כונס נכסים

1. מבוא
כינוס נכסים הינו מונח כולל למגוון של סעדים אשר אופיים ותוכנם המשפטי משתנה בהתאם להקשר החקיקתי בהם הם מופיעים ולסוג הנכסים עליהם מופקד הכונס.

כך מופיע מונח זה בחיקוקים שונים ותחת שמות שונים, כגון: כונס לפי פקודת החברות {סעיף 194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983}; נאמן בפשיטת רגל {פרק ה', לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980}; מנהל עזבון {סעיף 9 לחוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1978}; כונס לפי חוק ההוצאה לפועל פרק ה', לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967}; כונס לפי פקודת המיסים (גביה) {סעיף 12ז' לפקודת המיסים (גביה)}, ועוד.

המיוחד והמייחד הליכים הוא, שבכולם מתמנה אדם מטעם בית-המשפט או "רשות מוסמכת אחרת" {כגון: ראש הוצאה לפועל, מנהל המכס, נציב מס הכנסה} לביצוע משימות שונות.

סמכויותיו של הכונס מתגבשות בעת מינויו לפי הפעולה הנדרשת; יש ותפקידיו של הכונס מוגבלים לעניין אחד {כגון מינויים של כונסי נכסים למימוש אג"ח של חברה מכוח פקודת החברות}, ויש שתפקידו של הכונס מורכב וממושך כגון במקרה בו עליו לבצע פעולות ניהול להשלמת פרוייקט בניה {ראה ע"א 846/75 עוניסון נ' דויטש, פ"ד ל(2), 398; ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)}.

יש מקום לציין שבית-המשפט מבקש להשאיר לעצמו מרחב סביר לשיקול-דעתו לעניין סוגי המקרים בהם יהיה צודק ונוח למנות מלכתחילה כונס נכסים {ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונאיננטל קרדיט קורפרישן, מט(2), 102 (1995)}

כדברי כב' השופט טירקל ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)}:

"אקדים ואומר כי אופיו ותוכנו המשפטי של הסעד של כינוס נכסים משתנה לפי ההקשר החקיקתי שבו מופיע המונח ולפי סוגי הנכסים שעל כינוסם מופקד כונס הנכסים (לדוגמה: כונס נכסים לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"); כונס נכסים לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"); כונס לפי פקודת המיסים (גביה); כונס לפי פקודת החברות (נוסח חדש); כונס נכסים לפי פקודת השותפויות (נוסח חדש) ועוד)."

בסעד זמני כגון מינוי כונס נכסים בוחנים את זכויות התובע ואת אינטרס הנתבע. בית-המשפט קבע כי אינטרס הנתבע מעמדו עדיף, אך בית-המשפט מבקש להדגיש כי לא ניתן שלא לבחון את הנזקים שיבחנו למבקש אם לא יקבל מבוקשו ולא לבחון רק את הנזקים שיגרמו לנתבע {רע"א 1608/13 ישראל קרויז נ' יהודה אמיתי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.13)}.
2. כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984
תקנות 392-388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1983 קובעות כדלקמן:

"388. מינוי כונס נכסים
(א) הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות, לפי טופס 45, את הדברים האלה:
(1) למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו;
(2) לסלק כל אדם מהחזקת הרכוש או ממשמורתו;
(3) להעמיד את הרכוש להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של כונס הנכסים;
(4) להעניק לכונס הנכסים את הסמכויות שבידי בעל הרכוש, כולן או מקצתן, כפי שייראה לבית-המשפט או לרשם כאמור, בכל הנוגע להגשת תובענות והתגוננות בהן, מימוש הרכוש, ניהולו, שמירתו, שימורו והשבחתו, גביית דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ואופן השימוש בהם וחתימה על כל המסמכים.
(ב) בית-המשפט או הרשם הדן בבקשה יביא בחשבון את סכום החוב שהמבקש תובע, את הסכום שכונס הנכסים יוכל להשיג לפי המשוער ואת ההוצאות המשוערות הכרוכות במינויו, ורשאי הוא, אם נראה לו הדבר, להורות על עריכת חקירה בעניינים אלה או בעניינים אחרים לפני המינוי.

389. שכר
(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי לקבוע, בצו כללי או מיוחד, את שכר שירותיו של כונס הנכסים וכיצד ועל מי לשלמו.
(ב) מינה בית-המשפט או הרשם עובד המדינה לשמש כונס נכסים, ישולם שכרו לאוצר המדינה, אך באישור נציב שירות המדינה רשאי הוא לקבל שכר מיוחד בעד טרחתו.

390. חובת פרסום (תיקון התשנ"ז (מס' 2))
ניתן צו למינוי כונס נכסים, יורה בית-המשפט או הרשם לפרסם ברשומות או בעיתון יומי את שם האדם שנגדו ניתן הצו, מקום עסקו או מענו הרשום, שמו ומענו של כונס הנכסים שנתמנה וכן מקום מושבו של בית-המשפט ומספר התיק; בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להורות על הפרסום מטעמים מיוחדים שיירשמו.

391. חובותיו של כונס נכסים
כונס נכסים שנתמנה כאמור:
(1) יתן כל ערובה שתיראה לבית-המשפט או לרשם להבטחת אחריותו לנכסים שהוא ממונה עליהם ולכל אשר יגיע לידו בקשר לנכסים;
הערובה תהא בכתב ערבות ערוך לפי טופס 46;
(2) יגיש את חשבונותיו בפרקי זמן ובצורה שיורה עליהם בית-המשפט או הרשם;
(3) ישלם את הסכום המגיע ממנו ככל שיורה בית-המשפט או הרשם;
(4) יהא אחראי לכל הפסד שגרם לרכוש מתוך זדון או רשלנות.

392. אכיפת תשלום
כונס נכסים שלא הגיש חשבונותיו או לא שילם את הסכום המגיע ממנו, או שגרם הפסד לרכוש מתוך זדון או רשלנות, רשאי בית-המשפט להורות על עיקול נכסיו, למכרם ולהשתמש בדמי המכר לסילוק כל סכום המגיע מכונס הנכסים או לכיסוי כל הפסד שגרם ואת היתרה ישלם לכונס הנכסים."

תקנה 388(א) לתקנות קובעת כי בית-המשפט רשאי "אם הדבר נראה לו צודק ונוח" "למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין אם לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו" (תקנה 388(א)(1) לתקנות). התקנה מעניקה לבית-המשפט סמכות למנות כונס נכסים לפני שניתן פסק-דין או לאחר מתן פסק-הדין, אך למרות ששם התואר זהה, התכלית של השניים שונה.

תפקידו של כונס נכסים שמונה על-ידי בית-משפט בהתאם לתקנה 388 לתקנות לפני מתן פסק-דין הינו לשמור על המצב הקיים ולמנוע העלמה או השמדה של הרכוש נשוא המחלוקת בעת שקיים סכסוך תלוי ועומד לפני בית-המשפט {ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009), 604-598}.

לעומת-זאת, תפקידו של כונס נכסים שמונה על-ידי בית-המשפט לאחר מתן פסק-דין בהתאם לתקנה 388 לתקנות הינו לפעול לביצוע פסק-הדין ולשמש חלופה אפקטיבית להליכי ההוצאה לפועל הרגילים, מקום בו אלו אינם צפויים להביא לתוצאה של ממש. סעד זה מקורו בדיני היושר האנגליים ומקובל לכנותו "הוצאה לפועל מן היושר" (Equitable Execution) {לסקירת התפתחותו של סעד זה במשפט האנגלי ראו פסק-דינו של הנשיא שמגר ב- ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2), 102, 113-112 (1995); גורן, 605-604; יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 626-622); ישראל גפני כינוס נכסים הלכה ומעשה (מהדורה שלישית, 2004), 631-629}.

תקנה 388 לתקנות, המסמיכה את בית-המשפט למנות כונס נכסים לאחר מתן פסק-דין, יוצרת לכאורה כפילות מסויימת, בשים-לב לסעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, המסמיך את רשם ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, שמטרתם המוצהרת הינה לאכוף ולבצע פסקי-דין.

לפיכך, נדרש בית-משפט זה בעבר לבצע "תיחום גבולות" ולקבוע את גדרי הסמכויות והשיקולים למתן סעד "הוצאה לפועל מן היושר". בפסיקה נקבע לא אחת כי "דרך המלך" לאכיפה ומימוש של פסקי-דין הינה, ככלל, באמצעות המנגנון הקבוע בחוק ההוצאה לפועל.

כפועל יוצא נקבע כי בית-המשפט יעשה שימוש מצומצם בסמכותו על-פי תקנה 388 למנות כונס נכסים כ"הוצאה לפועל מן היושר" וכי מדובר בסמכות שיורית השמורה למקרים מיוחדים וחריגים, בהם קיים חשש לחוסר אפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל עניין רוט לעיל, 118-113; ע"א 4111/97 {יעקב שם טוב נ' באבזדה מורטזה, תק-על 99(2), 909 (1999), (להלן: "עניין שם טוב"); רע"א 5222/04 פישר נ' רו"ח יוכמן, מפרק, פ"ד נט(3), 481 (2004)}.

ודוק, הסמכות שמוקנית לבית-המשפט במסגרת תקנה 388 לתקנות הינה רחבה יותר מסמכותו של רשם ההוצאה לפועל במסגרת סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל: בעוד שרשם ההוצאה לפועל מוסמך למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב בלבד, הרי שסמכותו של בית-המשפט הינה סמכות רחבה למנות כונס נכסים לכלל נכסי החייב {רע"א 4462/12 בן ציון לנגנטל, עו"ד נ' יהד יזמות ובניין בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 4856 (2012)}.

בפסיקה נקבע בנוסף כי במסגרת השיקולים שבית-המשפט נדרש לשקול בבואו לעשות שימוש בסמכותו בהתאם לתקנה 388 לתקנות יישקלו, בין היתר: היקף החיובים וטיבם; הצורך לכנס את נכסי החייב; היחס שבין הפגיעה הכלכלית שתיגרם לנושה אם לא ימונה כונס נכסים לבין זו שתיגרם לחייב ככל שימונה כונס נכסים; שווי הנכס שעליו אמור להתמנות כונס הנכסים לעומת גובה החיוב {ראו עניין שם טוב לעיל, 623}.

כמו-כן הודגש כי מינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק-דין עשוי להכביד על בית-המשפט, בשל הצורך בטיפול שוטף בבקשות שונות מטעם כונס הנכסים, ולפיכך נקבע שבית-המשפט צריך ליתן דעתו לשלושה שיקולים: פרק הזמן שניתן לגביו צו הכינוס, כאשר מן הראוי לקצוב את המינוי לפרק זמן קצר ומוגדר; כונס נכסים מן היושר אינו כונס של הגוף המשפטי (החייב) אלא של נכסיו ולפיכך אינו שולל מן החייב לבצע פעולות משפטיות; העומס שיוטל על בית-המשפט, כאשר מינוי כונס נכסים עשוי להיחשב "בלתי-נוח" או "בלתי-צודק" אם פעולותיו תדרושנה התערבות ופיקוח נרחבים של בית-המשפט {ראו: עניין רוט, 118-117}.

ב- רע"א 4462/12 {בן ציון לנגנטל, עו"ד נ' יהד יזמות ובניין בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 4856 (2012)} בית-המשפט העליון בקבלו את הערעור החזיר את הדיון לבית-המשפט קמא בקבעו, בין היתר, כי: "החלטתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה בית-המשפט סיים מלאכתו וביצוע פסק-הדין יתבצע במסגרת ההוצאה לפועל, אינה מנומקת ואינה כוללת התייחסות לטענות הצדדים או לשיקולים שנקבעו בפסיקה לצורך הפעלת שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט במסגרת תקנה 388 לתקנות".
במילים אחרות, ההחלטה אינה מאפשרת ביקורת שיפוטית של בית-משפט זה בצורה אפקטיבית, ומשכך היא אינה יכולה להיוותר על כנה כמות שהיא.

כך גם נקבע בעניין שם טוב על-ידי כב' השופטת שטרסברג כהן:

"מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט אפשרי הוא בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחר שפסק-הדין ניתן, כפי שניתן ללמוד מתקנה 388(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984... בשני המקרים רשאי בית-המשפט להורות על מינוי כונס נכסים, אלא, שתפקידיו שונים שוני מהותי בכל אחד ממקרים אלו ושיקול-הדעת השיפוטי המופעל בגדרה של הסמכות למנותו, מודרך אף הוא על-ידי שיקולים שונים. קו פרשת המים העובר בין השלב שלפני מתן פסק-הדין ובין השלב שלאחריו יוצר הבחנה פונקציונלית ברורה באשר לסמכות להורות על מינוי כונס נכסים ולתכלית שבבסיס המינוי."

ב- ע"א 593/76 {שרה ויצחק איילון נ' ועד הבית מרחוב מורדי, פ"ד לא(1), 808 (1977)} קובע כב' השופט חיים כהן כדלקמן:

"לא הרי כונסי נכסים על-פי אגרות-חוב כהרי כונסי נכסים שנתמנו לפי תקנה 264 לתקנות סדר הדין (כיום תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), שאלה סמכויותיהם נובעות מאגרת-החוב שנעשתה בידי החברה עצמה, וביניהן בדרך-כלל גם הסמכות לפעול כשלוחי החברה ולחייב אותה (ראה: Palmer's Company Precedents (15th ed. part 3) pp. 281-2), ואילו אלה סמכויותיהם נובעות מצו בית-המשפט בלבד."
כך גם נקבע כי ב- ע"א {846/75 עוניסון נ' דויטש, פ"ד ל(2), 398 (1976)}:

"סמכויותיו של הכונס מתגבשות בעת מינויו לפי הפעולה הנדרשת; יש ותפקידיו של הכונס מוגבלים לעניין אחד (כגון מינויים של כונסי נכסים למימוש אג"ח של חברה מכוח פקודת החברות), ויש שתפקידו של הכונס מורכב וממושך כגון במקרה בו עליו לבצע פעולות ניהול להשלמת פרוייקט בניה."

אך כמובן, ע"א 447/92 {רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)} יש לבחון כל מקרה לגופו האם יהיה צודק ונוח למנות כונס נכסים.

מקורה של התקנה 388 לתסקד"א בקביעה מנדטורית, כאשר התוספת העיקרית בתקנות סדר הדין האזרחי הוא מתן רשות גם לרשם להעניק את סעד כינוס הנכסים.

תקנה זו מעניקה סמכות רחבה למנות כונס נכסים "אם הדבר נראה לו צודק ונוח", כסעד זמני וכסעד קבוע וגם הסמכויות שאפשר להעניק לכונס נכסים הן רחבות ביותר.

עם-זאת, מציין כב' השופט לוין ב- רע"א 7/89 {רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות, פ"ד מב(4), 683 (1989)} כי הוטלו סייגים משפטיים על אופן הפעלת שיקול-הדעת, חלקם מטעמים היסטוריים וחלקם מטעמים ענייניים.

יסודו של הסעד למינוי כונס נכסים הוא בדיני היושר ולפי דינים אלה נהגו לעשות בו שימוש כדי לשמור על רכוש שהוא נשוא המחלוקת בעת סכסוך התלוי ועומד בבית-המשפט, כדי לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש על-פי דין או על-ידי אנשים שלהם זכות ישירה אך חלקית באותו רכוש, ולשם הוצאה לפועל מן היושר, מנימוקים היסטוריים לא הורחבה סמכות זו באנגליה ובעקבות זאת בישראל {Harris v. Beauchamp Brothers (1894) 1 QB 801, צוטט בפסק-דינו של השופט לוין, רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות, פ"ד מב(4), 683 (1989); ע"א 224/47 אינג' א. ד. טחורש ואחיו ירושלים נ' יעקב שצ'ופק ואח', פ"ד ב 414 (1949)}.

את המצב המשפטי בחוק האנגלי, שעל פיו נהג גם המשפט הישראלי בתחילת דרכו, מתאר כב' השופט טירקל ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)} "כבר בשנת 1949 נדונה בבית-המשפט העליון הסוגיה של מינוי כונס נכסים זמני {"מקבל נכסים" כהגדרתו אז} ונפסק שם, כי ניתן למנותו בשלושה סוגי מקרים: (א) כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט; (ב) לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש הזה על-ידי החוק, או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אבל רק חלקית באותו הרכוש; (ג) לשם ביצוע פסק-דין במקרים ידועים {ע"א 224/47 אינג' א.ד. טחורש ואחיו נ' שצ'ופק, פ"ד ב 414 (1949)}."

בצד הנימוקים ההיסטוריים להגבלת הסמכות למנות כונס קיימים גם נימוקים ענייניים.

כיוון שהמדובר בסעד מרחיק לכת שבגדרו מצטמצם חופש הפעולה של הנתבע בנכס מסויים על-ידי פעולות אקטיביות של הכונס, אין לעשות את הכונס לתחליף להליכי פשיטת רגל, אפשר למנותו במקרה הראוי רק לנכסים מסויימים ואין בדרך-כלל להיעתר לסעד כזה אם מצויים בידי התובע אמצעים חליפיים יעילים; כך, למשל, אין בית-משפט נוהג למנות כונס לביצוע פסק-דין מקום שאפשר למנות כונס לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 {בר"ע 135/81 ד"ר עמרי ענבר נ' יונה ענבר, פ"ד לו(1), 169 (1982)}.

על הנימוקים העניינים להגבלת סמכות הכונס כותב גם כב' השופט שמגר ב- ע"א 447/92 {הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)}:

"נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת" (ראה למשל ד"ר ד' אבן-להב "כינוס נכסים לשם גביית חוב מס" המשפט 1, 54). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקנינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך, מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקנינו וזכותו להליך ראוי, ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק.
באיזון האינטרסים מסייע הדין, אשר מקנה קשת רחבה של כלים וסעדים משפטיים להפעלה בכל מקום בו נדרש בית-המשפט לשיקול-דעת בנוגע לסעד שינתן לזכאי כלפי החייב... הסמכות האמורה טומנת בחובה לא רק את האפשרות לסלול הדרך לסעדים חדשים, אלא גם את שיקול-הדעת בנוגע לאופן הפעלתם. פריסה רחבה של שיקול-הדעת בהפעלת הסעדים יורדת לשורשה של שיטתנו המשפטית בכך, שהיא מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתאים לכל מקרה שלפניו את הפתרון המשפטי הראוי ביותר בנסיבות העניין.
בעניין כינוס הנכסים, נהגו בתי-המשפט במשך שנים הרבה, שלא לסטות מההלכה המרכזית שנקבעה בנושא זה, בעקבות המשפט האנגלי, בעניין אינג' א' ד' טחורש ואח', ירושלים נ' שצ'ופק ואח' (ע"א 224/47, פ"ד ב 414 (1949)). פסק-דין זה הקפיא למעשה את רשימת העניינים שבהם ניתן היה להעניק את סעד כינוס הנכסים."

ניתוק מכבלי המשפט האנגלי התרחש בשנת 1974 בפסק-דינו של השופט עציוני {ע"א 689/74 בשמת חברה להשקעות ולפיננסים בע"מ נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד כט(2), 281 (1975)} שם נקבע כי:

"... התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן הלכות אשר נתגבשו לגבי התנאים שחלו לפני פרסום ה- 1873 JUDICATURE ACT, ואפילו לאחר-מכן. יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה..."

גישה זו, התייחסה אמנם למינויו של כונס נכסים זמני, אולם רוחה יפה גם לענייננו, שכן בבסיסה טמונה השאיפה להקל על בעלי הדין בפני בית-המשפט ולהביא לסיום צודק ונוח של עניינים. שאיפה זו, כשלעצמה, אמנם אינה מהווה עילה להרבות במנוי כונסי נכסים, שכן המדובר כאמור בסעד דרסטי אשר תוצאותיו כלפי בעל הדין חמורות, אולם יש בה כדי לגוון החלופות שביד בית-המשפט בבואו לסייע בידי זכאי אשר אינו מסוגל לממש את זכייתו בדרך אחרת, מתונה יותר.

כאמור, הרחבת סמכות המינוי והענקת סמכויות לכונס נכסים שהורחבה עקב ההתפתחות החברתית, הכלכלית והמסחרית סוייגה בקביעה כי:

"אין כל ספק שרוב המקרים שיש למנות בהם כונס נכסים הם המקרים הכלולים בשלוש הקטיגוריות שנקבעו ב- ע"א 224/47... עיקרו של המינוי הוא בשמירה על נכסים ידועים, בין על-מנת להבטיח הנאה מהם, בין על-מנת למנוע את סילוקם או השמדתם, כאשר דרכי ההוצאה לפועל או סעדים אחרים אינם מועילים."

כיוון שכך סוייג, סירב בית-המשפט העליון באותו המקרה לקיים צו כינוס גורף על נכסי הנתבעים בגדרה של תובענה כספית, כאשר התובעת לא טענה לזכויות בנכסים מסויימים וכאשר כל מטרת המינוי היתה איתור נכסים שמהם תוכל התובעת לתבוע את חובה.

3. כונס נכסים כסעד זמני
יודגש כי מינויו של כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי אחרי שניתן פסק-הדין - בשלב שבידי הזוכה הכלים שלפי חוק ההוצאה לפועל "ייעשה בנסיבות מיוחדות וחריגות" {ע"א 4111/97 שם טוב נ' מורטזה, תק-על 99(2), 909 (1999); ע"א 851/98 שני נ' עושרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.05.00)}. כאמור, הלכה זאת אין עניינה מינוי כונס נכסים זמני לפני שניתן פסק-הדין, אולם, יש לזכור שגם כאן מוטלת על בית-המשפט חובת זהירות יתירה. כך נאמר, כי:

"בחלוף העיתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים ורצוי על-כן, לנקוט תחילה בסעדים זמניים חמורים פחות על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין" {ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל, פ"ד מט(2), 102 (1995); ראו גם: ב- ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ, ואח' נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281 (1975); ע"א 132/77 גניש נ' פלמר להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2), 64 (1978)}.

עוד נאמר בעניין זה, במאמרו של ח' אבנור {"כונסי נכסים לפי תקנה 264" הפרקליט לג (תשמ"א), 366, 372}, כי:

"לפי דיני היושר, יש לפעול בדרך של מינוי כונס נכסים זמני, רק כאשר התרופה של עיקול זמני אינה מספקת."

מכאן, שלא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני, לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן. כך, לדוגמה, במקרים שבהם לא השיגו סעדים זמניים אחרים את מטרתם. אכן, מינוי כונס נכסים על נכסי נתבע פוגע בזכות הקניין שלו, אולם מול זכות הקניין של הנתבע עומדת זכות הקניין של התובע שגם היא ראויה להגנה.

אכן, מינויו של כונס נכסים איננו כשלעצמו סעד בלתי-מידתי ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו; ואם באיזון בין הזכויות המתנגשות של התובע ושל הנתבע ימצא כי הפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית, ניתן יהיה למנות כונס נכסים לנכסיו {רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)}.
ב- רע"א 7505/04 {אמיר אשורי נ' ויקטור אביזאדה ואח', תק-על 2004(3), 2200 (2004)} אומר כב' הנשיא גרוניס כי:

"הסעד הזמני של מינוי כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), הינו סעד מרחיק לכת, שבגדרו נשללות זכויות של הנתבע באשר לנכס שכונס הנכסים מתמנה לגביו. לפיכך, יש לנקוט זהירות רבה בשימוש בו.
ככלל, יש להעניקו רק כאשר אין בנמצא אמצעים חלופיים יעילים ופחות דרסטיים (ראו, רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 683, 691-690 (1989); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה) 622-621).
נסיבות המקרה דנא אינן מצדיקות מתן סעד זה בשלב הנוכחי. נראה כי די בסעדים האחרים על-מנת להבטיח את זכויותיו של המבקש עד להכרעה בתובענה. משנמצא כי המבקש צודק בהשגותיו נגד החלטתו של בית-המשפט המחוזי, אין צורך לבחון את טענתו, כי יש לבטל את ההחלטה בשל כך שלא ניתנה לו אפשרות להשיב לתשובתם של המשיבים בבית-משפט קמא {כמצוות תקנה 241(ג1) לתקנות}.
5. אשר-על-כן, הערעור מתקבל בחלקו, והחלטתו של בית-המשפט המחוזי מבוטלת. ניתנים בזאת הסעדים הבאים: ראשית, צו מניעה זמני האוסר על המשיב 1 לעשות כל דיספוזיציה בעניין מחצית מזכויותיו בחניון, השייכת למבקש. שנית, צו מניעה זמני האוסר על המשיבים 1 ו- 2 לעשות כל פעולה בקשר לניהול הרגיל של החניון מבלי ליידע את המבקש זמן סביר מראש, והמונע מהם לעשות כל פעולה החורגת מהניהול הרגיל של החניון ללא קבלת הסכמתו בכתב.
הצווים יעמדו בתוקף עד למתן פסק-דין בהליך העיקרי. הנני מניח כי התחייבות של המבקש צורפה לבקשה לסעד זמני, כנדרש בתקנה 365(ב) לתקנות. כמו-כן על המבקש להמציא תוך 7 ימים ערבות בנקאית בסכום של 25,000 ש"ח וכן ערבות צד ג' בסך 100,000 ש"ח, לשביעות רצונו של רשם בית-המשפט המחוזי בתל אביב, כאמור בתקנה 364(א) לתקנות. היה ואלו לא יומצאו כאמור, יפקע הצו הזמני. המשיב 1 יישא בהוצאות הבקשה וכן בשכר-טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסכום של 30,000 ש"ח."

כב' השופט שמגר, מציין בקביעתו ב- ע"א 447/92 {הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)} כי:

"בחלוף העיתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להיזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים ורצוי על-כן, לנקוט תחילה בסעדים זמניים חמורים פחות על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין.
עם-זאת, במסגרת שיקול-דעתו מוסמך בית-המשפט ליתן צו כינוס מכוח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, גם אם טרם בוצע ניסיון ליתן סעד זמני אחר, וזאת אם שוכנע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה אין בסעד זמני אחר כדי לסייע לבעל הדין."

עוד נאמר בעניין זה במאמרו של ח' אבנור {"כונסי נכסים לפי תקנה 264" הפרקליט לג (תשמ"א) 366, 372}, כי:

"לפי דיני היושר, יש לפעול בדרך של מינוי כונס נכסים זמני, רק כאשר התרופה של עיקול זמני אינה מספקת."

וכך גם נקבע ב- רע"א 7505/04 הנ"ל על-ידי כב' השופט א' גרוניס כי:

"הסעד הזמני של מינוי כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), הינו סעד מרחיק לכת, שבגדרו נשללות זכויות של הנתבע באשר לנכס שכונס הנכסים מתמנה לגביו. לפיכך, יש לנקוט זהירות רבה בשימוש בו. ככלל, יש להעניקו רק כאשר אין בנמצא אמצעים חלופיים יעילים ופחות דרסטיים (ראו, רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 683, 690-691 (1989); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ"ה) 621-622)."

מכאן, שלא ימהר בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני, לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן {רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)}.

יצויין כי עם התקנת תקנה 387ב לתקסד"א, כינוס הנכסים כסעד זמני כבר אינו מכוחה של תקנה 388, אולם, בשל התפתחות מהלך הפסיקה, דווקא בנוגע לתקנה 388, מובאים הדברים בפרק זה, ועוד יורחב עליהם בפרק העוסק בכונס נכסים זמני.

בהמשך למגמת הצימצום שבנתינת סעד כינוס זמני, נדון בדוגמה לשיקולי בית-המשפט בבואו למנות כונס נכסים זמני, כפי שהובאה ב- ע"א 132/77 {ע"א 132/77 שלום גניש ו- 2 אח' נ' "פלמר" להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2), 64 (1978)} שעניינו התנאים הנדרשים לצורך מינויו של כונס נכסים זמני.

במקרה הנדון המערערים הינם קבלני בניין, שהגישו נגד המשיבה לבית-המשפט המחוזי תובענה שנושאה חמישה חוזים בין בעלי הדין להקמת מבנים למיניהם עבור המשיבה בהיקף כולל של למעלה מ- 9 מיליון לירות.

העתירות הן (בין היתר) לחייב את המשיבה לבצע את התחייבויותיה על-פי החוזים ולמנות כונס נכסים שיגבה מתוך הנכסים נשוא החוזים את המגיע למשיבה וישתמש בהכנסות אלה כדי לסלק את החוב למערערים.

טרם הגשת התובענה, בקשו וקיבלו המערערים, צו למינוי כונס נכסים זמני וצו האוסר על המשיבה להעסיק אחר מלבדם.

עיקר טענות המערערים הוא כי הצטבר חוב בסכום העולה על מיליון לירות ושיקים רבים ששולמו להם לא כובדו.

עקב אי-התשלום נאלצו המערערים להפסיק את הקמת השלד של הבניין באתר הראשון והאיחור, שחל על לא עוול בכפם, בתהליך הבניה מסב מן הסתם נזק גם לאלה שקנו דירות מאת המשיבה. לאור מכלול הנסיבות, זהו מקרה נאות למינוי כונס נכסים ולכשיקבלו עקב שירותיו את המגיע להם, יוכלו להמשיך בעבודה באין מפריע לתועלתם הם ולתועלת הקונים, כמבואר.

לעומתם, טוענת המשיבה כי המערערים קיבלו את מלוא התמורה עבור העבודה באתרים אלה, עד השלב בבניה אליו הגיעו, אך אף-על-פי-כן פיגרו בלוח הזמנים ואף הפסיקו את הקמת השלד. ההפסקה הסבה למשיבים נזקים כבדים עד שנאלצה להשתמש בשירותיהם של אחרים כדי לעמוד בהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי רוכשי הדירות.

בית-המשפט קמא ביטל את צו-המניעה ואת מינוי כונס הנכסים זאת משום ש:
"תפקיד של 'בורר חשבונות וגובה כספים מאת קוני הדירות והעברתם למערערים' אינו הולם מינוי לפי תקנה 264 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 (כיום סעיף 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984) להבדיל מכונס בפשיטת רגל או בפירוק.
העניינים להם יתמנה כונס נכסים אמנם אינם מוגדרים ותחומם אף הורחב ב- ע"א 846/75 (עוניסון - חברה לבניין בע"מ, ואח' נ' אלכסנדר דויטש, ואח', פ"ד ל(2), 398 (1976)), אולם בעוד שם היו אלה הקונים שתבעו אכיפת חוזי-המכר של דירותיהם והמינוי בא להבטיח שמירת זכויותיהם באותן דירות, המצב בענייננו הוא הפוך: תביעת המערערים היא לתשלום המגיע להם ו'חיוב בתשלום אינו אכיפת חוזה אלא תביעה כספית'."

הערעור הנדון נסב רק על ביטול המינוי של כונס הנכסים. כב' השופטת בן-פורת דחתה את הערעור וקבעה:

"אכן, המונח "אכיפה" כהגדרתו בסעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") - להבדיל מ"ביצוע-בעין" (per specific formance) המוכר לנו - מקפל בתוכו גם חיוב כספי. על-כן אין זה מדוייק לומר כי 'חיוב בתשלום, אינו אכיפת חוזה אלא תביעה כספית'. ברם, בכפוף להערה שולית זו, לא מצאתי כל דופי בשיקולים שהדריכו את השופטת המלומדת בהגיעה למסקנה שדין המינוי של כונס הנכסים להתבטל.
אבהיר את שיקולי:
בעבר נקבע, כי השימוש במינוי של כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין מוגבל לשלושה מקרים ... עתה שוב איננו דבקים בתיחום זה והדבר נתון לשיקול-דעת השופט אם "נוח וצודק" למנות כונס בנסיבותיו המיוחדות של המקרה.
בלשונו של השופט עציוני ב- ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ, ואח' נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281, 293 (1975):
'... מוכן אני לקבל את הדעה, כי התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן ההלכות שהתגבשו לגבי התנאים שחלו לפני פרסום ה- 1873 Judicature Act ואפילו לאחר-מכן. יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות ...'
אולם - לאחר סקירה מקיפה ומעמיקה - מגיע השופט הנכבד לכלל דעה כי ברוב המקרים ימנו כונס נכסים באותם שלושה מקרים, שכן עיקרו של המינוי היה ונשאר בשמירה על נכסים ידועים אשר למבקש זכויות בהם, בין כדי להבטיח את הפקת ההנאה שלה הוא זכאי, ובין כדי למנוע השמדתם...
מכל מקום, "זכות קנויה" לבצע עבודה אינה דומה לזכויות בנכס אשר על שמירתן מפקידים כונס נכסים. אכן, המערערים ביקשו את מינוי הכונס על שני האתרים - נכסים לכל הדעות - אולם באלה אין למערערים שום זכויות קנייניות והם שייכים כל כולם או למשיבה או לקוני הדירות שכלל אינם צד להליך זה.
תרופתם האחרת, נוכח האיחור הנטען בתשלומים והעסקתם של אחרים, היא לדעתי כספית גרידא. לגבי זו האחרונה חל, דרך קל וחומר, הנאמר ב- ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ, ואח' נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281 (1975), שם נדונה פרשה בלתי-רגילה של הלוואות לעיריה במיליוני לירות תמורת שטרות בסכומים כפולים ומכופלים. הוחלט שחרף הנסיבות יוצאות-הדופן אין להשתמש בסעד של מינוי כונס נכסים, הואיל והוא אינו מתאים לתביעות כספיות גרידא, יהיה היקפן אשר יהיה. יתירה מזו, אין לשכוח שהמינוי נועד לשמש כסעד עודף ועל-כן אין להשתמש בו כל אימת שהסעדים הרגילים, כגון עיקול או צו מניעה, יעילים דיים. בלשון הכתוב:
'... לו היינו מאשרים את מינוי הכונס בנסיבות אלה היינו פותחים פתח לשימוש לרעה בסעד זה, סעד, שכאמור, הינו סעד זמני, שבא להשלים ולא לעקוף סעדים זמניים אחרים, כגון עיקול זמני ...'
המערערים (להבדיל מ- ע"א 846/75) אמנם נמנעו מלבקש מינוי גורף על כלל הנכסים של המשיבה והגבילו עצמם (כאמור) לשני אתרים, אולם כפי שהסברתי, גם באלה אין להם עצמם שום זכויות קנייניות וממילא אין הם נושא לשמירת ההנאה או להגנה מפני השמדה."

בש"א (חי') 1504/99 {מיכאל צרפתי נ' דימיטרי שניבס ואח', תק-מח 2000(2) 52839, 52845 (2000)} אף היא דנה בחומרתו של סעד כינוס הנכסים, אף כסעד זמני, ואולי כיוון שהוא ניתן כסעד זמני, ובה נקבע כי סיכויי התביעה הם פרמטר חשוב בשיקולי בית-המשפט בהענקת סעד הכינוס.

המבקש תבע את המשיבים לדין בבית-משפט זה בתובענה שכותרתה הוגדרה על ידו "פירוק שותפות על-פי הוראות בית-המשפט ועריכת חשבנותיה". ועתר בתביעתו ליתן לו, בין היתר, את הסעדים: לגלות את חשבונות השותפות במלואם, מיום הקמת השותפות, לחייב את הנתבע ואת השותפות לשלם לתובע את חלקו אגב פירוק השותפות, להורות על פירוק השותפות ולמנות מפרק לשותפות.

בבקשה הנדונה, עותר המבקש ליתן צו ל"מינוי כונס נכסים זמני לניהול נכסי השותפות ט.י. שניבס דימיטרי"; וכן צו המסמיך את כונס הנכסים לתפוס את כל נכסי השותפות ולנהל אותם על-פי החלטות בית-המשפט; לערוך דו"ח של כל נכסי השותפות, זכויותיה וחובותיה; לבדוק את כל חשבונות השותפות ולערוך מאזן בוחן של מצבה הכספי".

לטענת המבקש, הסעד המבוקש "נועד להבטיח את פירוקה היעיל והצודק של השותפות על-פי האמור בכתב התביעה" ו"ימנע הברחת נכסי השותפות ו/או העלמת רכושה ו/או וויתור על זכויותיה".

המשיב טוען כי לא התקיימה בינו לבין המבקש כל שותפות ועל-כן אין להיענות לבקשת המבקש.

כב' הרשם עודד גרשון דחה את הבקשה וקבע כי:

"הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שכונס הנכסים אמור לבצע פעולות של "השתלטות" על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם.
על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יינתן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה. אדרבא, בטרם יתן בית-המשפט סעד כזה, חזקה שיפעיל את שיקול-דעתו בזהירות ובשום שכל. סעד כאמור יינתן רק לאחר איזון נכון בין זיקתו הבסיסית של הנתבע לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה ללא הצלחה לגבות את חובו: ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)...
לדידי אין ספק, כי בשל מהותו ורצינותו של הסעד המבוקש הרי שקודם לכל על המבקש להניח בפני בית-המשפט תשתית ראייתית שיש בה כדי לשכנעו בדבר קיומה של זכות לכאורה וסיכויים טובים, לכאורה, לזכות בסעד המבוקש על ידו בתובענה...
לא נעלם מעיני כי בסעד זמני קא עסקינן. ברם, גם לצורך קבלתו של סעד זמני כאמור, מוטלת על המבקש החובה לשכנע את בית-המשפט כי טובים סיכוייו לזכות בתביעתו. שאם-לא-כן, ממילא אין הצדקה להענקת הסעד הזמני ומקל וחומר שאין הצדקה להענקתו של סעד חמור ורציני מן הסוג המבוקש כאן."

ניתן לסכם כי סעד של כינוס נכסים זמני יוענק כאשר המקרה עונה על שלושת המקרים המקוריים והבסיסיים שבגינן ניתן הסעד הזמני בעבר, כאשר המינוי אינו גורף אלא מתמקד בנכס מסויים, וכן כאשר הוכח שסעד זמני אחר אינו יעיל ואפקטיבי.

4. חוקי היסוד ומינוי כונס נכסים זמני
סוגיה מרתקת היא השפעת חקיקת חוקי היסוד על מינוי כונס הנכסים הזמני.

ב- ע"א 447/92 {הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)} קבע כב' השופט שמגר כי:

"נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת" (ראה למשל ד"ר ד' אבן-להב "כינוס נכסים לשם גבית חוב מס" המשפט 1, 54). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך, מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקנינו וזכותו להליך ראוי, ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק.
באיזון האינטרסים מסייע הדין, אשר מקנה קשת רחבה של כלים וסעדים משפטיים להפעלה בכל מקום בו נדרש בית-המשפט לשיקול-דעת בנוגע לסעד שינתן לזכאי כלפי החייב... הסמכות האמורה טומנת בחובה לא רק את האפשרות לסלול הדרך לסעדים חדשים, אלא גם את שיקול-הדעת בנוגע לאופן הפעלתם.
פריסה רחבה של שיקול-הדעת בהפעלת הסעדים יורדת לשורשה של שיטתנו המשפטית בכך, שהיא מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתאים לכל מקרה שלפניו את הפתרון המשפטי הראוי ביותר בנסיבות העניין."

נראה כי איזון ומידתיות, הם מושגים שיכולים להיות שנוי במחלוקת, כפי שהובאו הדברים לידי ביטוי ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6), 550 (2002)}, הדן בחריפותו של סעד מינוי הכונס הזמני, במסגרת בקשה לביטול מינוי כונס.

המשיבות הגישו תביעה כספית בסדר דין מקוצר בבית-המשפט המחוזי בגין חוב של המבקשים בסך של כ- 2,700,000 ש"ח, שנוצר בעקבות רכישת דלק ומוצרי נפט מן המשיבות.

לאחר שהמבקשים לא קיימו את צו העיקול הזמני שניתן כנגדם על-ידי בית-המשפט, מונה בא-כוח המשיבות ככונס נכסים זמני על הכספים והתקבולים שיתקבלו בתחנת הדלק, עבור מוצרי הנפט שהמבקשים רוכשים מהמשיבות.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, על פיו, סעד של מינוי כונס נכסים זמני הינו קיצוני יתר-על-המידה ועלול לפגוע קשות בעסקם, ערעורם זה נדחה בטענה שכיוון שלא ניתן להבטיח את זכות המשיבות על-ידי העיקול הזמני בגלל שלא קוים על ידם, אין למערערים אפשרות לחלוק על מינוי הכונס.

על-כך הוגשה בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור, שההחלטה בו התקבלה ברוב דעות.

כב' השופטת דורנר, המחזיקה בדעת הרוב, קיבלה את הערעור וביטלה את מינוי הכונס הזמני בקובעה כי:

"סעד של מינוי כונס נכסים הינו סעד חמור, שכן בפעולותיו - שהן במהותן השתלטות על נכסים וניהולם - מפקיע כונס הנכסים את שליטתו של אדם בקניינו (ראו ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102, 111-110 (1995)).
אומנם, מנגד ניצבת זכותן של המשיבות להבטיח כי תוכלנה להיפרע מן המבקשים... באיזון הכולל, נראה כי בענייננו עלולה להיגרם פגיעה חמורה לפעילותה השוטפת של התחנה שבניהול המבקשים באם ימונה כונס נכסים זמני, בעוד שאי-מינויו לא יהווה פגיעה משמעותית באינטרסים של המשיבות, בין היתר, בשים-לב לעובדה כי המבקשים הגישו תביעה-שכנגד נגד המשיבות...
סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים, הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי, אף מקום בו סעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם. שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף. זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית - והוא בעיניי העיקר - משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"). ראו: בש"א 4459/94 סלמונוב נ' שרבני, פ"ד מט(3), 479, 483-482 (1994), (להלן: "בש"א סלמונוב"); רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3), 789, 799 (1997), (המשנה-לנשיא ש' לוין).
פגיעה בקניין מותרת היום, כאמור, בסעיף 8 לחוק היסוד (פסקת הגבלה) רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה המפורשת בו.
בגדר חובת בית-המשפט לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, מחוייב הוא אף בהפעלת שיקול-הדעת, שניתן לו בחוק, לפגוע בזכות באופן שזו לא תיפגע אלא במידה המזערית הנדרשת.
חובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד - המחייבת את כל רשויות השלטון, לרבות בית-המשפט, לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, לרבות זכות הקניין, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים הקיימים שעל יסודם הן פועלות - חלה גם לעניין פירוש חוקים שתוקפם נשמר לפי סעיף 10 לחוק היסוד בהפעלת שיקול-דעת מכוחם
(ראו דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4), 68, 88 (1995); ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629, 641 (2001).
עיקרון זה חל גם על ההסדרים בדבר מינוי כונס נכסים...
פגיעת מינוי כונס נכסים בזכות הקניין היא חמורה במידה רבה מפגיעתו של עיקול בזכות זו. בנוסף, במקרה שבפנינו משקלו הסגולי של אינטרס המבקשים אף גדל לנוכח התביעה הנגדית שהגישו נגד המשיבות. מקל וחומר שלא היה איפוא מקום למינוי כונס נכסים במקרה שבפנינו."

כב' השופט א' לוי הצטרף לדעתה של כב' השופטת דורנר.

לעומתם, כב' השופט י' טירקל החזיק בדעת המיעוט על פיה יש לדחות את הערעור, ולהשאיר את מינוי כונס הנכסים על כנו, לדידו, הגבלת סמכותו של הכונס לפעולה ספציפית, בצירוף העובדה כי המבקשים לא פעלו על-פי צו העיקול שהושת עליהם, מובילים למסקנה כי יש לדחות את הערעור.

כב' השופט טירקל מבחין בין הוראת סעיף 388 לתקסד"א והוראת סעיף 387ב לתקנות אלו, לדבריו:

"במקרה הנדון מדובר במינוי כונס מכוח תקנות סדר הדין האזרחי.
לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי בית-המשפט אם הדבר נראה לו צודק ונוח למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-דין ובין לאחריו...
אכן, מינוי כונס נכסים על נכסי נתבע פוגע בזכות הקניין שלו, אולם מול זכות הקניין של הנתבע עומדת זכות הקניין של התובע שגם היא ראויה להגנה. אכן, מינויו של כונס נכסים איננו כשלעצמו סעד בלתי-מידתי ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו; ואם באיזון בין הזכויות המתנגשות של התובע ושל הנתבע ימצא כי הפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית, ניתן יהיה למנות כונס נכסים לנכסיו. לאור דברים אלה, יש לבחון את הפרשה שלפנינו.
בנסיבות פרשה זו, מחד, החוב אמנם עדין בהליכי בירור ומינוי הכונס פוגע בקניינם של המבקשים ואולי ראוי לנקוט בסעד זמני חמור פחות. מאידך, נוכח צו העיקול שניתן ולא השיג את מטרתו, קיים חשש שהמשיבות לא יוכלו להיפרע מהם אם יזכו המשיבות בתביעתן. ולפיכך סעד מינוי כונס נכסים נותר אמצעי יחיד העומד לרשות המשיבות.
ההכרעה אינה קלה, אולם, בסופו-של-דבר, אחרי שקילת כל הרכיבים, סבורני כי הכף נוטה לעבר המסקנה שיש להשאיר את מינויה של כונסת הנכסים על כנה."

במקרה הנדון הוחלט, כאמור, ברוב-דעות כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' דורנר, כנגד דעתו החולקת של השופט י' טירקל.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

כונס נכסים