דיני קניין רוחני
הפרקים שבספר:
- עקרונות כלליים -מבוא
- דיני זכות יוצרים - תכליות
- מהותה של זכות היוצרים
- רעיון וזכות יוצרים
- העתקה - פגיעה בזכות יוצרים
- נטל הראיה והוכחת ההפרה
- מקוריות
- זכות מוסרית
- דוקטרינת ההפרה התורמת
- דוקטרינת השימוש ההוגן
- הגנת המפר התמים
- דוקטרינת מיצוי זכויות בינלאומית
- הגנת השימוש ההוגן - כללי
- זכויות יוצרים ודיני התחרות
- שימוש בלתי-ראוי בזכויות יוצרים
- סמכות בתי-המשפט
- פרשנות - סעיפים 2-1 לחוק זכות יוצרים
- תנאים לקיומה של זכות יוצרים
- מהות זכות היוצרים
- שימושים מותרים
- בעלות בזכות יוצרים
- תקופת זכות היוצרים
- הפרה ותרופות
- עונשין
- הוראות שונות
- תיקונים עקיפים
- תחילה, תחולה והוראות מעבר
- דוגמאות ותקדימים - מבוא
- בידור, מוסיקה ותקליטים
- סרטים
- ספרים, סיפור, הרצאות
- פרסום, פרסומת ותעמולה
- שידורי רדיו וטלויזיה
- מחזמר והצגות
- אדריכלות - תוכניות בניה
- תוכנת מחשב
- תרשימים ותוכניות למוצרים טכניים שונים
- מאמרים, כתבות, צילומים, תמונות
- העתקת קסטות וידיאו
- לוגו-אותיות
- מוצרי אופנה
- אתר אינטרנט
- משחקי ילדים
- הרצאות
- עלון רפואי
- ציורים
- כתבי טענות
- עילות תביעה - מבוא
- עשיית עושר ולא במשפט
- גניבת עין
- סעדים זמניים - כללי
- צו מניעה זמני
- סעד זמני בערעור
- צו עשה זמני
- זכות יוצרים - מתן סעד זמני מסוג של חיוב כספי במקום צו מניעה זמני
- כונס נכסים
- צו מניעה קבוע
- כינוס נכסים כסעד קבוע
- מתן חשבונות ובירור חשבונות
- חישוב הפיצויים מכוח דיני הקניין הרוחני
- זכויות יוצרים - נזיקין ופיצויים סטטוטורים
- יסודותיה של עוולת הרשלנות - מבוא
- חובת הזהירות - תנאי ראשון
- הפרת חובת הזהירות - תנאי שני
- קיומו של קשר סיבתי - תנאי שלישי
- הוכחת הנזק - תנאי רביעי
- עקרונות כלליים - מבוא
מהות זכות היוצרים
1. סעיף 11 לחוק זכות יוצרים1.1 הדין
סעיף 11 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע כי:
"11. זכות יוצרים מהי
זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה:
(1) העתקה כאמור בסעיף 12 - לגבי כל סוגי היצירות;
(2) פרסום - לגבי יצירה שלא פורסמה;
(3) ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 - לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט;
(4) שידור כאמור בסעיף 14 - לגבי כל סוגי היצירות;
(5) העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 - לגבי כל סוגי היצירות;
(6) עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור - לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית;
(7) השכרה כאמור בסעיף 17 - לגבי תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב."
1.2 סעיף 2(1) לחוק זכות יוצרים, 1911 - מקבילו של סעיף 11 לחוק החדש
סעיף 2(1) לחוק זכות יוצרים, 1911 קןבע כי:
"2. הפרת זכות יוצרים (תיקון התשס"ג)
(1) רואין זכות יוצרים ביצירה כאילו הופרה על-ידי אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים: בתנאי שהמעשים דלקמן לא יהא בהם משום הפרת זכות היוצרים:
(I) כל טיפול הוגן ביצירה לשם לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או תמצית עיתונאית;
(II) כשמחברה של יצירה אמנותית איננו בעל זכות היוצרים - השימוש על ידו בכל אימום, יציקה, שרטוט-טיוטה, תרשים, מודל או סקיצה לניסיון שנעשו על ידו לצורך היצירה, בתנאי שלא יחזור, אגב השימוש, על התוכנית העיקרית של היצירה ולא יחקה אותה;
(III) עשייתם או פרסומם של ציורים, שרטוטים, פיתוחים, או צילומים של יצירת פיסול או מלאכת-אמנות, אם דברים אלה נמצאים באופן קבוע במקום או בבניין ציבורי, או עשייתם או פרסומם של ציורים, שרטוטים, פיתוחים או צילומים (שאינם מסוג שרטוטים או תרשימים ארדיכליים) של כל יצירה ארדיכלית אמנותית;
(IV) פרסום קטעים קצרים מיצירות ספרותיות, שנתפרסמו ושלא נתכוונו בפרסומן לשם שימוש בבתי הספר ואשר קיימת לגביהן זכות יוצרים בתוך קובץ שעיקרי הדברים שבו אין עליהם זכות יוצרים והמכוון באמת ובתמים לשימוש בבתי ספר והמתואר בתור כזה בדף השער שלו ובכל מודעות שנתפרסמו על-ידי המו"ל;
בתנאי שאותו מו"ל לא יפרסם במשך חמש שנים יותר משני קטעים מיצירותיו של מחבר אחד, וכי יצויין המקור שממנו שאובים הקטעים האלה;
(V) פרסום רשימה בעיתון על הרצאה שנמסרה בציבור, פרט אם נאסרה הרשימה בהודעה כתובה או מודפסת שהודבקה לפני ההרצאה ושתשאר מודבקת למשך ההרצאה במקום בולט על פתח הכניסה הראשית של הבניין שבו ניתנה ההרצאה או סמוך לפתח זה, ואם אין הבניין משמש בית תפילה לציבור, תודבק ההודעה גם במקום סמוך למרצה; אך שום דבר האמור בפסקה זו לא יפגע בהוראות פסקה (I) בנוגע לתמציות עיתונאיות;
(VI) הקראה פומבית או דקלום פומבי על-ידי אדם אחד של קטע סביר מאיזו יצירה שנתפרסמה..."
1.3 הצעת החוק - דברי הסבר
סעיף זה מסביר את זכות היוצרים כזכות כלכלית בלעדית לעשיית פעולות שונות, אחת או יותר בסוגי היצירות השונים. הפעולות עצמן מתוארות בצורה מפרוטת בהוראות פרק ד'.
בלעדיות מוגדרת כדבר שניתן לבעל זכות היוצרים לעשות את הפעולות המתוארות בחוק או ביצירה כולה או בחלק מהותי ממנה. הגדרת "חלק מהותי", כפי שהוגדרה בסעיף בחוק הישן ממשיכה להתקיים גם בחוק החדש, כך הדין גם לעניין הגדרת זכויות העתקה ופרסום.
זכות הביצוע הפומבי וזכות השידור ביחס לתקליט השתנתה בחוק החדש ותתקיים רק ביחס לתקליט שפורסם לצרכי מסחר, זאת נקבע בהתאם לקבוע לאמנת רומא.
זכות הביצוע הפומבי (performance) לא יחול על יצירות אומנותיות ולא תהיה כוללת זכות "תצוגה" (display) של יצירות אמנות.
ישנם שני חידושים בחוק החדש:
הראשון, זכות ההעמדה לרשות הציבור. למשל - העמדת יצירה לרשות הגולשים ברשת האינטרנט. זכות זו מבוססת על אמנות בינלאומיות והיא חלה על כל סוגי היצירות, לרבות תקליטים.
השני, הזכות לעשות יצירה נגזרת ולנצל יצירה נגזרת כאמור.
לעניין זכות ההשכרה נקבע כי בהתאם להסכם טריפס ישנן שלושה סוגי יצירות אשר הזכות חלה עליהם והן: תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב.
1.4 ההלכה הפסוקה
1.4.1 העתקת החלק המהותי של היצירה
ע"א 10242/08 {רבקה מוצפי ואח' נ' רחל קבלי, תק-על 2012(4), 667 (2012)} מציין כי על-מנת להוכיח העתקה יש צורך בהוכחה כי הועתקו חלקים ממשים ומהותיים מיצירה אחרת, יש לשים-אל-לב כי לא הכמות קובעת אלא האיכות.
בנוסף יש לבחון את נקודת הדמיון בין היצירות ולבדוק האם אכן לא יהיה זה סביר להניח שמדובר ביד המקרה. כמו-כן צריך שיהיו כמה שיותר נקודות מצטברות של דמיון. ככל שיהיו יותר נקודות דמיון, כך יגבר החשש שאכן מדובר בהעתקה. עוד דרך שבה ניתן להסיק העתקה היא האם היתה לנתבע גישה ליצירת התובע.
השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק על-מנת לקבוע כי מדובר בהעתקה של חלק ממשי ומהותי היא שאלה של עובדה ושל דרגה. תשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על-סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות בכללותן.
1.4.2 בלעדיות על זכות היוצרים ליוצר
ביצוע אחת מן הפעולות שנתייחדו בחוק לבעל זכות היוצרים, שלא ברשותו, מהווה הפרה "ישירה" של הזכות, ההפרה הישירה לא דורשת יסוד נפשי מצד המפר, ועניינה אך בשאלה האם בוצעה אחת מן הפעולות המנויות כייחודיות לבעל זכות היוצרים {ע"א 1007/10 כהן נ' מדינה, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.02.13)}.
1.4.3 ביצוע פומבי
בחוק הישן, מטבע הדברים, לא היתה התייחסות לשימוש ביצירה של שידור, על-כן, החוק החדש התאים עצמו להתחדשות הטכנולוגית והגדירו "ביצוע פומבי", ככזה הכולל שידור. הפסיקה עצמה ב- ע"א 5097/11 {טלראן תקשורת בעמ ואח' נ' צ'רלטון בע"מ, תק-על 2011(3), 7652 (2011)} התייחסה לביצוע פומבי וקבע כי פעולה של שידור חי של משחקי טורניר בטלויזיה נתייחדה, ככלל, לבעל זכות היוצרים.
1.4.4 שימוש הוגן ביצירה לשם סקירה עיתונאית
ב- ת"א (מרכז) 1549-08-07 {מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ ואח' נ' ביזנסנט בע"מ ואח', תק-מח 2012(4), 259 (2012)}, (להלן: "עניין מעריב")} נידונה שאלת השימוש ההוגן ביצירה ונקבע כי הגדרת סקירה אין פירושה העתקה נרחבת של היצירה בכלליות או העתקת מלל בפרט, מאחר והסקירה מטבעה מהווה תיאור כולל של עניין, תמצותו, הבעתו בנוסח שונה וכיוצא בזה. הנטל להוכחה השימוש ההוגן ביצירה היא על הנתבע.
בחינת הוגנות השימוש תעשה על-ידי כך:
ראשית, תבחן את מטרת השימוש ואופי השימוש. בעניין מעריב נקבע כי אתר המפרסם לשם רווח ועושה שימוש ביצירה אחרת, עצם העובדה שהוא מונע מתכלית כלכלית, וככל שאכן מדובר בשימוש מסחרי כך תחלש הטענה בדבר שימוש הוגן.
שנית, תבחן אופי היצירה המעותקת שבה נעשה השימוש. ככל שנעשה המשך שימוש על-אף מכתבי התראה ונעשה מאמץ יומיומי להמשיך בפעולה, כך הדבר יעיד יותר מכל כי מדובר בהפרה אסורה של זכות יוצרים.
שלישית, היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה.
רביעית, השפעת השימוש של ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה. יש לשים-לב כי כאשר מדובר בעיתונות השוק לא מוגבל וכמו-כן יש סיכוי סביר לחלוטין שאדם שקרא כתבה מסויימת בעיתון מסויים ויתקל בה בעיתון אחר יוותר על הקריאה השניה ולכן ההשפעה על ערך היצירה תהיה גדולה ויכולה להשפיע גם על ערך היצירה.
2. סעיף 12 לחוק זכות יוצרים
2.1 הדין
סעיף 12 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע כי:
"12. העתקה
העתקה של יצירה היא עשיית עותק של היצירה בכל צורה מוחשית, לרבות:
(1) אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר;
(2) עשיית עותק תלת-מימדי של יצירה דו-מימדית;
(3) עשיית עותק דו-מימדי של יצירה תלת-מימדית;
(4) העתקה ארעית של היצירה."
2.2 הצעת החוק - דברי הסבר
המושג "העתקה" הינו מושג מרכזי בחוק ומשמעותו התגבשה במשך השנים בפסיקת בתי-המשפט והכלל הוכנס ברישת הסעיף, שם נקבע כי העתקה היא עשיית "עותק מוחשי". סעיף 12(1) לחוק החדש מבהיר את המצב לעניין העתקות שנעשות במחשב, מאחר ויש קושי להגדיר העתקים כאלו כ"העתקים מוחשיים".
2.4 העברת עותק תלת-מימדי לעותק דו-מימדי
ב- ע"א (ת"א) 3437/06 {ויסהוף אליעזר נ' ויינברג אמיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.7.09)} מובהר כי העתקת יצירות אומנותיות תיתכן כאשר מעבירים את היצירה האומנותית ממימד למימד ללא הסכמת היוצר, תהווה הפרת זכות יוצרים, אך יש להבחין בין יצירת צילום שבויימה על-ידי הצלם לבין יצירה שבה נשוא הצילום הוא נחלת הכלל, אזי עשוי השימוש בצילום לצורך יצירת יצירה במימד אחר שלא להחשב "כהעתקה" המהווה הפרה של זכויות היוצרים בצילום.
ב- ע"א 11487/03 {August Storck KG ואח' נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ ואח', תק-על 2008(1), 5454 (2008)} עלתה הטענה כי מאחר והסימן שנרשם צולם מכמה זוויות שונות הוא לא יהיה דו-ממימדי אלא תלת-מימדי, ולכן ניתן לקבוע כי סימן מסחר דו-מימדי מופר על-ידי שימוש תלת-מימדי.
3. סעיף 13 לחוק זכות יוצרים
3.1 הדין
סעיף 13 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע כי:
"13. ביצוע פומבי
ביצוע פומבי של יצירה הוא השמעתה או הצגתה בציבור, במישרין או באמצעות מכשיר."
3.2 הצעת החוק - דברי הסבר
ביצוע פומבי של יצירה יהיה במישרין מעל במה או באמצעות מכשיר, למשל - מערכת הגברה או מקלט רדיו המוצב כך שההשמעה הופכת להיות פומבית.
להבדיל מזכות ההעתקה, ביצוע יצירה מהווה חלק מזכות יוצרים רק אם הוא פומבי בציבור, לכן היסוד המרכזי בסעיף הוא "בציבור". לנוכח חשיבותו הצעת החוק קובעת כי הסעיף צריך שישאר ללא הגדרה כך שיהיה ניתן לפרשו לפי נסיבות המקרה. יש לשים-לב כי גם היקף זכות השידור, הזכות להעמדה לרשות הציבור וכן זכות ההשכרה גם הם נשארו ללא הגדרה לשם אותה סיבה בדיוק.
4. סעיף 14 לחוק זכות יוצרים
4.1 הדין
סעיף 14 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע כי:
"14. שידור
שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור.
4.2 הצעת החוק - דברי הסבר
הזכות לשידור לא נכנסה בגדרו של החוק הישן, אולם בחוק החדש הזכות קיבלה סעיף משלה וזאת על-מנת לבצע הפרדה בין שתי הפעולות: להבהיר את הדין ולאפשר הבחנה בין יצירות, שכן לא כל יצירה מאפשרת זכות ביצוע פומבי, למשל - יצירה אומנותית ולעניין שימושים מותרים אחרים, למשל - הקלטה ארעית לצורך שידור, ביצוע פומבי במוסדות חינוך.
4.3 ההלכה הפסוקה
ב- ע"א 9183/09 {The Football Association Premier League Limited נ' פלוני ואח', (2012), (להלן:"פרשת פלוני")} עלתה השאלה האם העברת המשחקים בטכניקת ההזרמה דרך רשת האינטנרט תיחשב ל"שידור".
סעיף 14 לחוק זכות יוצרים מורה, כי שידור של יצירה מתקיים מקום בו מדובר ב"העברה קווית או אלחוטית". תיבה זו נועדה להבהיר כי שידור יכול להתקיים במגוון אמצעים, וכי השידור - במהותו - אינו מותנה או מוגבל באמצעי הטכני המשמש להעברתו.
משכך, אין מניעה שהזכות לשדר יצירה מוגנת תחול גם על שידורים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות בטכניקה של הזרמת אינפורמציה.
מכל מקום, מרבית התקשורת המודרנית, לרבות רשת האינטרנט, נשענת על העברה קווית או אלחוטית בדרך כזו או אחרת, ואף מן הטעם הזה ההגדרה המצויה בהוראת סעיף 14 לחוק זכות יוצרים כוללת גם אמצעי שידור כגון צפיה ישירה דרך רשת האינטרנט.
יתירה מכך, העברת תכנים בצפיה ישירה, משמעותה, כאמור, העברת קובץ למחשבו של המשתמש. היצירה מבוצעת איפוא בפני הצופה, אך אינה נשארת בידו {זאת, למעט עותקים זמניים מסויימים}.
במובן זה, טכנולוגיית ההזרמה דומה במהותה לשידור ה"קלאסי" המוכר לנו: המשתמש חווה את היצירה ונהנה ממנה ברגע מסויים, אך היא אינה נשארת ברשותו לאחר מכן. כך ברדיו או בטלוויזיה, וכך אף בצפיה ישירה ברשת האינטרנט.
במובן זה, הזרמת אינפורמציה - בין אם אודיטורית בין אם ויזואלית - מממשת בצורה מדוייקת את התפיסה של "שידור".
העברת תכנים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות באמצעות שיטת ההזרמה, היא מאפיין עיקרי ומרכזי של העידן הדיגיטלי. אין הצדקה, איפוא, להגביל את ה"שידור" אך לאמצעים טכניים הקודמים לדור האינטרנט.
להיפך. חקיקת החוק החדש מסמלת את התאמת דיני זכויות היוצרים הישראליים לעידן הדיגיטלי ולאתגרים שהוא מציב בתחום הקניין הרוחני. החוק מבקש, ככלל, להתאים עצמו לאמצעי ההעברה המודרניים, ולא להוציא מגדרו דווקא את אותם האמצעים הטכנולוגיים המתקדמים. נמצא, אם-כן, כי לא רק שלשון החוק אינה שוללת את הזרמת התכנים ברשת האינטרנט, אלא שגם מבחינה מהותית קיימת הצדקה להכרה בשידור ככולל טכניקה זו.
5. סעיף 15 לחוק זכות היוצרים
5.1 הדין
סעיף 15 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע כי:
"15. העמדה לרשות הציבור
העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם."
5.2 הצעת החוק - דברי הסבר
אמנת WIPO וכן אמנת WCT הינה זכות ההעמדה לרשות הציבור יצירה לרשות הגולשים ברשת האינטנרט.
5.3 ההלכה הפסוקה
5.3.1 העמדת יצירה לרשות הציבור ברשת האינטרנט
ב- ת"א (ת"א) 1551-08 {אבירמה גולן ואח' נ' דובי גל ואח', תק-מח 2012(2), 3650(2012)} נקבע כי את סעיף 14 לחוק זכות יוצרים יש לפרש באופן שההעמדה תחול על העמדת יצירה באמצעות האינטרנט. בית-המשפט קבע כי העלאת פזמונים ולחנים לרשת האינטרנט ובכך הפרו את זכות ההעמדה לרשות הציבור של התובעים. ב- ת"א 9289/09 {אסף יצחק גולני נ' ד"ר משה כהן , תק-מח 2012(1), 32063 (2012)}, נקבע כי יש צורך להוכיח כי אכן נעשתה כלל העתקה של היצירה לאתר מלכתחילה.
5.3.2 הבדל בין העמדה לרשות הציבור באינטרנט לבין "הזרמה" באמצעות רשת האינטרנט
בפרשת פלוני בית-המשפט קבע כי הזכות הרלוונטית להעברת שידור משחק בדרך של "הזרמה" באמצעות רשת האינטרנט תחשב כזכות "העמדה לרשות הציבור" במובן של סעיף 15 לחוק החדש, אולם מאחר וסיפת הסעיף דורש שלציבור יהיה גישה אליו "ממקום ובמועד לפי דרישתם" לא נעשתה הפרה של החוק, שכן השידור החי לא ניתן לעצירה וגם לא ניתן להעתקה.
כמו-כן, מובהר ב- ת"א (ת"א) 2367-05 {אי.אמ.איי. מיוזיק פאבלישינג ישראל בע"מ ואח' נ' וואלה תקשורת בע"מ ואח', תק-מח 2011(2), 27595 (2011)} כי הכוונה היא להנגשת היצירה המוגנת לציבור על-ידי אינטראקטיביות המצויה בידי הפרטים מקרב הציבור ולהם נתונה הבחירה מתי, היכן ובאיזו יצירה ברצונם לצפות או להאזין. למעשה די בעצם קיומה של זכות בחירה ובעצם קיום אינטראקטיביות מסויימת בכדי לענות על הגדרת "העמדה לרשות הציבור".
5.3.4 הפרת העמדה לרשות הציבור
תע"א (ת"א) 7888-08 {הדיה בע"מ נ' תיצוג פדגו פלסטיק בע"מ ואח', תק-עב 2012(1), 4738 (2012)} קובע כי בהצגת היצירה באתר אינטרנט וכן בהעתקת היצירה - הוא למעשה גם מעמיד את היצירה לרשות הציבור. שני הדברים מהווים הפרה של זכות היוצרים ביצירה שכן שתי הזכויות המוזכרות שמורות ליוצר ורק לו הזכות הבלעדית לעשיית פעולות אלו.
6. סעיף 16 לחוק זכות יוצרים
6.1 הדין
סעיף 16 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 קובע כי:
"16. עשיית יצירה נגזרת
עשיית יצירה נגזרת היא עשיית יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת, כגון תרגום או עיבוד."
6.2 הצעת החוק - דברי הסבר
הזכות לעשיית יצירה נגזרת היא הזכות ליצור יצירה על בסיס מהותי על יצירה אחרת. זכות זו מתבטאת בדרך של תרגום או עיבוד. ניתן לומר כי הזכות הזו היא מקרה מיוחד של זכות ההעתקה שכן היא מבוססת על יצירה קיימת באופן מהותי. יש לשים-לב כי היצירה הנגזרת יכולה להיות יצירה המוגנת בזכות יוצרים בפני עצמה.
היצירה הנגזרת נוגעת לזכויות של יוצר יצירת הבסיס לעשות כזכות בלעדית יצירה נגזרת מיצירתו וזכות יוצר היצירה הנגזרת כיצירה נגזרת מקורית עצמאית הנתונה להגנת החוק ובכפוף התקיימות התנאים בחוק ובהתאם לסיווג היצירה או כיצירה ספרותית, אומנותית, דרמטית או מוסיקלית.
6.3 ההלכה הפסוקה
כאשר מעבדים את היצירה, למשל בעריכה טכנית כפי שנעשה ב - ת"א (נצ') 26485-09-11 {קייקי כפר בלום ובית הלל ש.מ. ואח' נ' צוק מנרה בע"מ, תק-מח 2012(4), 22076 (2012)} לשם הכנת פליירים והכנת שלטי חצות, השמטת חתימת היוצר אומנם לא פוגעת בשמו ובכבודו של היוצר אך הזכות אכן זכאית להגנה מוגברת, במיוחד בעולם הטכנולוגי של היום בה ניתן בקלות לגזול פרי עמלו של יוצר או לשנותו. לצלם זכות מוקנית שהצילום כפי שצילם לא ייפגע ובוודאי שלא להשתמש ביצירותו לשימוש מסחרי למטרת רווח, ללא הסכמת היוצר, ידיעתו או רשותו, כך גם הדין לעניין עיבוד מחדש של יצירה מסוג מחזה {ת"א (ת"א) 1551-08 אבירמה גולן ואח' נ' דובי גל ואח', תק-מח 2012(2), 3650 (2012)}.
7. סעיף 17 לחוק זכות יוצרים
7.1 הדין
סעיף 17 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע כי:
"17. השכרה
(א) השכרה של יצירה היא השכרת עותקים פיזיים של היצירה לציבור, לצורכי מסחר, למעט השכרה של תוכנת מחשב או של תקליט המהווים חלק בלתי-נפרד מחפץ אחר שהוא המושכר העיקרי.
(ב) לעניין סעיף-קטן (א), השכרה על-ידי ספריה ציבורית או ספריה של מוסד חינוך, אינה בגדר השכרה לצורכי מסחר; השר רשאי לקבוע סוגי ספריות ציבוריות וסוגי מוסדות חינוך, שהוראות סעיף-קטן זה יחולו עליהם."
7.2 סעיף 3ו-3ו1 לפקודת זכות יוצרים, 1924
סעיפים 3 ו- 3ו1 לפקודת זכות יוצרים, 1924 קובעים כי:
"3ו. השאלה או השכרה (תיקון התש"ס)
השאלה או השכרה לצורכי מסחר של קלטת שבה טבועה יצירה או חלקה המהותי היא זכות יוצרים כמשמעותה בחוק זכות יוצרים.
3ו1. השכרת תוכנה של מחשב (תיקון התש"ס)
השכרה לצורכי מסחר של תוכנה של מחשב היא זכות יוצרים כמשמעותה בחוק זכות יוצרים, 1911 למעט תוכנה של מחשב כשהיא חלק מחפץ אחר שהוא המושכר העיקרי.
7.3 הצעת החוק - דברי הסבר
ביחס לשלושה סוגי יצירות נקבע בהסכם טריפס ובעקבותיו בפקודה שהשכרה מתייחסת לעותקים של היצירה ולא ליצירה עצמה. שליטת היוצר בעותקים, הגם שמדובר בעותקים, צריכה להיות בהסכמתו וצריכה להימכר בהסכמתו. הדבר מהווה חריג לכלל מיצוי הזכויות המאפייין את דיני זכות יוצרים, ביחס ליצירות אחרות נקבע שהשכרת עותקים שאינם עותקים מפרים הינה חוקית ולא תהווה חלק מזכות היוצרים.
זכות ההשכרה לא תחול על השכרת יצירה שהיא נלווית להשכרה של חפץ אחר שהוא המושכר העיקרי, לדוגמה - במסגרת השכרת כלי רכב שהוא המושכר העיקרי יכול להתלוות עותק של תוכנת מחשב המשולבת בכלי הרכב.
בעבר היה קבוע בחוק הביטוי "השאלה" אולם הביטוי הושמט לאחר שהשאלה לצורכי מסחר עוררה קשיים ולאחר שנקבע שהשאלה כזו תמיד תהיה בעד תמורה כלשהי, בין במישרין או בעקיפין - הווה אומר - מדובר בהשכרה.
סעיף 17 לחוק החדש מבהיר שיש צורך בשני יסודות על-מנת שהסעיף יחול:
הראשון, על ההשכרה להיות "לציבור", השני, ההשכרה תהיה ל"צורכי מסחר".
סעיף-קטן (ב) דן לעניין היסוד השני - "צורכי מסחר" וקובע שהביטוי לא יחול על השכרה על-ידי ספריות ציבוריות ומוסדות חינוך. קביעה זו בחוק התבססה על פסק-הדין ע"א 326/00 {עיריית חולון נ' אן.אם.סי ואח', פ"ד נז(3), 658 (2003)}. כמו-כן נקבע כי שר המשפטים, בהסכמת שר החינוך, התרבות והספורט יכול לקבוע ולהבהיר על אילו מוסדות חינוך חל הסעיף.

