוק החברות עובר לתיקון תשס"ה - העדר דרישה להון מינימלי
כ"ו. יש לזכור, כי החוק החדש, שהסדיר לראשונה את דיני החברות תוצרת הארץ, לא קבע הון מינימלי להקמת חברה - ואף לכך משמעות בבואנו לדון בשאלת ההתייחסות למימון דק. כך נאמר בבית-המשפט המחוזי ביחס לחברה שהונה עמד על 100 ₪ בלבד:

'הדין בישראל, כפי שהיה באנגליה עד לשנת 80, מתיר לחברה להתאגד ללא כל דרישה להון מינימלי. אין בפקודת החברות כל הוראה באשר לגובהו של הון המניות הרשום או הנפרע ולמעשה רשאיות מרבית החברות להתאגד בסכום מינימלי. שמע מינא, כי בעובדת הקמת חברה במימון דק, בה לכשעצמה, וללא כל נימוק נוסף, אין כדי להוות נימוק להרמת מסך ההתאגדות. עם-זאת, המימון הדק, האפשרי על-פי החוק, פותח פתח להקמה זולה של חברות ולניצול לרעה של האישיות הנפרדת של החברה על-ידי בעלי החברה. במקרה כזה, אכן יישקל המימון הדק כאחד הגורמים, שבהצטברו לניצול לרעה של מסך ההתאגדות על-ידי בעלי החברה, עשוי להטות את הכף לטובת הרמת מסך ההתאגדות.'
(ת"א (מחוזי ת"א) 372/92 א.א.א. השקעות נ' פן, תק-מח 96(3), 3828 (1996) - השופטת שטיין; ההדגשה הוספה - א"ר; ראו גם ת"א (שלום ת"א) 105208/01 בבלה בע"מ נ' אינטר דן בע"מ, תק-של 2005(3), 15266 (2005))

כ"ז. התייחסות להיעדר דרישה סטטוטורית להון מינימלי קיימת גם בכתיבה הזרה:

"Corporation statutes no longer include requirements for minimal initial capitalization or ongoing levels of capital. Further, emphasis on original contribution of equity capital as a fund for protection of future creditors ignores business realities." (David Millon, Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability, 56 Emory L.J. 1305, 1337 (2007).
באותו הקשר נסקרו שיקולים תמי לב להקמה וניהול חברות במינוף גבוה:

"Founders of small businesses often lack the ability to make large capital contributions out of their own funds… In short, practical considerations will often lead responsible business owners to prefer debt financing over equity… a relatively modest initial equity contribution may not lead to any problems if the business is able to discharge its obligations out of operating revenues" (p. 1338)

וסוכם, כי חיוב בעלים לשמור על הון חברה - במועד ההקמה ולכל אורך פעילותה - שיש בו עצמו כדי לכסות את כל חובותיה בכל רגע נתון, יכול לעלות כדי קביעת אחריות מוחלטת של הבעלים לחובות החברה:

"If the point of the court's reliance on the undercapitalization idea is that the shareholders are expected not only to contribute initially but also to maintain at all times a particular net worth in the corporation for the benefit of corporate creditors, such a requirement would not differ fundamentally from a rule of unlimited liability." (p. 1338)

ייאמר כבר כאן - בטרם נבחן את תיקון תשס"ה, שלדידי מחזק מסקנה זו - כי מימון דק על-פי חוק החברות כנתינתו כשלעצמו (ואשר קדם לו) אינו עילה להרמת מסך או להדחיית חוב. אכן, הניסוח עובר לתיקון אינו נחרץ בעניין זה, אך זו היתה דעתי כבר אז בפרשנות החוק, להבדיל מן הרצוי; הדברים מקבלים לטעמי משנה תוקף, כאמור, נוכח השפעת תיקון תשס"ה, ולכך נפנה כעת.

תיקון תשס"ה - הקשחת התנאים
כ"ח. אם הנוסח הרחב שבסעיף 6(ה) המקורי לא שינה מהמצב המשפטי שקדם לו, ולענייננו - מהעקרונות שנקבעו בפרשת קריספי, לא כך הדברים ביחס לתיקון תשס"ה (חוק החברות (תיקון מס' 3), תשס"ה-2005; ס"ח 1989, עמ' 238). ביסוד התיקון שתי הצעות חוק, פרטית (הצעת חוק החברות, תשס"ב-2002; פ/3792) וממשלתית (הצעת חוק החברות (תיקון), תשס"ב-2002; ה"ח 3132, עמ' 638). שתיהן - מי יותר מי פחות - הביעו אי-נחת משיקול-הדעת השיפוטי הרחב בסוגיית הרמת המסך. כך בלשון מתונה בהצעה הממשלתית:

'סעיף 6 (בנוסחו הקודם - א"ר) עשוי להתפרש כרחב מדי ולא בהיר ולהותיר את הקהיליה העסקית בחוסר ודאות ובסיכונים שאינם ניתנים לצפיה. כדי להבהיר כי לא היתה כוונת המחוקק להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב קודם תחילתו של החוק, מוצע לקבוע כי המקרים שבהם ייוחסו חובות החברה לבעלי המניות יהיו אך ורק כאשר נכון, צודק ויעיל לעשות כן ובהתקיים אחד מן המקרים המפורטים בסעיף המוצע. בכך בעצם צומצמה האפשרות להרמת מסך לרשימת מקרים סגורה ובלבד שנכון ויעיל לעשות כן.'
(עמ' 640)

ובלשון תקיפה יותר בהצעה הפרטית (חבר הכנסת פריצקי ושנים-עשר חברי כנסת נוספים):

'חוק החברות החדש עיגן לראשונה בחקיקה את דיני הרמת המסך, היא הפעולה שבה מתעלמים מאותה הפרדה ומייחסים חובות וזכויות של החברה לבעלי מניותיה או להיפך. הבעיה היא, שהחוק החדש הרחיק לכת מעבר לדיני החברות במדינות אחרות ואף לדין ששרר בישראל מכוח פסיקת בתי-המשפט, וכלל בחוק מספר מושגי 'שסתום' (מושגים הנתונים לפרשנות במהותם), אשר עלולים להגמיש במידה רבה מידי את השימוש בהרמת המסך. כאמור, הגישה לה יש לשאוף היא, הימנעות עד כמה שניתן ממצבים של הרמת מסך ושמירת הסעד הקיצוני הזה רק למקרים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות, אשר כלים משפטיים אחרים (חוזיים, נזקיים, עשיית עושר ולא במשפט) אינם יכולים להשיג את התוצאה.'
(לסקירת הרקע לתיקון תשס"ה ראו גם א' חביב-סגל "חוק החברות (תיקון מספר 3), תשס"ה-2005 - רפורמה חקיקתית בדיני החברות" תאגידים ב(3) (2005) 12 – להלן: "חביב-סגל, רפורמה"; ע' ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות - מה נשתנה?" תאגידים ב(3) (2005) 65 – להלן: "ליכט, מה נשתנה"; ת"א (מחוזי נצ') 655/03 קיבוץ כינרת נ' בני חזון להשקעות בע"מ, תק-מח 2007(1), 3982 (2007); פרשת דלתות חמדיה).

כ"ט. בנוסחו החדש קובע סעיף 6 לחוק החברות:

'6. הרמת מסך
(א) (1) בית-משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה...
(ג) בית-משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף-קטן (א).'

בהתאם למגמה המשתקפת בהצעות החוק, נוסחו החדש של הסעיף מצמצם את שיקול-דעתו של בית-המשפט. בעוד שבנוסח הקודם רשאי היה בית-משפט "להרים את מסך ההתאגדות אם... בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן", כיום הוגבלה סמכות בית-המשפט להרים מסך רק כאשר מתקיימת גם אחת מהחלופות הנזכרות בסעיפים-קטנים (א)1(א)-(ב).
תיקון תשס"ה - מימון דק
ל. דברי ההסבר (להצעה הממשלתית) התייחסו מפורשות גם להרמת מסך ההתאגדות בעילה של מימון דק, וכך נאמר בדברי ההסבר:

'עוד מוצע להבהיר כי הרמת המסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה... פעלה באופן הפוגע בטובת החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.'

נמצא כי מימון דק כשלעצמו אינו מהוה עתה עילה להרמת מסך ההתאגדות, אלא רק במקרים בהם פעלה החברה 'באופן הפוגע בטובת החברה...'. כך גם בכתיבה האקדמית. ד"ר חביב-סגל מציינת:

'ההסדר החדש מבהיר כי אין די 'במימון דק' (קרי, במימון פעילות החברה על בסיס הון עצמי מינימלי) על-מנת להביא להרמת המסך. נוסחו החדש של הסעיף דורש שאל המימון הדק יצטרף יסוד נוסף, הוא היסוד של פעילות בניגוד לתכליתה העסקית של החברה. מכאן, שכל עוד נעשות הפעולות מתוך המגמה למקסם את רווחיה של החברה, לא יקים המימון הדק אחריות אישית.'
(א' חביב-סגל דיני חברות, כרך ראשון (תשס"ז), 320)

ובמקום אחר, 'נטילת סיכונים עסקיים בלתי-סבירים לא תהווה עוד עילה עצמאית להרמת המסך' (חביב-סגל רפורמה, עמ' 22). כך כתב גם פרופ' גרוס:

'הרמת מסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה באמצעות האורגנים שלה פעלה באופן הפוגע בטובת החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. בתי-המשפט נטו להרים המסך כאשר ההון העצמי של החברה אינו עומד ביחס סביר לסיכונים שנטלה על עצמה או ביחס סביר למינוף שנטלה. לאחר תיקון 3 ספק אם יש מקום להרמת המסך במקרה כזה.'
(י' גרוס חוק החברות החדש (מהדורה רביעית, 2007), 71-70)

ל"א. לאור ההיסטוריה החקיקתית, סבורני כי קשה לפרש את התנאי, 'באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה...' - ככולל מימון דק כשהוא לעצמו. אילו היה המימון הדק תוצאה של חלוקת הון שפגעה בכרית הביטחון (דבר שהוגבל בסעיפים 313-301), של העדפת אינטרסים של בעלי המניות על פני אינטרסים של החברה - אז מדובר היה בפעילות 'באופן הפוגע בתכלית החברה'. במקום אחר נזדמן לי לאמור:

' 'תכלית חברה היא לפעול על-פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה'... לבעלי תפקידים מחויבות משפטית לפעול לטובת החברה ('ולהעדיף את האינטרס המצרפי של קידום הרווחים של החברה עצמה' - חביב-סגל, 72; ההדגשה הוספה - א"ר), 'להשאת רווחיה', ולמימוש האינטרסים והרצונות שלה; שלה, כקביעת המחוקק, גם אם הקרבה בין החברה לבין בעלי התפקידים אמורה, בעולם הגון, לקרב את האינטרסים והרצונות. התפיסה המשפטית של החברה כנפרדת מבעלי מניותיה היא שביסוד סעיף 11. אומר כבר כאן - דומה כי המערערים עירבו בין טובת החברה בה עסקינן, לבין טובת אינטרסים אחרים. יתכן שפעלו לטובת מה שכונה בפיהם 'קבוצת ברנוביץ' - והיא במהותה טובת המערערים עצמם - אך במערכת היחסים שבין החברה למערערים נדמה כי יש לחברה על מה להלין.'
(ע"א 3379/06 ברנוביץ נ' נתנזון (טרם פורסם))

תיקון תשס"ה - הדחיית חוב
ל"ב. לצמצומו של שיקול-הדעת השיפוטי בסוגיה של הרמת מסך ההתאגדות השלכה ישירה על הסמכות להדחות חוב. לפי הנוסח הישן סמכות ההדחיה עמדה בפני עצמה, והותירה שיקול-דעת נרחב לבית-המשפט (אוסיף, כי יתכן שבהיות הדחיית חוב צעד דרסטי פחות מהרמת מסך "מלאה" - השופט ריבלין בעניין קריספי כינה אותה "הרמת מסך חלקית" - אולי ניתן היה לומר בדוחק כי לגביה די במימון הדק עצמו), כיום הוגבלה סמכות ההדחיה רק למקרים בהם 'התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף-קטן (א)'. המדובר בצמצום כפול: הגבלת סמכות ההדחיה רק למקרים בהם ניתן עקרונית להרים את מסך ההתאגדות, וזאת לאחר שהוגבלה גם הסמכות להרמת מסך ההתאגדות. דומה איפוא כי בכל הנוגע למימון דק, על פניה גם סמכות ההדחיה תלויה בקיומו של "דבר מה נוסף" מעבר לעצם המימון הדק. כאמור, קביעה זו עולה בקנה אחד עם הגישה המרכזית במשפט האמריקני.

ל"ג. עדיין לדידי שאלה היא אם גם כיום, קרי בנוסח הנוכחי של סעיף 6(ג), יש מקום להבחנה בין רמת ההתנהלות הפסולה המצדיקה הרמת מסך, לרמת ההתנהגות הפסולה המצדיקה הדחיית חוב. הסעד האחרון מידתי מהראשון - ויתכן שבעניינו יש מקום לפרש את דרישות סעיף-קטן (א) באופן רחב יותר (ראו ליכט, מה נשתנה, 90).

ל"ד. מכל מקום החוק, על שני נוסחיו, שולל מה שמכונה בארצות הברית No Fault Subordination - הדחיה ללא אשם (ראוRafael I. Pardo, "Beyond the Limits of Equity Jurisprudence: No Fault Equitable Subordination", 75 N.Y.U. L. Rev. 1489 (2000)). מנגד, דומה כי אין בחוק אמירה ביחס למנגנונים דוגמת Recharacterization ("הגדרה מחדש", בעיקר של השקעות דוגמת הלוואה כהשקעה הונית (equity), ראו בין היתר במאמרו הנזכר של Nozemack). שתי דוקטרינות אלה מתעוררות במשפט המשוה, ודומה כי טרם נאמרה בעניינן המלה האחרונה.

הדחית חוב ומימון דק - סיכום
ל"ה. על פני הדברים כיום, לאחר תיקון תשס"ה, ככלל מימון דק כשהוא עומד בפני עצמו (באין טענה של חוסר תום-לב) אינו עילה להדחיית חוב או להרמת מסך. קביעה זו של המחוקק עולה בקנה אחד עם המגמה המרכזית בפסיקה הזרה (פיסקה ט"ז לעיל), עם הניתוח התיאורטי שהוצג לעיל (בפיסקה י"ז) ועם העדר דרישה סטטוטורית להון מינימלי להקמת חברה - ואינה סותרת את ההלכה שנקבעה בפרשת קריספי. אכן, מימון דק יהא שיקול נכבד בין השיקולים להדחיה. אולם נחוץ "דבר מה נוסף", כגון חוסר תום-לב, כדי לעשות בו שימוש להדחיה. פעמים יתברר, במצבי קצה מיוחדים וחריגים, כי עצם המימון הדק אומר דרשני וזועק עד כדי כך, שהוא עצמו מצביע על חוסר תום-לב. סבורני - בשם ההרמוניה החקיקתית ובהעדר אינדיקציה לסתור - כי יש להחיל מצב משפטי זה גם על התקופה שקדמה לתיקון תשס"ה, ולומר כי גם במקרה דנא, כדי שמימון דק יצדיק את הדחיית חובם של המערערים, יש לקבוע שנלוה לו יסוד נוסף שאינו חיובי, העשוי להתבטא בחוסר תום-לב. זו הבנתי לחוק כפי שהוא, גם אם נטיית לבי יכלה להרחיק לכת מזה.

המקרה שלפנינו - האמנם מימון דק
ל"ו. דומני כי בהתחשב בעקרונות שהוצבו בפרשת קריספי צדק המשיב בקבעו כי החברה מומנה במימון דק. כאמור, הון המניות של החברה הוא 190 ש"ח בלבד, שהוא כמובן סכום סמלי נטול כל משמעות כלכלית. כן צדק המשיב בקבעו כי לצורך התייחסות להון החברה בסוגיה זו, אין להתחשב בהלוואות הבעלים או באשראי שהעמידו לחברה כספקים. כפי שהסביר השופט ריבלין בפרשת קריספי, הלוואות הבעלים אינן, לעניין זה, חלק מהון החברה:

'אלא שלעיתים, בעלי המניות עצמם מזרימים אמנם כספים די לחברה, אלא שהם עושים כן בדרך של הלוואת בעלים. במקרה כזה, התוצאה מבחינת הנושים דומה, שהרי אין לחברה די הון עצמי בכרית הביטחון שנועדה להבטיח את פירעון חובם, והם נדרשים להתחרות בהלוואת הבעלים או אף להידחות מפניה (ראו א' פרוקצ'יה "'מימון דק', הרמת מסך והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו 526 (תשל"ח)). אילו היו בעלי המניות משקיעים את ההון באמצעות רכישת מניות - חלף הלוואת הבעלים - לא ניתן היה לומר כי החברה ממומנת באופן דק; אולם משהשקיעו בעלי המניות את הכספים הדרושים בדרך של הלוואת בעלים, נגרע סכום זה מכרית הביטחון, ובעלי המניות השימו עצמם במעמד של נושים 'חיצוניים', הזכאים לפירעון חובם על-פי מעמדם זה להבדיל ממעמדם כבעלי מניות - מעמד המקנה להם זכות שיורית בלבד להיפרע מנכסי החברה. דוקטרינת ההדחיה (subordination) עשויה ליתן מענה ראוי למצב דברים שכזה...'
(עמ' 133)

הנה במקרה שלפנינו, רמת יוחנן אמנם לא הגישה תביעת חוב בגין הלוואת הבעלים, אך העמק תבעה את השבתה. התנהלות זו מוכיחה מדוע אין לראות בהלוואות בעלים חלק מכרית הביטחון. הוא הדין ביחס למימון באמצעות אשראי ספקים שנתנו המערערים לחברה - גם הוא אינו בא בגדרי הון החברה. עלינו לומר בבירור, כי בבואו להעריך את הון החברה יתעלם בית-המשפט מהון החברה הנובע מהלוואות בעלים, ערבות אישית של בעלים וכיוצא באלה דרכי מימון שאינן הוניות.

ל"ז. ההגינות מחייבת לציין גם את האפשרות לאידך גיסא. בבואו לנתח את סוגיית המימון הדק התייחס בית-המשפט המחוזי להון המניות, ולהלוואת בעלים בסך 900,000 ש"ח. בית-המשפט לא נדרש להשלכות ההפחתה במחירי הביצים שנעשתה בהסכמת המערערים באופן רטרואקטיבי. בישיבת הדירקטוריון מיום 28.10.99 נערך דיון בסוגיה, ונאמר בפירוש כי מדובר בגיוס הון בעלים. כאמור, בית-המשפט לא ניתח את ההשלכות העובדתיות של הזרמת הון זו על שאלת עצם קיומו של מימון דק. ברם, אפילו נניח (והנחה זו מסתברת בנסיבות), כי חרף החלטה זו מדובר במימון דק, עדיין יש בכך אינדיקציה אפשרית לתום-לב מצד המערערים - שבעת משבר הזרימו לחברה הון נוסף.

האם הוכחה התנהלות פגומה מעבר למימון הדק - דיון
ל"ח. המשיב ציין כנזכר מספר התנהלויות פסולות, לשיטתו, של המערערים והחברה. בערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי טענו המערערים, כי לא נפל כל פגם באופן ניהול החברה. נטען כי קריסת החברה נובעת, בסופו-של-יום, מקריסתו הגנטית של זן ענק. עובדה זו, כך נטען, לא היתה ידועה מראש, ולא היה ניתן לצפותה. המערערים הודו, כי ההתקשרות עם חברת ענק נעשתה גם בשל הסכמים "היסטוריים" בהם התקשרו המשקים עם ענק, אך נטען כי:

'יוזמה עסקית זו... היתה אמורה ליצור שיתוף פעולה עסקי וליצור בשוק הרביה זהות וייחוד של חברת אפרוחי הצפון עם זן ענק, אשר... נחשב באותם המועדים כזן מוצלח ואיכותי... ישנן חברות שיווק אשר מזוהות עם זן אפרוחים... יצירת זהות שכזו... מוסיפה לתדמיתה של חברת השיווק ומעניקה לה יתרון על פני חברות שיווק אחרות.'
(סעיף 19 לערעור משמר העמק, ההדגשה במקור)

הוטעם, כי יצירת הזהות נועדה לאפשר לחברה ליהנות מהמוניטין שצברה חברת ענק, דבר שהיוה נכס כלכלי לא מבוטל. בנוסף איפשרה הסבת המדגרה במשמר העמק לשאר המשקים למקסם את הייצור במשקיהם. אכן, יתרונות אלה נפלו עם קריסת זן ענק - אך אין חולק, כי קריסה זו היתה בלתי-צפויה בדורות הראשונים של העופות. משקרסה חברת ענק נותרה החברה עם ביצים בערך שוק נמוך במיוחד, וללא אספקה של אמהות חדשות. לסיכום, לטענת המערערים לא נפל כל פגם בניהול החברה. החברה אמנם הוקמה, ככל חברה אחרת, לטובת בעלי המניות, אך כל השיקולים בניהולה היו מתוך הנחה שהמדובר ביוזמה עסקית רווחית, לחברה ולמערערים.

ל"ט. בדיון בבית-המשפט המחוזי (10.3.04) ביקשו המערערים להדגיש כי גם לאחר גילוי הפגם לא היה כל ניסיון להברחת נכסים, או העדפת נושים, ובעלי המניות המשיכו לספק לחברה אשראי בתקוה שתתאושש (עמ' 4 שורה 12). המשיב טען כי ניגוד העניינים בו היו נתונים המנהל הכללי של החברה ויושב הראש שלה מהווה ניהול כושל (עמ' 7 שורה 20), העולה בכדי עירוב נכסים ואינטרסים (עמ' 9 שורה 12), וכי ההסכם המשולש נחתם אך ורק בשל התחייבויות עבר של מקימי החברה עם חברת ענק (עמ' 8 שורה 6). בית-המשפט המחוזי קיבל במלואה את גירסת המשיב. כן התייחס בית-המשפט להפחתת החוב כלפי העמק ולהגדלתו כלפי המערערים כסימן נוסף לעירוב עניינים.

מ. הדיון בבית-המשפט המחוזי התקיים על דרך של "בקשה למתן הוראות" (ראו רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385 (2001)). טבעם של הליכים אלה שאין בהם מקום לבירור שאלות שבעובדה (רע"א 2906/96 סולי ש. וואנו נ' מכון התקנים הישראלי, פ"ד נ(1), 298 (1996)), וקיימת מגמה של הסתמכות על התשתית העובדתית שמציג המפרק. ההנחה היא כי המפרק, כמוהו כשאר נושאי התפקידים מטעם בית-המשפט, 'מביאים בפני בית-המשפט תשתית עובדתית מוסמכת, שלעיתים קרובות אינה מצריכה חקירה ודרישה נוספת בדרך של הגשת תצהיר וחקירה עליו, כמצופה מנושא תפקיד הפועל תחת חסותו של בית-המשפט' (ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, תק-על 2001(2), 332 (2001) - השופטת פרוקצ'יה). כך היה גם במקרה דנא: המשיב לא הגיש תצהיר לבית-המשפט, וממילא לא נחקר עליו. בית-המשפט אמנם שמע את טענות הצדדים, שהן בעיקרן עובדתיות, אך אימץ כלשונה, וללא דיון, את גירסת המשיב. ברם בנסיבות, מתכנס המהלך שהוצג לעיל בסופו-של-יום לשאלה האם נפלו פגמים באופן ניהול החברה. זו היא שאלה שבעובדה. בדיעבד ספק האם לבירורה של שאלה זו תאם הליך של בקשת הוראות, ויתכן שהיה ראוי להעבירה לפסים של ערעור (סעיף 310(ג) לפקודת החברות; ע"א 380/89 מדינת ישראל נ' כוכב השומרון בע"מ בכינוס, פ"ד מה(4), 741 (1991); י' כהן דיני חברות (חלק שלישי, 1994), 717). ואולם, אין בנסיבות - ואוסיף, בסופו-של-יום, במיוחד נוכח עמדת חברותי - תועלת של ממש, משפטית או כלכלית, בהחזרת הנושא לבית-המשפט קמא.

מ"א. החברה, ככל חברה, הוקמה מתוך האינטרס הכלכלי של בעלי המניות, המערערים. בעלי המניות טענו, בפני בית-המשפט המחוזי ושוב בפנינו, כי סברו שההתקשרות בהסכם ענק תביא לשגשוג החברה. המערערים אינם מכחישים שהסכמים קודמים קשרו אותם, לפחות באופן חלקי, לחברת ענק, אך טענו כי באותה עת התקשרות זו נראה רווחית ורצויה. בנסיבות אלה בהן החברה מתנהלת על מי מנוחות, שאלה היא היש פגם אינהרנטי בעצם כפל התפקידים של המנכ"ל ויו"ר החברה. שאלת התנהלותם של בעלי החברה כאותו "דבר מה נוסף" הנדרש להדחיית חוב - נקשרת לשני עניינים שאינם בהכרח מנותקים: שיטת המימון והפעולות שננקטו עם הופעת הקשיים שהביאו לקריסה. דומה כי קיימות מספר "אינדיקציות נגד" לגירסת חוסר תום-הלב, שלא באו לידי ביטוי מספיק בערכאה הראשונה.

מ"ב. כפי שצויין בהחלטת המשיב כאינדיקציה לעירוב האינטרסים, המחירים ששילמה החברה למערערים בעבור ביצים נקבעו מראש, לכאורה מבלי להתחשב במחירים שהשיגה החברה בעבור הביצים בשוק החופשי. ברם, בראשית שנת 2000, לאחר שנקלעה החברה לקשיים, החליט דירקטוריון החברה להפחית, כאמור, למפרע את מחירי הביצים לשנת 1999. פעולה זו מתקנת כמובן את הפגם שבקביעת מחיר הביצים מראש. כבר ציינו, כי יתכן שניתן לראות בכך הזרמת הון בעלים לחברה. דהיינו, עם גילוי הקשיים בחרו הבעלים להזרים לחברה הון (בכובעם כדירקטורים), ולא לתבוע את התקבולים המגיעים להם (בכובעם כספקים); גישה זו, שדומה שיש בה מעירוב האינטרסים (אם כי לטובת החברה), יכלה להעיד על ניסיון כן להחיות את החברה, תוך סיכון הון בעלים שאם תקרוס החברה, כפי שאכן קרה, לא יוכלו לגבותו. לא הובאו נתונים מדוייקים באילו סכומים בדיוק מדובר, אם כי בערעור משמר העמק נטען כי מדובר בכמיליון וחצי ש"ח (מיליון ורבע מהעמק, רבע מיליון מרמת יוחנן).

מ"ג. ועוד, כפי שצויין בהחלטת המשיב מומנה החברה באמצעות אשראי ספקים. המערערים המשיכו להעניק לחברה אשראי עד ליום פירוקה, בין היתר - ככל הנראה - מתוך הנחה שיוכלו לשקמה. כמובן שאין באופן מימון זה כדי לשלול את טענת המימון הדק, אך אין להתעלם מהניסיון לשמור על המשך פעילותה של החברה. בנסיבות דומות - וגם לגישתו המקלה בתנאים להרמת מסך של פרופ' א' פרוקצ'יה - נכתב:

'פרופ' פרוקצ'יה טוען, כי די במימון דק כדי להרים את מסך ההתאגדות. עם-זאת, בחינת דבריו של המלומד מצביעה על כך, כי 'מאחר שמספר התאגידים הממומנים באופן דק הוא משמעותי יש לאפשרות בהרמת המסך בעילת המימון הדק משמעות מרחיקת לכת...' ושנית 'כדי לזכות ביתרונותיה של תורת האחריות המוגבלת, יצרכו בעלי החברה לסכן בעסק סיכון של ממש משלהם'. הסתייגויותיו אלה של פרופ' פרוקצ'יה עצמו מצביעות על הקושי במדיניות של הרמת מסך כאשר מדובר במימון דק כעילה היחידה. חומר הראיות מצביע על כך, כי הנתבעים היו ערבים אישית לחשבון הבנק ונטלו הלוואות אשר בגינן נתבעו אישית על-ידי הבנק... דבר זה מעיד לדעתי על כך שיש לקבל את גרסת הנתבעים ולא את גרסת התובעת שהרי, עשו זאת על-מנת להזרים מזומנים לחברה שכן, האמינו באמת ובתמים, כי יהיה בכוחם לחלץ את החברה מהקשיים הכלכליים אליהם נקלעה ולכן גם לפי גישתו של פרופ' פרוקצ'יה היה בהחלט בהתנהגות הנתבעים כדי ללמוד על סיכון ממשי שלהם כבעלי מניות ביחס להתחייבויות של החברה.'
(ת"א (שלום קריות) 3695/03 בית הברזל טנוס בע"מ נ' אוסאמה, תק-של 2005(2), 22655 (2005) - השופט נווה)

מ"ד. נמצא איפוא כי בהתגלעות הקשיים הכלכליים בעקבות קריסת זן ענק הזרימו המערערים הון לחברה: הן בצורת ויתור על חובות, והן באמצעות הלוואות (אשראי ספקים). עוד יצויין, כי לפי דו"ח המפרק ביום פירוק החברה עמדו הלוואות הבעלים על 1,500,000 ש"ח, ולא 900,000 ש"ח, כפי שנקבע בהחלטת המשיב ובעקבותיה, ככל הנראה בשגגה, בפסק-הדין. נמצא כי בשנת הפעילות האחרונה, הגדילו הבעלים משמעותית את הלוואותיהם לחברה.

מ"ה. דברים אלה הובאו לשלמות התמונה, ואין בהם כדי לקבוע שלא היה מקום להדחיית חוב. לשיטתי, שלא התקבלה על דעת חברותי - הדורשת בחינה של תום-הלב גם במקרים בהם הוכח מימון דק - יתכן שדברים אלה היו מצדיקים את השבת התיק לערכאה הדיונית, שהדיון בה לא היה ממצה דיו, אלא שאין השעה כשרה עוד לכך.

בעקבות קריאת חוות-הדעת של חברותי
מ"ו. עיינתי בחוות-דעתה המקיפה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, אליה הצטרפה חברתי השופטת ארבל. לשיטתה - ואנסה שלא להקדים את המאוחר: "דרישת היסוד השלילי (מעבר למימון הדק - א"ר) איננה מתחייבת, ובנסיבות מתאימות ניתן להסתפק בקיומו של מימון דק" (פיסקה 4). זאת, בין היתר (וכמובן שאינני מתיימר להקיף את ההנמקה כולה), כיון שעצם קיומו של מימון דק, 'עשוי, בנסיבות מתאימות, לשקף מצב של חוסר הגינות עיסקית, ואפשר אף חוסר תום-לב של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים החיצוניים' (פיסקה 37), "הגנה זו (על הנושים - א"ר) ראויה במקום שכלל נסיבות העניין מצביעות על כך שהנושים נפגעו מהמימון הדק של התאגיד בלא שנטלו סיכון מודע לכך' (פיסקה 62).

מ"ז. נאמר מפי חברתי, ברוחב דעתה, כי הטיעון בדבר "הסתכנות מרצון" של המתקשרים אינו משקף באופן מלא את המציאות - בין היתר ביחס לנושים שאינם רצוניים ולנושים רצוניים "קטנים" להם 'לא עומדים אמצעי בדיקה... עלויות בדיקה כזו לעיתים גם אינן כדאיות בשים-לב לערכה הכולל של העסקה' (פיסקה 45). עוד נאמר, כי גם לנימוק של עידוד בעלי מניות להזרים כספים לחברה בקשיים אין ליחס משקל מכריע - בין היתר, כיון שמעל ראשם תלויה סנקציה חמורה יותר של הרמת מסך (פיסקה 51). ולבסוף, נאמר כי 'התיקון לסעיף 6 לחוק החברות (תיקון תשס"ה - א"ר) לא הביא עמו מהפכה קונספטואלית בתפיסה הבסיסית של התנאים שיש לשקלם' (פיסקה 73).

מ"ח. חוששני שאין בידי להסכים עם דברים אלה, ואומר אני זאת לא בלב קל, שכן גישתי הבסיסית מטעימה את הבסיס המוסרי של עיקרון תום-הלב והכרוך בו (וראו חוות-דעתי בעניין דלתות חמדיה). אין בידי להסכים - כיון שסבורני שהנחיית המחוקק בעניין מונעת זאת; לא בלב קל - כיוון שדומני, כי קביעת נקודת האיזון באופן שחרב ההדחיה אינה תלויה מעל בעלי חברות הממומנות במימון דק אינה ללא מחיר, ובידי המחוקק לשקול אם להפוך מצוי לאולי רצוי, קרי לשנות את מה שלהבנתי הוא המצב החוקי הקיים. אכן, הערות השופטת פרוקצ'יה, לגבי מעשיות רעיון "ההסתכנות מרצון", מוכחות במבחן המציאות. אמנם ניתן לומר כי גם בכל התקשרות עם אדם פרטי נוטל מתקשר סיכון שהצד שכנגד לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו, והוא (והשוק העסקי כולו) מביא סיכון זה בחשבון - אך ברי שבכל הנוגע לחברות בערבון מוגבל, התמריץ להזהר מחדלות פירעון קטן יותר. חברתי השופטת פרוקצ'יה ציינה:
'עקרון האחריות המוגבלת של החברה, מעצם טיבו, מביא עמו החצנה של הסיכונים להפסדי החברה... אולם במצב של מימון דק וכרית ביטחון דקה, החצנת סיכונים זו, והעברתם לשכם הנושים מגיעה לדרגת קיצוניות.'
(פיסקה 35)

ברם, לדידי, כשם ששיטת משפט רשאית לקבל את עקרון האחריות המוגבלת על אף החצנת הסיכונים הטמונה בו, כך היא רשאית לקבוע שאין במימון דק (שאינו אלא צורה מוגברת של החצנה שבצידו גם סיכויים רבים יותר עבור החברה) כדי לכרסם בעיקרון זה. כך נעשה, למצער להבנתי, בתיקון תשס"ה, בדבר המחוקק, אף אם ניתן לסבור אחרת. חברות הממומנות במימון דק, או במינוף גבוה הן עובדת חיים. המחוקק - בכך שלא קבע הון מינימלי, ובהגבלות שהטיל על הרמת המסך בתיקון תשס"ה - לא ביקש להבנתי לאיין את קיומן. גישה המאפשרת הרמת מסך או הדחיית חוב במקרה של מימון דק, משמעה ביטול עקרון האחריות המוגבלת והאישיות הנפרדת ביחס לחברות אלה; ולמעשה - ביטול שיפוטי של קיומן כחברות בערבון מוגבל. תוצאה כזו, אם חפץ בה, צריך היה המחוקק להידרש אליה.

מ"ט. בחוות-דעתי הבעתי את החשש, שמא החברות נשוא תיק זה לא התנהלו בחוסר תום-לב, אלא במעין "שלומיאליות"; צירוף של ביש גדא (בכל הנוגע לקריסת זן ענק), ניהול בעייתי אך גם רצון טוב. אכן, לאור המורכבות האינהרנטית שבמימון דק, ולאור ההבדל בין הדחיית חוב והרמת מסך מלאה - סבורני כי אותו "דבר מה נוסף" אינו צריך להיות כבד משקל ביותר. ברי, לדוגמה, כי מקרה בו יצרה החברה מצג לפיו אינה ממומנת במימון דק יעמוד בדרישה זו. ברם, בנסיבות המקרה שלפנינו, בהעדר תשתית עובדתית מספקת, אין, לדידי, נתונים ראויים דיים לדון במפורט בסוגים השונים ובעצמה הנדרשת של אותו דבר מה נוסף.

תביעת החוב של משמר העמק
נ. כאמור, ערעורה של משמר העמק מתייחס גם לדחיית חלק מתביעות החוב שהגישה. תביעת החוב הראשונה - 1,364,520 ש"ח - עסקה בחוב החברה תמורת ביצים שסופקו לה. המפרק אישר תביעה זו, אך העמידה על 1,138,423 ש"ח בלבד, וכנטען עשה כן בעקבות הסכום המופיע בספרי החברה. בית-המשפט הורה למשיב לבדוק שוב את נכונות הסכום. בעניין זה לא הוגש ערעור.

תביעת החוב השניה - השקעה במדגרה בעקבות ההסכם המשולש
נ"א. תביעת החוב השניה היא בסך 200,000 ש"ח בגין השקעה במדגרה על-פי ההסכם עם ענק. בהחלטתו קבע המשיב 'התובע לא הוכיח בתביעת החוב את השקעותיו במדגרה'. בערעור שהגיש טען המערער כי מדובר בהתחייבות חוזית של החברה כלפי משמר העמק - בהתאם לסעיף 10 להסכם המשולש. ממילא, כך נטען, לא היה צורך להוכיחה. עוד נטען, כי משסבר המפרק שמדובר בתביעה שיש להוכיחה, היה עליו לפנות בבקשה מתאימה, שכן מסמכים אלה מצוים בידי המערער. לערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי צורפו, "למען הזהירות בלבד", מסמכים המעידים על הוצאה נטענת של למעלה ממיליון ש"ח. בית-המשפט קמא קבע כי:
'נאמר בסעיף כי ההשקעה תבוצע בתאום עם אפרוחי הצפון. לפיכך צריך היה הקיבוץ להוכיח את התיאום ואת ההשקעה. שנית, נאמר כי החזר ההשקעה ייעשה תוך - 5 שנים, והוא מותנה בקיום ההסכם חמש שנים. הבקשה לפירוק החברה... היוותה עילה לביטול ההסכם. גם הפרה של כל צד של אחת מהתחייבויותיו מהווה עילה לביטול ההסכם. המפרק קבע כי ההסכם הופר על-ידי ענק וקביעתו לא נסתרה.'
(עמ' 6)

בערעור נטען כי סעיף 10(ד) להסכם המשולש קבע 'אם מסיבה כלשהי יתבטל ההסכם לפני חלוף 5 שנים מיום חתימתו לא תחוייב אפרוחי הצפון להמשיך במלוא תשלום החזרי ההון בגין ההשקעה, ומיום ביטול ההסכם ואילך היא תשלם 50% בלבד מהחזרי ההשקעה'. נמצא איפוא כי גם אם ההסכם הופר על-ידי מי מהצדדים, על החברה לשלם 50% מסכום ההשקעה.

נ"ב. יתכן כי טענה זו של קיבוץ משמר העמק יש בה ממש, כיוון שנטל על עצמו התחייבות חוזית, והשקיע, כנטען, כספים בהתאם. ההסכם כלל גם תניה מפורשת הצופה פני מצב בו 'מסיבה כלשהי יתבטל ההסכם'. יתכן איפוא, כי אם אכן השקיע משמר העמק כספים בהתאם להסכם, חל סעיף 10(ד) הנזכר. לא נערך בבית-המשפט קמא דיון בסוגיות של פרשנות ההסכם והשלכות ההפרה הנטענת מצד ענק. גם כאן, המדובר בתוצאה של ניהול ההליך כהליך של בקשת הוראות, על דרך האומדן, הייתי מכיר במחצית התביעה.

תביעת החוב השלישית - פיצוי בגין ריקון המדגרה והשבתתה
נ"ג. תביעת החוב השלישית היתה בסך 40,000 ש"ח - פיצוי בעבור ריקון המדגרה, בהתאם לסעיף 13 להסכם המשולש. סעיף 13 להסכם קובע 'ענק ואפרוחי הצפון יפצו את הקיבוץ בגין הפסדיו עקב ריקון המדגריה והשבתתה למשך מספר שבועות לצורכי הכנתה כמדגרית טיפוח והפצה, בסך של 50,000 ש"ח, שישולמו לקיבוץ במשך 5 שנים בצירוף הפרשי הצמדה למדד 9/98 - בתשלומים חודשיים'. בהחלטתו לא נימק המשיב מדוע נדחתה תביעת החוב. בערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי נטען כי אם נדחתה התביעה בשל העדר הוכחה, היה על המשיב לבקש ממשמר העמק לצרף ראיות, שכנטען מצויות בידו והוא נכון לספקן גם כיום. בפסק-דינו לא התייחס בית-המשפט המחוזי לתביעה זו.

נ"ד. המשיב, ובהמשך גם בית-המשפט המחוזי, לא נימק את דחיית התביעה, וקשה איפוא לדחות את הערעור בעניינה. ועם-זאת, התביעה אינה חפה מספקות. ההסכם קובע מפורשות כי 'ענק ואפרוחי הצפון יפצו את הקיבוץ' (ההדגשה הוספה - א"ר), מבלי שנקבעה חלוקת הנטל בין ענק והחברה. בנסיבות אלה יתכן שאין לגלגל את מלוא התביעה, אם אכן ראוי לקבלה, על החברה. אף כאן, על דרך האומדן, מוצע לאשר 50% מן התביעה.

תביעת החוב הרביעית - ערבות לחוב ענק
נ"ה. גם תביעה זו מיוסדת על ההסכם המשולש. לפי סעיפים 5-4 להסכם התחייבה ענק לשלם למשמר העמק תמורת שירותי הדגרה (סעיף 4) וטיפולים נוספים (סעיף 5) שיבצע בעבורה. בסעיף 12(א) להסכם נקבע 'אפרוחי הצפון תערוב לקיום התחייבויות ענק כלפי הקיבוץ לתשלום התמורה כאמור בסעיף 4 וסעיף 5 לעיל'. לתביעת החוב צירף משמר העמק את כרטסת הנהלת החשבונות של ענק אצל הקיבוץ, המלמדת כנטען על חוב גדול של ענק למשמר העמק. בהחלטתו קבע המשיב:

'לא ברור מהוכחת החוב המקור לחוב ענק לתובע... וכיצד הוא חושב. ערבות החברה לחיובי ענק כלפי התובע התייחסה רק לחיובים לפי סעיפים 5 ו- 6 להסכם ענק, בהם מופיעה התחשבנות מוגדרת בין ענק לתובע, שלא מצאה ביטוי בתביעת החוב, שבה נתבע מלוא החוב של ענק לתובע לפי ספרי התובע. כן לא צורפה להוכחת החוב כל פניה לענק לתשלום החוב, תשובת ענק, תביעת חוב שהוגשה על-ידי התובע למפרק ענק וכיוצ"ב.'
(סעיף 31)

בערעור שהוגש נטען, כי בחינתה של כרטסת הנהלת החשבונות של ענק ושל החברה מאפשרת בירור מדוייק של מקור החוב, ומוכח, כך נטען, כי המדובר בחוב לפי סעיפים 5-4 להסכם. עוד נטען, כי כרטסת הנהלת החשבונות של ענק מוכיחה את גובה החוב ואת סיבותיו המדוייקות, וכי בכרטסת הנהלת החוב של החברה מופיע חוב זה בפירוש - כחוב למשמר העמק בגין הערבות לחוב ענק. ולבסוף, צורפה גם תביעת חוב שהוגשה למפרק ענק. בית-המשפט המחוזי קיבל את נימוקי המשיב לדחיית החוב, והוסיף כי המשיב קבע שענק הפרה את ההסכם, ובנסיבות אין החברה ערבה עוד לחוב ענק כלפי משמר העמק. עוד נקבע כי ערבות החברה אינה בעבור כל השירותים שמספק משמר העמק לענק, ובהעדר פירוט מדוייק, לא ניתן לדעת האם החברה אכן ערבה למלוא הסכום הנתבע. בערעורו טוען משמר העמק כי החוב הוכח כדבעי. כן נטען כי אין כל חולק שקיים חוב כלפיו ערבה החברה לטובת משמר העמק, ובנסיבות לא היה מקום לדחות את התביעה כולה באופן גורף.

נ"ו. לא מצאתי מקום להתערב בקביעות המשיב ובית-המשפט המחוזי בסוגיה זו. המדובר בסוגיה עובדתית מורכבת: מעבר להוכחת גובה החוב ומקורותיו יש לברר האם מוצו אפשרויות התביעה של משמר העמק ישירות מול חברת ענק, ואת השלכות הפרתו של ההסכם על ערבות החברה. ברי כי החברה אינה ערבה לחובות שנוצרו תוך הפרת ההסכם. למיטב הבנתי טרם ניתנה החלטת מפרק ענק בתביעת החוב שהוגשה ישירות לענק. בנסיבות אלה אין מקום לאשר את תביעת החוב כלפי החברה כערבה.

סיכום
נ"ז. אילו התקבלה דעתי, היינו קובעים, כי גם לפי המצב המשפטי החל על המקרה שלפנינו - קל וחומר אחרי תיקון תשס"ה - מימון דק, כשהוא לעצמו, אינו מהוה עילה ככלל להדחיית חוב, אף כי הוא מהוה מרכיב בעל מרכזיות רבה האומר דרשני; ונדרש איפוא רכיב נוסף מסויים. במקרה דנא יתכן שרכיב זה נמצא בהתנהגות המערערים כפי שפורטה מעלה - אך סבורני כי הבירור העובדתי שנערך אינו מאפשר אמירה נחרצת. על כל פנים, לשיטת חברותי רכיב זה אינו נדרש - ולפיכך קיימת תשתית מספקת להדחיית החוב. בכל הנוגע לאישור תביעות החוב, אציע לקבל את הערעור ביחס לשתי התביעות הנזכרות בפסקאות נ"ב ו- נ"ד כפי שפורט שם.

השופטת א' פרוקצ'יה:
1. סוגיית השעיית זכותו של בעל מניה בחברה לפירעון חובו מאת החברה, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את מלוא התחייבויותיה כלפי נושיה החיצוניים, הינה בעלת משמעות משפטית מהותית בקביעת אמות המידה הראויות להתנהלותן של חברות ודרכי פעולתם של בעלי מניות בעלי מעמד אפקטיבי במסגרתן; היא נוגעת בשאלת האיזון הראוי בין מרחב החופש הנתון לחברה ביוזמותיה העסקיות לבין אחריותה ואחריות חבריה לנהוג בהגינות ובתום-לב כלפי ציבור הנושים, עמם היא מצויה במגע עסקי. היא מצויה בלב שיווי המשקל הנדרש בניהול עסקי ראוי, ומעמידה זה מול זה את עקרונות היסוד בדבר חופש ההתאגדות, האישיות הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד מן הצד האחד, אל מול החובה לפעול בהגינות ובתום-לב כלפי ציבור הנושים בדרך של הבטחת "כרית ביטחון" נאותה במסגרת הונה העצמי של החברה, אשר ממנו ניתן לפרוע את חובות החברה לנושים, מן הצד האחר. סוגיית השעיית זכות הפירעון של בעל המניות כלפי החברה היא ענף בתורת הרמת המסך, ונסמכת על עיקרי התכליות והשיקולים הנשקלים בהקשר לתורה זו, אף שהיא מהווה אמצעי מתון יותר, המתאים לנסיבות בהן אין הצדקה לנקוט באמצעי גורף; אמצעי השעיית זכות הפירעון של בעל מניה המופקד בידי בית-המשפט נועד לא רק להביא לפתרון צודק ביחסים שבין החברה לנושיה במקרה נתון, אלא גם ליצור אמת-מידה כללית אשר תתווה את גבולות התפרשותם של עקרונות האישיות הנפרדת והגבלת אחריות התאגיד, ותבהיר אימתי עקרונות אלה ייפרצו ויתרונותיהם לא יעמדו עוד לזכות בעלי המניות. ההתחקות אחר מהותה של סוגיית השעיית זכות הפירעון של בעל המניות מקרינה על פרשנותו התכליתית של ההסדר בחוק לעניין זה, ומבהירה את התנאים והנסיבות שעל רקעם ניתן וראוי להפעיל אמצעי זה.

2. סוגיית השעיית זכות הפירעון של בעל המניות מקבלת מימד מיוחד בהקשר למצב בו מבנה ההון של החברה מתאפיין ב"מימון דק" או ביחס מינוף גבוה בין היקף פעילותה של החברה לבין היקף הונה העצמי שנועד לשמש בטחון לפירעון החובות לנושים. הספרות המקצועית עוסקת בשאלה מתי, ובאלו נסיבות מוצדק להרים מסך חברה, כאשר החברה מתקשה לפרוע את חובותיה בשל מימון דק. השאלה מקבלת מימד מורכב יותר כאשר בנסיבות של מימון דק נותן בעל המניות הלוואת בעלים לחברה, ונושה בחברה ביחד עם נושיה החיצוניים. האם יש להתיר לו בכל מצב להיפרע את חובו במעמד זהה לנושים החיצוניים, או האם בנסיבות של מימון דק, ובהתקיים תנאים מתנאים שונים, יש מקום להסיט את מקומו של בעל המניות לסוף תור הנושים, ולאפשר לו את מימוש נשייתו רק לאחר שהנושים החיצוניים באו על פרעונם; האם תנאי מוקדם להשעיית זכות הפירעון של בעל המניה במצב של מימון דק של החברה, הוא כי תתקיים התנהגות חסרת תום-לב מצד החברה או בעל המניות המתלווה והבאה בנוסף לתופעת המימון הדק; או שמא די בקיום מימון דק, כאמור, כדי להצדיק, בנסיבות מסויימות, היזקקות לאמצעי של השעיית זכות הפירעון של חבר בחברה. אלה השאלות העומדות בפנינו במישור המשפטי-עקרוני. עומדת גם שאלת היישום של העקרון לנסיבות המקרה הקונקרטי.

3. חברי, השופט רובינשטיין, ניתח בפירוט את סוגיית השעיית זכות הפירעון של הלוואת בעלים בידי בעל מניות כלפי החברה והמימון הדק בדיני החברות. מסקנתו במישור העיוני היא כי, ככלל, אין מקום להרמת מסך בחברה או להשעיית זכות פירעון של בעל מניה בשל מימון דק בחברה, בבחינת נתון העומד לעצמו, ובהעדר טענה של התנהגות חסרת תום-לב של החברה, המתווספת לתופעת המימון הדק. לגישתו, מימון דק עשוי, אמנם, לשמש שיקול נכבד בין מכלול שיקולים רלבנטיים להפעלת אמצעי ההשעייה, אולם נחוץ "דבר מה נוסף" כגון תרמית או חוסר תום-לב בהתנהלות החברה, כדי להצדיק הפעלת אמצעי זה. עם-זאת, לטעמו, ייתכן כי במצבי קצה מיוחדים וחריגים עשוי עצם המימון הדק להצביע על חוסר תום-לב מצד החברה ובעלי מניותיה, והוא - כאשר המימון הדק "אומר דרשני וזועק עד כדי כך"..., כלשונו. בנסיבות חריגות כאלה תיתכן השעיית זכות הפירעון על יסוד המימון הדק גם כשהוא עומד לעצמו. עוד קובע חברי, כי מצב משפטי זה ישים הן לתקופה שקדמה לתיקון חוק החברות בתשס"ה, והן לתקופה שלאחר התיקון, ויש להחילו בלא אבחנה.

4. דרך הסתכלותי על סוגיית השעיית פירעון חוב בעל מניות בחברה בעילה של מימון דק, שונה במובן מסויים מזו של חברי, במיוחד בכל הנוגע לדרישה שמציב חברי, דרך כלל, לצורך הפעלת אמצעי ההשעייה, המחייבת קיומו של יסוד שלילי נוסף בהתנהלות החברה, שנועד "לתגבר" את השליליות שבתופעת המימון הדק כשהוא עומד לעצמו. לגישתי, דרישת היסוד השלילי הנוסף איננה מתחייבת, ובנסיבות מתאימות ניתן להסתפק בקיומו של מימון דק, התורם לאי-יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה, כדי להצדיק על בסיס זה בלבד שימוש באמצעי השעיית פירעון חוב הבעלים כלפי החברה. אין בהכרח צורך בקיום אלמנט שלילי נוסף בהתנהלותה של החברה כדי להצדיק נקיטה באמצעי ההשעייה, גם אם אין בכך כדי לייתר את הצורך בעמידה בתנאים שונים אחרים שתכליתם להגשים את חריגותו ונדירותו של השימוש באמצעי ההשעייה במסגרת איזון הערכים העדין הפועל בסוגיה זו.

5. בשל חשיבותה של הסוגיה כחוליה בתורת הרמת המסך, ומאחר שטרם ניתנה הכרעה פסיקתית בסוגיה זו בעקבות חוק החברות החדש, אבקש להציג את עמדתי ואת קווי שיקול-הדעת השיפוטי, הצריכים, לטעמי, להדריך בסוגיה זו.

כן אתייחס בקצרה לתחולתן של אמות-המידה העקרוניות בסוגיית השעיית זכות הפירעון של בעלי המניות על נסיבות המקרה שלפנינו.

השאלה
6. סוגיית השעיית פירעון חוב בעל מניות כלפי החברה משיקה לסוגיית הרמת מסך התאגיד, ומהווה נגזרת שלה. עניינה בשאלה באלו נסיבות קיימת הצדקה להשעות את פירעון חוב בעל מניות כלפי החברה בגין הלוואת בעלים שנתן עד לאחר שהחברה תפרע את מלוא התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה. שאלת המפתח היא - מהו היחס האמיתי בין נושי החברה החיצוניים לבין נושי החברה "הפנימיים" - בעלי המניות - התובעים מחברה שנקלעה לקשיים את פירעון הלוואת בעלים שנתנו לה; באלו נסיבות ניתן לומר כי "נושה פנימי" של החברה - הוא בעל מניות - יידחה מפני נושה חיצוני שלה, וייסוג אל סוף תור הנושים המתדפקים על דלת החברה בדרישה לפירעון חובם. יש להדגיש, כי שאלת מעמדו של בעל מניות כנושה של החברה בגין הלוואת בעלים שנתן לה, שהיא מענייננו כאן, שונה ונבדלת מההסדר המעוגן בסעיף 248 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983, העוסק בפירוק חברה, וקובע כי סכום המגיע לחבר, באשר הוא חבר בחברה - אם מכוח זכות לרווחים או לדיבידנדים, ואם מסיבה אחרת, לא יעמוד לפירעון אלא לאחר שנפרעו כלל החובות לנושים שאינם חברי החברה, אלא שסכום זה יבוא בחשבון לעניין התאמת הזכויות של המשתתפים, בינם לבין עצמם.
ונחזור לעניינו של בעל המניות בכשירותו כנושה החברה בגין הלוואת בעלים: בחברה הנקלעת למשבר, ואינה יכולה לפרוע את מלוא חובותיה, מתחדדים האינטרסים השונים של הקבוצות השונות הקשורות בחברה, העומדות על זכויותיהן. אינטרסים אלה נוגדים זה לזה כאשר הקופה אינה מספיקה להשביע את מלוא הדרישות הלגיטימיות. קביעת התנאים הנדרשים להשעיית זכויות בעלי מניות לפירעון חובם מהחברה עד לאחר מלוא פירעון חובותיהם של הנושים החיצוניים על רקע הוראות חוק החברות, מחייבת איתור האינטרסים של כל אחת מקבוצות נושים אלה, ואיזון ראוי ביניהם. איזון זה צריך להיעשות על רקע ראייה רחבה של תכלית החברה העיסקית מצד אחד, וחובותיה ואחריותה כלפי נושיה החיצוניים והפנימיים כאחד, ולאור מערכת היחסים המשפטית בין בעלי המניות לבין החברה מצד אחד, ובין הנושים החיצוניים לבין החברה מצד שני. כדי לתחום בצורה ראויה את מסגרת התנאים לשימוש באמצעי השעיית פירעון חובות בעלי המניות, יש לעמוד על מסגרת ההגנות הניתנות בחוק לנושים החיצוניים של החברה, ועל אלה הניתנות לבעלי המניות. השאלה כיצד לאזן בין אלה לאלה משתלבת בפרשנות תכליתית של הוראות החוק, על רקע המדיניות הכלכלית והחברתית שמבקשים להגשים. האיזון הראוי מושפע מעקרונות משפט הלקוחים מדיני התאגידים, ומתכנים המקרינים על עקרונות אלה מתחום המשפט הפרטי ומעקרונות חוקתיים כלליים.

עקרונות דיני התאגידים וחשיפתם להשפעת המשפט האזרחי והחוקתי בישראל
7. בעשורים האחרונים, עברו דיני התאגידים שינויים מרחיקי לכת, שהושפעו, בין היתר, מהתפתחויות עמוקות שחלו במשפט האזרחי והחוקתי. אחת ממטרותיו של חוק החברות החדש היא להביא לאינטגרציה מירבית של דיני החברות עם עקרונות המשפט האזרחי בנושאים המשותפים לשתי מערכות דינים אלה (אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל, 13-12 (1989)) (להלן: "פרוקצ'יה, דיני חברות").

במקביל לאינטגרציה של דיני החברות עם עקרונות המשפט האזרחי, הושפעו דינים אלה גם מההתפתחות שחלה במשפט החוקתי הישראלי, שלא פסחה גם על תחום זה. כתוצאה מכך, עקרונות המשפט החוקתי חדרו גם לעקרונות המשפט התאגידי, כשם שחלחלו לתחומי משפט אחרים.

תום-הלב וחובת ההגינות
8. תורת תום-הלב וחובת ההגינות בביצוע פעולות משפטיות בין אדם לחברו זכתה לפיתוח נרחב במשפט האזרחי, וחדרה והיכתה שורשים אף בדיני החברות. על תום-הלב נאמר כי הוא עיקרון "מלכותי" המסוכך על המשפט הפרטי כולו (הנשיא ברק ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999) (להלן: "פרשת רוקר"); בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4), 702, 708 (1993); אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות החוזה, 213 (2001); ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, תק-על 2006(4), 4060 (14.12.06) (מפי הנשיא ברק) (להלן: "פרשת יצהרי")). תורת תום-הלב מסוככת על כל פעילות משפטית של פרט, תאגיד, או רשות ציבורית או שלטונית. תורת תום-הלב עשויה להוות מקור עצמאי לחבות משפטית המוטלת על פרט או על תאגיד, בצד חבות משפטית חוזית או נזיקית. תורת תום-הלב היא מקור משפטי עצמאי להטלת חבות משפטית על מי שמבצע פעולות משפטיות במסגרת המשפט האזרחי (פרשת יצהרי, שם) (השוו ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4), 171 (2003)).

9. על תחולתו הישירה של עקרון תום-הלב על כל פעילות משפטית בתחום האזרחי, ועל השלכותיו על מוסר ההתנהגות בין אדם לרעהו עמד חברי, השופט רובינשטיין, בהרחבה בפסק-דינו בעניין ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, תק-על 2005(4), 270 (16.10.05) (פיסקה י"ג) (להלן: "פרשת בן אבו"). על תחולתה של חובת תום-הלב מכוח דין החוזים הכללי על דיני החברות, עמד השופט ברק כבר בתחילת שנות התשעים בעניין ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3), 253, 285 (1984). ואכן, חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), בסעיף 192(א), הורה במפורש כי על בעל מניה בחברה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי מניות אחרים, ולהימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה; על בעלי שליטה ובעלי כוח הכרעה מוטלת חובה דומה לפעול בהגינות כלפי החברה (סעיף 193). על החברה חלות חובות דומות מכוח הדין הכללי כלפי ציבור הנושים עימם היא באה במגע במהלך פעילותה העסקית. על הצורך להתחשב בציבור הנושים במסגרת מהלך פעילותה של החברה עמד גם מחוקק חוק החברות עצמו בסעיף 11 לחוק החברות, בדברו על תכלית החברה, תוך שציין כי "ניתן" להביא בחשבון במסגרת שיקוליה העיסקיים של החברה את ענייניהם של הנושים (לפרשנות מושג זה ראו ידידיה שטרן "תכלית החברה העיסקית - פרשנות והשפעות מעשיות" משפטים לב(2), תשס"ב, 327 (להלן: "שטרן")).

10. תמציתו של עקרון תום-הלב חותר לאיזון ראוי בין ההגנה על האינטרס העצמי של מבצע הפעולה המשפטית, לבין הצורך להתחשב בציפייה מוצדקת ובאינטרס הסתמכות בר-הגנה של הזולת (פרשת רוקר, שם, 279). עקרון תום-הלב במשמעות בסיסית זו קנה לו מעמד בדיני התאגידים, והשפיע השפעה עמוקה על פיתוח התפיסה המחייבת החדרת מימד של הוגנות בחיי המסחר והעסקים. כיום, שיקולי הוגנות ביחסים מסחריים שוב אינם נדחקים לקרן זווית. הם שזורים לאורכה ולרוחבה של כל מערכת הפעילות העיסקית, ומשפיעים על עיצובן של אמות מידה חדשות ביחס לראוי ושאינו ראוי בהתנהלותן העיסקית של חברות. עמד על כך השופט רובינשטיין בפרשת בן אבו (שם, פיסקה ט"ז):

'... בעיני, מגבש עקרון תום-הלב לתוך המשפט עקרון מוסרי; כדברי השופט (בדימוס) פרופ' אנגלרד... 'יש רגליים לסברה כי החתירה להשלטה מקיפה של עקרון תום-הלב מבוססת היא גם על השאיפה להכניס ערכים מוסריים לתוך יחסי האנוש, כולל התחום המסחרי.'
11. ואמנם, בעשורים האחרונים, התפתחו תורות חברתיות, כלכליות ומשפטיות המבקשות ליצור סינתיזה בין גורמי היעילות והתועלת של הפרט ושל התאגיד העיסקי, לבין ערכי האתיקה והמוסר ביחסים בין בני אדם כפרטים וכתאגידים, ובינם לבין השלטון. עקרונות של צדק והגינות מהווים כיום חלק אינטגרלי מהמשפט הפרטי, וניטעו עמוק בדיני החוזים ובדיני התאגידים כאחד. ואכן,

'גם בשוק חפשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים, והפוגע באותם כללים ייתן את הדין... ענייננו הוא "במוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר עסקים תחוייב בתגובתו של בית-המשפט.'
(דברי השופט מ' חשין ב- ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5), 705, 719 (1994); ראו גם גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום-לב", משפטים טז (תשמ"ט), 295, 313)

ההגנה החוקתית על הזכות הרכושית
12. זכות האדם על קניינו-רכושו במובנו הרחב של מושג זה קיבלה מעמד-על חוקתי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בסעיף 3 לחוק היסוד נקבע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". ההגנה החוקתית על קנין הפרט מוצאת את ביטוייה ביחסי הפרט עם השלטון. היא משתקפת גם במערכות יחסים משפטיים בין פרטים בתחום המשפט האזרחי. מקור הזכות החוקתית להגנה על הקניין במובנו הרחב נובע מחוק היסוד. המשפט הפרטי לענפיו השונים מגן על הזכות החוקתית, ומעניק סעדים בגין הפגיעה בה:

'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע את זכות הקנין ("אין פוגעים בקניינו של אדם"), ואילו דיני הקנין של המשפט הפרטי - חוק המקרקעין, חוק המיטלטלין וחקיקה אזרחית אחרת שעניינה הגנה על הקנין - מגינים על זכות זו ומעניקים סעד בגין הפרתה.'
(אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, 786 (1994) (להלן: "פרשנות חוקתית"); בג"צ 2481/93 דיין נ' וילק, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2), 456 (1994))

13. גם דיני התאגידים, כענף במשפט הפרטי, נותנים הגנה לזכות הרכושית במובנה הרחב, ומספקים תרופות להפרתה. מעמדה של זכות הקנין במשפט הפרטי מושפע במישרין מעיגונה כזכות חוקתית, ולמעמד זה ניתן משקל מיוחד במצבים שונים המחייבים איזון ויישוב ביניהם. אכן, העקרונות החוקתיים, וההגנה על הקנין בכללם, נטמעים גם בתחום המשפט הפרטי, בהיות עולם החשיבה החוקתי חלק מהחשיבה המשפטית הכללית, ובהתפרשו גם על תחומים הנתונים לאוטונומיה של הרצון הפרטי (כדבריו של ברק, פרשנות חוקתית, שם, 77).

14. בהיות המשפט החוקתי והפרטי אחוזים זה בזה עד לבלי הפרד, מערכת האיזונים בין הערכים הנוגדים, המאפיינת את המשפט החוקתי, ומשתקפת, בין היתר, בפסיקת ההגבלה שבחוק היסוד, משפיעה ומקרינה אף היא על סוגיות שונות במשפט הפרטי. אין עוד שיטת משפט הבנויה משבצות משבצות העומדות כל אחת לעצמה, אלא מסגרת נורמטיבית כוללת, שמרכיביה השונים מקרינים זה על זה בהקרנה פנימית והיזון הדדי, כאשר "החשיבה החוקתית משפיעה על החשיבה הלבר-חוקתית ומושפעת ממנה" (ברק, פרשנות חוקתית, שם). הקרנה זו באה לידי ביטוי גם בדיני התאגידים.

15. מעקרונות יסוד אלה נגזרות המסקנות הבאות: סוגיית השעיית פירעון חובות בעלי המניות בחברה ביחס לנושים חיצוניים של החברה שמה במוקד את שאלת היקף ההגנה המשפטית הראויה שיש לתת לאינטרסים של הנושים החיצוניים בפירעון חובם ביחס לעניינם של בעלי המניות בתאגיד בפירעון הלוואות בעלים שנתנו לחברה, כאשר זו נקלעה לקשיים ואינה מסוגלת לפרוע את מלוא חובותיה.

16. סוגיית השעיית פירעון חובם של בעלי המניות מחייבת איתורם של האינטרסים הלגיטימיים של הנושים החיצוניים מצד אחד, ושל בעלי המניות, "הנושים הפנימיים" של החברה מצד שני. נבחן את עניינה של כל אחת מהקבוצות, להלן.

שיקולים לעניין ההגנה על הנושים החיצוניים של התאגיד
17. על רקע הניתוח הכללי שהובא לעיל, אלה הם השיקולים העיקריים שיש להביאם בחשבון באשר להיקף ההגנה הראויה על הנושים החיצוניים של החברה, והשתקפותה בסדר הנשייה כאשר החברה נקלעת למשבר עיסקי ומתקשה לפרוע את חובותיה:

18. ראשית, מכוח עקרונות דיני התאגידים, המושפעים מהקרנתם של עקרונות יסוד מתחום המשפט הפרטי, חלות על תאגיד עיסקי חובות תום-לב והגינות, בין היתר, ביחסיו עם ציבור הנושים החיצוניים, המזרימים אליו אשראי, שירותים, או סחורות במסגרת יחסיהם העיסקיים. חדירת מושגי תום-הלב וההגינות לתחום דיני החברות מביאה, בין היתר, לכך שעל החברה, והפועלים מטעמה, להתחשב לא רק באינטרסים של החברה ובעלי מניותיה, אלא גם בציפיותיהם הלגיטימיות של גורמים אחרים עימם החברה באה במגע - כגון עובדים, צרכנים, נושים, והציבור הרחב (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673, 695 (1983); שטרן, שם; ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2), 818, 839 (1992)). סעיף 11 לחוק החברות החדש נתן ביטוי לתפיסה זו בסעיף 11(א) לו, בקובעו כי 'תכלית חברה היא לפעול על-פי שיקולים עיסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה, ואת עניינו של הציבור;...' הוראה זו מגלמת, מצד אחד, את רעיון האוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש ההתאגדות; מצד שני, בתפיסת חוק החברות ניתן משקל לצורך בהגנה על צדדים שלישיים מפני פגיעה. המשפט מכיר בחשיבות האוטונומיה האישית של ההתאגדות, ובמשחק החופשי של השוק, אך בה-בעת, פורש הוא הגנה ראויה על גורמים שונים הקשורים בענייניה של החברה, העלולים להיפגע מכשל שוק (הצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, הצ"ח 2432 (23.10.95), עמ' 6 (להלן: "הצעת חוק החברות")).

בעידן האחרון, מתאפיין התאגיד העיסקי בדואליות, שהפן האחד שלה הוא - שיקולים עיסקיים המודרכים על-ידי שיקולי יעילות ותועלת, והפן האחר הוא - קיום חובות הגינות ותום-לב ביחסים עם קבוצות שונות עימן בא התאגיד במגע במסגרת פעילותו העיסקית (זוהר גושן "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית", משפטים לב(2), (תשס"ב), 381; עלי בוקשפן "על חברה וחברה, ועל מעמדו של סעיף 11 לחוק החברות במשפט הישראלי", משפט ועסקים א' (תשס"ד), 229; אוריאל פרוקצ'יה "הבעלות על הפירמה וסייגיה - נושים, עובדים, אלמנות ויתומים בדיני החברות", משפטים כב (תשנ"ג), 301). התאגיד חב, איפוא, חובות הגינות ותום-לב, בין היתר, לציבור הנושים החיצוניים עמו הוא בא במגע בפעילותו העיסקית.

19. שנית, במסגרת ההגנה הניתנת בדיני התאגידים לנושים חיצוניים של חברה, יש להתחשב בזכות הקנין הנתונה להם במובנה הרחב, הזוכה למעמד חוקתי במשפט. נושה שנתן אשראי לתאגיד ולא קיבל את פירעון חובו, או סיפק לתאגיד שירותים או סחורות בלא שקיבל תמורה עבורם, נפגע בזכותו הרכושית המוגנת במשפט. פגיעה זו היא פגיעה בזכות בעלת אופי חוקתי, הניצבת ברמה נורמטיבית עליונה.

20. ושלישית, ההגנה על זכות הנושים החיצוניים לקבל פירעון חובם מהחברה, הגם שהיא מהווה זכות רכושית בעלת אופי חוקתי, וכרוכות בה חובות תום-לב והגינות שהחברה חבה כלפיהם, אינה גוררת עימה הגנה מוחלטת אלא הגנה יחסית בלבד. היקפה של ההגנה נגזר מהאיזון הנדרש בין זכותו של הנושה החיצוני לפירעון חובו מצד אחד, לבין ערכים וזכויות נוגדים בעלי משקל בנתוני המקרה, מצד שני. בסוגיית השעיית פירעון חובות של בעל מניות על-ידי החברה, מתחייב איזון ראוי בין זכויות הנושה החיצוני בנשייתו כלפי החברה, לבין ערכים נוגדים שיש להתחשב בהם, ובכללם חופש ההתאגדות, ערך האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, והגבלת האחריות המאפיינת אותו, הנטועים עמוק בדיני התאגידים. משמעותם היא כי יש להפריד בין התחייבויות החברה לאלה של בעלי מניותיה, וככלל, אין בעל מניות נושא בהתחייבויות החברה אלא כדי השקעתו בה.

נבחן בהקשר זה את מעמדם של בעלי המניות בתאגיד, המזרימים אליו הלוואות בעלים והופכים בכך גם לנושיו, ואת היחס בינם לבין הנושים החיצוניים, בין היתר בנסיבות של מימון דק בחברה.

שיקולים בהגנה על בעלי מניות במעמדם כנושים פנימיים של התאגיד
21. השעיית פירעון חובו של בעל מניות בחברה עד לאחר פירעון כלל חובותיה לנושים החיצוניים הוא מהלך חריג בהתחשב במאפייני היסוד של התאגיד המסחרי, הבנויים על עקרונות חופש ההתאגדות, האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, והגבלת האחריות של החברה. קווי יסוד אלה, הטמונים בליבת מעמדו המשפטי של התאגיד, פורשים, ככלל, הגנה רחבה על בעל המניות האינדיבידואלי בחברה, בדרך של הפרדתו ממערכת התחייבויותיה של החברה לנושיה, והצבת מחסום בפני ניסיון לחייבו בחיוביה של החברה. עקרונות אלה של הפרדת החברה מבעלי מניותיה, המצויים בליבת התנהלותה של החברה העיסקית במישור המושגי והמעשי ביחד, ניצבים כשיקול-נגד ביחס להיקף ההגנה שיש לתת לזכות הפירעון של הנושים החיצוניים בעת משבר. הכלל המאפשר, בנסיבות מסויימות, להשעות את זכות פרעונן של הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעל מניות עד לאחר פירעון כלל חובות החברה לנושיה החיצוניים, סוטה מעקרונות היסוד של ההפרדה בין אישיותה המשפטית של החברה לבין בעלי מניותיה, וקושר את בעלי המניות בכשירותם האישית למצבה הכלכלי המשברי של החברה בדרך של פגיעה במעמדם כנושי החברה ביחס להלוואות שהזרימו אליה. האיזונים המתחייבים בגיבוש אמות המידה לשימוש באמצעי של השעיית זכויות הפירעון של בעלי המניות ביחס להלוואות בעלים שנתנו, מצריכים ריסון רב בהיזקקות לאמצעי זה, על שום היותו חריג לכללי היסוד עליהם בנוי התאגיד העיסקי.

נפרט את הדברים:

זכות ההתאגדות
22. מושכלות ראשונים הם כי לפרט זכות יסוד להתאגד, אשר הוכרה כזכות-על משכבר הימים (בג"צ 253/64 ג'ריס נ' הממונה על מחוז חיפה, פ"ד יח(4), 673 (1964)). זכות זו מושתתת על ערך האוטונומיה של הרצון הפרטי. לזכות ההתאגדות נילווה עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. ההכרה בחברה כאישיות משפטית נפרדת מבעליה מגשימה את זכות היסוד של הפרט להתאגד. היא נותנת בידי פרטים מכשיר עיסקי יעיל, המאפשר להם למצות את תועלתו הכלכלית של השוק בלא להסתכן בחבויות אישיות, העלולות לפגוע ברווחתם הפרטית. החברה היא אישיות משפטית נפרדת, הכשרה לכל זכות, חובה, ופעולה המתיישבות עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד (סעיף 4 לחוק החברות). קיים חיץ בין האישיות המשפטית של החברה לבין בעלי מניותיה. מחיץ זה נובע עקרון הגבלת האחריות בתאגיד, אשר משמעותו היא כי בעלי המניות אינם חבים בחובות החברה מעבר לסכום שהשקיעו בה. התערבות בהפרדה בין התאגיד וחובותיו לבין חברי התאגיד בכשירותם הפרטית, בין בדרך של ביטולה ובין בהחלשתה, גורעת מיציבות המוסד המשפטי של התאגיד (עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב/3 (יוני 2005) 65). אכן, יתרונות האישיות המשפטית והגבלת האחריות מקנים לפירמה העיסקית וודאות ויציבות. הרמת המסך או השעיית זכות הפירעון הנתונה לבעלי המניות גורעות מוודאות ויציבות זו.

23. ככל זכות-על בעלת אופי חוקתי, גם חופש ההתאגדות אינו מוחלט, והיקף ההגנה עליו יחסי ומוגבל. יחד עמו, גם עקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות של החברה אינם מוגנים בצורה מוחלטת אלא בהיקף יחסי בלבד. יחסיות ההגנה על עקרונות אלה נגזרת מהצורך להגן, בד-בבד, גם על ערכים ואינטרסים נוגדים. כך, למשל, חופש ההתאגדות מוגבל בראש וראשונה למטרות שאינן נוגדות את החוק, המוסר או תקנת הציבור (סעיף 3 לחוק החברות). במסגרת דרישת החוקיות, כפופה החברה לחובה לבצע את עסקיה ופעולותיה המשפטיות בתום-לב ובהגינות. בכלל חובת תום-הלב מצויה גם החובה לנהוג בתום-לב ובהגינות כלפי ציבור נושיה של החברה. היקף ההגנה על עקרונות חופש ההתאגדות, האישיות המשפטית הנפרדת, והגבלת האחריות של התאגיד עשוי להיות מושפע, בין היתר, מהצורך להגן בד-בבד על עניינם הלגיטימי של הנושים החיצוניים בהתקיים נסיבות מסויימות. היתרונות התאגידיים של הגבלת האחריות שלובים בהקשר זה עם נשיאה באחריות לניהול עסקי הוגן.

"כרית הביטחון" להבטחת חובות הנושים
24. על תאגיד חלה חובה בסיסית להבטיח את יכולתו הכספית לעמוד בפירעון חובותיו לנושיו. לצורך השגת תכלית זו, נדרשת "כרית ביטחון" מספקת בהונה העצמי של חברה, אשר תבטיח את פירעון חובות הנושים. "כרית ביטחון" זו משמעה קיום יחס נאות בין נכסי החברה לבין התחייבויותיה, הן בשלב הפתיחה בעסקים והן במהלך פעילותה של החברה, בדרך העסקים הרגילה. בדרך התנהלותה המקובלת של חברה עיסקית, עליה לדאוג באופן רצוף לכך שנכסיה יספיקו לכיסוי חובותיה, כפי שאלה מתגבשים מעת לעת בהתאם לאופי עסקיה. קיום יחס ראוי בין נכסי החברה להתחייבויותיה אמור להבטיח כי במהלך פעילותה העיסקית, נכסי החברה לא יישחקו, ותישמר יכולת הפירעון של החברה בכל עת ביחס למכלול התחייבויותיה. חוק החברות אינו קובע דרישה סטטוטורית לקיום הון עצמי מינימלי בחברה, ומשכך, קיום הון כזה אינו מהווה תנאי למימוש זכות ההתאגדות. ביסוד הדבר טמון הרעיון כי יש לתת לחופש ההתאגדות את המשקל המירבי, ולהגבילו רק לתנאים המהותיים המחייבים התיישבותן של מטרות התאגיד עם החוק, המוסר ותקנת הציבור (סעיף 3 לחוק החברות) (הצעת חוק החברות, שם, 11; פרוקצ'יה, דיני חברות, 135-7).

25. אי-ההסדרה הסטטוטורית של הון עצמי מינימלי כתנאי להתאגדות, והשארתו עניין פתוח, כפוף למספר סייגים עיקריים:

26. ראשית, קיימים תאגידים מיוחדים, אשר לגביהם נדרש הון עצמי מינימלי כתנאי לניהול עסקיהם. המאפיין תאגידים אלה הוא בתלותו של הציבור בהתנהלותם התקינה, ביציבותם, וביכולתם לפרוע את חובותיהם. כך הוא למשל בעניין תאגידים בנקאיים המספקים שירותים בנקאיים לציבור הרחב. תנאי למתן רישיון לתאגיד בנקאי הוא קיום הון מניות מונפק ונפרע ברמה מסויימת (סעיפים 7(א) ו- 8(4) לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981). כמו-כן, נתונה לבנק ישראל סמכות להורות למוסדות בנקאיים להחזיק נכסים נזילים בשיעור ובהרכב מסויים תוך אפשרות להתחשב לעניין זה בסך כל התחייבויות המוסד (סעיף 49(א) לחוק בנק ישראל, התשי"ד-1954 (להלן: "חוק בנק ישראל"); הוראות בנק ישראל (נכסים נזילים), התשל"א-1971); מוסד בנקאי עשוי להידרש להגיש דין וחשבון בדבר פרטים על התחייבויותיו ונכסיו לצורך חישוב נכסים נזילים שעליו להחזיק (סעיף 50(א) לחוק בנק ישראל) (וראו גם סעיפים 54, ו- 56א לחוק בנק ישראל המקנים סמכויות לנגיד בנק ישראל בכל הקשור למימוש החובה של תאגיד בנקאי להחזיק הון מינימלי בשיעור שנקבע).

27. אשר לחברות ביטוח, האמצעים הכספיים של מבקש רישיון מבטח הם חלק מהנתונים שעליו לכלול בבקשתו לרישיון (סעיף 16(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים")). בבוא המפקח על הביטוח לשקול בקשה לרישיון מבטח, רשאי הוא להביא בחשבון את האמצעים הכספיים של התאגיד המבקש, ושל בעלי אמצעי השליטה בו (סעיפים 17(א)(3) ו- (4) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים). שר האוצר רשאי לקבוע בתקנות, לכל המבטחים או לסוג מבטחים, הוראות בדבר הון מניות מונפק ונפרע, ועודף מינימלי של נכסים לעומת התחייבויות (סעיף 35 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים). מכוח סעיף זה הותקנו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (הון עצמי מינימלי הנדרש ממבטח), התשנ"ח-1998). שר האוצר רשאי גם לקבוע בתקנות הוראות לגבי סוגי הנכסים שיחזיק מבטח כנגד התחייבויותיו ושיעוריהם ביחס להתחייבויות, וכן לגבי דרכי החזקת נכסים שמבטח מחזיק כנגד התחייבויותיו (סעיף 36 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים). מכוח סעיף זה הותקנו תקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (דרכי השקעת ההון והקרנות של מבטח וניהול התחייבויותיו), התשס"א-2001.
28. לגבי חברות ציבוריות שמניותיהן נסחרות בבורסה, נדרש דיווח לציבור, בין היתר, ביחס להון עצמי וקרנות קיימות של החברה. הדבר מתייחס הן לפרסום תשקיף והן לדוחות תקופתיים ומיידיים של החברה הציבורית (סעיפים 15 ו- 16 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת התשקיף - מבנה וצורה), התשכ"ט-1969, תקנות 12 ו- 27, וכן תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים, התש"ל-1970, ותקנות ניירות ערך (עריכת דוחות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993). רשות ניירות ערך עשויה שלא לאשר הנפקה של תאגיד ציבורי שיחס הונו העצמי להתחייבויותיו לנושים קטן מדי (אוריאל פרוקצ'יה "'מימון דק', הרמת המסך והגבלת האחריות בדיני חברות", עיוני משפט ו' (תשל"ח), 526, 548) (להלן: "פרוקצ'יה, מימון דק").

29. שנית, הצורך להגן על כרית הביטחון בחברה שנועדה להבטיח פירעון חובות התאגיד לנושים בא לידי ביטוי גם בכללים הנוגעים לשמירת ההון, ובדינים הנוגעים ל"חלוקה" מותרת ואסורה כמשמעותה בחוק החברות, הקובעים מתי, באלו מצבים, ובאלו דרכים מותר להפחית את הון החברה באופן שלא יפגע ביכולתה לפרוע את חובותיה (ראו פרק שני: שמירת ההון וחלוקה, סעיפים 301 עד 313 לחוק החברות).

30. ושלישית, העובדה כי חוק החברות אינו כולל דרישה סטטוטורית להון מינימלי בחברה אין פירושה כי חברה פטורה, מכוח הדין הכללי, מקיום יחס נאות בין נכסיה לבין התחייבויותיה. חובה כללית זו נובעת מאחריותו של התאגיד כגוף עיסקי, להבטיח את יכולת פרעונו לנושיו. היא נובעת מעקרונות כלליים של תום-לב והגינות החלים על החברה כלפי ציבור נושיה. היא נובעת גם מהחובה לתת הגנה לזכות הרכושית של הנושה, אשר הזרים לתאגיד אשראי, מצרכים או שירותים, ולא קיבל את התמורה המגיעה לו מהתאגיד. חובת תום-הלב וההגינות בניהול עסקים, המשתלבת עם ההגנה הנדרשת על זכות הקניין של הנושים, מטילות על התאגיד חובה, בין היתר, בהקשר לשמירת היחס הנאות בין הונו העצמי להתחייבויותיו. חובה זו נובעת גם מתפיסתו הרחבה של חוק החברות, המגדיר את תכליתה של החברה כתכלית שנועדה לקדם את פעילותה העיסקית, תוך דאגה, בין היתר, לציבור נושיה (סעיף 11 לחוק החברות).

"המימון הדק" בחברה
31. "מימון דק" בחברה מתרחש כאשר ההון העצמי שהושקע בחברה, או סך כל נכסי החברה, אינם מספיקים לכסות את התחייבויותיה בשים-לב לחיובים העלולים לצמוח בדרך העסקים הרגילה מניהולו של העסק. מימון דק יתרחש כאשר אין לחברה נכסים מספיקים לכיסוי הפסדים הצפויים מסיכונים עיסקיים שהיא מעורבת בהם, או כאשר נכסיה של החברה בנויים במידה רבה מהלוואות בעלי מניות, אשר יחסם לחברה בכובעם כמלווים הוא כיחס הנושים החיצוניים לתאגיד (פרוקצ'יה, מימון דק, 527).

32. ניתן להבחין בין שני סוגים עיקריים של מימון דק. הסוג האחד הוא מצב שבו סך כל ההון שברשות החברה אינו מספיק לצורך עמידה בהתחייבויות שהיא נוטלת על עצמה, או בחיובים העשויים לצמוח לה כתוצאה מפעילותה העיסקית הרגילה כגון חיובים נזיקיים או חיובי מס. הסוג השני הוא מצב שבו לחברה הון מספיק, אולם מקורו העיקרי של ההון בא מהלוואות ולא מהון עצמי, והיחס בין השניים הוא בלתי-סביר. מצב זה מכונה גם "מינוף גבוה". בחברה בעלת מינוף גבוה, די בירידה מתונה בתשואה על השקעותיה, כדי ששוב לא תוכל לעמוד בהחזר חובותיה, ותיקלע למצב של חדלות פירעון.

33. המשותף לשני המצבים המתוארים של מימון דק הוא כי בשל מבנה ההון הלקוי, גם במהלך שוטף של עסקי החברה, שלא מתלווים לו חוסר תום-לב או התנהגות רשלנית, היא עלולה להידרדר לאי-יכולת כספית לשאת בהפסדים ארעיים ואף מתונים, העלולים להתרחש במהלך הרגיל של עסקיה (פרוקצ'יה, מימון דק, 527; אירית חביב-סגל דיני חברות א 303 (2007) (להלן: "חביב-סגל")). ככל שהפסדים כאלה יתרחשו, ולא יוזרם לחברה הון נוסף לכיסוי ההפסדים, עלולה החברה להיקלע למצב של חדלות פירעון, והנושים עלולים שלא לקבל פירעון של מלוא חובם. המאפיין מצבים אלה הוא קיומה של כרית ביטחון בלתי-מספקת להבטחת פירעון חובם של הנושים החיצוניים, העומדת ביחס בלתי-סביר לסיכונים העסקיים הרגילים הטמונים בפעילותה של החברה.

34. בעיית ה"מימון הדק" אופיינית, בדרך-כלל, לחברת מעטים שאין עליה פיקוח חקיקתי או מינהלי, שנועדו להגן על הציבור הרחב מפני התנהלותה העסקית כשהיא נטולת "כרית ביטחון" מספקת לצורך הגנה על הנושים. עם-זאת, חרף העדר פיקוח סטטוטורי ומינהלי, על חברת מעטים חלה חובה לשמור על יחס ראוי בין הונה העצמי לבין התחייבויותיה, וזאת, בין היתר, מכוח עקרונות כלליים של הגינות ותום-לב במשפט, המטילים עליה חובה לנהוג בתום-לב כלפי ציבור נושיה.

35. מצב של "מימון דק" בחברה על-פי שתי החלופות המתוארות מהווה ביטוי מובהק להחצנת סיכונים בלתי-סבירים הנלקחים על-ידי חברה ובעלי מניותיה, והנחתם על שכם ציבור הנושים החיצוניים, תוך שימוש בעיקרון האחריות המוגבלת של התאגיד, המשמשת סוכך מפני הטלת תוצאות הסיכונים על בעלי המניות. מכוח עקרון ההפרדה בין התאגיד לבעלי מניותיו, וכל עוד הוא נשמר במצב של מימון דק, נוטלים בעלי החברה את הסיכויים לרווחים, אם יופקו כאלה. לעומת-זאת, הסיכון להפסדים, שהוא גבוה במיוחד במצב של מימון דק, מוטל בעיקרו על כתפי הנושים עקב קיומו של הון עצמי נמוך (פרוקצ'יה, דיני חברות, 53-4). עקרון האחריות המוגבלת של החברה, מעצם טיבו, מביא עמו החצנה של הסיכונים להפסדי החברה והעברתם משכמם של בעלי המניות לכתפי הנושים; אולם במצב של מימון דק וכרית ביטחון דקה, החצנת סיכונים זו, והעברתם לשכם הנושים מגיעה לדרגה קיצונית (זוהר גושן בעיית הנציג כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים, ספר זכרון לגואלטירו פרוקצ'יה (1996), 239, 262-4 (להלן: "גושן, בעיית הנציג")). בנסיבות מיוחדות של מימון דק בחברה, הפער בחלוקה שבין הסיכויים לרווחים, השמורים לבעלי המניות בחברה, לבין הסיכונים להפסדים הרובצים על שכם נושי החברה, חורג באופן בולט מן הסביר.

36. חברה המתאפיינת ב"מימון דק" איננה גוף הנושא את עצמו, אלא גוף הלוקה במום, בנכות עיסקית. כל הפסד, אפילו הוא צפוי במהלך העסקים הרגיל, עלול לזעזע את האיזון הפנימי השברירי בחברה, ולהובילה לחדלות פירעון, אלא אם הבעלים יזרימו לחברה הון נוסף. מצב דברים זה מטשטש באופן טבעי את אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. נסיבות כאלה, שבהן בעלי המניות לא הפקידו בידי התאגיד הון עצמי מספיק כדי להבטיח את יציבותו ולאפשר לו לעמוד בסיכונים העיסקיים הצפויים לו, עשויות להעמיד בספק את הרציונאל וההצדקה להגבלת אחריות התאגיד. בעלי חברה שלא הפקידו בידיה הון עצמי סביר שיאפשר לה לעמוד בהתחייבויותיה, לא סיפקו את התמורה הנדרשת מהם בעבור זכותם לחסות תחת עקרון האחריות המוגבלת, וליהנות מפירותיו;

אכן,
"In order to obtain the privilege of limited liability, incorporators must contribute 'capital reasonably adequate' for the needs of the particular business. That is the quid pro quo exacted for limited liability."
(Lattin & Jennings, Corporations, 104 (1959). Lattin, Corporations 73-74 (2d ed., 1971).

37. פן שלילי נוסף, הנילווה למימון הדק בחברה, מתבטא בחשש כי קיומו עלול לעודד את בעלי המניות לפעילות עיסקית אופורטוניסטית, תוך נטילת סיכונים עיסקיים בלתי-סבירים, העלולים ליפול בסופו-של-יום על שכמם של הנושים. ידיעתם של בעלי המניות כי רווח גבוה מפעילות עסקית, אם יופק, עשוי להיוותר בכיסם, אך הפסדים אם ייגרמו, יפלו בעיקרם על שכם נושי החברה, עלולה לעודדם למהלכים בלתי-אחראיים אשר יסכנו את יציבות החברה ויפגעו פגיעה קשה ביכולתה לפרוע את חובותיה לנושיה (גושן, בעיית הנציג, 262). המימון הדק מהווה, איפוא, כר פורה לניצול לרעה של מעמד בעלי השליטה בתאגיד על חשבון הנושים החיצוניים שלו. על רקע הדברים האמורים, נוכח העיוות העיסקי שהמימון הדק עלול להביא עמו, והשפעתו הקשה על יציבותה העיסקית של החברה ועל יכולתה לפרוע את חובותיה לנושים, עצם קיומו עשוי, בנסיבות מתאימות, לשקף מצב של חוסר הגינות עיסקית, ואפשר אף חוסר תום-לב של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים החיצוניים של החברה. מצב זה עשוי להצדיק בתנאים מסויימים סטייה מעקרון ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה, וחריגה מכלל האחריות המוגבלת של התאגיד, תוך הטלת אחריות לתוצאות המשבר הכלכלי של החברה על כתפיו של בעל המניות בכשירותו האישית. מצב שבו המימון הדק בחברה מטיל על נושי החברה את מלוא הסיכונים לפעילותו העסקית של התאגיד, תוך ניטרולם של בעלי המניות מאיזור הסכנה, ומיקומם במתחם הזכויות לרווחים בלבד, מצביע מעצם טיבו על מציאות עסקית מעוותת שיש בה אי-הגינות מובנית, המצדיקה לעתים, התערבות שיפוטית כדי להסיר את העיוות, גם בלא שנדרש לתור אחר יסודות אחרים ונוספים של חוסר תום-לב בהתנהלות החברה כדי לבסס טעם טוב להתערבות שיפוטית. עם-זאת, עשויים להידרש תנאים נוספים לצורך כך כגון, למשל, התניית ההתערבות בקיצוניות המימון הדק, קיום מודעות של בעל המניות למציאות המימון הדק ולמשמעותו, היקף החובות החייבים בפירעון, מודעותו של הנושה החיצוני למימון הדק ויכולתו להגן על עצמו מפני סיכונים בהתקשרות עם החברה, וכיוצא באלה. תנאים מסוג זה נועדו לתת משקל להגנה היחסית על עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד כגורמים החייבים באיזון כנגד האינטרסים הנוגדים, המתמקדים בעיקר בצורך להגן על נושיה החיצוניים של החברה.

ספקנות בדבר עוצמת השלילה שבמימון הדק
38. לא הכל שותפים לראיית המימון הדק בחברה כשורש רע שיש לבערו, וכגורם המצדיק התערבות שיפוטית הפוגעת בעקרונות יסוד של החופש התאגידי. הטענות בעניין זה הן, בראש וראשונה, כי עקרון חופש החוזים וחופש ההתקשרות חל בעוצמה ממשית גם על חברות בסיכון גבוה, וכי המשפט צריך להדיר רגליו מהתערבות בהתקשרויות של נושים חיצוניים עם חברה כזו, כאשר אלה נעשות מדעת, ומתוך רצון חופשי. חברות בעלות סיכון גבוה מוכרות בעולם העיסקי, ונחזות כחוקיות בעיני החוק, ומי שבחר להתקשר עם חברה כזו ולתת לה אשראי או מצרכים ושירותים, לוקח על עצמו סיכון שהוא טבעי למהלך העסקים הרגיל. על-פי גישה זו, כאשר החברה נקלעת לקשיים ואינה משלמת את חובותיה, יש להחיל את כללי המשפט הרגילים למצבים של חדלות פירעון, ואין להתערב בעקרונות התאגידיים ולשנותם.

בעניין Lifschultz Fast Freight, 132 F 3rd 339 (Cir. 7th, 1997) Matter of נפסק:
"But that a highly leveraged company exposes its creditors to serious risks is no new fact of commerce. Creditors are free to lend elsewhere. If they choose to lend to a company that then loses their investments, they cannot go to bankruptcy court and cry misconduct."
39. בהקשר זה גם נטען, כי, מימון דק, באשר הוא, משקף את העדפותיהם האמיתיות של כל הצדדים לעסקה, וביניהם גם של בעל החברה והנושה החיצוני. יש בכך כדי להוות מכשיר ראוי לחלוקת הסיכונים והסיכויים ביניהם, ולקדם את הרווחה הכללית.

40. ועוד, על-פי אותו קו טיעון, יש להניח כי נושה שנתן אשראי לחברה בעלת מימון דק, ביודעו נתון זה, הגן על עצמו בדרכים שונות, כגון על-ידי לקיחת בטוחה, או באמצעות נטילת ריבית גבוהה שנועדה להבטיח מפני סיכון גבוה לקשיים בפירעון חובות החברה. בדרך זו, הנושה מפנים את הסיכונים שהוטלו עליו, ומעבירם לשכם החברה באמצעות תנאי העיסקה עליהם הוא עומד. על-פי קו מחשבה זה, התערבות המשפט בתופעת המימון הדק, בין היתר על-ידי ביטול או החלשה של עקרון האישיות הנפרדת והגבלת האחריות התאגידית, עלולה לפגוע בעיקרון חופש ההתאגדות וחופש החוזים, ואף לגרום לתוצאות בלתי-הוגנות ובלתי-יעילות, תוך פגיעה בבעל המניות, ומתן כפל פיצוי לנושה (צפורה כהן פירוק חברות 712 (תש"ס); פרוקצ'יה, מימון דק, 543-545).

41. טיעון נוסף כנגד התערבות שיפוטית בעקרון ההפרדה התאגידית עקב המימון הדק בחברה גורס כי, הדבר עלול להרתיע בעל מניות מלהזרים הון חדש לחברה מחשש שהלוואת בעלים שנתן תוגדר כהשקעה הונית, והוא לא יזכה בפרעונה. מצב כזה עלול לקדם במהירות את קריסת החברה המצויה במצב משברי. לא כך הוא, על-פי הטענה, כאשר נשמר החופש העיסקי גם בנסיבות מעין אלה.

42. טיעונים אלה קשה לקבל. נשיב לעיקרם, אחד לאחד.
חופש ההתקשרות של הנושה וההסתכנות מדעת
43. שיקולי חופש החוזים וגורמי יעילות כלכלית מניחים שהתקשרות של נושה עם חברה נעשית תוך הפעלת רצון חופשי, ותוך מודעות מלאה למבנה הונה, ובתוך כך גם למצב של מימון דק. מהנחה זו נגזרת הנחה נוספת, לפיה הנושה יתן ביטוי לסיכון הגבוה בעיסקה עם חברה שהונה מתאפיין במימון דק, באמצעות נטילת ריבית הולמת או בטוחה שיבטיחו את סיכוניו, או שינקוט באמצעי הגנה אפקטיבי אחר מפני חדלות פירעון של החברה. טיעונים אלה מסברים את האוזן בתיאוריה, אולם אינם מתממשים בכל מקרה, הלכה למעשה.

44. ניתן להבחין בין סוגים שונים של קבוצות נושים של חברה על-פי החלוקה הבאה: קבוצת הנושים הלא-רצוניים, ולצידה, קבוצת הנושים הרצוניים של התאגיד. נשייתם של הנושים הלא רצוניים מתגבשת כתוצאה מאירוע חיצוני שאינו נובע מהתקשרות רצונית בינם לבין החברה. כאלה הם, למשל, נושים של החברה מכוח מעשה נזיקין, שעל-פי הנטען, החברה ביצעה כלפיהם. הוא הדין בנשייה שמקורה בחובות מס של החברה. באשר לנושים לא רצוניים מסוג זה, הטיעון בדבר לקיחת סיכונים מדעת על-ידי הנושה, בהתקשרו עם החברה, אינו תופס כלל.

45. שונה הדבר ביחס לנושים הרצוניים של החברה, שנשייתם נובעת מהתקשרות רצונית עם החברה. יש, אכן, להניח, כי בחלק מהמקרים מתאמתת ההנחה כי הנושה המתקשר עם החברה לוקח בחשבון את מצבה, ומקבל על עצמו את הסיכונים הנובעים, בין היתר, מהמימון הדק, ככל שהוא מודע לכך. הדבר עשוי להתקיים בעיקר ביחס לנושים הגדולים, הקושרים עסקאות בהיקפים גדולים, שבידם אמצעי בדיקה משוכללים המאפשרים הערכת מירווח הסיכונים הכרוכים בהתקשרות חוזית עם תאגידים עסקיים. לנושים כאלה, יש להניח, קיים גם כוח מיקוח בעל משקל, והם עשויים להצליח בקבלת ערבויות מתאימות למקרה שהחברה תיקלע לקשיי פירעון. מציאות זו אינה נכונה בהכרח ביחס לנושים קטנים, המקיימים עם החברה מערכת יחסים עיסקית שוטפת בעסקאות בהיקפים קטנים, אשר לגביהם הנחת הידיעה בדבר המימון הדק בחברה וההסתכנות מדעת, נסתרת ביתר קלות. לנושים קטנים מסוג זה לא עומדים אמצעי בדיקה של מידת הסיכון הנילווית להתקשרות העיסקית עם תאגיד כזה או אחר. עלויות בדיקה כזו לעיתים גם אינן כדאיות בשים-לב לערכה הכולל של העיסקה. יתר-על-כן, נושים כאלה לא בנקל ישיגו ערבויות מתאימות שיגנו עליהם מפני סיכוני אי-הפירעון, וכוחם היחסי במשא ומתן העיסקי לא בהכרח יעמוד להם להגן על עצמם מפני סיכונים כאלה בהשגת תנאים משופרים בהתקשרות החוזית עם החברה. לאור זאת, אין להוציא מכלל אפשרות, כי פעמים רבות עשוי להתברר כי, בפועל, הנושה הרצוני אינו יודע כלל אודות המימון הדק בחברה עמה הוא מתקשר, וממילא אינו מודע לסיכון הנילווה להתקשרות כזאת, ולכן אין מדובר, למעשה, במצב של הסתכנות מדעת; יתר-על-כן, לנושה כזה לא תמיד נתון כוח מספיק במשא ומתן העיסקי לקבוע תנאים שיגנו עליו מפני התמוטטות אפשרית של החברה עימה הוא מתקשר בעיסקה. תנאי יסודי לקיום רצון חופשי והסתכנות מדעת בקבוצת הנושים הרצוניים, טמון, איפוא, בקיום הזדמנות הוגנת בידיהם לעמוד על מצבה של החברה לאשורו, וליתן ביטוי נאות לקיומו של מימון דק בתנאי האשראי. בהיעדרה של הזדמנות אמיתית מעין זו, אופי התקשרותם של הנושים עם החברה הינו רצוני רק לכאורה, ותנאי ההתקשרות למעשה אינם משקפים העדפה חופשית ולקיחת סיכון ממשית ואמיתית. התוצאה היא, כי במצב דברים זה, העסקאות בין הנושה לחברה נקשרות, למעשה, ללא ידיעה ממשית של הנושה בדבר מצבה הכלכלי של החברה, ומידת יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה (גושן, בעיית הנציג, 263-5). בפועל, ניתן להניח כי רבות הן העסקאות הנקשרות עם חברה במהלך השוטף של העסקים, בלא שקדמה להן בדיקה אמיתית של חוסנה הכלכלי של החברה (ראו (R. Clark, "The Duties of the Corporate Debtor to Its Creditors", 90 Harv. L. Rev. 505, 535-536 (1977); Lifschultz Fast Freight, p. 346).

46. בית-משפט זה התייחס לשתי קבוצות הנושים - הרצוניים והלא רצוניים – ב- ע"א 2223/99 קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, פ"ד נז(5), 116 (2003) (להלן: "עניין קריספי") (מפי השופטת דורנר), באומרו:

'ניתן להצביע על קבוצת נושים אחת לפחות שפעילותה של החברה במבנה של מימון דק יפגע בה, ושלא נתנה את הסכמתה לקשר חוזי עם החברה ולנשיאה בסיכון הגלום בקשר זה - הלו היא קבוצת הנושים הלא-רצוניים. בקבוצה זו נכללים, למשל, מי שהחברה חבה כלפיהם בנזיקין. ואומנם, ביחס לנושים אלו, ואף ביחס לנושים רגילים אחרים של החברה, שבמסגרת פעילותם אין ברשותם המשאבים הנדרשים על-מנת לאמוד את הסיכון הטמון בפעילותה של חברה, הנחזית להיות איתנה, אך ממומנת בעיקר על-ידי הלוואות בעלים - נוצר כשל-שוק, המצדיק את התערבות המשפט.'
(שם, 130)
47. המסקנה המתבקשת מדברים אלה היא כי הנחת קיומו של חופש התקשרות והסתכנות מדעת של הנושה בהתקשרו בעסקה עם חברה בעלת מימון דק, רחוקה מלהיות חד משמעית. היא בוודאי אינה מתקיימת ביחס לנושים הלא רצוניים. גם באשר לנושים הרצוניים, מידת התממשותה בפועל רצופה סימני שאלה רבים.

48. אשר לטעם הנוסף לאי-התערבות שיפוטית במצב של מימון דק, שעיקרו בחשש מפני הרתעת בעל מניות ממתן הלוואת בעלים לחברה המצויה בקשיים, העשויה להצילה מהמשבר, על זאת יש להשיב באמצעות ניתוח תופעת מעמדו הכפול של בעל המניות כנושה של החברה בגין הלוואת בעלים שנתן, כפי שיובא להלן.

מעמדו הכפול של בעל מניות כנושה של הלוואות בעלים
49. בעל מניות בחברה נהנה מעקרון האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד; הוא נהנה מהסיכוי לרווחים שתצבור החברה, והוא נושא בסיכון להפסדיה במקרה של אינסולבנטיות, בגובה השקעתו בחברה (חביב-סגל, שם, 156-7; עניין קריספי (השופטת דורנר), 128).

50. בצד מעמדו כבעל מניות, עשוי חבר בחברה לרכוש מעמד של נושה כלפי החברה, כאשר הוא נותן לה הלוואת בעלים. כשירותו הכפולה כבעל מניות וכנושה של החברה עשויה ליצור קשיים לא מעטים במישור המשפטי ובמישור העיסקי. היא יוצרת דואליות במעמדו, המחייבת זהירות מיוחדת. בעל המניות אינו אמור, בדרך הטבע, להלוות כספים לחברה שבבעלותו, וליהפך נושה שלה. תפקידו הטבעי הוא לשמש משקיע בחברה. לפיכך, הלוואות בעלים בתאגיד עיסקי אינן בבחינת תופעה טבעית ומובנת מאליה, והפיכתו של בעל מניות לנושה החברה אינה מצב שיש לעודדו. כשירותו המשולבת של אדם כבעל מניות בחברה וכנושה של החברה, עלולה להביא לניגוד אינטרסים חריף שיש עמו נזק רב לחברה ולציבור הנושים החיצוניים כאחד. לדוגמא, בנסיבות מסויימות, עשוי בעל מניות להלוות לחברה כספים לצורך ביצוע השקעות שתוחלת הרווח שלהן לחברה היא שלילית, תוך שהוא מנצל מידע פנים ביחס למצבה האמיתי של החברה ומגן על עצמו באמצעות נטילת ריבית גבוהה (David A. Skeel & George Krause-Vilmar, Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors, Institute for Law and Economics, Research Paper No. 07-13 (2006).

51. מדברים אלה מתבקשות המסקנות הבאות:
ראשית, כשירותו הכפולה של בעל מניות כבעלים בחברה מצד אחד, וכנושה שלה מכוח הלוואת בעלים מצד שני, היא תופעה מורכבת ורוויית קשיים כשלעצמה. הקשיים מתעצמים כאשר החברה ממומנת במימון דק. כפילות מעמד זו בנסיבות של מימון דק עשויה ליצור הנחה לכאורה כי בעל המניות הנותן הלוואת בעלים מבקש להפיק יתרונות ממעמדו כנושה החברה בלא לצאת ידי חובתו להשקיע בתאגיד הון עצמי מספיק לצורך הבטחת עניינם של הנושים. ניצול היתרון התאגידי בנסיבות אלה, המעביר את הסיכון העיקרי להפסדי החברה לשכם הנושים החיצוניים, עשוי להצדיק הרמת מסך או השעיית פירעון הלוואת הבעלים, שתכליתן להגן על הנושים החיצוניים מפני התנהגות בלתי-נאותה בהתנהלות החברה.

שנית, אשר לחשש שהובע, לפיו השימוש באמצעי הרמת מסך או השעיית פירעון הלוואת בעלים בחברה בעלת מימון דק עלול להרתיע בעלים מלהלוות לחברה כספים בשעת מצוקה - טעם זה נראה בעיני מוקשה: כנגד החשש כי הרמת מסך עלולה להרתיע בעלים בחברה מלתת לחברה הלוואת בעלים, עומדת אפשרות, מעשית לא פחות, כי בעלים בחברה יבקשו לסייע לה באמצעות הלוואות, מחשש שהיא תהפוך חדלת פירעון, והדבר יוביל להרמת מסך כוללת שתעמידם כאחראים למלוא חובותיה של החברה. לעומת-זאת, הזרמת הלוואות לחברה, עשויה להביא לשיקומה, ואף להקטין את החשש להטלת אחריות אישית עליהם. הזרמת הלוואות בעלים לחברה בעת משבר עיסקי עשויה גם לשמש שיקול שיבוא לעזרת בעלי המניות אם החברה תהפוך חדלת פירעון בדרך של מיתון הסנקציה שתינקט כלפיהם על דרך השעיית פירעון ההלוואות, לעומת הסנקציה הקיצונית יותר של הרמת מסך כוללת שתעמידם אחראים לכל חובות החברה. סנקציה כוללנית זו עלולה להינקט כנגד בעלי מניות שישבו בחיבוק ידיים, ולא נתנו כל סיוע לחברה בעת משבר (פרוקצ'יה, מימון דק, 558).

גישת המשפט האמריקאי להלוואות בעלים
52. במשפט האמריקאי היחס לבעלי מניות המזרימים לחברה הלוואות בעלים הוא חשדני וזהיר. יחד-עם-זאת, בארצות הברית, במצב של מימון דק, השעיית זכות הפירעון של בעל מניות מותנית בדרך-כלל בהתקיים יסוד נוסף של אי-יושר, כעולה מפסק-הדין העקרוני בסוגיה זו בעניין Lifschultz Fast Freight (שם). עם-זאת, יש לציין כי גם הלכה כללית זו בארצות-הברית כפופה לחריגים, שבהתקיימם עשוי המימון הדק כשלעצמו להצדיק השעיית פירעון הלוואת בעלים. אחד החריגים הוא כאשר לא היתה לנושה עמדת מיקוח אמיתית כלפי החברה, שאיפשרה לו להשיג בטחונות מתאימים או ריבית גבוהה להבטחת האינטרס הכלכלי שלו במקרה של התממשות סיכון קיצוני לאי-פירעון אשראי שנתן לחברה.

53. בצד העיקרון הכללי שנקבע בהלכה הפסוקה האמריקאית, התפתחה בארצות הברית דוקטרינת "ההגדרה מחדש" Recharacterization)) של חובות תאגיד המצוי בהליכי פירוק, המאפשרת לבית-משפט של פשיטת רגל, בהתקיים תנאים מסויימים, להגדיר מחדש הלוואות בעלים שניתנו, כהזרמת הון בעלים לחברה (וראו לעניין זה (The Bankruptcy Act 11 USCS �510(c) המסמיך את בית-המשפט של פשיטת רגל ופירוק חברות לכפוף (Subordinate) מטעמים של צדק חוב מוכח אחד לחוב מוכח אחר). דוקטרינה זו של "הגדרה מחדש" מיוחדת להליכי פירוק, ולא נתקבלה בארצות-הברית כנורמה כללית החלה בכל מצב בו תאגיד נכנס למשבר עיסקי. דוקטרינה זו, ביסודה, "מרימה את המסך" מעיסקת הלוואת הבעלים שעשה בעל המניות עם החברה, ובוחנת את טיבה האמיתי של העיסקה - האם זו אכן הלוואה אמיתית, או שמא מדובר למעשה בהזרמת הון לחברה בכסות של הלוואה, שנועדה להקנות לבעלים מעמד של נושה לצורך פרעונה. במסגרת דוקטרינה זו, פותחה שורה של מאפיינים שנועדו להתחקות אחר טיבה האמיתי של הלוואת הבעלים, ולבחון האם מדובר בהלוואה שכמותה ניתן היה להשיג בשוק החופשי, או שמא מדובר בפיקציה, שעניינה האמיתי הזרמת הון בכסות של הלוואת בעלים, תוך הבטחת מעמד נושה לבעל המניות כלפי החברה. לבית-המשפט של פירוק בארצות הברית סמכות להגדיר מחדש הלוואות בעלים כהון עצמי שהוזרם על-ידי בעל מניות, ובכך להשיג תוצאה דומה לזו של השעיית זכות הפירעון של הלוואות הבעלים על-פי ההסדר הקיים בשיטתנו (השוו In re Autostyle Plastics, Inc., 269 F.3d 726 (6th Cir. 2001), re Outboard Marine Corp., 2003 WL 21697357 1, 5 (N.D. I11. 2003), Skeel & Krause-Vilmar Supra). כדברי בית-המשפט הפדרלי לערעורים במחוז החמישי בארצות הברית בעניין Mobile Steel Co. v. Diamond 563 F 2d. 692:

"It is important to remember that the issue is not whether the advanced 'actually' were loans, but whether equity requires that they be regarded as if they were something else."

54. חשוב לציין, כי דוקטרינת "ההגדרה מחדש" בדיני פירוק חברות במשפט האמריקאי אינה מצריכה לצורך הפעלתה קיום יסוד מיוחד של אי-יושר בהתנהלות התאגיד. היא מאפשרת להגיע לתוצאה המהותית של השעיית זכות הפירעון של הלוואת הבעלים בחברה הממומנת במימון דק, גם בלא דרישה לקיום יסוד נוסף של אי-יושר מצד הבעלים.

המימון הדק ויחסו לתורת האישיות הנפרדת של החברה והגבלת האחריות
55. האישיות המשפטית הנפרדת של החברה והגבלת אחריותה שלובים בחובתה של החברה לנהוג בתום-לב ובהגינות בפעולותיה העיסקיות. במסגרת חובת ההגינות, קיימת גם החובה לעשות שימוש הוגן ביתרונות התאגידיים של האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד (חביב-סגל, שם, 289). בגדרה של חובת ההגינות, חלה חובה על בעלי החברה להימנע ממימון פעילותה בדרך הצפויה להובילה לחדלות פירעון, תוך פגיעה בבטחון הנושים להיפרע את נשייתם. על בעלי החברה ליצור יחס ראוי בין גובה ההתחייבויות הצפויות של החברה והסיכונים שהיא נוטלת על עצמה לשווי ההון העצמי שהושקע בה, ולהתאים בנגזר מכך את ה"חלוקות" לבעלי המניות בדרך של דיבידנד או באמצעים אחרים. מימון עצמי קטן ביותר, או יחס מינוף גדול במיוחד, עשויים להיחשב שימוש לרעה בעקרון מסך ההתאגדות, המצדיק בנסיבות מסויימות הרמת מסך (חביב-סגל, שם, 289). אכן, היתרון הניתן לבעלי המניות מההפרדה בינם לבין התאגיד שבבעלותם איננו בלתי-מסוייג. כל עוד פועלת החברה במהלך פעילות תקין, יעמוד לה עקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות, ויחצוץ בינה לבין בעליה, ויפרוש עליהם רשת הגנה שתחסום את ייחוס חובות החברה לחובתם. אולם כאשר מסך ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה משמש מסתור לפעילות בלתי-תקינה של החברה, ובכלל זה פעילות שמטרתה להונות אדם או לקפח נושה, לחמוק מן הדין או מחיובי חוזה, או לפעול באופן הפוגע בתכלית החברה, תוך לקיחת סיכון בלתי-סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה, כי אז ניתן, בתנאים מסויימים, להרים את מסך ההתאגדות, ולהתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולחייב את בעלי המניות בחיובי התאגיד. הרמת המסך מאפשרת הסרת החציצה בין התאגיד לבין בעלי מניותיו, וחיובם בחובות התאגיד בהיקף כזה או אחר.

56. כאשר חברה נקלעת לקשיים כספיים במהלך עסקיה, ואינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי נושיה בשל "מימון דק", בין משום שיחס הונה העצמי להתחייבויותיה אינו סביר, ובין משום שנכסיה בנויים בעיקרם מהלוואות בעלים, עולה שאלה האם ראוי בנסיבות כגון אלה לקיים את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות של החברה. ככל שניתן להרים את מסך ההתאגדות, תיפתח בפני הנושים שלא הצליחו להיפרע מהחברה, הדרך להיפרע מבעלי המניות בכשירותם האישית. ואמנם, במהלך השנים הושמעה לא אחת ביקורת נוקבת על אופן יישומה של ההלכה העקרונית בעניין האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד ועקרון הגבלות האחריות של התאגיד, שעוצבו לראשונה בפרשת Salomon v. Salomon (1897) Ac 22. יישום הלכה זו איפשר באותו עניין לבעל חברה להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות, וליהנות מהגנת עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, על אף שהחברה היתה במצב של מימון דק וחרף הפגיעה הקשה בנושים עקב כך (פרוקצ'יה, מימון דק, 527-8, והמובאות המוזכרות שם). תורת הרמת המסך והשעיית זכות הפירעון של הלוואות בעלים מבקשות להתמודד עם מצבים שבהם תורת האישיות הנפרדת והגבלת האחריות התאגידית גורמים פגיעה בלתי-מידתית לצדדים שלישיים. הפגיעה הנגרמת לנושים עקב מימון דק בחברה, עשויה, בתנאים מסויימים, להצדיק הרמת מסך או השעיית זכות הפירעון העומדת לבעלי מניות ביחס להלוואת בעלים שניתנו לחברה.

איזון ומידתיות
57. בצד חשיבותם של עקרונות החופש התאגידי, האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד, עומדת חובתם של בעלי המניות ומנהלי החברה להימנע מעשיית שימוש לרעה ביתרונות הגדולים שעקרונות אלה מקנים להם. לצד מרכזיותם של עקרונות היסוד התאגידיים, עומדות זכויותיהם של הנושים לבטחון סביר בהתנהלות העסקית עם חברות עימן הם מתקשרים, ולהגנה יחסית ראויה על זכותם להיפרע את חובם מהחברה. נדרש איזון ראוי בין שיקולי הצורך בהגנה על החופש התאגידי והאחריות המוגבלת של התאגיד, לבין אינטרס ההגנה הלגיטימי של הנושים החיצוניים כאשר הוא נפגע בשל מימון דק של החברה שלא ניתן היה להתמודד כראוי נגדו. מצב של מימון דק פוגע בזכות רכושית של הנושים החיצוניים לבטחון נשייתם. מנגד, הרמת מסך ההתאגדות, או השעיית זכויות הפירעון של בעלי מניות כלפי החברה, פוגעות בחופש ההתאגדות של בעלי המניות, ובזכות המוקנית להם במשפט ליהנות מאישיותה הנפרדת של החברה ומהגבלת האחריות שלה, המגינה על שלמות נכסיהם הפרטיים של החברים. במצבים של פגיעה בלתי-ראויה בזכויותיהם של הנושים עקב מימון דק, מתבקש לתת להם תרופה, אולם נדרש איזון ראוי בין אינטרס תיקון העוול שנגרם להם, לבין האינטרס הנוגד שלא לפגוע מעבר למידה הראויה בעקרונות התאגידיים הבסיסיים הפורשים הגנתם על בעלי המניות. השמירה על איזון בהחלת עקרונות אלה משתלבת עם האינטרס הציבורי הכללי לעודד יוזמה עיסקית ולהימנע מפגיעה לא ראויה בבטחון העיסקי, המהווה חלק ממנה. חלק מהביטחון העיסקי משתקף גם ביכולת להזרים הלוואות בעלים לחברה המצויה בקשיים, ללא חשש מהשעיית הזכות לפרעונן. במסגרת איזון זה, מכיר המשפט באמצעים שונים המצויים ברמות חומרה שונות, שניתן להפעילם ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. אמת-המידה לעריכת האיזון היא סבירות, שמשמעה איזון ראוי בין ערכים, אינטרסים ועקרונות מתנגשים (ע"א 6601/96 A.E.S system Inc. נ' סער, פ"ד נד(3), 850 (2000), פיסקה 14 לפסק-דינו של הנשיא ברק). איזון ראוי משמעו מתן משקל יחסי ראוי לכל אחד מהשיקולים המתנגשים.
58. הרמת מסך התאגיד וחיוב בעלי המניות במלוא חיוביו של התאגיד כלפי ציבור הנושים היא התרופה הקיצונית, המבטלת לחלוטין את ההפרדה בין התאגיד לבין בעלי מניותיו. במקרה של מימון דק, תרופה זו עשויה להתאים למצב קיצוני שבו, מלכתחילה, לא הושקעו אמצעים מספיקים בעסק, והוא מנוהל בצורה אופורטוניסטית תוך ניסיון עיקבי להטיל את מלוא סיכוני הכשלון העיסקי, אם יתרחש, על הנושים. הרמת מסך כאמור היא סעד דרסטי. השעיית פירעון הלוואות בעלים שניתנו לחברה על-ידי בעלי המניות היא אמצעי מתון יותר, העשוי לחייב את בעלי המניות רק בגדרם של סכומי הלוואות הבעלים שנתנו לחברה, ולא במלוא היקף חובותיה לנושיה, כפי שמתרחש בהרמת מסך מלאה. השעיית פירעון חובות בעלי המניות שנתנו הלוואות בעלים והסטת זכותם לסוף תור הנשייה, לאחר שהנושים החיצוניים קיבלו את מלוא חובם, היא תרופה פחות קיצונית, העשויה להתאים למצבים שונים שבהם קיימת הצדקה למעין "איפיון מחדש" של הלוואות הבעלים וראייתן מהבחינה הנורמטיבית כהשקעה הונית בחברה (פרוקצ'יה, מימון דק, 75; Matthew Mozemack, "Making sense out of bankruptcy courts’ recharacterization of claims: Why not use Sec." 510(c) equitable subordination? 56 Wash. & Lee L. Rev. 689 (1999)).

59. האמצעי של "איפיון מחדש" של הלוואת הבעלים עניינו, בעיקרו, התחקות אחר האופי האמיתי של עיסקת הלוואת הבעלים, תוך בחינת יסודותיה של העיסקה. האם יסודות אלה אכן מצביעים על עיסקת הלוואה אמיתית, או שמא הלוואה זו, על-פי נסיבותיה, דומה יותר להזרמת הון בעלים לחברה שבבעלותם. שיקולים רלבנטיים לעניין זה הם, בין היתר, האם עיסקת הלוואת הבעלים נעשתה במהלך העסקים הרגיל; מהו אופי הסכם ההלוואה, מהו מצבה הכספי של החברה עם מתן ההלוואה, מהו אופי הקשר בין בעל המניות לבין החברה, לאיזו מטרה שימשו כספי ההלוואה - האם לרכישת נכסים הוניים או להוצאות שוטפות; האם קיימות בטוחות להלוואה, וכיוצא באלה מאפיינים. איפיון מחדש של הלוואת בעלים כרוך בראייה נורמטיבית, המסירה את המסך מעל תיאורה המילולי של העיסקה, ומתייחסת למהותה האמיתית, תוך ייחוס תוצאות משפטיות למהות זו.

60. הרמת מסך התאגיד או השעיית פירעון הלוואת בעלים אינה חייבת לחול על כלל בעלי המניות או על כלל נותני הלוואות הבעלים. היא עשויה לחול על חלקם, בהתאם לתנאים ולנסיבות המיוחדים להם. השעיית פירעון הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעלי המניות מהווה מעין הרמת מסך חלקית, השואבת את תכניה ואת תנאיה מרעיון הרמת המסך המלאה, אך ברמת קיצוניות פחותה.

מתן הלוואות בעלים בחברה המנוהלת במימון דק - סיכום דברים
61. חברה המתנהלת במימון דק מסכנת את יכולת הפירעון שלה, בין במהלך העסקים הרגיל, ובין בקרות אירוע חריג, בהתאם לרמת הפער שבין נכסיה ההוניים להתחייבויותיה בזמן נתון. המימון הדק פוגע בנושים, ומעמיד בספק את יכולתם לקבל את כספם בחזרה. הוא פותח פתח בפני בעלי החברה ליטול סיכונים בלתי-סבירים, ולהפעיל את החברה תוך הדגשת הפער שבין ציפייתם לתועלת, הצפויה להם מרווחים עתידיים, אם יצמחו כאלה, לבין הסיכונים הכבדים להפסדים שיוטלו על שכמם של הנושים, אם החברה תיקלע לקשיים. מתן הלוואות בעלים בחברה המתנהלת במימון דק, מסיטה את כספי הבעלים מהשקעה הונית נדרשת בחברה, לכספי נשייה מהחברה. מצב זה עלול להגביר את החשש לשימוש בכלי התאגיד באופן שיפגע בציבור הנושים, אגב שימוש לא ראוי בעקרון האישיות המשפטית והאחריות המוגבלת. לנושים הלא רצוניים אין כל דרך להתגונן כנגד מצב דברים זה; בנושים רצוניים, ההנחה השגורה לפיה קיימים שוק משוכלל וזרימת מידע מלא על מכלול הנתונים הנדרשים לעיסקה אינה מתממשת, הלכה למעשה, בכל מקרה. לכן, ברבים מהמקרים, התקשרותו של הנושה הרצוני עם חברה הממומנת במימון דק אינה מלווה בהסתכנות מדעת, המאפשרת לו לגונן על עצמו מפני סכנה של קריסת החברה ואי-פירעון חובו. לעיתים קרובות, לנושה אין גם כוח מיקוח המאפשר לו להבטיח את הסיכון בתנאי עיסקה ראויים. כדי להימנע מסיכון ופגיעה בציבור הנושים, מוטלת על חברה חובה לדאוג ליחס ראוי בין הונה העצמי לבין התחייבויותיה. החוק אמנם לא חייב אותה לקיים ערכים ספציפיים לעניין יחס זה, ואף לא הורה הוראה כללית בעניין זה. אולם, ממגוון הוראות החוק העוסקות בכללי השמירה על ההון (פרק שני לחוק החברות), ומעצם חובתו של התאגיד לקחת בחשבון את עניינם של הנושים (סעיף 11 לחוק החברות), ומכוח הוראות דין כלליות בדבר חובת תום-לב והגינות בניהול פעולות משפטיות, עולה חובה כללית על תאגיד המנהל עסקים לקיים יחס נאות בין הונו העצמי לבין התחייבויותיו, לצורך הגנה ראויה על הנושים.

62. עולה מכך, כי מצב של מימון דק בחברה המנהלת עסקים עשוי, כשלעצמו, לשקף נטילת סיכון בלתי-ראוי בניהול פעילותו של התאגיד, העלול לפגוע פגיעה קשה בציבור הנושים. מצב של מימון דק, עשוי, איפוא, כשלעצמו, להגיע כדי התנהגות בלתי-הוגנת וחסרת תום-לב, בשל פוטנציאל הפגיעה שהוא טומן בחובו ביחס לזכויות הרכושיות של ציבור הנושים. כדי שהמימון הדק יבטא ניצול לרעה של עקרון האישיות הנפרדת והאחריות המוגבלת של התאגיד, אין הכרח כי הוא ילווה ביסודות נוספים של חוסר יושר ואי-הגינות בהתנהלותה של החברה. לכאורה, די במציאות דברים זו כדי להצדיק במצבים המתאימים התערבות חקיקתית ושיפוטית שמטרתה לתת הגנה לנושים על העוול העיסקי שנגרם להם. מבחינת הנושים, הגנה זו ראויה במקום שכלל נסיבות העניין מצביעות על כך שהנושים נפגעו מהמימון הדק של התאגיד בלא שנטלו סיכון מודע לכך. מצב זה מתקיים ביחס לנושים הלא רצוניים, ואף ביחס לנושים רצוניים שאין בידם הזדמנות ממשית הוגנת לעמוד על מצב החברה לאשורו, וליטול סיכון מודע בעריכת העיסקה, וכאשר כוחם במשא ומתן העיסקי אינו עומד להם בהבטחתם מפני סיכון זה. מבחינת בעלי המניות, נקיטה באמצעי הגנה על הנושים שנפגעו מצריכה התייחסות לכלל נסיבות התנהלותה של החברה, בצד בחינה פרטנית של מעמדו של בעל המניות בחברה ומידת מודעותו והשפעתו על דרך פעילותה. אף שלכאורה, די במימון הדק כדי להצביע על אי-תקינות הפעילות העסקית, נדרשות נסיבות בעלות משקל משמעותי על-מנת להצדיק עשיית שימוש באמצעי של הרמת מסך כללית, או הרמת מסך חלקית, בדמות השעיית זכות הפירעון של הלוואות בעלים שניתנו על-ידי בעל מניות, על-פי העניין. נסיבות אלה כוללות, בין השאר, התייחסות להיקפו של המימון הדק, היקף חובותיה ויכולת הפירעון של החברה, מידת מודעותו של בעל המניות האינדיבידואלי לעובדת המימון הדק, והיקף יכולתו להשפיע על מהלכיה של החברה, וכיוצא באלה שיקולים. התנהלותו של התאגיד בדרכים שאינן מתיישבות עם החוק או עם תקנת הציבור במובנים החורגים מהיבט היחס בין ההון להתחייבויות עשויה לשמש שיקול חשוב נוסף לעניין השימוש באמצעי הרמת המסך. אולם נתון כזה איננו מתחייב ואיננו נדרש כתנאי הכרחי לצורך כך, ובנסיבות מתאימות, מימון דק, כשהוא לעצמו, עלול להוביל להרמת מסך, מלאה או חלקית, כאמור. תפיסה זו של הרמת מסך בשל מימון דק בתאגיד עיסקי יוצרת איזון בין שיקולי היוזמה העיסקית, העומדים ביסוד תורת האישיות הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד העיסקי, לבין אחריותו של התאגיד לציבור העוסקים שעמם הוא בא במגע עיסקי. שיווי משקל זה נדרש לצורך ניהול עיסקי ראוי, ומן הדין כי יהווה סמן-דרך בהתוויית מבנה ההון של החברה, ועיצוב קווי פעילותה העיסקיים. שורשיה של תפיסה זו נעוצים בגישה לפיה, בד-בבד עם היתרונות התאגידיים הנתונים לתאגיד ולחבריו, קמה עליהם אחריות לניהול עסקי תקין, ודאגה ליכולת הפירעון של התאגיד לבל ייפגעו נושיו. הפרת אחריות זו עלולה לגרור אחריה את ביטולם של היתרונות התאגידיים, כולם או מקצתם.

נטל הוכחה
63. מימון דק בהיקף משמעותי ומתן הלוואות בעלים בחברת מעטים עשויים במשולב, ובנסיבות מתאימות, להקים הנחה לכאורה בדבר שימוש לא ראוי באישיות המשפטית הנפרדת של החברה ובעקרון הגבלת האחריות כאשר החברה נכנסת לקשיי פירעון של חובותיה לנושים. אמנם, על-פי ההסדר החקיקתי הקיים, מלכתחילה אין דרישה להון עצמי מינימלי בתאגיד, וגם אם ההון נשחק עקב כשלון עיסקי, אין חובה סטטוטורית על בעלי המניות להוסיף על השקעתם העצמית. עם-זאת, כאשר מבנה ההון של החברה מתאפיין במימון דק באופן קיצוני, וכאשר בעלי המניות, במקום לתגבר את ההון העצמי של החברה מזרימים אליה הלוואות בעלים, עשוי הנטל הראייתי לעבור אליהם לשכנע מדוע אין לראות במצב דברים זה משום ניהול בלתי-ראוי של עיסקי התאגיד, ומדוע, באיזון שבין עניינם שלהם לזה של הנושים החיצוניים, מוצדק שלא להרים את מסך ההתאגדות, או נכון להימנע מלהשעות את זכותם לפירעון הלוואות הבעלים כלפי החברה. בעיקרו של דבר, על בעלי המניות לשכנע, כי צורת ניהול עסקיהם היתה סבירה ויעילה בנסיבות המיוחדות של העניין, וכי לא נעשה על-ידם שימוש בלתי-ראוי בעקרון האישיות התאגידית הנפרדת ובהגבלת האחריות בנסיבות אותו מקרה, או כי הנושים לקחו על עצמם סיכונים מדעת בתנאי ההתקשרות שלהם עם החברה.

הרמת מסך והשעיית חובות בעלי המניות בחוק החברות - השוואה בין ההסדר המקורי לתיקון תשס"ה
עיקרי ההסדר המקורי
64. חוק החברות החדש התייחס בהוראותיו לסוגיית הרמת המסך והשעיית פירעון הלוואות בעלים של בעלי מניות בנסיבות שונות. ניתן להיעזר בניתוח הכללי שהובא לעיל בפרשנות הוראות החוק. על ענייננו בהליך זה חל סעיף 6 לחוק החברות במתכונתו המקורית לפני תיקונו בתשס"ה, שזו לשונו:

'הרמת מסך
(א) הרמה שלמסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:
(1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה;
(2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.
(ב) על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית-המשפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק, או אם, בנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף-קטן (ג).
(ג) בית-משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:
(1) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין, או להונות או לקפח אדם;
(2) בנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן, בשים-לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עיסקי החברה לא היה לטובת החברה, וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.
(ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה תיעשה בשים-לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית-המשפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסויים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.'

65. הוראת סעיף 6 לחוק טרם תיקונו נועדה למנוע ניצול לרעה של אישיותה העצמאית של החברה, ולאפשר החלתה של דוקטרינת השעיית זכות הפירעון העומדת לבעלי מניות ביחס להלוואות בעלים עד לאחר פירעון חובות החברה לנושים חיצוניים (הצעת חוק החברות, שם, 5, 12). כוונת החוק במתכונתו המקורית היתה להותיר גמישות שיפוטית מירבית בהחלת דוקטרינת הרמת המסך והשעיית פירעון חובות בעלי המניות, לאור אופייה המיוחד של דוקטרינת הרמת המסך, וההיקף הבלתי-ניתן לצפייה של תחולתה, שהצדיקו בעיני המחוקק קביעת הוראה חקוקה שלא תמצה את דיניה. לפיכך, לא נקבעה רשימה סגורה של מצבים המצדיקים הרמת מסך או השעיית חובות הבעלים. עם-זאת, אמצעי הרמת המסך נתפס כמצב חריג לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, והפעלתו מחייבת, על-כן, קיום נסיבות מיוחדות, החורגות מדרך השגרה. גישה זו נכונה גם ביחס להרמת מסך חלקית, מסוג של השעיית פירעון הלוואות בעלים.

66. סעיף 6 לנוסחו המקורי של חוק החברות מגדיר בצורה כללית את התנאים להרמת מסך. יש להניח, כי תנאים אלה, בשינויים המתחייבים, הם המנחים גם לצורך הרמת מסך חלקית בדרך של השעיית פירעון הלוואות בעלים. על-פי הוראת החוק, הושאר שיקול-דעת שיפוטי רחב להרים מסך, במקום ש"בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן". תפיסת החוק היא כי נסיבות הרמת המסך הן בעיקרן "רקמה פתוחה", שיש למלאה תוכן בהלכה הפסוקה, בהתבסס על שיקולים רלבנטיים ואיזון בין ערכים נוגדים המתמודדים בסוגיית הרמת המסך, בהינתן נסיבותיו הספציפיות של המקרה. לחלופין, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, מוסמך בית-המשפט לעשות כן בהתקיים אחד משני אלה: השימוש באישיותה המשפטית של החברה נועד לסכל כוונת כל דין, או להונות או לקפח אדם, או כאשר בנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן, כאשר היה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה, וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי-סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. חלופה זו, המתוארת כאחת החלופות להרמת מסך, הולמת מצבים של מימון דק, בכפוף לקיום נסיבות משמעותיות המצדיקות זאת, המפנימות איזון אינטרסים ראוי בין מכלול הגורמים הפועלים בעניין זה.
67. נקודת המוצא להחלת הוראת סעיף 6 לחוק החברות במתכונתו המקורית היא, כי הרמת מסך או השעיית חובות בעלים היא פעולה שאינה ננקטת דרך שגרה, אלא במצבים חריגים ומטעמים מיוחדים; במצבים כאלה, מצב של מימון דק בחברה עשוי להוות עילה עצמאית להרמת מסך, כאשר נתקיים יסוד סביר להניח כי ניהול עיסקי החברה לא היה לטובת החברה, והיה בו משום נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולת הפירעון של החברה. העדר כרית ביטחון לפירעון התחייבויותיה השוטפות של החברה, תוך יצירת סיכון ליכולת הפירעון של חובות הנושים, עשוי להוות שימוש לא ראוי בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת והגבלת האחריות, המשתקף בנטילת סיכון בלתי-סביר ביחס ליכולת התאגיד לפרוע את חובותיו (עניין קריספי, שם; חביב-סגל, שם, 295; פרוקצ'יה, דיני חברות, 69-52). מימון דק עשוי להתקיים גם כאשר יחס המינוף בחברה גבוה במיוחד, באופן שהחברה מממנת את פעילותה השוטפת בעזרת הלוואות ולא באמצעות הון עצמי. מצב כזה יוצר סיכון מוגבר של חדלות פירעון, עליו חל סעיף 6(ג)(2) לחוק. כאשר יוצרים בעלי המניות סיכון בלתי-סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה, עשויה לקום הצדקה להרמת מסך ההתאגדות. יתר-על-כן, סעד ההשעייה של הלוואות הבעלים כפי שהוסדר בחוק, עשוי להינתן כאשר עיקר הונה של החברה בנוי על הלוואות בעלים ולא על הון עצמי, וכאשר מוצדק באיזון אינטרסים בין קבוצות הנושים החיצוניים והפנימיים להביא לפרעונן המאוחר של הלוואות אלה, רק לאחר פירעון חובות הנושים החיצוניים. סעד ההשעייה ניתן, עם-זאת, תוך בחינת כלל הנסיבות, והוא מוגבל למקרים חריגים וקיצוניים בלבד.

תיקון תשס"ה
68. בתשס"ה שונה נוסחו של סעיף 6 לחוק החברות, וזאת בעיקר לשם הבהרה כי לא היה בכוונת מחוקק חוק החברות החדש להרחיב את קשת המקרים שבהם יורם מסך ההתאגדות לעומת המצב שקדם לחוק החברות (הצעת חוק החברות (תיקון), תשס"ב-2002, הצ"ח 3132, תשס"ב, 638, 640). נוסחה המתקן של הוראת החוק בעניין הרמת המסך הוצר והודק בהשוואה לנוסח המקורי, וזו לשונה של ההוראה כיום:

'הרמת מסך
(א) (1) בית-משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים-לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו- 193, ובשים-לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לעניין סעיף-קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפיסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית-המשפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה, או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי, בנסיבות העניין, נכון וצודק לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין הנדון לפניו.
(ג) בית-משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף-קטן (א).'

69. לעניין הרמת מסך, מבהיר הסעיף המתקן, ראשית, כי המקרים בהם ניתן לייחס את חובות החברה לבעלי המניות יהיו כאשר בנסיבות העניין "צודק ונכון" לעשות כן, אך לא כעילה העומדת לעצמה, אלא רק בהתקיים אחד המצבים המפורטים באותה הוראה, קרי - כאשר השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה כדי להונות אדם, או לקפח נושה של החברה; או באופן הפוגע בתכלית החברה, ותוך נטילת סיכון בלתי-סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. על-פי הוראת החוק, גם בהתקיים אחד המצבים האמורים, הרמת המסך כפופה בכל מקרה לכך שהדבר יהיה "צודק ונכון" בנסיבות העניין;

70. שנית, אמצעי הרמת המסך מוגבל למקרים חריגים בלבד, שבהם נעשה שימוש פסול באישיות משפטית נפרדת;

71. שלישית, לתנאים שנכללו בהסדר המקורי לצורך הרמת המסך נוספו תנאים מפורשים נוספים:

(א) מודעות בעל המניה לשימוש הבלתי-נאות של החברה בעקרון באישיות המשפטית הנפרדת באחד המצבים המצדיקים הרמת מסך, כאשר מודעות לעניין זה כוללת עצימת עיניים, קרי: גם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות שגרמו לשימוש פסול כאמור, אך תוך הימנעות מלבררן, ייחשבו מודעות, למעט רשלנות בלבד.

(ב) התחשבות בשיעור אחזקותיו של בעל המניות בחברה. כך, למשל, מקום ששיעור החזקותיו של בעל מניות בחברה הוא כזה שאינו מקנה לו מעורבות או פיקוח כלשהו על פעולות החברה, עשוי להתקיים מצב בו לא יהיה זה צודק ונכון להרים את מסך ההתאגדות כלפיו. בכך מצביע החוק על אבחנה בין משקיעים אקטיביים למשקיעים פאסיביים. בעיקרו, הוא אינו מיועד לחול על בעלי מניות קטנים, שחלקם בניהול החברה וברווחיה זניחים (חביב-סגל, שם, 324).

(ג) יש חשיבות לצורך העניין למידת קיום חובותיו של בעל המניות כלפי החברה על-פי סעיפים 192 ו- 193 לחוק; הוראות אלה קובעות את חובות בעל המניות ובעל השליטה ובעל כוח הכרעה בחברה לפעול בתום-לב ובדרך מקובלת כלפי החברה ובעלי המניות האחרים בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו בחברה.

(ד) היקף יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה.
72. השימוש באמצעי הרמת מסך חלקית בדרך של השעיית זכותו של בעל מניות לפירעון חובו מהחברה עד לאחר שהחברה פרעה את כל התחייבויותיה לנושים האחרים, כפוף למילוי עיקר התנאים הנדרשים להרמת מסך מלאה, תוך שהוא מהווה אמצעי מתון יותר שתוצאותיו מוגבלות, המתאים להפעלה בנסיבות בהן איזון האינטרסים מצדיק התערבות חלקית בעקרונות התאגידיים לצורך הגנה על הנושים. הסדר השעיית פירעון חובות הבעלים מעגן בתוכו את כלל האיזונים הנדרשים לצורך הרמת מסך, ובהם - ההנחה כי מדובר במצב חריג של שימוש לא ראוי באישיות המשפטית הנפרדת באופן שיש בו כדי להונות אדם, או לקפח נושה, או כדי לפגוע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי-סביר באשר ליכולת הפירעון שלה. הדרישה לקיום מודעות של בעל מניה לשימוש הלא ראוי בעקרונות התאגידיים, כמו גם למעמדו בחברה על-פי שיעור אחזקותיו וכן להיקף יכולת הפירעון של החברה - כל אלה הם כוחות הפועלים לריסון השימוש באמצעי של הרמת מסך מלאה או חלקית, בדרך של השעיית זכותו של בעל מניה להיפרע את חובו מהחברה. מעל לכל אלה, וכמטריה הסוככת על כלל התנאים המרסנים כאמור, נדרש קיומו של התנאי לפיו "בנסיבות העניין צודק ונכון" להתערב התערבות שיפוטית במסך החוצץ בין התאגיד לבין חבריו. בדרך זו נוצר האיזון בין אינטרס ההגנה על ערכי חופש ההתאגדות, האישיות התאגידית הנפרדת והגבלת האחריות של התאגיד, אל מול ערך ההגנה על זכויותיהם הרכושיות של הנושים, תוך אכיפת חובתו של התאגיד העיסקי לנהל את עסקיו בתום-לב ובהגינות, מתוך דאגה ליכולתו לפרוע את חובותיו לנושיו.

73. התיקון לסעיף 6 לחוק החברות לא הביא עמו מהפכה קונספטואלית בתפיסה הבסיסית של התנאים שיש לשוקלם לצורך הרמת מסך והשעיית פירעון הלוואות בעלים של בעל מניות בחברה. התיקון הגדיר בצורה ברורה, מהודקת וחדה יותר את מסגרת התנאים והאיזונים הנדרשים לצורך כך. ניתן להניח, כי גם במתכונת החקיקתית הגמישה יותר של ההסדר על-פי נוסחו המקורי של החוק, תנאים ואיזונים דומים צריכים לבוא ברקע שיקול-הדעת השיפוטי המופעל לצורך שימוש באמצעי של הרמת מסך או השעיית חוב בעל מניות.

פרטי הסדר החוק המקורי ותנאיו החלים על ענייננו
74. סעיף 6 לחוק החברות במתכונתו המקורית, החל על ענייננו, מאפשר הרמת מסך "אם בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן" כעילה העומדת לעצמה. ניתן לעשות כן, בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים, במקרה של שימוש פסול בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת כדי לקפח אדם; הוא הדין במקום שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה אינו לטובת החברה, ויש בו משום נטילת סיכון בלתי-סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה. תנאים אלה ישימים גם לצורך השעיית זכות הפירעון של בעל מניות ביחס להלוואת בעלים שנתן לחברה.

75. מצב של מימון דק בחברה, שבו קיים חסר ניכר בהונה העצמי בהתחשב באופי עסקיה ובסיכונים שהיא לוקחת על עצמה, משפיע במישרין על היקף "כרית הבטחון" של החברה, שנועדה להבטיח את פירעון חובותיהם של הנושים. המימון הדק מעמיד את העסק בסיכון מוגבר של חדלות פירעון, שבעטיו, די בתנודות קלות בפעילות העיסקית של החברה כדי שלא תוכל לעמוד בפירעון חובותיה השוטפים. המימון הדק עשוי להעיד על התמקדות בתועלת החברה ותועלת בעליה, על פני האחריות כלפי הנושים. במקרה חריג וקיצוני של מימון דק, עשוי הדבר להצדיק הרמת מסך ההתאגדות, או נקיטה באמצעי מתון יותר של השעיית חוב בעלי המניות. מצב כזה עלול להשיק לשימוש בלתי-ראוי בעקרונות התאגידיים העשויים לקפח את הנושה. הוא עלול לפגוע בתכלית החברה לפעול על-פי שיקולים עיסקיים, ולהשיא את רווחיה בשל הסיכון הבלתי-סביר שהיא נוטלת על עצמה להגיע למצב של חדלות פירעון חובותיה. מציאות כזו, שעל רקעה ניתנות לחברה הלוואות בעלים מבעלי המניות עשויה להצדיק את השעיית פרעונן במצב של קשיי פירעון של החברה. לצורך כך, על בית-המשפט להתחשב במכלול רחב של נתונים, ובהם, מצד אחד, החריגות והקיצוניות הנדרשת לצורך נקיטה באמצעי זה נוכח חשיבותם של עקרונות ההגנה על החופש התאגידי והאישיות הנפרדת והגבלת האחריות התאגידית; מצד שני - יש לשקול בשיקול רחב האם בכלל נסיבות העניין, צודק ונכון להשתמש באמצעי ההשעייה. בתוך כך, ראוי לבחון האם נעשה על-ידי החברה שימוש לא ראוי ביתרונות התאגידיים שיש בהם כדי לפגוע בנושים, או שניהול החברה לא היה לטובת החברה והיה בו משום סיכון בלתי-סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה.

76. על-פי ההסדר שבחוק, המימון הדק, כשהוא לעצמו, עשוי במצבים מתאימים להצדיק הרמת מסך, ולחלופין, השעיית פירעון הלוואות בעלים של בעל מניות בחברה. המימון הדק, המאפשר ניהול עסקים תוך הטלת מירב הסיכונים על הנושים ומתן הגנה נרחבת לבעלי המניות, החוסים מאחורי אישיותה הנפרדת של החברה ורעיון הגבלת האחריות, עשוי להוות שימוש לרעה ביתרונות התאגידיים, כחלק מניהול בלתי-סביר של עיסקי החברה שיש בו כדי ליטול סיכון בלתי-סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ולקפח את נושי החברה. המימון הדק, כשלעצמו, עשוי להצביע על חוסר תום-לב בניהול עסקי החברה, ואין הכרח במציאות יסוד נוסף של אי-הגינות או חוסר תום-לב כתנאי לשימוש באמצעי של הרמת המסך או השעיית פירעון הלוואות בעלים. מצב זה מתרחש כאשר למימון הדק נילווים סממנים של ניצול לרעה של יתרונות התאגיד ופגיעה בציפייתם של הנושים לקיום איתנות פיננסית לתאגיד, וליכולתו לעמוד בהתחייבויותיו.

77. מתן הלוואת בעלים על-ידי בעל מניות במצב של מימון דק בתאגיד לנוכח קשייו לעמוד בפירעון התחייבויותיו עשויה להצדיק, בנסיבות מסויימות, השעיית פירעון חובו עד לאחר פירעון כלל חובות הנושים החיצוניים. שילוב יסוד המימון הדק במבנה ההון של החברה, במשולב עם מתן הלוואת בעלים, במקום הזרמת הון של בעל המניות לחברה עשוי לשמש, הוא עצמו, ראייה לשימוש לא ראוי ביתרון התאגידי.

78. לבית-המשפט, על-פי סעיף 6 לחוק במתכונתו המקורית החלה על ענייננו, שיקול-דעת רחב מתי ובאלו נסיבות יהיה "צודק ונכון" לעשות שימוש באמצעי של הרמת המסך או השעיית פירעון הלוואות בעלים במצבים של מימון דק בחברה. במסגרת שיקולי ה"מעטפת" הכלליים לצורך השעיית פירעון הלוואות בעלים, יש להתחשב, בין היתר, בהיקפו של המימון הדק ביחס לאופי החברה והיקף פעילותה; היקף קשיי הפירעון של החברה; מעמדו של בעל המניות בחברה, שיעור אחזקותיו ומידת מעורבותו בעסקיה, מידת מודעותו ויכולתו להשפיע על מהלכיה; ובאשר להלוואת הבעלים - אופי ההלוואה שניתנה, עיתוייה, ומטרותיה; האם מוצדק לראות בה הלוואה אמיתית או השקעה הונית בחברה; האם בצד מתן הלוואת הבעלים, עשה בעל המניות פעולות כלשהן לעיבוי הבסיס ההוני של החברה; מבחינת הנושים - ראוי לתת את הדעת לטיבם ולמעמדם, ולשאלה האם ניתן לייחס להם הסתכנות מדעת בהתקשרויותיהם עם החברה ויכולת ממשית להבטיח את עצמם מפני הסכנות הכרוכות בהתקשרות עם החברה שמבנה הונה אינו מבטיח את יכולתה לפרוע את חובותיה. בצד כל אלה, יש לתת משקל לחריגותו של השימוש באמצעי ההתערבות בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולצורך לאזן איזון ראוי בין הזכות הרכושית של הנושה, העלולה להיפגע בשל אי-פירעון חובו, לבין חשיבותו של הערך החוקתי של חופש ההתאגדות הנתון לאדם להתאגד בתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת, וההגנה המתבקשת על יציבותו של ערך זה, שעליו נשען הביטחון העיסקי של החברה הבודדת ושל השוק העיסקי כולו. לכל השיקולים הללו נוסף מימד כללי של צדק והגינות, הנשקל במסגרת שיקול-הדעת השיפוטי אף מעבר לשיקולי היעילות הכלכלית. אלה הם השיקולים שנדרש לבחון בענייננו על רקע הוראות סעיף 6 לחוק בנוסחו המקורי. שיקולים דומים יש לשקול גם על-פי נוסחו החדש של החוק במצבים שיתהוו לעתיד לבוא.

ההיבט הדיוני: טיב ההליך
79. בהיבט הדיוני, עלתה השאלה האם הליך שיפוטי של "בקשה למתן הוראות" מתאים לבירור השאלות המורכבות העולות בסוגיית הרמת המסך והשעיית פירעון חובות בעלי המניות.

80. אני מצטרפת לעמדתו של חברי, השופט רובינשטיין, לפיה הליך מקוצר של "בקשה למתן הוראות" הולם את אותם מקרים בהם לא מתעוררות שאלות מורכבות שבעובדה, המצריכות הצגת מסכת ראיות וחקירת עדים ענפה. הליך של בקשה למתן הוראות מתאים למצבים בהם הנתונים האובייקטיביים המהותיים אינם במחלוקת בין בעלי הדין, וכאשר ניתן להשלים את החסר בעובדות בשיטת התצהירים, ודרכם לקבל תמונה שלמה של המרכיבים העובדתיים הנדרשים (רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, פ"ד נה(3), 385 (2001)). כאשר השאלות הטעונות הכרעה אינן מחייבות בירור עובדתי מורכב, אלא מתמקדות בעיקרן בהיבטים משפטיים, או כאשר השאלות העובדתיות הן פשוטות יחסית ומעטות, ניתן לבררן במסגרת דיונית של בקשה למתן הוראות, המהווה הליך דיוני יעיל המתאים, בין היתר, להליכי פירוק תאגידים. לערכאה השיפוטית הדיונית שיקול-דעת רחב להחליט בדבר טיבו של ההליך הדיוני המתאים, וערכאת ערעור לא בנקל תתערב בשיקול-דעת דיוני זה. אמת-המידה הבסיסית להכרעה בסוגיה הדיונית, מתמקדת בשאלה האם ההליך הדיוני שננקט עלול היה לגרום לבעל הדין עיוות דין.

81. בענייננו, נראה לי כי הנתונים העובדתיים הבסיסיים הנדרשים לצורך העניין נפרשו באופן מלא ומספק בפני הערכאה הדיונית, בדרך שאיפשרה לה להגיע להחלטה שיפוטית מושכלת גם בלא העברת העניין להליך דיוני רגיל. הנתונים המרכזיים הצריכים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי נוגעים לשיטת ההתנהלות הכללית של התאגיד בענייננו, לשיעור ההון העצמי שלו, לאופן הפעלתה של החברה באמצעות אשראי ספקים של בעלי העניין בחברה, ולמהותן של הלוואות הבעלים, נשוא המחלוקת. נפרשה תשתית נתונים רחבה המשקפת את מכלול הנתונים הרלבנטיים לעניין, ולפיכך לא נגרם אי-צדק דיוני למי מבעלי הדין בנקיטה בהליך המקוצר.

מן הכלל אל הפרט
82. כעולה מהעובדות המצויינות בפסק-הדין קמא, שלא ראיתי עילה לסטות מהן, החברה בענייננו הוקמה ב- 22.3.98 על-ידי התארגנות רבייה העמק, אגודה שיתופית (להלן: "התארגנות העמק") שחברים בה מספר קיבוצים ומספר מושבים. 66% ממניות החברה הוחזקו בידי התארגנות העמק, ו- 33% בידי קיבוץ רמת יוחנן, שהוא עצמו חבר בהתארגנות העמק. הקמת החברה נועדה לשמש זרוע שיווקית לחברי התארגנות העמק ורמת יוחנן בתחום הרבייה של אפרוחים. החברה רכשה ביצי דגירה לגידול פטמים וכן שירותי הדגרה מהמשקים החברים בהתארגנות העמק, ומרמת יוחנן. האפרוחים שבקעו מביצי הדגירה שווקו על-ידי החברה למגדלי הפטמים.

83. בעלי המניות בחברה, קרי - התארגנות העמק ורמת יוחנן לא השקיעו בהון החברה אלא 190 ש"ח בלבד. מחזור החברה היה 10 מיליון ש"ח בשנה. בשנת 1998, שנת פעילותה הראשונה של החברה, היה לה רווח נקי של 1.5 מיליון ש"ח. מתוך סכום זה חולק דיבידנד לבעלי המניות בסך 600,000 ש"ח, והיתרה בסך 900,000 ש"ח, המהווה שני שליש מהרווחים, נזקפה לזכות בעלי המניות כהלוואות בעלים. פעילות החברה מומנה, למעשה, מאשראי הספקים של ביצי הדגירה, וזאת באמצעות פער בין תקופת האשראי שניתנה על-ידי ספקי הביצים, שעמדה על 120 יום, לבין אשראי הספקים של 90 יום שנתנה החברה ללקוחותיה. בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט המחוזי, ובצדק, כי החברה מומנה במימון דק ביותר, שלא הניח כל כרית ביטחון להבטחת פירעון חובות החברה לנושיה החיצוניים. ראוי להעיר, כי לצורך קביעת המסקנה בדבר קיומו של מימון דק בחברה, אין להתחשב בהלוואות הבעלים, אלא להעריך את מבנה ההון ביחס להתחייבויות במנותק מהלוואות אלה (עניין קריספי, שם; חביב-סגל, שם, 303).

84. השאלה היא האם במצב דברים זה, שפורט בהרחבה בפסק-דינו של חברי, השופט רובינשטיין, די בקיומו של המימון הדק ובנסיבות המרת חלק מרווחי החברה להלוואות בעלים של בעלי המניות, כדי להצדיק שימוש באמצעי השעיית פירעון הלוואות הבעלים של חברי החברה עד לאחר פירעון חובם של הנושים החיצוניים.

85. במכלול השיקולים הצריכים לעניין, די במבנה ההוני המתואר, ובהתחשב בהיקף פעילותה של החברה, כדי להצדיק ולבסס את הקביעה בדבר השעיית פירעון הלוואות הבעלים, וזאת גם בלא הידרשות הכרחית לנתונים נוספים המעידים על ניהול שלא בתום-לב של עיסקי החברה, החורגים מהיבט המימון הדק. בעצם המימון הדק בשיעור קיצוני, וייחוס הרווחים שנתקבלו להלוואות בעלים, הונחה תשתית אפשרית לשימוש באמצעי השעיית פירעון הלוואות הבעלים של בעלי המניות.

86. החברה במקרה זה מומנה במימון דק ביותר, ובוודאי כך ביחס להיקפי הפעילות העיסקית שלה. לאמיתו של דבר, לא היו לה נכסים כלל, ופעילותה מומנה מאשראי ספקים שניתן לה על-ידי המשקים, ספקי ביצי ההדגרה, שנמנו, הם עצמם, על בעלי העניין בה. בנסיבות אלה, הדעת נותנת כי בניהול עיסקי סביר ואחראי, מקום שבעלי המניות לא השקיעו דבר בחברה, לכל הפחות ראוי היה שרווחים שנצמחו לחברה יתועלו במקום לכיסם של בעלי המניות בדרך של דיבידנד או הלוואות בעלים, להשקעה הונית בחברה כדי להניח כרית ביטחון ראויה לנושים החיצוניים. במקום זאת, חלק מהרווחים הועברו לכיסם של בעלי המניות במזומן, והחלק האחר הומר להלוואות בעלים, אשר היקנה לבעלי המניות מעמד של נושים של החברה לעניין אותם כספים. בהיות החברה חברת מעטים, היא נוהלה, למעשה, באמצעות בעלי המניות, אשר היו מודעים ומעורבים באופן מלא בפרטי התנהלותה. בנסיבות אלה, במצב של תחרות בין זכותם של הנושים החיצוניים להיפרע את חובם שלהם מהחברה, לבין מעמדם של בעלי המניות, שלא השקיעו דבר בנכסי החברה, להיפרע את "חובם" שלהם מהחברה, גובר בבירור מעמדם של הראשונים. אין להתיר לבעלי המניות לנצל את המנגנונים התאגידיים כדי להפיק יתרונות מהאחריות הנפרדת של התאגיד, תוך הטלת מלוא הסיכונים על הנושים החיצוניים, הבאים במגע שוטף עם החברה, אשר לעיתים קרובות, אינם מודעים באופן אמיתי למבנה הדק של הונה, ולסיכון שהם לוקחים על עצמם בהתקשרות עימה. ואכן, בנסיבות אלה אין הצדקה להעמיד את הלוואות הבעלים, שעיקרן תחליף להון עצמי, במעמד זהה לנשייתם של נושים חיצוניים, אשר היו זכאים להניח את דבר קיומה של כרית ביטחון סבירה של החברה לצורך פירעון חובותיה, ולא הוכח כי ידעו על מבנה ההון של החברה, וכי היה בידם להתגונן כנגד הסיכונים הנובעים ממנו בעמידה על תנאי עיסקה שיבטיחו אותם מפניהם. זהו מקרה מובהק של שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, וניצול לרעה של האחריות המוגבלת של התאגיד, כאשר בעלי המניות, במקום להשקיע בהון החברה כדי להבטיח את יכולתה לפרוע את חובותיה מקיימים את פעילותה על-ידי אשראי ספקים, ואת רווחיה הופכים להלוואות בעלים במקום להשקיעם בהון החברה. גם ללא נתונים נוספים, די היה בכל אלה כדי להצדיק את השעיית זכות בעלי המניות לפירעון הלוואות הבעלים עד לאחר פירעון כלל חובות החברה לנושים החיצוניים, בשים-לב למבנה ההון של החברה, דרך התנהלותה, והתנהגות בעלי המניות בכל הקשור למימון הדק של החברה, שפעלו תוך מודעות מלאה של משמעויות הדבר. בהתנהגות זו, גם כשהיא עומדת לעצמה, היה משום חוסר הגינות כלפי ציבור הנושים, ועשוי להיות לכך משקל מכריע לצורך עשיית שימוש באמצעי של השעיית זכות הפירעון של הלוואות הבעלים.

87. מעבר לבעיית המימון הדק שעלתה במקרה זה על מגוון משמעויותיה, הובאו נתונים שונים נוספים המצביעים על חוסר תום-לב בהתנהלות החברה במישורים אחרים. נתונים אלה מחזקים את מסקנת בית-המשפט כי היה מקום להתערבות שיפוטית במקרה זה, במטרה לתת הגנה לנושי החברה.

88. בית-המשפט עמד על נסיבות התנהלותה של החברה, שהתאפיינו בעירוב מוחלט בין העסקים והאינטרסים של החברה לבין בעלי מניותיה, עד לבלי הפרד. במקום לקדם את תכלית החברה ואת טובתה, שרתה החברה את האינטרסים של בעלי המניות, והעדיפה אותם בבירור על טובתה היא. כך, למשל, החברה התחייבה לקנות מבעלי העניין בה את ביצי הדגירה במחיר מובטח מוסכם מראש, למרות שתוך זמן קצר נאלצה למכור את האפרוחים למגדלי הפטמים במחיר נמוך מעלות הייצור שלהם, וזאת בלא שנעשתה התאמת המחיר עם בעלי העניין, מהם קנתה החברה את הביצים.

כן נקבע, כי נתקיים ניגוד עניינים עמוק בניהול החברה בידי המנכ"ל, אשר שימש בצד תפקידו בחברה, בו-זמנית, גם מנכ"ל חב' "ענק", שעמה היתה החברה בקשר עיסקי רצוף. כן נקבע כי היה ניגוד עניינים במעמדו של יושב-ראש דירקטוריון החברה, נציג רמת יוחנן, על כל המשתמע מכך מבחינת הגשמת תכלית טובת החברה (פיסקה 21 להחלטת המפרק בעניין רמת יוחנן).
סיבה מיידית לקריסת החברה נבעה מכשל בהסכם שהיא ערכה עם חב' "ענק", ממנה היא רכשה זן עופות שנתגלו בו פגמים גנטיים. כפי שפורט לעיל, שתי חברות אלה נוהלו בידי אותו מנכ"ל. עקב גילוי זה, לקוחות רבים לא שלמו את מחיר האפרוחים שרכשו. ההסכם עם חב' "ענק" היה נגוע בניגוד עניינים ממשי, וכבל את החברה לעיסקה שלא קידמה את טובתה, אלא השיתה עליה עלויות כבדות שהחישו את קריסתה.

עוד נקבע כנתון על-פי הדוחות הכספיים, כי בעת שנקלעה למשבר, החברה העדיפה העדפה ברורה את פירעון חובותיה לבעלת המניות העיקרית שלה - התארגנות העמק, לעומת חובות החברה לנושים חיצוניים. ביום 31.12.99 חבה החברה להתארגנות העמק 3.119 מיליון ש"ח, ואילו לנושים חיצוניים היא חבה 2.614 מיליון ש"ח. ביום 13.8.00, הוא יום הגשת בקשת הפירוק, עמד חוב החברה להתארגנות העמק על 68,536 ש"ח, ולנושים חיצוניים על 6.901 מיליון ש"ח. העדפה כזו בפירעון חובות החברה תרמה אף היא למסקנת בית-המשפט כי אין צדק בהעמדת הנושים החיצוניים ובעלי המניות בדרגת פירעון שווה בחלוקת כספי החברה שנותרו בקופת הפירוק.

89. אני מתקשה להסכים לטענה שהועלתה על-ידי המערערים, לפיה יש לראות בהפחתה הרטרואקטיבית שנעשתה במחיר הביצים כאשר החלה קריסת החברה משום "גיוס הון בעלים", אשר צריך לעמוד לזכותם במסגרת שיקול-הדעת אם להדחות את זכות הפירעון של הלוואות הבעלים העומדות לזכותם. מלכתחילה, מחירי הביצים שנרכשו מבעלי העניין נקבעו תוך ניגוד אינטרסים מובהק לאינטרס העיסקי של החברה. ניסיון ה"תיקון" של הניגוד האמור לאחר מעשה, בשלב שהחברה הראתה סימני התמוטטות, אינו בעל משקל המצדיק הימנעות מהשעיית פירעון הלוואות הבעלים בשים-לב לחריגותו של המימון הדק שאפיין את מבנה ההון של החברה, ובוודאי נוכח הפגמים הנוספים שאפיינו את התנהלותה.

יתר-על-כן, כאשר סימני הקריסה של החברה החלו לתת את אותותיהם, עשו בעלי המניות פעולות הצלה של הרגע האחרון לפני המפולת, אולם פעולות אלה נועדו בעיקרן לקדם את האינטרס שלהם למנוע את מפולת החברה, ולטובתם הם. פעולות אלה אינן מרפאות את חוסר האחריות אשר אפיין את דרך ניהול החברה על-פי הדפוס שעוצב לה כבר בעת הקמתה - העדר הון עצמי, מימון תפעולי באמצעות אשראי ספקים, והסבת רווחי החברה במקום להון עצמי, להלוואות בעלים לטובת בעלי המניות. אין להתפלא, כי בדרך התנהלות כזו פעולות הצלה שנעשו גם לא הועילו למנוע את ההתמוטטות.

החברה נועדה במקרה זה ככסות וכמכשיר לקידום האינטרסים של בעלי מניותיה. כל מהלכיה התאפיינו במטרה להיטיב עם המשקים בעלי המניות בחברה, גם אם משמעות הטבה זו היתה פגיעה בתכלית החברה והסבת נזק מתמשך לכושר הפירעון שלה. החברה התאפיינה בזהות כמעט מוחלטת בינה לבין בעלי מניותיה, והאישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד שימשה במידה רבה קליפה פורמלית לצורך ביצוע עיסקי הרבייה של בעלי המניות. צורת ניהול זו, שהמבנה ההוני הוא חלק חשוב ומרכזי במסגרתה, פגעה פגיעה קשה בציבור הנושים החיצוניים, והולידה את ההצדקה לפרוש עליהם הגנה משפטית ביחס לבעלי המניות שהיו מעורבים ונושאי האחריות העיקרית למצב הדברים שנוצר.
90. חשוב עוד להעיר, כי הפגם הגנטי שהתגלה בזן "הענק" היווה גורם ישיר וחשוב לקריסת החברה. אולם המימון הדק שאפיין את מבנה הונה, והפיכת הרווחים להלוואות בעלים, לא איפשרו לחברה להתאושש ולהתגבר על הכשלון העיסקי. על כל אלה נדרשים בעלי המניות לשלם מחיר, כשעניינם נשקל כנגד נושים חיצוניים תמימים שהתקשרו עם החברה במהלך העסקים הרגיל, ככל הנראה בלא מודעות לסיכון שהם לוקחים על עצמם בשל הפגמים האמורים (השוו רע"א 6039/04 פלזשטיין נ' עובדיה, תק-על 2005(2), 2438 (6.6.05)). שילוב זה של גורמים - פעילות שמטרתה להבטיח לבעלי העניין אפיק שיווק לתוצרתם, ומחיר מובטח לתוצרת זו בלא תלות הכרחית ברמת המחירים שבהם נמכרו האפרוחים למפטמים, ובלא שהדבר השפיע על התמשכות ההסדרים בין החברה לבעלי העניין; ניגוד עניינים בפעילותם של מנכ"ל החברה ויושב-ראש הדירקטוריון שלה, שהתאפיין בעירוב אינטרסים של החברה עם אלה של בעלי המניות שלה - כל אלה הם בבחינת נתונים נוספים המחזקים את המסקנה כי היה זה "צודק ונכון" להשתמש במקרה זה באמצעי השעיית פירעון הלוואות הבעלים עד לאחר פירעון חובות החברה לנושים החיצוניים.
91. אינני מוציאה מכלל אפשרות, כי ניתן היה בנסיבות הקיצוניות שעלו בפרשה זו, להורות גם על הרמת מסך מלאה, ולחייב את בעלי המניות במלוא חובותיו של התאגיד. המפרק לא נקט באמצעי קיצוני זה, אלא בחר בדרך מידתית יותר של השעיית פירעון הלוואות הבעלים של בעלי המניות. בנסיבות העניין, אמצעי זה בוודאי עומד במבחן המידתיות.

סיכום דברים
92. בנסיבות עניין זה, נתקיימו התנאים המצדיקים השעיית פירעון הלוואות הבעלים עד לאחר פירעון חובות החברה לנושים החיצוניים. ניתן היה לבסס מסקנה זו על הנתונים לפיהם לא היתה במבנה ההון העצמי של החברה כל כרית ביטחון שהיא להבטחת פירעון חובות החברה לנושים, וכי הרווחים שנצמחו לחברה בשנה הראשונה הועברו בחלקם לידי בעלי המניות במזומן, ובחלקם יוחסו להם כהלוואות בעלים. בנסיבות ניהול כאלה, אין להתערב במסקנת המפרק לפיה יש להתייחס להלוואות הבעלים כהשקעה הונית, שהיתה ראויה ונחוצה בנסיבות העניין, ולהשעות את פירעון הלוואות אלה לבעלי המניות עד לאחר פירעון מכלול החובות לנושים החיצוניים. בהתנהלות החברה נפלו עוד פגמים מובנים רבים שנכרכו בניגוד עניינים עיסקי ואישי. כל אלה עשויים לחזק את המסקנה לפיה ניהולה של החברה במימון דק היווה ניהול עיסקי לא ראוי, תוך לקיחת סיכונים בלתי-אחראיים של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים. במציאות זו ישנה הצדקה לתת הגנה לנושים החיצוניים בדרך של גריעה ממעמדם של בעלי המניות כנושי החברה לעניין פירעון הלוואות הבעלים המיוחסות להם.

93. בשאר ההיבטים, אני מצטרפת לעמדתו של חברי, השופט רובינשטיין.

השופטת ע' ארבל:
לאחר שקראתי את חוות-דעתם המקיפות של חברַי מצטרפת אני בהסכמה לחוות-דעתה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה ולכל הנמקותיה בשאלה שעמדה במוקד הערעור מתי ובאילו תנאים מצדיק מימון דק את הדחיית חובם של בעלי מניות בחברה התובעים את החברה כנושים.

חברי, השופט רובינשטיין, סבור כי מימון דק כשלעצמו אינו מצדיק, בדרך-כלל, הרמת מסך או השעיית זכות פירעון של בעלי מניות, אלא אם-כן מצטרפים אליו נתונים המצביעים על התנהגות חסרת תום-לב של החברה. לעומת-זאת, חברתי, השופטת פרוקצ'יה, סבורה כי בהתקיימן של נסיבות מסויימות יכול להצדיק מימון דק כשלעצמו נקיטה באחת מפעולות אלו, וזאת ללא דרישה נוספת של התנהגות חסרת תום-לב מצד בעלי המניות. עם-זאת, אין מחלוקת בין חברַי כי במקרה דנן יש לאשר את הדחיית חובם של המערערים.

מדובר בסוגיה חשובה וייחודית המהווה נגזרת בתורת הרמת המסך. הסוגייה מחייבת איזון בין האינטרסים הלגיטימיים של הנושים החיצוניים אל מול בעלי המניות והנושים הפנימיים כאשר החברה נקלעה לקשיים, כל זאת על רקע עקרונות יסוד של תום-לב, צדק והגינות שהתפתחו במשפט הפרטי והושרשו בדיני החוזים ובדיני התאגידים. העמדה בה נקטה חברתי משתלבת לטעמי בפרשנות התכליתית של הוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999 על רקע המדיניות הכלכלית והחברתית שמבקשים להגשים תוך שימת דגש על תכליתה של החברה לקדם פעולותיה העסקיות יחד עם דאגה גם לציבור נושיה. מימון דק עלול לפגוע בזכותם הרכושית של הנושים החיצוניים לביטחון נשייתם. העובדה שהמימון הדק עשוי להוות כר פורה לניצול לרעה של מעמד בעלי השליטה בתאגיד על חשבון הנושים החיצוניים וכי עשוי הוא להביא למצב של חוסר הגינות עסקית תוך הגנה מוחלטת על בעלי המניות לפעילות התאגיד וזאת על חשבון סיפוק כרית ביטחון לנושים החיצוניים, כל אלה עשויים להצדיק בנסיבות מתאימות סטייה מעקרון ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה. זאת ועוד, כאשר עקרון ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה מאפשר לחברה פעילות בלתי-תקינה שיש בה לקפח או אף להונות נושה או לחמוק מהתחייבויותיה נכון יהיה במגבלות מסויימות להדחות את חובם של בעלי המניות או אף, במקרים קיצוניים יותר, להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את בעלי המניות. בכך יש כדי ליצור איזון בין שיקולי היוזמה העסקית לבין אחריותו של התאגיד לציבור עימו יש לו קשר עסקי.

המימון הדק כשלעצמו עשוי להצביע במקרים מסויימים על חוסר תום-לב בניהול עסקי החברה ולפיכך גם אני, כמו חברתי, השופטת פרוקצ'יה, איני סבורה כי יש לדרוש יסוד נוסף של העדר הגינות או חוסר תום-לב כתנאי לשימוש באמצעים של הרמת מסך או השעיית פירעון הלוואות בעלים. המקרה שבפנינו מדגים לדעתי בצורה טובה את צדקתה של גישה זו. אף בהנחה שהתנהלות החברה ובעלי מניותיה בהקשרים אחרים היתה ראויה ולא העידה על העדר תום-לב או חוסר הגינות, הרי שהמימון הדק כשלעצמו במקרה זה לצד המרת חלק מרווחי החברה להלוואות בעלים, ובהתאם ליתר נסיבות העניין, כפי שנקבעו על-ידי המשיב ואומצו על-ידי בית-משפט קמא, הצדיקו את השעיית פירעון הלוואות הבעלים של החברה ואת העדפת הנושים החיצוניים של החברה על פני בעלי המניות שבה בכובעם כנושים.

אני מסכימה לפיכך עם קביעותיה של חברתי כי במקרה דנן ניהולה של החברה במימון דק בשיעור קיצוני היווה ניהול עסקי לא ראוי תוך לקיחת סיכונים בלתי-אחראיים של החברה ובעלי מניותיה כלפי ציבור הנושים. כפי שפורט בהרחבה על-ידי חברתי, לחברה למעשה לא היו נכסים כלל ופעולותיה מומנו מאשראי ספקים שניתן לה על-ידי המשקים, ספקי ביצי ההדגרה, שנמנו על בעלי העניין בה. גם כאשר נצמחו לחברה רווחים הם תועלו לכיסם של בעלי המניות במקום שישמשו להשקעה הונית שתהווה כרית ביטחון לנושים החיצוניים. לפיכך אני מסכימה כי לאור מכלול הנסיבות, ובכלל זה הנתונים הנוספים שהצביעו על חוסר תום-לב בהתנהלות החברה במישורים אחרים, היה מקום להתערבות שיפוטית כדי לתת הגנה לנושי החברה.

במישור התוצאה אני מצטרפת, אם-כן, לעמדתו ומסקנתו של השופט רובינשטיין כי דין הערעורים להידחות חלקית, כפי שפירט.

הוחלט בדעת רוב (השופטות א' פרוקצ'יה וע' ארבל) לדחות את הערעורים לגבי הדחיית החוב, והוסכם (פה אחד) לקבל את הערעורים ביחס לשתיים מתביעות החוב, כאמור בפיסקה נ"ז לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דיני הרמת מסך - הלכות בתי-משפט