הסכם שיתוף (סעיף 29 לחוק המקרקעין)

"29. הסכם שיתוף
(א) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן: הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר.
(ב) באין הוראות אחרות בהסכם שיתוף יחולו הוראות סעיפים 30 עד 36."

סעיף 29 לחוק המקרקעין מאפשר לכל השותפים לערוך הסכם בנוגע לניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם של השותפים.

ההסכם יכול לעסוק בנושאים שונים הנוגעים לנכס המשותף, בניגוד להחלטת הרוב העוסקת בשימוש וניהול רגילים (סעיף 30 לחוק המקרקעין), וכן בניגוד להחלטה פה-אחד שיכולה לעסוק גם בשימוש וניהול לא רגילים.

הסכם השיתוף יכול להסדיר כל עניין הנוגע לנכס: שימוש, ניהול, זכויות השותפים, חובותיהם וכל מה שקשור לנכס המשותף.

על-פי הסעיף, אין חובה לרשום הסכם שיתוף בלשכת רישום המקרקעין, ניתן לערוך הסכם שיתוף ולהותירו אובליגטורי. החיסרון בכך הוא, שהסכם כזה יחייב רק את הצדדים החתומים עליו.

באם ירשם הסכם שיתוף בלשכת רישום המקרקעין, יוענק לו תוקף קנייני, ההסכם הופך להיות פומבי ולכן מחייב הוא גם צדדים שלישיים, כמו גם שותפים שהצטרפו לשיתוף מאוחר יותר, שכן היתה להם אפשרות לבחון את ההסכם בלשכת רישום המקרקעין.

בעבר, היתה קיימת פסיקה, לפיה צד שלישי לא חוייב על-פי הסכם השיתוף, אפילו אם ידע על קיומו ועל תוכנו, כל עוד ההסכם לא נרשם בלשכת רישום מקרקעין.

דוגמה לפסיקה כזו ניתן למצוא ב- ע"א (י-ם) 193/75[43] שם נדונה שאלת נפקותו של הסכם שיתוף שלא נרשם, כלפי צד ג'.

בפסק-הדין דובר על שלושה שותפים, בעלי חדרים בבניין משותף, שנהגו להשכיר את חדריהם.

כעבור זמן, רכשה גברת את חלקו של אחד השותפים וביקשה משותפיה לחדול מלהשכיר חדרים בבניין ללא הסכמתה.

חרף התנגדותה, המשיך להשכיר, אחד השותפים, את חדריו, בתגובה, הגישה השותפה החדשה תביעה לקבלת צו פינוי ומבוקשה ניתן לה.

בפסק-הדין מבהיר בית-המשפט, כי עצם רישומו של הסכם שיתוף אינו מהווה תנאי לקיומו.

בית-המשפט מתייחס לידיעת הצד השלישי על תוכנו של ההסכם וקובע, כי:

"הסכם לא רשום מחייב רק את הצדדים לו, והסכם רשום מחייב גם את צד ג'. לכן, אף אם ידעה, כל עוד ההסכם בין השותפים אינו רשום הוא אינו מחייב אותה."
"רישום לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין הוא האמצעי היחיד להקנות להסכם שיתוף תוקף כלפי מי שאינו צד להסכם. שכן, אין בידיעת צד שלישי על קיומו של הסכם כשיתוף, שלא נרשם כדי להקנות להסכם תוקף כלפיו."
ועוד ציטוט נבחר:

"לעיתים קובע המחוקק, שכאשר אין רישום – הידיעה למעשה משלימה את היעדר הרישום וצד שלישי יהי עדיין כפוף לעיסקה שלא נרשמה... בסעיף 29 אין כל חשיבות לעניין הידיעה... הרישום בסעיף 29 הוא האמצעי האחד והיחיד להשגת התוצאה של כבילת צד שלישי להסכם ואין להחליף או להשלים את אי-הרישום בידיעה. הידיעה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין סעיף 29."
"הסעיף איננו מחייב רישום. אלא שיש הבדל, מבחינת הנפקויות המשפטיות בין הסכם שיתוף שנרשם ובין הסכם שיתוף שלא נרשם. הסכם שיתוף שלא נרשם – מחייב רק את הצדדים לו בעוד שהסכם שיתוף שנרשם מחייב גם צדדים שלישיים. משנקבע עובדתית בענייננו שהסכם השיתוף לא נרשם מעולם, הרי הוא מחייב רק את השותפים המקוריים והוא איננו מחייב את המשיבה, לאחר שהוכח כי התנגדה להמשך קיומו של הנוהג, עליו דובר לעיל. לכן לא יכולים היו שאר השותפים להשכיר חלקיהם מבלי לבקש תחילה את רשותה של המשיבה. משלא נתבקשה המשיבה לתת רשותה להשכרה – ההשכרה למערער איננה תופסת.
נניח לרגע שהמשיבה בענייננו היתה יודעת, טרם רכישתה את הבעלות במחצית הבית, שבין השותפים קיים הסכם שיתוף שלא נרשם. האם יש לידיעה זו נפקות משפטית כלשהי? חשוב לענייננו סעיף 9 לחוק המקרקעין. כאשר החוק מחייב או מאפשר לרשום עיסקה – הוא עושה זאת כדי שהרישום ישפיע גם על זכויות צדדים שלישיים. לעיתים קובע המחוקק, שכאשר אין רישום – הידיעה למעשה משלימה את היעדר הרישום וצד שלישי יהיה עדיין כפוף לעיסקה של נרשמה. זו כוונתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.
אלא שבניגוד לסעיף 9 – בסעיף 29 לחוק המקרקעין אין כל חשיבות לעניין הידיעה.
סעיף 29 איננו קובע שאם הסכם השיתוף לא נרשם, עדיין יכבול ההסכם את הצד השלישי שידע על ההסכם. הרישום בסעיף 29 הוא האמצעי האחד והיחידי להשגת התוצאה של כבילת צד שלישי להסכם ואין להחליף או להשלים את אי-הרישום בידיעה. הידיעה איננה מעלה ואיננה מורידה לעניין סעיף 29. כך שגם אם נניח שהמשיבה בענייננו ידעה על קיומו של הסכם השיתוף שלא נרשם – היא איננה כבולה "להוראותיו" ואין לראותה כמסכימה לנוהג, לפיו יכול היה כל שותף בבית להשכיר חלקו לאחר מבלי לבקש על כך רשות מראש מיתר השותפים.
סעיף 30(א) לחוק המקרקעין קובע:ו
'בעלי רוב (ההדגשה שלנו) החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.'
קשה לומר שהשכרת דירות לדיירים בשכירות מוגנת היא "ניהול רגיל של המקרקעין". מצד שני ייתכן והשכרה במקרה דנן היא שימוש רגיל במקרקעין, שכן כ התנהלו העניינים מזה עשרות שנים. אלא שהסעיף קובע שרק רוב בעלי החלקים במקרקעין המשותפים יכולים להחליט על כך ובענייננו – לאחר שהמשיבה רכשה את הבעלות בחצי-הבית – שוב אין רוב שיכול להחליט על השכרת הדירות, בניגוד לדעת המיעוט. (השוה ע"א 304/72 הנזכר להלן).
בסעיף 8(3) לפסק-דינו קבע בית-משפט קמא:נ
'השכרת הדירה אינה בגדר שימוש סביר כאמור בסעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין. פרוש זה עומד בסתירה להוראות סעיפים 27 וסעיף 29 לחוק. חזקה ייחודית בדירה אינה יכולה להיות בגדר שימוש רגיל שלא ימנע שימוש כזה משותף אחד, והשכרת הדירה היא פגיעה בזכות השימוש הסביר של התובעת בדירה...'
7. בנקודה זאת טוען בא-כוח המערער שנסיבות המקרה דנן הן נסיבות מיוחדות, שכן המדובר בבית אשר במשך למעלה מ-30 שנה מושכר על-ידי השותפים לדיירים שונים המתחלפים תדירות בשכירות מוגנת ולכן השימוש הסביר לגבי הבעלים הוא השכרתו ואין כל מניעה משימוש כזה משותף, מאחר שיש חלוקת הנאה בפועל בנכס במשך עשרות שנים.
בא-כוח המשיבה, עורך-דין חשין, מסתמך על ע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר וטוען שהשכרת הדירה על-ידי אסתר סבן למערער – איננה שימוש סביר במקרקעין במשותפים, אלא שימוש שמונע שימוש כזה משותף אחר.
האם השכרת הדירה למערער היתה בגדר שימוש סביר? בפסק-דין ביאלר המדובר היה בבנם הבגיר של בני הזוג, שהתגורר מאז ומתמיד בדירה השייכת להוריו בחלקים שווים. בשלב מסויים התנגד האב להמשך מגוריו של הבן בדירה, בעוד שהאם צידדה בהמשך הישארותו של הבן בדירה.
8. בהתייחסו לסעיף 31(א)(1) אומר כב' השופט ברנזון (בעמ' 536 מול האות ז' ואילך):
'סעיף 31(א)(1) מתיר אמנם לכל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר בלי הסכמת יתר השותפים, וכל זאת בתנאי שלא ימנע אותו שימוש משותף אחר. והרי, כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס (ההדגשה שלנו), או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני, הוא חוטא לאמור בסעיף בשני דברים:
ראשית, המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר. שנית, על-ידי התרת שימוש לצד שלישי הוא מנע מהשותפים האחרים עשיית שימוש כזה באותו זמן. אין ללמוד גזירה שווה לעניין זה מהעברת בעלות או מעשיית עיסקה אחרת במקרקעין בלי הסכמת יתר השותפים שהחוק מתיר אותה, שכן על-ידי העברה כזאת לא נפגמת זכותם של השותפים האחרים ומאומה לא נגרע ממנה. מה שאין כן, כאמור, במקרה של התרת שימוש בנכס, או בחלק ממנו, לאדם אחר, בלי הסכמת יתר השותפים.'
עולה ברורות מפסק-דינו של כב' השופט ברנזון, שיש להבחין בין המקרה של העברת הבעלות או עשיית עיסקה אחרת במקרקעין – פעולה המותרת לשותף ללא קבלת רשות מהשותפים האחרים, רעיון העולה בקנה אחד עם סעיף 34 לחוק הקובע 'כל שותף רשאי להעביר חלקו (ההדגשה שלנו) במקרקעין המשותפים... בלי הסכמת יתר השותפים', ובין המקרה של מתן רשות לצד שלישי להשתמש בנכס – פעולה האסורה לשותף ללא הסכמת יתר השותפים.
אשר לנימוקים שמביא כב' השופט ברנזון לעניין איסור התרת השימוש לצד ג' נראה שהנימוק הראשון הוא החשוב והשקפת כב' השופט לכאורה היא שרק השותף רשאי להשתמש בנכס המשותף.
9. נראה לנו שהמערער איננו יכול להיוושע גם מסעיף 34(א) לחוק המקרקעין, שזו לשונו: 'כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עיסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים'. גם שאלה זאת נידונה ב- ע"א 304/72 שם, עמ' 536, מול האות ד ואילך).
הגם שבמשך שנים רבות היתה לכאורה חלוקת הנאה בבית בין השותפים – לא היה לכל שותף חלק מוגדר וברור ברכוש המשותף. יש גם לציין שהשותפים היו נוהגים להתחלף בדירות ביניהם כדי שלא רק אחד מהם יסבול מבור המים שבבית – עובדה שגם בא-כוח המערער איננו מתכחש לה, כך ששותף לא יכול היה 'להעביר חלקו במקרקעין המשותפים'. שונה היה המצב אם המדובר היה בבית שרשום כבית משותף בו יש לכל שותף בעלות בחלק מסויים ומוגדר.
בסוגיה זאת ראה גם פרופ' ויסמן, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – מגמות והישגים (עמ' 47), אשר לדעתו של פרופ' ויסמן ש'אם מותנית שכירות מקרקעין בהענקת הזכות להחזקה ייחודית בקרקע, הרי ששותף, שלו עצמו אין זכות להחזקה ייחודית, לא יוכל לבצע את העיסקה הזאת' – ראה ע"א 6/65 משיח נ' משיח ובעמ' 131 – מול האות א')."
למעשה, פסק-הדין קבע מספר קביעות חשובות:

האחת, כי הסכם שיתוף מחייב את השותפים שחתמו עליו גם אם לא נרשם במרשם המקרקעין. כלומר, רישומו של הסכם שיתוף אינו מהווה תנאי לתוקפו כלפי השותפים החתומים עליו. שותף שחתום על ההסכם לא יוכל לפעול בניגוד לאמור בו ולהתגונן בטענה שההסכם לא נרשם.

השניה, הסכם שיתוף יחייב צד ג' אך ורק במידה ונרשם במרשם המקרקעין, ולמעשה, רישום ההסכם הוא תנאי לתוקפו כלפי צד ג'.

תימוכין לפסק-הדין ניתן למצוא בדבריו של פרופ' וייסמן[44], לדבריו, ידיעת צד ג' על הסכם שיתוף לא רשום לא מחייבת את צד ג', וכלשונו:

"נשאלת השאלה מהו המצב כאשר הסכם שיתוף במקרקעין לא נרשם, אך צד ג' מסויים ידע על תוכנו – האם יהיה אותו צד ג' כפוף לו? כמדומה שהתשובה שלילית.
עיסקה במקרקעין נגמרת ברישום, אומר לנו חוק המקרקעין, וכל עוד לא היה רישום, אין העיסקה שלמה. סעיף 9 קובע לכך סייג: אם למשל, עסקת מכר לטובת ראובן לא נרשמה, ןלאחר מכן מכר הבעל בשנית אותו נכס לשמעון, הרי אם שמעון ידע על ההתחייבות הקודמת לטובת ראובן הוא כפוף לה. הידיעה משמשת תחליף לרישום. תוצאה זו סבירה משום שתכלית הרישום לאפשר ידיעה. דוגמה אחרת לאותה גישה נמצא בסעיף 4(3) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. כדי שמשכון יהא תקף כלפי צד ג' נדרש שהמשכון יופקד בידי הנושה או שהוא יירשם. אבל, אומר לנו סעיף 3(4), כלפי צד ג' שידע יהא המשכון תקף גם אם לא היה רישום. שוב משמשת הידיעה תחליף לרישום. הגישה הזאת לא באה לידי ביטוי במה שנוגע להסכם שיתוף במקרקעין. כאן לא נמצא את ההוראה שהידיעה משמשת תחליף לרישום, ואינני בטוח שהדבר נעשה במתכוון."
פסיקה כזו תואמת את המגמה הפורמליסטית שרווחה באותה תקופה, מה גם שרישום הסכם שיתוף היווה, נכון לאותם ימים, חידוש. פרופ' וייסמן[45] אמר בהקשר זה:

"מגמה בולטת אחרת בחוק החדש, בנושא של שיתוף מקרקעין, היא חיזוק תוקפו המשפטי של הסכם שנערך בין השותפים, בדבר ניהול הנכס המשותף, השימוש בו, ובדבר זכויותיהם וחובותיהם של השותפים. בעבר היה התוקף המשפטי של הסכמים כאלה רעוע למדי, וספק אם היה בכוחו לחייב את חליפיהם של השותפים שהתקשרו בהסכם. כיום, מאפשר החוק לרשום הסכם כזה בפנקסי המקרקעין ומשנרשם, כובל הוא אף את חליפיהם של השותפים."
חשוב לזכור, כי פסק-הדין וכן דבריו של פרופ' וייסמן, ניתנו בטרם שלט עיקרון תום-הלב בפסיקה, וכיום דברים אלו לא יעמדו במבחן תום-הלב הנדרש, בייחוד לאחר פסק-דין בנק אוצר החייל נ' אהרונוב[46], שם נקבע, כי יש תוקף מעין קנייני גם לזכויות לא רשומות.

קשה להאמין, שהיום בתי-המשפט לא יכפיפו צד ג' היודע על הסכם שיתוף, גם אם האחרון לא נרשם במרשם המקרקעין.

נראה, כי פרופ' וייסמן ופסק-הדין אשורי לעיל, למדו מסעיף 29 לחוק המקרקעין מעיין הסדר שלילי, לדידם, במידה והסכם השיתוף לא נרשם, הוא אינו מחייב צדדים הזרים לו, גם אם אלה ידעו על קיומו ותוכנו, זאת משום שלא מצויין בסעיף אחרת.

לעניין זה מתייחס מ' בניאן[47] באומרו:

"הדגשת המחוקק לחיוב הסכם השיתוף לכשנרשם, לא באה לומר, שרק "ידיעה" על הסכם שיתוף דרך הרישום היא "הידיעה" להכרעה בעניין אלא כי הקונה זכות במקרקעין לא יכול לטעון לעדיפות בטענה כי אין ברישום הסכם השיתוף כדי להעלותו לדרגת מתחרה ראוי עם חוזה רכישה מאוחר. קונה כזה היה יכול לטעון כי תרופתם של השותפים הינה במישור חוזי-נזיקי נגד המוכר (שותף לשעבר), ואילו ההוראה באה למעשה לגרום לכך כי השותפים האחרים יוכלו לאכוף על השותף החדש את ההסכם הישן."
כיום, נראה שבתי-המשפט ייפסקו שכאשר קיים הסכם שיתוף, שצד ג' יודע על תוכנו, מכפיף הוא אותו אליו, גם אם הוא לא נרשם במרשם המקרקעין, והדרך היחידה שיכול אותו צד ג' להשתחרר מהסכם כזה, הוא לדרוש את פירוק השיתוף, שיביא בעקבותיו לגניזת ההסכם.

דוגמה לפסיקה כזו ניתן למצוא ב- ע"א 1020/03 שם השאלה שנדונה היתה מה דינו של הסכם חלוקת שימוש ברכוש משותף אשר לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, חרף העובדה שהצדדים נהגו לפיו שנים רבות.

בית-המשפט פסק, כי היעדר הרישום לפי הוראות חוק המקרקעין אין בו כדי לשלול מהצדדים לפעול לפי הוראות ההסכמים נשוא התביעה והן מחייבות את הצדדים וחליפיהם.

בית-המשפט מציין, כי לטעמו רישומו של הסכם הורתו ותכליתו הנן ראייתית הן כלפי הבעלים הן כלפי צדדים שלישיים. המשמעות של כך היא, שבמקרה בו גלוי וידוע היה כל העת לצדדים דבר קיום ההסכם, ורישומיו נכרו היטב עקב הבינוי והנוהג בשטח מזה עשרות בשנים, לא קם צורך ראייתי נוסף, ובפרט שהצדדים אינם מכחישים את עצם קיום ההסכם וכל מחלוקתם מיוחסת לנפקותה המשפטית של מציאות נוהגת מוסכמת מקום בו לא נתבצע רישום בלשכת רישום המקרקעין. לפיכך, יש להעדיף את הפירוש התכליתי על זה העולה מן הלשון הפורמאלית של סעיף 29(א) לחוק המקרקעין, היות ובנסיבות המקרה התמלאה דרישת הפומביות של ההסכם, העונה על תכלית החוק.

דוגמה נוספת ניתן לראות ב- ת"א 45831/03[48] שם נדונה תביעת פינוי של דירה. כב' השופטת עידית ברקוביץ' מתייחסת בפסק-דינה, בין השאר, לאי-רישומו של הסכם שיתוף והשלכותיו על צדדים שלישיים, באומרה:

"36. לגבי מקרקעין בבעלות משותפת קובע חוק המקרקעין:
'27. מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם. ...
29. (א) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן – הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר'"
על פני הדברים, נוסחו של סעיף 29 לחוק המקרקעין אינו מחייב לרשום הסכם שיתוף אלא, שבהיעדר רישום, לא יהיה צד ג' אשר אינו שותף להסכם, מחוייב על פיו.
אף אם תאמר כי מנוסח סעיף 29(א) עולה כי צד ג' יהיה כפוף להסכם רק אם נרשם, הרי לטעמי, יש להעדיף את הפירוש התכליתי על הלשון הפורמאלית של הסעיף.
תכלית פעולת הרישום היא השגתה והבטחתה של פומביות הידיעה בדבר אופן ניהול המקרקעין המשותפים. (ראה: ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243).
ראוי לציין כי בעבר ניתן פסק-דין בו נקבע כי הסכם שיתוף מחייב את צד ג' אך ורק אם נרשם בלשכת רישום המקרקעין (ע"א (י-ם) 193/75 אשורי נ' לוי, פ"מ התשל"ח(א) 32).
על פסק-דין זה הועברה ביקורת. (מ' בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה) 632.
בנוסף, יש לאבחן את העובדות שביסוד פסק-הדין בעניין אשורי מענייננו, שכן שם, בניגוד למקרה נשוא התביעה, הוכח כי צד ג' אשר לא היתה צד להסכם, התנגדה להמשך קיומו.
37. המסקנה לפיה הסכם שיתוף יכול שיחייב צד אשר לא היה שותף לו, מעוגנת בפסק-דין שניתן לאחרונה ובו נקבע:
'פומביות הרישום, אם כן, היא העומדת ביסוד הרישום ולאורה יש לבחון אף יחסי חליפי הצדדים להסכם ועל-אף שאינם צדדים להסכם גופא. אין דומה מצב בו צד קנה בתום-לב נכס ובלא ידיעה על הסכמים בין בעליו הקודמים לצד ג', למציאות בה ידע הקונה על ההסכמים, וראה תוצאותיהם בשטח.' (ראה: ע"א (חי) 1020/03 בובליל ישראל נ' שטיינר יוסף).
יצויין כי ע"א 1020/03 הנ"ל התייחס להסכם שיתוף בין דיירים בבית משותף, אולם העקרונות שנקבעו בו יפים לכל הסכם שיתוף, לרבות להסכם שיתוף בין בעלי זכויות במושע במקרקעין.
38. מן המקובץ עולה, כי דרישת הרישום הינה דרישה ראייתית אשר תכליתה הינה פומביות ההסכם. לאור תכלית זו יש לבחון את היחסים בין הצדדים, הגם שאינם צדדים להסכם הראשוני. כאמור, אין דומה מצב בו קנה צד ג' זכויות בנכס בתום-לב בלא ידיעה על הסכמים בין בעליו הקודמים לבין יתר השותפים, לבין מצב שבו ידע הקונה על ההסכמים, ראה את יישומם במציאות ופעל לפיהם. במקרה האחרון, ראוי כי הקונה יהיה כפוף ומחוייב להסכם השיתוף, אף אם ההסכם לא נרשם.
למותר לציין כי ההסכמה שבעל-פה חייבת להיות מוכחת בראיות מספקות, אולם משהוכחה ניתן להסתמך עליה. כפי שיפורט להלן, בענייננו הוכח קיומו של הסכם שיתוף והוכחה ידיעת הנתבעים והסכמתם להסכם זה."

1. הסכם שיתוף ודרישת הכתב
סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע, כי עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. מה בינו לבין הסכם שיתוף?

הסכם שיתוף יכול להיווצר מכוח התנהגות ולכן אין דרישת כתב כללית. כאשר עסקינן בשימוש גרידא במקרקעין, נראה, כי אין צורך בכתב כתנאי מוקדם לתקיפותו. דרישת הכתב מתעוררת כאשר מעורבות השלכות קנייניות או מעין קנייניות להוראות הסכם השיתוף.

ראוי להזכיר בהקשר זה, כי במשך הזמן הפסיקה ריככה את דרישת הכתב ולכן, בפרט במקרים בהם ההסכם בוצע פיזית, כגון, חלוקה בשטח, נוהג שהשתרש בקרב השותפים וכו', ניתן יהא להסתפק בראשית ראיה בכתב. המגמה היא לבחון את המהות ופחות את הצורה.

כך למשל, ב- ע"א 269/74 (המובא להלן) קיבל בית-המשפט החלפת מכתבים כהסכם שיתוף.

לעיתים, נראה שישנם הסכמי שיתוף הקיימים מכוח התנהגות, הסכמה שבשתיקה ונוהג שהתגבש ברבות השנים בין השותפים, כוחם של הסכמים אלו יפה בין השותפים ובינם לבין עצמם. הבעייתיות נוצרת כאשר מעוניינים להחיל את הוראות ההסכם על צדדים שלישיים.

בפסק-הדין נקבע, כי הסכם שיתוף לא חייב להיות הסכם פורמאלי עליו חותמים כל השותפים, אלא חלים עליו דיני החוזים. מדובר בחוזה בין השותפים ולפי דיני החוזים חוזה דורש הצעה וקיבול ולאו דווקא מסמך פורמאלי משותף.

בפסק-הדין דובר על חלופת מכתבים: שותף א' כתב לשותף ב' (הצעה) שותף ב', במכתב נגדי, קיבל את ההצעה, ובית-המשפט ראה במכתבים אלה הסכם שיתוף.

ב- ע"א 269/74[49] שני בעלים משותפים של חלקת קרקע עשו ביניהם הסכם שיתוף במקרקעין (בצורת חילופי מכתבים) שעניינו, כי לכל אחד מהם תהיה זכות חזקה והנאה בלעדיים על מחציתו של מגרש, באופן שכל אחד יוכל לעשות במחצית שלו ככל שיעלה על רוחו, כולל בניה וכו'. ההסכם לא הוגבל בזמן.

הצדדים ביקשו כי רשם המקרקעין ירשום את ההסכם על-פי סעיף 29(א) לחוק המקרקעין האומר, כי הסכם שיתוף בדבר ניהול מקרקעין משותפים ניתן לרישום. אולם, הממונה על המרשם סירב לרשום את ההסכם וכמוהו גם בית-המשפט המחוזי שסירב לצוות על רישום ההסכם בצורתו הנוכחית.

השאלה המשפטית שנדונה היתה האם ההסכם, הבא לידי ביטוי בחליפת מכתבים בין הצדדים, הוא אכן הסכם כאמור בסעיף 29(א) לחוק המקרקעין, או שמא הוא בגדר הסכם לחלוקת המקרקעין, אשר סעיף 38(א) לחוק המקרקעין דן בו, ואשר אינו ניתן לרישום כהסכם-שיתוף.

בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט ח' כהן מציין, כי גם אם מצויין מפורשות בהסכם שיתוף שנעשה הוא לצמיתות, יש לפרשו כניתן לביטול תוך זמן סביר, כמצוות סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין שקובע, שאפילו היתה בהסכם השיתוף תניה השוללת או המגבילה את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף, תוקף התניה פג כעבור שלוש שנים.

בהסכם השיתוף דנן, לא נכללה תניה דוגמת זו, והשיתוף במתכונתו הנוכחית יכול להסתיים על-ידי הגשת בקשה של אחד השותפים לפירוק השיתוף.

כב' השופט כהן מבהיר, כי הגדרת "הסכם שיתוף", האמורה בסעיף 29 לחוק המקרקעין, אינה נחשבת בגדר "עיסקה במקרקעין" המקנה זכות קניינית, כי אם חוזה אובליגטורי בלבד.

כב' השופט מבהיר, כי כל עוד לא נרשם הסכם-השיתוף הוא מחייב את הצדדים לו בלבד, וכדבריו:

"הדיבור "כוחו יפה" שבסעיף 29(א) לחוק המקרקעין, אין משמעו שההסכם מחייב כל אדם כאילו היה צד לו; אלא פירושו הפשוט הוא שמשנרשם הסכם, אין כל אדם יכול להישמע בטענה שאין הוא מחייב את בעלי ההסכם והבאים מכוחם. פעולתו של הרישום היא השגתה והבטחתה של הפומביות: רישומו של הסכם-שיתוף מבטיח שכל אדם יידע, או יועמד בחזקת יודע, כיצד מתנהלים המקרקעין המשותפים הנדונים בו, וכיצד נחלקו השותפים בינם לבין עצמם בזכויותיהם ובחובותיהם בכל הנוגע למקרקעיהם המשותפים."
כב' השופט פוסק, כי:

"הבלעדיות של ההחזקה החלקית האמורה בהסכם-השיתוף אינה תופסת אלא בין שני השותפים לבין עצמם בלבד, ואינה גורעת מזכויותיו הקנייניות של כל אחד מהם בכלל המקרקעין המשותפים."
לסיכום, מגיע כב' השופט כהן למסקנה, כי אין מניעה לרשום את הסכם-השיתוף, אולם גם לאחר רישום כזה, תוקפו אובליגטורי בלבד ואינו יוצר זכות חפצית.

שני השופטים האחרים; השופט י' כהן והשופט מני, הצטרפו לפסק-דינו של כב' השופט כהן והסכימו שיש לרשום את ההסכם, אך לעניין מהותו של ההסכם אם הוא אובליגטורי או יש בו זכות חפצית, סברו כי אין זה אובליגטורי בלבד אלא יוצר גם זכות חפצית, אך אין בכך מניעה לרשמו.

ב- ע"א 3266/96[50] התבררו העילות להתערבות בית-המשפט העליון בפרשנות הסכם חכירה בין שני בעלי מקרקעין במושאע.

כב' השופט אנגלרד מתייחס לסוגיית השיתוף במקרקעין וקובע בהקשר זה:

"מעמדם העקרוני של הצדדים בקרקע הוא של בעלים משותפים (מושאע). נמצא, כי בעלותם המשותפת מתפשטת בכל חלקיק וחלקיק בקרקע (סעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). כדי שלשותף אחד תהיה שליטה בלעדית בחלקה מסויימת בקרקע הנדונה, פתוחות לפניו שתי דרכים עיקריות: הסכם-שיתוף על-פי סעיף 29 לחוק המקרקעין, או הסכם חכירה לטובת השותף האחד על חלקה בקרקע המוגדרת באופן פיסי."
ב- בש"א 15210/05[51] התברר מעמדו של הסכם שיתוף שלא נרשם, כלפי צדדים שלישיים.

חברה רכשה את זכויותיה במקרקעין מאת המשיבה בהתאם להסכם מכר אשר נחתם ביניהם. בהסכם המכר התחייבה המשיבה, בין היתר, לבצע הליכי פרצלציה במקרקעין, ולגרום לכך כי המגרש יירשם כחלקה נפרדת, והחברה תרשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלים של 75% מזכויות הבעלות. החברה נטלה משכנתה מן הבנק ובנתה על המקרקעין מבנה תעשיה.

למרות שעברו כבר 30 שנה, לא בוצעה פרצלציה. לימים, מונה לחברה כונס נכסים וזה ביקש למכור את הנכס הכולל גם את זכויות המשיבה. המשיבה מתנגדת לפירוק השיתוף בדרך של מכירה, ואינה מעוניינת למכור את חלקה בנכס. שכן, לטענתה חלוקה בדרך של פדיון ממכירה מנוגדת להסכם השיתוף בין הצדדים, ובנוסף, טוענת המשיבה, כי כונס הנכסים פועל תוך ניגוד עניינים.

טענתו של כונס הנכסים היא, כי על-מנת שהסכם השיתוף בין החברה לבין המשיבה יהיה בר-תוקף, היה על הצדדים לדאוג, קודם ליצירת השיעבוד לטובת הבנק, לרשום את הסכם השיתוף על-פי הוראות סעיף 29 לחוק המקרקעין, הצדדים לא עשו כן ולבנק לא היתה כל ידיעה על הסכם זה ולפיכך הבנק אינו כפוף לו.

השאלה המשפטית שנדונה היא מהו מעמדו של הסכם השיתוף, שלא נרשם – ביחס לזכות המשכנתה של הבנק אשר מימושה מתבקש על-ידי כונס הנכסים?

בית-המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת ד' קרת-מאיר, קיבל את עמדת כונס הנכסים וקבע, כי מכוח הרישא של סעיף 29(א) לחוק, הסכם השיתוף יהיה תקף גם כלפי אדם אחר, בכפוף לרישום הסכם השיתוף במרשם המקרקעין. כב' השופטת מסייגת זאת באומרה, כי אין לקבל קביעה זו באופן גורף ואפשר שתהינה נסיבות בהן, בהסתמך על דוקטרינת תום-הלב, יהיה אדם אחר מושתק מלטעון כי הסכם השיתוף אינו חל עליו, רק בשל העובדה שהסכם זה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין.

במילים אחרות, ניתן יהיה להחיל הסכם שיתוף על צד ג', גם אם ההסכם לא נרשם, זאת במידה ואותו צד ג' ידע או צריך היה לדעת על ההסכם ובחר לטמון ראשו בחול.

כב' השופטת פוסקת, כי במקרה דנן, לא יכל הבנק לדעת על קיומו של הסכם השיתוף ולכן אין הוא חב חובת זהירות כלפי המשיבה, וכדבריה:

"מאחר ולא הוצג הסכם השיתוף לבנק, לא ניתן לקבוע באופן עקרוני קיומה של חובת זהירות של הבנק כלפי שותף במקרקעין של מי שרושם משכנתה לטובת הבנק על חלקו באותם מקרקעין, ואין להטיל על הבנק לבדוק ולברר באופן פוזיטיבי האם קיים הסכם שיתוף שיש בו כדי לקבוע דרך פירוק שיתוף מסויימת – כך שאם לא יעשה זאת יראו אותו כמי שכפוף לאותו הסכם שיתוף. בנוסף, נראה כי יש לראות בהיעדר רישום הסכם השיתוף מאז שנת 76' ועד לדרישת המשיבה לראות בבנק כמי שכפוף להסכם השיתוף, מחדל של ממש השולל את תום-הלב של המשיבה, ומאיין הפרת חובת זהירות מצד הבנק, גם אם בית-המשפט היה מגיע למסקנה כי היתה הפרה כזו."

[43] ע"א (י-ם) 193/75 אשורי נ' לוי, פ"מ התשל"ח(א) 32.
[44] וייסמן, "שיתוף בנכסים", קובץ הרצאות בימי עיון לשופטים, התשל"ה, עמ' 1.
[45] וייסמן, "חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגמות והישגים" (האוניברסיטה העברית, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, התש"ל-1970) 46.
[46] ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199.
[47] מ' בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה) 636.
[48] ת"א (ת"א-יפו) 45831/03 מרים דרורי ואח' נ' שלמה ישראל ואח', תק-של 2005(2) 26609.
[49] ע"א 269/74 מנחם בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243.
[50] ע"א 3266/96 פרופ' מאיר סמורודינסקי נ' יעל רינות, תק-על 98(4) 101.
[51] בש"א 15210/05 א.צ. ברנוביץ נ' רו"ח חיים קימל, תק-מח 2006(3) 8439.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הסכם שיתוף (סעיף 29 לחוק המקרקעין)