עשיית עושר ולא במשפט

1. מבוא
סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע כי:

"1. חובת ההשבה
(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה - לשלם לו את שוויה..."

שלושה יסודות דרושים להתקיימותה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט: התעשרות; הבאה לזוכה מן המזכה; שלא על-פי זכות שבדין {רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990); ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3), 421 (1997)}.

דיני עשיית עושר ולא במשפט מייסדים את עצמם על עקרונות צדק והיושר הטבעי. הרוח המנשבת בהם היא תחושת המצפון והיושר המורה אותנו כי יש למנוע התעשרות בלתי-מוצדקת של ראובן על חשבונו של שמעון. ומכוח תחושת צדק עמוקה זו נקבעה חובת ההשבה כדין.

הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובעת חובת השבה כללית - הכפופה להגנות הקבועות בחוק - בהתקיים התנאים הקבועים בה. תנאים אלה הם שלושה: (א) קבלה של טובת הנאה; (ב) שלא על-פי זכות שבדין; (ג) שבאו מאדם אחר.

עמד על-כך פרופ' דניאל פרידמן, בספרו דיני עשיית עושר (מהדורה ב', אבירם תל אביב, 1998), 286 באומרו:

"מבחינת דיני עשיית עושר אין קושי לגרוס כי מי שנטל לעצמו חיוב או זכות חוזית, או ביתר דיוק את הביצוע המגיע לזולת מכוח אותו חיוב, קיבל טובת הנאה השייכת לאדם אחר, והוא חייב בהשבה כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר."

כאשר אדם מקבל טובת הנאה אשר פוגעת בזכות הקניין של אדם אחר הוא מתעשר על חשבונו. לכן, דיני עשיית עושר יהיו קניינים או "מעין קניינים" {ע"א 760/77 גדעון בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3), 567 (1979)}.

בנוסף, עולה לדיון השאלה האם יש להגביל את מניעת ההתעשרות שלא כדין באופן שיפגע בזכויות הקנייניות והמעין קנייניות, נושא זה נידון בעניין ע"א 280/73 {פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד ואח', תק-על 1974(4), 1 (1974)} ובו דן כב' השופט יצחק כהן, באומרו:

"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה."
ההלכה הפסוקה לכל גווניה מצביעה לעבר כיוון אחד שמשמעו שימוש בעילה של עשיית עושר ולא במשפט כאמצעי הגנה על זכויות או כאמצעי לשיפוי הנפגע, בין שמדובר בהפרות שעניינן זכויות שבקניין הרוחני ובין שמדובר בהפרות של זכויות אחרות, בין היתר כאלה שתוצאתן פגיעה במוניטין או הפסד של מוניטין או ניצול של המוניטין ושימוש בו בין במישרין ובין בעקיפין.

ב- ת"א (ת"א) 2292/04 {Merck & Co. Inc ואח' נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ואח', תק-מח 2005(2), 3161 (2005)} אומר בית-המשפט כי:

"המבקשות אמנם אינן מסתמכות על עילה שבחוק הפטנטים, שהרי חוק זה מונע מהן במפורש את הסעד לו הן עותרות. בקשתן נסמכת כל-כלה על העילה של עשיית עושר ולא במשפט, ועל הלכת א.ש.י.ר. בה נקבע על-פי דעת רוב שופטי ההרכב כי עקרונית אין בחוקי הקניין הרוחני כדי לשלול את העילה של עשיית עושר, ואף להעניק צו מניעה מכוח עילה זו. עם-זאת, המבקשות מבססות את העילה של עשיית עושר על ניצול ההמצאה נשוא הבקשה לפטנט בידי המשיבות. בכך הן מחזירות אותנו לתחום דיני הפטנטים, באופן שלא ניתן להימנע מדיון בשאלת היחס שבין חוק הפטנטים לבין חוק עשיית עושר ולא במשפט."

סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע:

"6. תחולה ושמירת תרופות
(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים..."
הוראת סעיף 6(א) לחוק מהווה ביטוי לעיקרון המשפטי הידוע, לפיו חוק מיוחד דוחה חוק כללי (lex specialis derogat generali), גם אם החוק הכללי מאוחר יותר, כאשר חוק עשיית עושר ולא במשפט הוא החוק הכללי, והחוק המכיל "הוראות מיוחדות לעניין הנדון" הוא החוק המיוחד (כב' הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר. הנ"ל בעמ' 459, כב' השופט מ' חשין בעמ' 321-320, והאסמכתאות המצוטטות שם).

בעניין א.ש.י.ר. נפסק בדעת רוב כי חוקי הקניין הרוחני, ככלל ובאופן עקרוני, אינם מהווים הסדר שלילי לעניין זכות ההשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. עם-זאת, בהחלט יתכן שהוראת חוק מסויים תהווה הסדר שלילי שימנע תחולה של חוק עשיית עושר ולא במשפט, וליתר דיוק: הוראת חוק מיוחד הדוחה את חוק עשיית עושר ולא במשפט, שהוא החוק הכללי.

כפי שאמר כב' הנשיא א' ברק (בעמ' 460): "רק כאשר הדין המיוחד קובע הסדר (חיובי או שלילי) מיוחד בדבר ההשבה, יש מקום לבחון את תחולתו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט". עוד הבהיר כב' הנשיא ברק כי תינתן עדיפות להוראת החוק המיוחד על פני החוק הכללי רק כאשר בין שתי הנורמות קיימת סתירה שאינה ניתנת ליישוב (עמ' 460).

דברים אלו שנאמרו לגבי זכות ההשבה, חלים מקל וחומר לגבי הסעד של צו מניעה, שכלל לא נזכר בחוק עשיית עושר (אף כי ההלכה, כאמור לעיל, היא שניתן להעניקו גם מכוח העילה של עשיית עושר). גם כב' השופטת שטרסברג-כהן, שנמנתה עם דעת הרוב, לא שללה מקרים בהם יקבע שחוק מסויים מכיל הסדר שלילי המונע תחולת חוק עשיית עושר ולא במשפט, באומרה בעמ' 421:

"מאחר שדעתי היא כי דיני עשיית עושר הם מעין דין על, העומד לרשותנו במקום שבו ראוי אדם לעילה ולסעד, ואין דין אחר מושיטם לו, נטייתי היא לפרשנות המצמצמת את המקרים שבהם נראה חוקים אחרים כמכילים הסדר שלילי, ובכל מקרה שבו אין הדבר מתחייב מן הכתוב בחוק ומתכליתו, לא יחשב הוא בעיני כמכיל הסדר שלילי."

מכאן נובע כי אמנם העיקרון הכללי הוא שדיני הקניין הרוחני אינם שוללים את תחולת חוק עשיית עושר ולא במשפט, אך כלל זה כפוף למקרים בהם מתחייבת מלשון חוק הדן בקניין רוחני ומתכליתו מסקנה אחרת. השאלה היא, איפוא, האם סעיף 179 לחוק הפטנטים, המונע את אכיפת הזכויות בהמצאה קודם למתן הפטנט, מהווה דין מיוחד שכזה, אשר שולל מתן סעדים לשם אכיפת הזכויות בהמצאה בעילה של עשיית עושר.

2. יסוד ההתעשרות
באשר ליסוד ההתעשרות, הבהיר בית-המשפט העליון ב- רע"א 5768/94 {א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998), (להלן: "עניין א.ש.י.ר.")} מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, כדלקמן:

"ההתעשרות הרבה פנים לה: חסכון בהוצאות פיתוח של מוצר שעל-ידי העתקתו נחסכת מן המעתיקים השקעה של מאמץ, מחשבה, טרחה, זמן וממון. משבא אחד ומעתיק את המוצר המוגמר חינם אין כסף, מתעשר הוא על חשבון היצרן..."
(פסקה 23)

דהיינו, העתקתו של מוצר שבפיתוחו הושקעו זמן וממון מהווה התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, כנדרש לצורך הקמת עילה בחוק עשיית עושר {ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}.

בית-המשפט העליון, בדונו בעילת עשיית העושר, פסק לא אחת כי עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי על-ידי עוסק מתחרה אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת לו בגינה תוך גריעת רווחים להתעשרות "שלא כדין" ונדרש היסוד הנוסף של התנהגות פסולה כדי שההתעשרות תיחשב לבלתי-צודקת {ת"א (ת"א) 2826/98 תנה תעשיות (1991) בע"מ נ' מי זך טכנולוגיות מים בע"מ, תק-מח 2005(2), 5727 (2005); וכן ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ריקרדו ספילמן ואח', פ"ד מז(3), 459, 477 (1993)}.

3. שלא על-פי זכות שבדין
ההלכה הפסוקה הכירה בפגיעה בציפיה עסקית לגיטימית של הנפגע - אף שאין היא בגדר זכות קניינית או חוזית - כעשויה בנסיבות מסויימות להקים עילה בעשיית עושר (ראה דברי כב' השופט עבד א-רחמן זועבי, ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר, פ"ד נד(2), 681 (2000), (להלן:"עניין סאלם"), 697-696, וההלכות שצוטטו שם}.

הלכה היא שלא כל העתקה תהיה בגדר התעשרות "שלא על-פי זכות שבדין". לא על חיקוי יקים עילה לפי החוק וזאת כיוון שלא כל העתקה כשלעצמה תהיה בהכרח אסורה {מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (נבו – 2002), 215; וכן השופטת ש' נתניהו בעניין ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פיניציה בע"מ נ' DE SAINT GOBAIN, פ"ד מה(3), 224 (1991), (להלן:"עניין פיניציה")} .
בעניין היסוד המתייחס להתעשרות "שלא על-פי זכות שבדין", במקרים של תחרות מסחרית שאינה הוגנת, הבהיר כב' הנשיא מ' שמגר בעניין ע"א 371/89 {אילן ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990)}, בסעיף 4, פסקה י', כי:

"היסוד הנוסף אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:
א) התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.
ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי-צודקת.
היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי-מוצדקת."

4. הלכת א.ש.י.ר. - רע"א 5768/94
ב- רע"א 5768/94 {א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998), (להלן: "הלכת א.ש.י.ר.")} נדונה בהרחבה שאלת תחולתם של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני, ואימתי תחשב העתקה כמעשה המקים עילת תביעה בגין עשיית עושר כנגד המעתיק. באותו עניין העתיקו הנתבעים בדרך של "הנדסה חוזרת" (Reverse Engineering) את מוצרי התובעים, כאשר נקודת המוצא היתה כי לתובעים לא נתונה הגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני, ואף לא במסגרת דיני הנזיקין.

בית-המשפט העליון פסק ברוב דעות כי העדר זכאות לתובע מכוח דיני הקניין הרוחני, או מכוח דין חיצוני אחר, אינו שולל, כשלעצמו, עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כהגנה מפני שימוש בתוצר הרוחני שלו. השופטים גם הסכימו כי העתקה כשלעצמה איננה אסורה, וכי על-מנת שיינתן סעד בגין עשיית עושר, על התובע לבסס קיומו של "יסוד נוסף", אשר יצדיק מתן סעד שכזה.

הלכת א.ש.י.ר. מעוררת קושי ביישומה בשל הדעות השונות שהובעו על-ידי שבעת השופטים שישבו בדין {ע' גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב), 303-330} אך הבהיר כב' הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר. בעמ' 449 כי:

"כולנו מסכימים כי חיקוי או העתקה של מוצר 'כשלעצמם' - בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטוריים, ובלא שההעתקה תהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי - אינה מעניקה זכות להשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. כולנו מסכימים כי תנאי לקיומה של זכות להשבה הוא של העתקה או לחיקוי יתווסף 'יסוד נוסף'. המחלוקת בינינו היא באשר לזהותו של יסוד נוסף זה."

אולם, בעת ששופטי בית-המשפט העליון נחלקו בפרשת א.ש.י.ר. בשאלת היקף תחולתו של חוק עשיית עושר כאמצעי הגנה מפני העתקת מוצר שאיננו מוגן על-פי הדינים האחרים. שופטי הרוב סברו כי לדיני עשיית עושר יש תחולה רחבה בתחום הקניין הרוחני, ובהתאם לכך הגדירו את "היסוד הנוסף" בצורה רחבה.

כך, סברה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, כי היסוד הנוסף מאופיין "בחוסר תום-לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" {עמ' 431}, ואילו כב' הנשיא א' ברק סבר כי היסוד הנוסף מתאפיין ב"הפרה של כללי התחרות". לדעתו של כב' הנשיא ברק הצטרף כב' השופט ת' אור. אך דעתו של כב' השופט י' זמיר היא, כך נראה, המרחיבה מכולם: לשיטתו העתקה יכולה להוות עשיית עושר גם בהעדר "יסוד נוסף", וזאת במקרים של "חומרה מיוחדת" {עמ' 492}.

כב' השופטים ת' אור וש' לוין הוסיפו סייג ולפיו יש לבחון את הסיבה לאי-רישום הזכות והאם התובע יכול היה, על-פי דיני הקניין הרוחני, לרשום את זכותו {עמ' 500-501}.

לעומתם, בעלי דעת המיעוט, השופטים אנגלרד וחשין, נקטו גישה מצמצמת יותר, ודרשו קיומו של יסוד נוסף "בעל עוצמה רבה" {כב' השופט מ' חשין}, או הוכחתה של זכות סטטוטורית או הלכתית מוכרת ומיוסדת של בעל המוצר שהועתק, ההופכת את מעשה ההעתקה והחיקוי לפעולה אסורה על-פי דין שמחוץ לחוק עשיית עושר {כב' השופט י' אנגלרד, עמ' 449}.

הלכת א.ש.י.ר. זכתה להבהרה ויושמה ב- ע"א 2287/00 {שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, פדאור 05(27), 745 (2005), (להלן:"עניין שוהם")}, מפי כב' השופט א' ריבלין, אליו הצטרפו כב' הנשיא א' ברק וכב' המשנה לנשיא מ' חשין - שניהם מבין שופטי ההרכב שדן בעניין א.ש.י.ר..

כך סוכמו בתמצית הדיעות השונות בהלכת א.ש.י.ר. בעניין שוהם (פסקה 11), מפי כב' השופט א' ריבלין (פסקה 12):

"יודגש: שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר. מנו תנאים שונים המקנים לענייננו זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים: האחד, לפיו 'על הרעיון להיות מסויים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש' (שם, בעמ' 431); ושנית, 'על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר' (שם, בעמ' 432)."
{מתוך פסק-הדין ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}

מכאן, שגם כאשר התנהגות הנתבע איננה עולה כדי הטעיה, הפרת אמון או עוולה אחרת, עדיין עשוי להתקיים אותו "יסוד נוסף", מעבר להעתקה, כאשר התנהגות הנתבע נוגדת את תחושת המצפון והיושר, ומאופיינת בחוסר תום-לב, או בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק.
{ראה עניין א.ש.י.ר. דברי כב' הנשיא א' ברק בעמ' 449-450, 465-467; דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, 432-431; וכן דברי כב' השופט מ' חשין, 370}

"יסוד נוסף" זה מתקיים גם כאשר הוכחו חיקוי או העתקה בנסיבות של תחרות לא-הוגנת {ראה דברי הנשיא א' ברק, 450-449, 476-472}.

ב- רע"א 502/04 { Buffalo Boots GmbHנ' גלי רשת חנויות נעליים בע"מ, פ"ד נח(5), 487 (2004)} הגדיר כב' השופט א' גרוניס יסוד נוסף זה כ"התנהגות מצד הזוכה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן".

נקודת המוצא הינה, כי העתקה או חיקוי, כשלעצמם, אינם מהווים תחרות בלתי-הוגנת, כאשר הם אינם מוגנים על-פי דיני הקניין הרוחני {כב' הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר. הנ"ל, בעמ' 478-477; וכן הפסיקה שצוטטה בסעיף 20 ו-26 לעיל} ואולם, חיקוי או העתקה יחשבו כעשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים אותו "יסוד נוסף", כמבואר לעיל.

"יסוד נוסף" זה יכול להתבסס על עוולה, או הפרת אמון, אך יכול גם לנבוע מתחרות בלתי-הוגנת, אשר הופכת את התעשרות הנתבע לכזו שאינה "על-פי זכות שבדין".

בעניין א.ש.י.ר. הנ"ל הוצעה רשימה לא סגורה של מבחני עזר לצורך ההכרעה בשאלה מהי תחרות לא-הוגנת במקרה של חיקוי או העתקה {כב' הנשיא א' ברק בעמ' 479-482; כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בעמ' 431-435; וכב' השופט י' זמיר בעמ' 491}, ואלו הם:

א. לצורך הכרעה בשאלת התקיימותו של "היסוד הנוסף", יש לבחון האם המוצר של התובע חדשני, מקורי, ייחודי, ניתן ליישום והאם יש בו תרומה משמעותית ותוספת לעומת המצב הקיים. ככל שהיצירה או הרעיון המועתקים חדשניים ומקוריים יותר - כן תגבר הנטיה לראות בהעתקתם תחרות בלתי-הוגנת.

ב. יש לבחון את המאמץ והמשאבים שהשקיעו היוצר והמעתיק. כאשר מדובר ביצירה שהושקע בפיתוחה עמל רב, והעתקתה אינה פשוטה, תגבר הנטיה לראות בהעתקה תחרות בלתי-הוגנת. כמו-כן יש לבחון האם מדובר במוצר שמפתחו המקורי מבקש לעשות בו שימוש.

ג. קיים הבדל בין העתקה חד-פעמית או מקרית, לבין העתקה שיטתית שהושקע בה עמל רב, ואשר מחזקת את המסקנה בדבר תחרות בלתי-הוגנת. כך גם יש חשיבות למידת ההעתקה: חיקוי שהוא מושלם, או כמעט מושלם, מוסיף חומרה על מעשה הנתבע {ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (אבירם 1998), 450}.

ד. קיימת חשיבות רבה לשאלת מודעותו של הנתבע להעתקה או לחיקוי. העתקת מוצר מתוך כוונה לחקות את מוצרו של אחר, תחזק את המסקנה בדבר קיומה של תחרות בלתי-הוגנת.

ה. כאשר קיימות חלופות סבירות לייצור מוצר דומה מבחינה פונקציונלית השונה בצורתו החיצונית, תהיה נטיה חזקה יותר לראות בהעתקת הצורה תחרות בלתי-הוגנת.

ו. כאשר הנתבע מעתיק מוצר שהתובע השקיע ממון רב בפיתוחו, ומוכר אותו במחיר נמוך יותר הנובע מכך שהוא לא נדרש לשאת בהוצאות הפיתוח, מצביע הדבר על תחרות לא-הוגנת {ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}.

ז. יש לבחון את פרק הזמן שחלף מאז שהחל התובע בשיווק המוצר שפיתח, ועד שהנתבע החל אף הוא לשווק את מוצרו המחקה את מוצר התובע. ההגינות מחייבת כי יוענק ליצרן המקורי פרק זמן מינימלי של בלעדיות, על-מנת להחזיר את פירות השקעתו. בעניין זה מן הראוי לבחון גם את אורך חיי המדף של המוצר.

ח. כאשר ניתן היה להגן על המוצר שהועתק באמצעות אחד מדיני הקניין הרוחני, והדבר לא נעשה, עלול הדבר להביא לשלילת ההגנה מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט, בהעדר הצדק סביר למחדל זה.
ט. כאשר יצרן מפתח מוצר המורכב מכמה חלקים, מתוך ציפיה כי עלות הפיתוח תוחזר לו גם ממכירת החלקים, העתקת החלקים עצמם, עשויה להיחשב כתחרות לא-הוגנת.

בעניין א.ש.י.ר. פירט כב' הנשיא א' ברק {עמ' 485-486} את הגורמים שהביאו למסקנה כי הוכחה העילה של עשיית עושר במקרה הנוגע למוצר של שוהם, שהיה אחד המקרים שנדונו בעניין א.ש.י.ר., ושהוחזר לבית-המשפט המחוזי ונדון לאחר מכן בבית-המשפט העליון.

באותו מקרה, נדונה שאלת העתקה בדרך של "הנדסה חוזרת" של מבלטים שפיתחה שוהם. בין הגורמים שמנה כב' הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר., ושלאחר מכן הביאו לקבלת תביעתה של שוהם בעניין שוהם נגד המעתיקים:

מאחר שמדובר במוצר מורכב, שהוא פרי פיתוח של שנים רבות, ויש בו משום חידוש, פיתוח והמצאה; הנתבע חיקה את שיטת הפעולה והפיתוח של שוהם חיקוי שהוא מושלם וזהה; לא ניתן היה להגן על המבלטים כמדגם; לא היתה הצדקה להעתקת הצורה החיצונית של המבלט; הנתבע ידע שהוא מעתיק מוצר פרי פיתוחה של שוהם.

גם בית-המשפט המחוזי שדן בעניין שוהם, קבע כי בפיתוח המבלט הושקעו מידה רבה של תכנון, מחשבה ותחכום. בנסיבות אלו, סבר כב' הנשיא ברק בעניין א.ש.י.ר., בהתייחסו לעניינה של שוהם, כי צירוף הגורמים הנ"ל מבסס קיומה של תחרות לא הוגנת והתנהגות שאיננה בתום-לב.

בערעור שנדון בבית-המשפט העליון בעניין שוהם, נפסק כי המבלטים נשוא התביעה שימשו לתכלית פונקציונלית, והם אינם "נושאים ערך המצאתי מיוחד"; אך יש בהם סממנים של קניין רוחני: מוצר מורכב, פרי פיתוח של שנים רבות, שיש בו פיתוח, המצאה וחדשנות {פסקה 19 לפסק-דינו של כב' השופט א' ריבלין}.

להבדיל ממקרה שוהם הנ"ל, פסק בית-המשפט העליון בעניין סאלם כי לא הוכחה העילה של עשיית עושר במקרה של חיקוי הנוגע לתיקים ולארנקים, הואיל ומדובר במוצרים עממיים ופשוטים שאין בהם כל ייחודיות {דברי כב' השופט זועבי, בעמ' 699 וכן דברי וכב' השופט מ' חשין, בעמ' 701-702}.

כב' השופט מ' חשין, בפסקה 10 לעניין סאלם פסק כי "במקום שמדובר במוצרים נעדרי-ייחוד, המושג 'העתקה' אינו הולם, על-פי עצם טיבו, מעשה יצירתם של מוצרים דומים" (פסקה 10). כב' השופט זועבי פסק:

"במקרה העומד לפנינו, מדובר במוצרים עממיים ופשוטים שאין בהם כל ייחודיות. אין מדובר במוצרים חדשניים בעלי תרומה חשובה ומהותית. אף לא הוכח שיצירתם ופיתוחם דרשו עמל ומחקר רב או שהושקעו בפיתוחם משאבים כספיים גדולים. גם לא נראה שלהעתקה או לחיקוי המוצרים דנן יש השלכות כלכליות כבדות משקל היכולות להתבטא ב"כשל שוק" אשר יכול להתבטא ברתיעה של יצרני מוצרים אלה להתאמץ כדי לחדש ולגוון את מוצריהם {מתוך פסק-הדין ב-ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}.

נושא נוסף שהובהר בעניין שוהם, ואשר מעורר קושי ניכר ביישום הלכת א.ש.י.ר. הינו היחס בין שתי הלכות הנראות על פניהן כסותרות. מחד, בית-המשפט שב ואישר בעניין א.ש.י.ר. את ההלכה לפיה חיקוי או העתקה של מוצר, כשלעצמם, אינם אסורים - אף לא מכוח דיני עשיית עושר - בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטורים, וכאשר העתקה איננה מהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי. מאידך, כמה מן השופטים שדנו בעניין א.ש.י.ר., כמו גם כב' השופט א' ריבלין בעניין שוהם, סבורים כי העתקה או חיקוי של מוצר בדרך של "הנדסה חוזרת", או בכל דרך אחרת, עשויים לבסס את "היסוד הנוסף" הנדרש לקיומה של עילה מכוח עשיית עושר, כאשר היא נעשית בצורה שיטתית ומלאה, לגבי מוצר שהושקעו בפיתוחו עמל ומשאבים משמעותיים.

בעניין א.ש.י.ר. אמר כב' הנשיא א' ברק בעמ' 472:

"אינטרס החברה הוא לעודד יוצרים ובכך להרחיב את הידע האנושי... אינטרס הפרט הוא לאפשר לו לקצור פרי עמלו, ולמנוע מצב בו 'האחד זורע והאחר - ללא עמל משלו - קוצר'... הדבר נוגד את תחושת המוסר שלנו כאשר אדם אינו יכול ליהנות מפרי יצירתו. אדם אחר מחקה ומעתיק את יצירתו."

כב' השופטת ט' שטרברג-כהן אמרה בעניין א.ש.י.ר. בעמ' 416-417:

"נראה לי כי האינטרס של הפרט שלא יעתיקו עבודה יצירתית שעשה ובה השקיעה מזמנו, ממרצו, ממחשבותיו, מכישוריו וממשאביו, ראוי באופן עקרוני להגנה במסגרת דיני עשיית עושר..."

כב' השופט י' זמיר הביע דעתו בעניין א.ש.י.ר., בעמ' 492, כי במקרים של "חומרה מיוחדת", עצם ההעתקה יכולה להגיע כדי עשיית עושר ולא במשפט, אף ללא יסוד נוסף, וכדבריו בעמ' 493:
"נראה לי כי בדרך-כלל החומרה המיוחדת תצמח משילוב של נסיבות הנוגעות ליצרן מצד אחד ולמעתיק מצד שני. מצד היצרן נדרש, כאמור, שהמוצר יגלם קניין רוחני. מצד המעתיק נדרש שתהיה העתקה מלאה של המוצר (להבדיל מהשראה, חיקוי או העתקה חלקית, המשמשים בסיס לפיתוח נוסף), שנעשתה ביודעין ובמכוון, ללא הסבר או צידוק מעבר לרצון להתעשר על חשבונו של אחר, שתכנן ופיתח את המוצר. לדעתי, במקרה כזה די בדרך-כלל בחומרת ההעתקה, ללא צורך ביסוד נוסף, כדי להקנות זכות להשבה."

כב' השופט א' ריבלין ציטט מדברים אלה בהסכמה, כך נראה, בעניין שוהם, ואמר בפסקה 22 כי:

"ניתן לראות בעצם הנטילה השיטתית של פרי עמלו של אחר התנהגות בלתי-הגונה המקימה סעד בעשיית עושר."

עם-זאת, השופט ריבלין ציין כי העתקה על דרך של "הנדסה חוזרת" נחשבת בדין האנגלו-אמריקאי כ"אמצעי הוגן", והוסיף:

"ההכרה בקיומה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט בגין השימוש בהנדסה חוזרת מבוססת על קיומו של 'יסוד נוסף', לצד השימוש בפרקטיקת ההנדסה החוזרת. על-כן, גם אם הנחת המוצא הינה שאין בתהליך ה'הנדסה החוזרת', כשלעצמו, כדי להצמיח פסול, עדיין עשויות נסיבות מסויימות המצטרפות אליו, כדוגמת רמת השקעות גבוהה בפיתוח התוצר; ייחודיות התוצר; חומרה רבה בחיקוי; היעדר שהות מספקת למפתח התוצר לשיפוי בגין ההשקעות ונסיבות נוספות - להשפיע על טיבו של הסעד הניתן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (מ' דויטש בספרו הנ"ל, בעמ' 263)."

כך גם ציין כב' השופט ריבלין בהמשך פסק-הדין בעניין שוהם כי אחת ממטרות הסעדים הניתנים מכוח העילה של עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני היא להרתיע מפני הפרתם של כללי תחרות הוגנת, על-מנת לעודד ממציאים וחוקרים להשקיע בפיתוח מוצרים גם אם הם נושאים מאפיינים תעשייתיים ופונקציונלים. כדבריו:

"עידוד ההמצאה וההשקעה ברעיונות חדשים מחייבים שמירה על הלכותיו של מסחר הוגן, והוקעה של 'תחרות פרועה'" (פסקה 23). לכן, יש גם להביא בחשבון את מידת האשם של הנתבע, או כפי שכב' השופט ריבלין כינה זאת מידת "פסלות הנטילה" (פסקה 24). לעניין זה, ציין כב' השופט ריבלין כי העתקת המוצר של הנתבע במדוייק, חרף קיומה של חלופה סבירה לייצר מוצר דומה פונקציונלית שהוא שונה מבחינה חיצונית, מהווה חוסר הגינות (פסקה 26).

אם נסכם את ההלכה העולה מפסקי-הדין בעניין א.ש.י.ר. ו- שוהם, הרי שמתקיימת עילה בדיני עשיית עושר בתחום "הקניין המעין רוחני" - בהעדר הגנה מכוח חוקי הקניין הרוחני, וכאשר אין עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי - כאשר קיימת העתקה או חיקוי של מוצר התובע על דרך של "הנדסה חוזרת", או בדרך אחרת.

אולם קיומה של עילה זו מותנה בהוכחת "היסוד הנוסף", המבטא הפרה של כללי התחרות ההוגנת, או התנהגות פסולה חסרת תום-לב. התנהגות מעין זו קיימת כאשר ההעתקה מתייחסת למוצר שיש בו יסודות מקוריים וחדשניים, אשר מהווים תרומה לעומת המצב הקיים, וכאשר בפיתוחם הושקעו מאמץ ומשאבים אנושיים וכספיים משמעותיים.

כך גם מתקיים "היסוד הנוסף", כאשר מוכחת חומרה בנסיבות החיקוי, כגון: העתקה מלאה של הצורה החיצונית של המוצר בלא הצדקה פונקציונלית לכך, העתקה שיטתית מתוך מודעות ברורה למשמעותה, והעתקה הנעשית בנסיבות שאינן מאפשרות לתובע להשיב לעצמו את ההשקעה בפיתוח.

יש חשיבות רבה לעיתוי החיקוי ולהיקפו: העתקה בהיקף משמעותי של מוצר שהושקעו בפיתוחו משאבים כספייים ואנושיים ממשיים מיד לאחר שיצא לשוק וגילה סימני הצלחה - מהווה תחרות בלתי-הוגנת, שיש למנוע אותה על-מנת לעודד השקעה ופיתוח מקורי {ע' גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, (תשס"ב), 326-329). אין מדובר ביסודות מצטברים, אלא בשורה של שיקולים שיש להביא בחשבון לעניין הוכחת ה"יסוד הנוסף" {ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)}.

5. הסעד
על-פי הלכת א.ש.י.ר. ניתן להגן על מוצר, רעיון או מידע כנגד חיקוי או העתקה מכוח העילה של עשיית עושר, ואף ניתן לתת צו מניעה מכוח עילה זו, למרות שסעד זה איננו נזכר בחוק עשיית עושר ולא במשפט {כפי שאמר בהלכת א.ש.י.ר. כב' הנשיא א' ברק בעמ' 485-486; ע"א 347/90 סודה גל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3), 459, 479 (1993); ע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת, פ"ד נג(3), 472, 479 (1999); עניין שוהם, פסקה 27; והשווה את דעת המיעוט של כב' השופט י' אנגלרד בעניין א.ש.י.ר., בעמ' 448, לפיה אין לתת צו מניעה בעילה של עשיית עושר}.
כב' השופט א' ריבלין הרחיב בעניין שוהם בשאלת השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בבואו ליתן סעד מכוח העילה של עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני. מתן סעד מניעתי הינו לעולם בשיקול-דעת בית-המשפט, ומקום בו סעד של פיצויים די בו להגשים את אינטרס התובע - עשויה להישלל ההצדקה למתן צו מניעה קבוע (עניין שוהם, פסקה 27).

בדרך זו הלך בית-המשפט בעניין שוהם, כאשר הסתפק בסעד כספי להשבת הרווחים שהפיק הנתבע על חשבון התובע. זאת ועוד, כאשר עסקינן בעשיית עושר בתחום של תחרות עסקית, על בית-המשפט לשוות לנגד עיניו שיקול חשוב: מניעת מצב בו יוענק מונופולין דה-פקטו, שאיננו מוגבל בתנאים או בתקופה, ליצרן שמוצרו איננו ראוי להגנה מכוח אחד מחוקי הקניין הרוחני. שיקול זה הודגש על-ידי כב' השופטת נתניהו בעניין פיניציה, אשר פסקה בעמ' 250-249:

"במקרה שלפנינו, אם ישאר צו המניעה על כנו, תהיה בו למעשה יצירת מונופולין במסווה של עילה בעוולת גניבת עין. צו מניעה האוסר לייצר דגמים אלה מכל וכול מעניק, למעשה, זכויות קניין רוחני ללא רישום וללא הגבלת זמן - מעל ומעבר לזכויות הסטטוטוריות. אין זו מטרת החוק להעניק מונופול ליצרן הראשון תוך מניעת תחרות חפשית, הפועלת לטובת הצרכן על-ידי שיפור איכות המוצר, הוזלת מחירים ויעילות המערכת השיווקית."

בשל חשש זה, סבר כב' השופט מ' חשין בעניין א.ש.י.ר., בדעת מיעוט, שאין ליצור מכוח העילה על עשיית עושר זכויות מונופולין חדשות, שאינן נובעות מחוקי הקניין הרוחני {עמ' 356-354}. לצד שיקול זה, חשוב גם לזכור ולהזכיר כי העתקה כשלעצמה איננה אסורה: הבסיס לאיסור טמון בקיומו של אותו "יסוד נוסף" המתאפיין בחוסר תום-לב או התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק, או בהפרה של כללי התחרות ההוגנת.

על רקע דברים אלו, פסק כב' השופט א' ריבלין בעניין שוהם בפסקה 27:

"במישור המהותי, על הסעד הפסוק לגלם איזון בין המשקל הראוי שיש ליתן למימד המעין-קנייני של המשאב ולפסלות הנטילה, לבין קידום היצירה ועידודה; 'עידוד העתקה גורפני עלול להוביל, גם הוא, לבלימת התחרות ולשיתוק בתחום הפיתוח והיצירה, וזאת מבלי להביא בחשבון את ההשלכות השליליות האחרות של מונופול או של 'שטחים אסורים' בתחום כלשהו' (א' גולדנברג "הגנת העיצוב התעשייתי", כרך ג', ספר לנדוי (תשנ"ה), 1159, 1161)".

6. נתיבי ההגנה השונים על-פי הלכת א.ש.י.ר.
{מתוך ת"א (מרכז) 18395-09-09 חיה רבקה וינדלינג יוסקביץ׳ נ' דקל ייצור ויבוא ויצוא דברי נוי בע"מ ואח', תק-מח 2012(2), 13447 (2012)}.

בעניין א.ש.י.ר. יצר בית-המשפט שני נתיבים באמצעותם ניתן להגן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט על יצירות, רעיונות ונכסים בלתי-מוחשיים אחרים שאינם מוגנים בדיני הקניין הרוחני:

הנתיב הראשון, הוא הכרה בקיומה של זכאות חדשה, שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני {וראו במיוחד פסקי-הדין של השופטים טובה שטרסברג-כהן, יצחק זמיר, שלמה לוין ומישאל חשין}.

בנתיב זה פסק בית-המשפט העליון ב- ע"א 8483/02{אלוניאל בע"מ נ׳ מקדונלד, פ"ד נח(4), 314 (2004)} כאשר הכיר, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, בקיומה של זכות קניין לאדם בתדמיתו המסחרית.

בעניין שוהם מבהיר השופט אליעזר ריבלין כי:

"שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר. מנו תנאים שונים המקנים בענייננו זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים: האחד לפיו "על הרעיון להיות מסויים, ניתן להגדרה, חדשני ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש ((עניין א.ש.י.ר.), 431); ושנית, "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר" ((עניין א.ש.י.ר.), 432)."

כב' השופט עופר גרוסקופף ב- ת"א (ת"א) 1561/03 {פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, תק-מח 2008(4), 6565 (2008)} שותף לעמדה לפיה החקיקה השיפוטית במסגרתה מוכרת זכאות חדשה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט צריכה להיות מצומצמת.

בהתאם לגישה זו אין מקום להכיר על דרך חקיקה שיפוטית בזכאות שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני אלא במקרים חריגים, הנופלים מחוץ ל"תחום הכבידה" של דיני הקניין הרוחני {הביטוי "תחום הכבידה" נבחר על-ידי השופט מישאל חשין כביטוי הקולע בעניין א.ש.י.ר. כמוסבר בעמודים 378 עד 379} או מקרים בהם לא ניתן להעניק הגנה אפקטיבית באמצעות דיני הקניין הרוחני הקיימים {והשוו לסייג שהציב השופט שלמה לוין בעניין א.ש.י.ר. ראו שם, בעמודים 501-500}.
ההצדקה לגישה מצומצמת זו טמונה בשני נימוקים מרכזיים:

ראשית, מתן זכות קניינית לבעל רעיון פירושה יצירת מונופול, המונע תחרות ביחס לאותו רעיון. מבחינה זו המדובר בהגבלת שימוש קיצונית, שראוי למעט את השימוש בה;

שנית, דיני הקניין הרוחני, גם אם אינם מהווים הסדר שלילי גורף לאפשרות של יצירת זכאויות משיקות על-ידי בתי-המשפט, הם בוודאי גוף חקיקה שיש להתחשב בקיומו.

במיוחד יש ליחס חשיבות לרצון לנתב את הממציאים והיוצרים למסגרת דיני הקניין הרוחני על-מנת להעשיר את אוצר הידע החברתי, וכנגזר מכך לשלול הגנה בנתיבים אחרים, לדוגמה, האינטרס החברתי לעודד ממציאים לרשום פטנטים על-מנת להביא לחשיפת הידע שייצרו.

מסיבה זו, השאלה האם קיימת אפשרות לקבל הגנה אפקטיבית על הרעיון באמצעות דיני הקניין הרוחני נראית לכב' השופט עופר גרוסקופף מרכזית טרם הענקת הגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, לפחות כאשר ניתן להצביע על טעמים חזקים המצדיקים את ניתוב המעוניינים בהגנה משפטית למסגרות הקניין הרוחני המוכרות בחוק {לתמיכה בגישה המצמצמת ראו גם דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (1998), 450-446; גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 319-312}.

דומה כי גישה זו מאפיינת את היחס להלכת א.ש.י.ר. על-ידי בית-המשפט העליון בשנים שחלפו מאז מתן פסק-הדין בעניין זה {רע"א 502/04 BuffaloBoots נ' גלי - רשת חנויות נעליים, פ"ד נח(5), 487 (2004); ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.07); עופר גרוסקופף "הנשר והנסיכות - על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים", יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים, (נבו, תשס"ט, 201)}.

הנתיב השני הוא קביעה כי התנהגות הנתבע מהווה תחרות בלתי-הוגנת, וזאת בשל כך שהיא מהווה הפרה של כללי התחרות על פיהם מחוייבים הצדדים להתנהל {ראו גישתו של השופט ברק בעניין א.ש.י.ר., עמודים 477 - 484; ע' גרוסקופף הגנה על כללי תחרות, פרק שמיני, ובמיוחד עמודים 319 - 330}.

בנתיב זה הלך בית-המשפט ב- ע"א 4437/99 {א.ד.י. מערכות סטריאו ואזעקות לרכב נ׳ אפריל טקליין, פ"ד נה(2), 232 (2000} כשאישר את קביעת בית-המשפט קמא כי השימוש שנעשה על-ידי הנתבעת במאמצי השיווק של התובעת מהווה, בנסיבות המקרה שנידון שם, "התנהגות פסולה... ההופכת את ההתעשרות לבלתי-צודקת...".

ההבחנה בין שני נתיבי ההגנה שתוארו לעיל באופן הבא הינה:

"כאשר דיני הקניין הרוחני אינם נותנים הגנה לרעיון מסויים, ניתן, כאמור, ליצור הגנה מקבילה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. עם-זאת ההחלטה העקרונית שיש מקום להגנה מסויימת על הרעיון, עדיין איננה גוזרת כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מחוייבים לתפיסה שהגנה זו צריכה להניח קיומה של "זכאות מלאה" ליוצר ביחס לרעיון. אין זה מן הנמנע כי ההגנה בעשיית עושר תניח כי הגנת הרעיון קיימת רק במסגרת כללי תחרות, המסדירים את דרכי הפעולה הלגיטימיות בין מתחרים. במקרה זה, ההגנה שתינתן ליוצר תהיה חלקית בלבד, ומצבו יהיה שונה משמעותית מזה של יוצר הנהנה מ"זכאות מלאה" לפי דיני הקניין הרוחני.
... דעתי היא שבית-המשפט צריך לבחור בין הכרה בקיום זכאות להכרה בקיום מצב תחרות. לפיכך, האפשרות של הכרה בקיומם של כללי תחרות בנוגע לרעיון עומדת כחלופה לאפשרות של הכרה בזכאות של היוצר ביחס לרעיון. במקרים מסויימים, כדוגמת עניין אנימה (ת"א (מחוזי ת"א) 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ׳ בלן, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.94) על-ידי השופט אורי שטרוזמן)) יעמדו שתי החלופות לפני בית-המשפט, והוא יהיה רשאי לבחור ביניהן.
במקרים אחרים, וסבורני שעניין א.ש.י.ר. נמנה עימם, לא יהיה בית-המשפט רשאי להכיר בזכאות (מאחר והדבר מתנגש עם דיני זכויות היוצרים), אך יוכל לעצב כללי תחרות ראויים."
{גרוסקופף הגנה על כללי תחרות, 320, 323-322}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עשיית עושר ולא במשפט