הזכות לתבוע פירוק שיתוף (סעיף 37 לחוק המקרקעין)

חז"ל מתארים את הקשיים שנוצרים בין שותפים במשל הבא: "קדרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא[108]." בתרגום חופשי; תבשיל של שותפים, אינו חם ואינו קר. הכוונה היא שהרצונות השונים של שותפים לעולם לא יתממשו במלואם.

על רקע הקשיים והמחלוקות המתגלעים לא אחת בין השותפים, נותן החוק מענה שבא להקל על השותפים המעוניינים בפירוק השיתוף.

המחוקק אינו מעדיף קיומם של יחסי שיתוף ולכן מאפשר ביד רחבה את הפירוק. נקודת המוצא היא שכאשר כל שותף פועל באופן עצמאי, תהיה לו מוטיבציה לפתח את המקרקעין ולטפל בהם באופן יעיל יותר, מאשר כחלק מקבוצה. לכן, זכותו של שותף לדרוש פירוק היא כמעט אבסולוטית, ללא תלות בחלקו, במועד הפירוק, או אפילו אם הפירוק גורם נזק לאחרים. אולם, זכותו זו של שותף לדרוש את פירוק השיתוף, כפופה לדרישת תום-הלב.

ב- רע"א 1017/97[109] קבע כב' השופט חשין כדלקמן:

"עיקרון-העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפירוק השיתוף... זאת ועוד: יהא אשר יהא יחסו של הדין אל השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים (ראו: חנוך דגן, שם), מבקש החוק להקל ככל-הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו."
הווה אומר, מגמת החוק להביא לצמצום הקשיים הנובעים מהבעלות המשותפת. הטעם לכך הוא, כי אין לכפות על שותף במקרקעין קשרי שיתוף בנכס, כאשר אינו מעוניין בכך, ויש לאפשר לשותף לממש את חלקו היחסי בנכס.

בתי-המשפט הביעו, לא אחת, את דעתם על הקשיים המתגלעים ביחסי השיתוף, שיוצרים מצב של קיפאון בניצול הנכס המשותף. גישה זו באה לידי ביטוי בדברי כב' השופט לנדוי[110], כתוארו אז, אשר ציין, כי:

"הרעיון המונח ביסוד סדרי החלוקה שהחוק החדש הנהיג הוא שחיסול השיתוף במקרקעין הינו מטרה רצויה גם לטובת השותפים עצמם וגם למען המטרה המשקית הכללית של פיתוח מקרקעין. היוצא מזה שאם אחד השותפים הניע את מנגנון החלוקה, רצוי שבהזדמנות זו תושלם מלאכת החלוקה עד תומה."
וכן ב- ת"א (י-ם) 3348/01[111] מציין כב' השופט משה דרורי, כי:

"ניתן לומר כי מדיניות משפטית ראויה מחייבת להטות אוזן לרחשי הרוצה בפיתוח כלכלי, ולעשות, עד כמה שאפשר – כמובן במסגרת הדין ומבלי לפגוע בזכויותיהם של אחרים – כדי שבעלי הקרקע יוכלו לנצלה באופן המירבי, ובכך תהיה תועלת לא רק להם אלא גם לכלל הציבור..."
עוד נאמר בהקשר זה, בפסק-דין דגני נ' פניג[112], כי:

"מאז ומעולם לא חיבבו שיטות המשפט את יחסי השיתוף במקרקעין, בהיותם מקור פוטנציאלי מובהק לסכסוכים ומריבות, ובהיות בתי-המשפט מוגבלים למדי ביכולתם להבטיח שלום בין שותפים ניצים לאורך זמן, ומשום כך אף הקלו בהבאת יחסי השיתוף אל קיצם."
פרופ' ויסמן[113] מסביר את הרציונל במתן חופש בפירוק השיתוף, באומרו:ב

"היחס של שותפות במקרקעין אינו זוכה לאהדה מרובה בקרב שיטות המשפט השונות. זהו יחס הטומן בחובו זרעים של ריב ומדון, ויכולתם של בתי-המשפט להבטיח שלום בין השותפים, תוך שמירה על המשך יחס השיתוף מוגבלת מדי. מסיבה זו משתדלות שיטות המשפט השונות להקל על הבאת יחס השיתוף לקיצור... גם חוק המקרקעין הלך בגישה זו."
פירוק שיתוף מהו? פירוק השלם לחלקיו, באופן שבתחילת הדרך קיים שיתוף ובסוף הדרך אין שיתוף, וכל שותף מקבל את חלקו, בין בעין ובין בכסף. על-כן, ניסיון של שותף לצאת מן השיתוף, ולהותיר את האחרים בשיתוף כפוי – אינו פירוק שיתוף[114].

פירוק שיתוף הוא תהליך, שבתחילתו קיים נכס, והבעלות ניתנת ליותר מאדם אחד (לדוגמה, בעלות משותפת על מגרש) ובסופו יש לכל אחד מהשותפים-לשעבר זכות בלעדית בחלק מהנכס, כחלקו ביחסי השיתוף, אם בחלקים בעין ואם בשווה-ערך כספי (למעט הוצאות הפירוק, תשלומי מס ואולי אף פחת כתוצאה מהשיתוף).

כל תוצאה אחרת מהאמור לעיל, מחייבת הוראה מיוחדת של המחוקק ו/או הסכמה של השותפים.

הוראות הפרק העוסק בפירוק שיתוף חלות אך ורק כאשר מתחיל תהליך הפירוק.

בטרם התחלת התהליך, חלים על מערכת היחסים בין השותפים ההוראות בדבר יחסי שיתוף שפורטו בפרקים הקודמים.

סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע:

"37. הזכות לתבוע פירוק השיתוף
(א) כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף.
(ב) היתה בהסכם-שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק השיתוף לתקופה העולה על שלוש שנים, רשאי בית-המשפט, כעבור שלוש שנים, לצוות על פירוק השיתוף, על-אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין."

סעיף 37(א) הוא סעיף דיספוזיטיבי למחצה, לפיו, כל שותף יכול לדרוש, בכל עת, את פירוק השיתוף. נקודת המוצא היא בעד פירוק השיתוף, גם אם רק שותף אחד רוצה בכך.

הרציונל הוא שמכיוון שיחסי שיתוף מהווים פתח לבעיות וסכסוכים, מספיק שאחד מהשותפים לא מעוניין בהמשך השיתוף, בכדי שהשיתוף יפורק.

סיבה נוספת מקורה בניסיון החיים המוכיח, כי במקרים של פירוק השיתוף מוביל הדבר לדינאמיות ופיתוח ענף הנדל"ן, זאת משום שפירוק במקרים רבים נעשה על-ידי מכירת הנכס.

סעיף זה, כאמור, דיספוזיטיבי למחצה, משום שסעיף 37(ב) מאפשר להתנות עליו ולהגביל את זכותו של שותף מלדרוש את פירוק השיתוף, אלא שהתניה כזו יכולה להיעשות רק בתנאים המסויימים שקובע סעיף 37)ב).

לפי סעיף 37(ב) ניתן להתנות על זכותו של שותף, לדרוש את פירוק השיתוף בכל עת, רק בהסכם שיתוף ולתקופה של מקסימום 3 שנים.

לאחר 3 שנים רשאי בית-המשפט להתעלם מההתניה ולהורות על פירוק, אם הדבר נראה לו צודק בנסיבות העניין.

בפסק-דין רובינשטיין נ' פיין[115], התבררה השאלה מה פירוש המשפט: "כל שותף... זכאי בכל עת", המופיע בסעיף 37(א)?

בפסק-הדין דובר על מגרש גדול בבעלות מספר שותפים. על-פי דיני התכנון והבניה באותה עת, לא ניתן היה לחלק את המגרש ליחידות נפרדות קטנות יותר.

לימים נודע לשותפים שעומדת להיערך תוכנית מתאר באיזור שתחלק את המגרש למגרשים נפרדים וכתוצאה מכך ערך הקרקע יעלה (כי יותר קל למכור כל חלקה בנפרד מאשר למצוא קונה אחד לכל המגרש הגדול).

אלא, שמקצת השותפים, שתי חברות קבלניות (בבעלות משותפת), הגישו בקשה לפירוק השיתוף (משום שרצו לקנות את המגרש כולו, ורצו לעשות זאת בטרם עריכת תוכנית המתאר, כל עוד המחיר זול).

השותפים האחרים ביקשו לדחות את הפירוק עד לאחר שתיערך תוכנית המתאר, משום שאז ערך הקרקע יעלה.

בית-המשפט הסתמך על סעיף 37 וקבע שכל שותף רשאי בכל עת לדרוש פירוק ולכן מחוייב הוא להיענות לדרישה ולהורות על הפירוק.

עוד קבע בית-המשפט שהשותפים האחרים אינם זכאים לדחות את הפירוק מהטעם שבעתיד יעלה ערך הקרקע, ההתייחסות היא למצב העכשווי, וכלשונו:

"אמרתי שהמשיבים, כמו כל בעל משותף, זכאים למחיר הוגן עבור חלקיהם לפי ערכם בעת המכירה. אין הם זכאים לדחיית המכירה מן הטעם, שבעתיד עשוי ערך הרכוש לעלות וחבל שלא להמתין עד לעליית ערך כזאת. זה נובע ברורות מהוראת היסוד שבסעיף 37(א) של חוק המקרקעין (קובעת), כי 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף'. "בכל עת" נאמר, ולא בעת ששותפיו יסכימו לפירוק, יהיו הטעמים לאי-הסכמתם בהווה אשר יהיו (זכות זו ניתנת אמנם להגבלה בהסכם שיתוף, אך גם זאת בכפוף לאמור בסעיף 37(ב)). המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד ההוראה הזאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים, כביטויו של פרופ' וייסמן בספרו, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגמות והישגים, עמ' 50, אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם."
בית-המשפט מתייחס גם לעניין שיקול-הדעת של בית-המשפט כאשר מתבקש פירוק, ומציין כי לבית-המשפט אין שיקול-דעת, אלא הוא כמו חותמת גומי, אם מתבקש פירוק עליו לתת צו פירוק.

בהקשר זה הועלתה טענה של חוסר תום-לב מצד השותפות שביקשו את הפירוק, נטען כי השותפות אינן מעוניינות באמת בפירוק, אלא כל מטרתן זה להתעמר בשותפים האחרים, ואם כך לבית-המשפט מוקנה שיקול-דעת מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין ולכן עליו לסרב לפירוק.

בית-המשפט דחה טענה זו ואמר שלאור סעיף 37(א) אין לבית-המשפט שיקול-דעת, גם לא לפי סעיף 14.

יש לציין, כי פסק-הדין ישן וכיום המגמה השתנתה, ובמידה ובית-המשפט ימצא כי פירוק השיתוף מתבקש מטעמים הנוגעים בחוסר תום-לב קיצוני, לא יורה הוא על הפירוק כמבוקש.

בהקשר זה, מציין פרופ' ויסמן[116] בספרו, בהאי לישנא:

"לבית-המשפט אין שיקול-דעת בתביעה לפירוק שיתוף, הזכות לבקשת פירוק נתונה לאחד השותפים כזכות מהותית (ראה סעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט וסעיף 10 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971) כך נפסק כי הוראת היסוד שבסעיף 37 לחוק המקרקעין אומרת שכל שותף זכאי לתבוע פירוק שיתוף "בכל עת", ולא רק בעת שהשותפים האחרים יסכימו לכך, ויהיו טעמיהם של הבעלים המשותפים המתנגדים לפירוק אשר יהיו. ואולם, כפי שנראה בסמוך, לא הכל תמימי דעים עם העמדה לפיה אין לבית-המשפט כל שיקול-דעת כשהוא נתבע לצוות על פירוק השיתוף, וכי אין כל חשיבות לטעמי הבעלים המשותפים המתנגדים לתביעה לפירוק השיתוף."
סעיף 37 זה מציין "שותף במקרקעין", נשאלת השאלה האם שותף במקרקעין צריך להיות הבעלים של חלק מן המקרקעין, או שדי לו להיות בעל זכות אובליגטורית?

סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע את הזכות לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין. הזכות לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין, שמורה אך ורק למי שהוא בעלים במקרקעין. המדובר בזכות המצויה בידו של בעל זכות קניינית, שכן חוק המקרקעין אינו מכיר בזכות אובליגטורית לתביעת פירוק שיתוף במקרקעין ועל-כן, פירוק השיתוף במקרקעין, הינו לעולם עניין קנייני.

כך לדוגמה נפסק בעניין ת"א (עפ') 1504/94[117]. באותו עניין הגישה המשיבה תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין. בתביעה זו טענה המשיבה, כי רכשה 2/3 מזכויות הבעלות בחלקה, קיבלה החזקה ונרשמה לטובתה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין.

במקרה דנן, הגישה המבקשת בקשה למחיקת התובענה בטענה כי המשיבה אינה נמנית עם הבעלים הרשומים של החלקה ולפיכך, דין תביעתה להידחות מחמת היעדר יריבות. בית-המשפט קיבל את הבקשה והורה על מחיקת התובענה שכן, המבקשת הינה הבעלים הרשום של זכות במקרקעין, קרי, הבעלים, בעוד שהמשיבה הינה בעלת זכות חוזית להירשם כבעלים, ומשכך אין למשיבה זכות קניינית אלא זכות אובליגטורית, אשר אינה מוכרת בחוק המקרקעין לצורך פירוק השיתוף במקרקעין.

כאשר מדובר בנכס הרשום במרשם המקרקעין, מדובר בזכות קניינית ופירוק השיתוף יתבצע לפי חוק המקרקעין.

אולם, כאשר הנכס אינו רשום במרשם המקרקעין, המדובר בזכות אישית חוזית, ופירוק השיתוף יבוצע בהתאם לחוק המיטלטלין.

הסעיפים הספציפיים הדנים בפירוק שיתוף בחוק המיטלטלין, הם הסעיפים הבאים:

סעיף 10 לחוק המיטלטלין, מקביל לסעיף 37 לחוק המקרקעין, בהבדל שבסעיף 10 אין הגבלה של שלוש שנים לצורך פירוק השיתוף, אף אם רשומה מגבלה כזו בהסכם השיתוף.

"10. פירוק השיתוף
(א) כל שותף זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף; היתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה זכות זו, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף, על-אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין.
(ב) פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים, ובאין הסכם – על-פי צו בית-המשפט, ורשאי בית-המשפט לצוות על חלוקת המיטלטלין בעין, או על מכירתם וחלוקת הפדיון, או על דרך אחרת של פירוק השיתוף הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.
(ג) מכירת המיטלטלין על-פי צו בית-המשפט תהיה בדרך שנמכרים מיטלטלין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית-המשפט על דרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין."

סעיף 10א לחוק המיטלטלין, מקביל לסעיף 40א לחוק המקרקעין, ועוסק בפירוק שיתוף של דירת מגורים בין בני זוג.

"10א. פירוק שיתוף בזכויות של בני זוג בדירת מגורים (תיקון: התשנ"ה)
החליט בית-המשפט לפי סעיף 10, ליתן צו לפירוק השיתוף בזכויות שבני זוג בדירה המשמשת להם למגורים, לא יורה על ביצועו והפירוק יעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצורכיהם, לתקופה שיקבע."

סעיף 13 לחוק המיטלטלין מחיל את הוראות חוק המיטלטלין גם על זכויות, בשינויים המחוייבים.

"13. תחולה
(א) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות.
(ב) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון."

ב- 52/77[118] התברר מהותו של פירוק שיתוף בדירה שהבעלות בה טרם נרשמה על שמות הצדדים, וכן התברר פירוש המונח "זכויות" המופיע בסעיף 13(א) לחוק המיטלטלין.

השאלה שעמדה בפני בית-המשפט היתה: האם ניתן להורות על פירוק השיתוף בזכויות בלתי-רשומות במקרקעין.

בית-המשפט קבע, כי אין להגביל את המונח "זכויות" המופיע בסעיף 13(א) לחוק המיטלטלין למיטלטלין בלבד, אלא המונח "זכויות" המופיע בסעיף 13(א) לחוק המיטלטלין, נועד להשלים את הוראות חוק המקרקעין וחל על זכויות לסוגיהן ולא רק על זכויות במיטלטלין.

כמו-כן, מציין בית-המשפט, כי ניתן להורות על פירוק השיתוף בזכויות, בלתי-רשומות במקרקעין, מכוח ההסדר הקבוע בסעיף 10 לחוק המיטלטלין.

פסק-הדין מובא, על עובדותיו, להלן:

"המערערת עתרה לבית-משפט השלום להורות על פירוק השותפות בינה לבין בעלה, המשיב, בדירה מסויימת שנרכשה על-ידי בני הזוג במסגרת המפעל לזוגות צעירים.
הדירה לא נרשמה על שמות הצדדים, וכן אין כל רישום של עסקת הרכישה. שופט השלום המלומד דחה את טענת המשיב שאין למבקשת זכויות כלשהן בדירה כשדובר ביחסים בין בני הזוג עצמם וקבע שיש לה מחצית הזכויות בדירה. אף-על-פי-כן דחה השופט המלומד את התביעה בקובעו שאין הצדדים שותפים במקרקעין כאמור בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אלא רק בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין כמפורט בסעיף 7(ב) לחוק הנ"ל. לפיכך החליט השופט המלומד שאין לתובעת זכות לדרוש את פירוק השיתוף בינה לבין בעלה. עורך-הדין חובב, בא-כוח המערערת, ניסה לשכנענו שזכויות בני הזוג בדירה הינן זכויות במקרקעין לפי החוק הנ"ל חרף העובדה שאין, כאמור, כל רישום של זכויות אלה. בטענתו זו של בא-כוח המערערת אין כל ממש שהרי ברור שלאחר חקיקת חוק המקרקעין, זכויות במקרקעין בלתי-רשומות אינן קיימות עוד, ובאין זכויות רשומות אין מקום לתת למבקשת את הסעד המבוקש על-ידיה במסגרת חוק המקרקעין. מר חובב גם השמיע את הטענה שאם אין מקום לפירוק שיתוף על-פי חוק המקרקעין הנ"ל, עדיין קיימת זכות כזו לפי סעיף 10 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971.
מר שוסטר, בא-כוח המשיב, התנגד להשמעת הטענה הנ"ל בציינו, שהיא לא נטענה בבית-המשפט קמא וגם אין לה זכר בהודעת הערעור. ברם, הרשינו לבא-כוח המבקשת לתקן את הודעת הערעור על-ידי הכנסת טענה זאת, וזאת תוך מתן אפשרות נאותה למר שוסטר להשיב עליה. לפי טענת בא-כוח המשיב, מוגדר המונח "מיטלטלין" בסעיף 1 לחוק המיטלטלין הנ"ל כ"נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין", כך שזכויות כגון אלה שבנשוא הדיון אינן כלולות במסגרת אותו חוק. לא נעלם מעיני מר שוסטר שלפי סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין הנ"ל חלות הוראותיו 'ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות'. אולם טוען מר שוסטר שיש לפרש את המילה "זכויות" בסעיף האמור בהקשרו כך, שהיא מתייחסת לזכויות המיטלטלין בלבד, ולא לזכויות אחרות.
אין יסוד להגבלת המונח "זכויות" בסעיף הנ"ל כפי שמוצע על-ידי בא-כוח המשיב.
הלא "זכויות" נאמר – "זכויות במיטלטלין" לא נאמר, ואם היה בכוונת המחוקק להגביל את המונח "זכויות" למיטלטלין בלבד אין סיבה שלא היה אומר כך בצורה ברורה. אם מותר לנו להסתמך גם על הצעת חוק המיטלטלין (הוראות משלימות), התש"ל-1970 מוצאים אנו תימוכין למסקנתנו בהצעה זו. במבוא להצעת החוק כתוב לאמור:
'בקודכס האזרחי המתוכנן ייוחד מקום לדיני הקניין בנכסים וחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, יהיה הפרק הראשון והעיקרי שלהם. החוק המוצע דן בנכסים שאינם מקרקעין ובו הוראות הבאות להשלים הוראותיהם של חוקים אחרים החלים על נכים אלה, כגון חוק המכר, התשכ"ח-1968, חוק המתנה, התשכ"ח-1968, וחוק המשכון, התשכ"ז-1967. החוק יחול, בשינויים המחוייבים, גם על זכויות.'
הדברים הנ"ל מלמדים אותנו שהיה בכוונתו של המחוקק להשלים את ההוראות של חוק המקרקעין כדי לכסות את שטח הנכסים כולו, כך שלא יישאר חלק מהשטח, כלומר זכויות, בלי פיתרון סטטוטורי. זאת ועוד: לפי סעיף 16 לחוק המיטלטלין הנ"ל, בוטל הספר העשירי של המג'לה שהוראותיו חלות גם על שיתוף בחיובים, וגם מכאן המסקנה שהתכוון המחוקק להתייחס לזכויות על כל סוגיהן ולא רק לזכויות במיטלטלין.
נתבקשנו על-ידי בא-כוח המערערת, אם יתקבל הערעור, לקבוע את תנאי הפירוק ברם, לנו נראה שיש להשאיר את המלאכה הזאת לבית-משפט השלום לאחר שיתחשב בשיקולים הנוגעים לדבר.
מהטעמים הנ"ל אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק-הדין של בית-המשפט קמא ומורים על פירוק השיתוף בזכויות הצדדים בדירתם. כן מחזירים אנו את התיק לבית-משפט קמא כדי שיורה על דרך הפירוק."
ב- ת"א 1946/95[119] התבררה תביעה לפירוק שיתוף בזכויות של בני זוג במשק חקלאי, הכולל בית מגורים ושטחים חקלאיים. התובעת והנתבע נשואים משנת 1970 ונפרדו זמן קצר לאחר מכן. שניהם בעלי זכויות של "בר-רשות" במשק שבמחלוקת. הנתבע המשיך להתגורר במשק מאז הפירוד. התובעת הגישה תביעה לפירוק השיתוף וכן לדמי שכירות ראויים עבור 7 השנים שקדמו להגשת התביעה.

במסגרת ההליכים לפירוק השיתוף, נדרש כב' השופט רון שפירא, לשאלה מהם טיב זכויות הצדדים ומהי דרך החלוקה האפשרית. בנוסף נדרש הוא לקבוע את דמי השכירות שדרשה האישה.

לעניין פירוק השיתוף, קובע כב' השופט שפירא, כי זכויות הצדדים נקבעו בחוזה שנערך ונחתם בין הסוכנות היהודית ובין בני הזוג. בהסכם זה הוגדרו בני הזוג כ "מתיישבים". על-פי ההסכם בני הזוג – בתמורה להלוואה שניתנה להם מהסוכנות – ויתרו על זכות חכירה על הקרקעות הנ"ל והמקרקעין שועבדו במשכנתה ראשונה לטובת הסוכנות. בהמשך לאותו הסכם הפקיעה, למעשה, הסוכנות את הזכויות מהמתיישבים והכפיפה את זכותם לזכותה של הסוכנות במקרקעין (כל עוד לא סולקה ההלוואה). כפועל יוצא מכך הוגדרה זכותם של התובעת והנתבע כברי רשות.

כב' השופט שפירא מביא מגוון ציטוטים, המבארים את מעמדו של "בר הרשות" במשקים חקלאיים ומציין, כי "בר-רשות" אינו עונה על הגדרת "זכות במקרקעין" כמשמעה בחוק המקרקעין. לבני הזוג אין למעשה זכות קניינית במקרקעין וכל שיש להם הינו זכות חוזית לשימוש במשק, מכאן שפירוק השיתוף בזכויות אמור להתבצע בדרך שנמכרים מיטלטלין וזכויות מעוקלים בהוצאה לפועל, דהיינו במכירה פומבית, אלא אם קבע בית-המשפט דרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת בנסיבות העניין.

כב' השופט מציין, כי בהבדל מפירוק שיתוף במקרקעין, הרי שבפירוק שיתוף במיטלטלין, לא נקבעה בחוק עדיפות לחלוקה בעין על פני מכירה. סעיף 10(ב) לחוק המיטלטלין קובע, כי לבית-המשפט שיקול-דעת לבחור בין חלוקה בעין, מכירה, או כל דרך אחרת הנראית יעילה וצודקת בנסיבות העניין.

כב' השופט מוסיף, כי סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין מאפשר את החלת הוראות סעיף 10(ב) לחוק המיטלטלין, גם על פירוק שיתוף בזכויות.

לבסוף, פוסק כב' השופט, כי מאחר ואין אפשרות מעשית לחלוקת הזכויות במשק בעין, יש לבצע את פירוק השיתוף בדרך של מכירת הזכויות וחלוקת הפדיון. מכירת הזכויות תעשה בדרך של מכירה פומבית ואולם לנתבע מוענקת זכות סירוב ראשונה.

1. מדוע לבצע פירוק שיתוף?
בפסק-דינו של כב' השופט גייפמן ב- תמ"ש (ת"א) 53941/96[120], פורטו השיקולים המערכתיים מדיני המקרקעין המנחים את בית-המשפט בפירוק שיתוף, כדלהלן:

א. מניעת שותפות בלתי-רצויה, המעודדת מריבות בין השותפים.
ב. שמירה על דינאמיקה של סחירות נכסי המקרקעין, שהינם משאב מצומצם, ועידוד פיתוחם.
ג. שמירה על חופש הפעולה של בעל הזכות הקניינית.
"כאשר מתקיימים יחסי שיתוף נקודת המוצא היא כי כל שותף ישקיע פחות בפיתוח הנכס, מאשר אם הנכס היה שייך לו באופן בלעדי, בין מכיוון שיצפה, כי השותפים האחרים יתאמצו יותר, ובין מכיוון שלא ירצה לתת לאחרים "משלו". לעיתים, גם חילוקי-דעות גורמים לקיפאון. במקרים רבים יש גרעין קשה של אחד או יותר מהשותפים, אשר משתלטים על ניהול הנכס ומנצלים אותו לטובתם, תוך שהם מקפחים את השותפים האחרים. בנסיבות אלה, סבור המחוקק, כי הן במסגרת היחסים שבין השותפים לבין עצמם, ובין באופן כללי, מוטב לפרק את השיתוף, באופן שלכל אחד תהיה זיקה ישירה ובלעדית לנכס שלו. פירוק השיתוף יעודד בדרך-כלל את פיתוח המקרקעין ואת סחירותם בשוק."[121]
2. הזכות לתבוע את פירוק השיתוף
הזכות לתבוע את פירוק השיתוף היא כמעט אבסולוטית, כל שותף במקרקעין משותפים (אפילו אם היה שותף בעל חלק קטן בנכס) זכאי (בזכות ולא בחסד) בכל עת (גם אם הנכס נמצא בתהליך השבחה, שבסופו שווי הנכס יעלה) לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין.

לבית-המשפט מוקנה שיקול-דעת, והוא יכול לסרב לבקשה לפרק את השיתוף, אם נראה לו נכון וצודק לעשות כן.

בחוק לא נקבע תנאי מקדמי לדרישת וקבלת סעד של פירוק שיתוף במקרקעין.

אין שותף יכול לכפות את רצונו על המשך השיתוף תוך התנגדות יתר השותפים, יתרה על-כן, גם הסכם שיתוף השולל את הזכות לפרק את השיתוף מוגבל לשלוש שנים מקסימום.

הרציונל העומד מאחורי חיקוק זה, בא לידי ביטוי במגמת הפסיקה והחוק לעודד את פירוק השיתוף, בפסק-דין פרידמן[122] צוין, בין השאר, כי פירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין בעוד שהמשך פיצול הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם.

בפסק-דין פרידמן, דובר במערער ואמו והמשיבים השלישי והרביעי שהיו בעלים משותפים בחלקת מקרקעין, שנוצרה בעקבות חלוקה מחדש של המקרקעין שנערכה באיזור ב- 1981.

ב- 1978 מכרו המערער ואמו את זכויותיהם בחלקה למשיבות 1 ו- 2.

בשנת 1979 הגיש המערער תובענה, ובה ביקש להכריז על בטלותו של הסכם המכר. בסופו של דבר הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק-דין, ולפיו נקבעה חלוקת הזכויות הפנימית בין המערער לבין המשיבות 1-2.

בשנת 1983 הגישו המשיבים 3-4 תובענה כנגד המערער לפירוק השיתוף בחלקה. בהסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק-דין, חולקה החלקה לשני מגרשים. הוסכם כי המשיבים 3-4 יהיו הזכאים הבלעדיים למגרש משנה ב', והמערער ואמו יהיו הזכאים הבלעדיים למגרש משנה א', על-פי תוכנית המתאר ניתן היה לבנות על החלקה שני בניינים מסחריים בני שבע קומות, שייבנו בקיר משותף. הוסכם כי המשיבים 3-4 יהיו רשאים לבנות על מגרש ב' את אגף ב' של הבניין, אשר אליו יוצמד כל שטח מגרש ב'. אותן זכויות בהתאמה נקבעו לגבי המערער ואמו בכל הנוגע למגרש א'.

ההסכם הסדיר גם את האפשרויות השונות בכל הנוגע למגרש א'. ההסכם הסדיר גם את האפשרויות השונות בעניין בניית שני אגפי הבניין. בנספח להסכם התחייבו המשיבים 3-4 כי אם הם יחלו בבנייה לפני המערער ואמו, וכי יבנו על חשבונם מחסן קטן במגרש משנה א' או בחלק מהבניין במגרש משנה ב', שאליו יוצמד מלוא מגרש משנה א'. המשיבות 1-2 הסכימו לאמור בהסכם. ההסכם הוגש לרישום במרשם המקרקעין, ובגוף המרשם נרשמה הערה בדבר ההסכם. המשיבים 3-4 התקשרו עם המשיבה 5 לבניית בניין על מגרש ב', ורוב הזכויות בו הועברו למשיבים 5-10.

עוד בטרם הושלמה בנייתו של אגף ב', דרש המערער מן המשיבים 3-4 להקים את המחסן האמור בנספח להסכם הפשרה, אולם נענה כי בניית מחסן אינה אפשרית מבחינה תכנונית. לא הושגה הסכמה בין הצדדים למציאת פיתרון חלופי.

בשנת 1987 הגישו המשיבות 1-2 תובענה כנגד המערער ויתר בעלי החלקה לפירוק השיתוף במגרש א'. התביעה התקבלה בבית-משפט השלום, וערעור שהוגש בידי המערער נדחה על-ידי בית-המשפט המחוזי.

מכאן הערעור לבית-המשפט העליון, שנסב על השאלה אם ניתן לצוות על פירוק השיתוף במגרש א', שהוא רק חלק מהחלקה.

בית-המשפט העליון פסק, שלצורך פירוק השיתוף יש להתייחס לחלקה כולה: "יחידת ההתייחסות, המהווה נושא לזכויות ולחובות, ובכלל זה מושא לפירוק השיתוף במקרקעין משותפים, היא החלקה כולה".

כב' השופט שמגר קובע, כי פירוק שיתוף על-ידי הפיכת נכס לבית משותף, דומה לחלוקה בעין, כי דירה בבית משותף היא נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעיסקאות.

במקרה דנן, קובע כב' השופט שמגר, שטענתו של המערער, כי לא ניתן לפרק את השיתוף בינו לבין המשיבות הראשונה והשניה מן הטעם שמדובר בפירוק שיתוף לגבי חלק מן החלקה, מתעלמת מההסכם לחלוקת החלקה לשני מגרשים, אשר הושג על דעתו, והיא בבחינת ניסיון כושל לחזרה למצב ששרר עובר לפירוק השיתוף בחלקה.

כב' השופט שמגר מוסיף, כי:

"נסיבות המקרה מדגימות עד כמה יכול שיתוף כפוי להיות מכביד ולעכב את השימוש במקרקעין ואת פיתוחם, לטובת הבעלים ולטובת הכלל. השיתוף בין המערער לבין המשיבות הראשונה והשניה הניב אך מחלוקות וסכסוכים רבים. איש מן הצדדים המעורבים אינו נשכר מכך שמגרש א' עומד בשיממונו שנים רבות. החלטתנו, כי יש לפרק את השיתוף על דרך של מכירה, עשויה להסיר את המכשול שמנע תקופה ארוכה את המשך ניצולם ופיתוחם של המקרקעין."
ב- ע"א 319/74[123], המערערות, שתי חברות קבלניות, שהיו שותפות במחצית מזכויות הבעלות במגרש רחב ידיים, דרשו את פירוק השיתוף מיתר השותפים, כאשר כוונתן הגלויה היתה לרכוש את חלקם.

המשיבים התנגדו למכירה, מהטעם שלאחר עריכת תוכנית מיתאר, שאמורה היתה להתבצע מקרוב, ערך הקרקע צפוי היה לעלות, וכעת כפיה לפירוק השיתוף, תגרום לנישול המשיבים בנזיד עדשים. כמו-כן, לאחר סיום ההליכים התכנוניים ניתן אולי יהיה לחלק את המגרש בעין בין השותפים.

בית-המשפט השלום התרשם, כי יש מקום לדחות את פירוק השיתוף "עד שתעשיר" (דהיינו, עד לתום השבחת הקרקע).

בית-המשפט המחוזי, קיבל עמדה זו ובנימוקיו הסתמך, בין היתר, על סעיף 43 לחוק המקרקעין המצווה את בית-המשפט להתחשב במשאלות השותפים.

לעומתם, בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט לנדוי, הפך את קביעותיהם של בתי-המשפט קמא וקבע, כי ודאי שהמשיבים זכאים למחיר הוגן ולשווי המקרקעין כפי שהם בעת המכירה. לעומת זאת, אין הם זכאים לדחיית המכירה. לא זו בלבד, אפילו אם עמידתן של המערערות על זכותן לפירוק השיתוף גורמת נזק והפסד למשיבים, אין בכך לגרוע מזכותן זו, וודאי אין בכך שימוש בזכות לרעה (סעיף 14 לחוק) שכן מדובר ב "הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקא מפורשת בחוק".

כאן, מתבקשת השאלה האם הזכות לפירוק שיתוף הינה זכות מוחלטת? האם דבר לא יכול לעכב את הליכי פירוק השיתוף?

ב- ת"א 32453/84[124] מסייג בית-המשפט העליון את הזכות האבסולוטית של שותף להביא לפירוק השיתוף, בעזרת החלת עיקרון תום-הלב.

בית-המשפט העליון קובע, שגם זכות המוענקת בדין יש להפעיל בתום-לב ובדרך מקובלת.

ב- ת"א 32453/84[125] הנ"ל התבררה תביעת בעל לפירוק השיתוף בדירת המגורים משותפת לו ולבת זוגו. כן נערך דיון בנושא שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בתביעה לפירוק השיתוף, החלת עיקרון תום-הלב ובדרך המקובלת, לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

הדיון נסב על תביעה שהגיש בעל נגד אשתו לפירוק השיתוף בדירתם המשותפת, הרשומה על-שם שניהם בחלקים שווים, וכן לפירוק השיתוף במיטלטליהם המשותפים. בהליך קודם בבית-המשפט המחוזי, חוייב הבעל בתשלום מזונות לאישה, ולהבטחתם אישר בית-המשפט עיקולים קבועים על הדירה נשוא הדיון ועל המיטלטלין המצויים בה. האישה עותרת למחיקת התביעה על-הסף.

בית-המשפט מחק את התביעה ופסק, כי עם כניסתו לתוקף של חוק החוזים (חלק כללי) יש לבית-המשפט שיקול-דעת אם להפעיל סמכותו לפי חוק המקרקעין בעילות פירוק, אם לאו.

הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) שלפיה "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב, והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה", מוחלת מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), גם על כל פעולה משפטית "ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

מפסיקת בית-המשפט העליון עולה המסקנה שהוראת סעיף 39 תחול, כעיקרון, לגבי פעולות משפטיות וחובות שבכלל המערכת המשפטית ולמעשה – בכל תחום משפטי שהוא.

יוצא, איפוא, שגם זכות המוענקת בדין יש להפעיל בתום-לב ובדרך מקובלת.

בית-המשפט לא יעניק סעד, אף-על-פי שעקרונית קיים דין, אם סעד זה יפגע הן בפסק-דין בר-תוקף של בית-משפט אחר, שבא להבטיח והבטיח נושא השנוי במחלוקת בין הצדדים, והן במידה והסעד המבוקש לא יעזור לתובע, וכל סיפוקו יהיה בכך שהנתבע יסבול, וזאת מכוח עקרונות תום-הלב והדרך המקובלת.

בית-המשפט העליון מציין, כי החל מכניסתו לתוקף של חוק החוזים (חלק כללי) לא ניתן עוד לומר שאין לבית-המשפט שיקול-דעת בהפעלת פעולת פירוק במקרקעין.

שיקול-דעת עשוי להיות מופעל, לפחות במקרה שבו צד נוקט בפעולה זו לא למען פיתוח המקרקעין ולא למען השגת רווח איזשהו לעצמו כי אם יותר על-מנת להקניט הצד שכנגד, מבלי שהפירוק יביא לו כל תועלת ממשית קרובה או רחוקה.

ב- ת"א (רמ') 1243/96[126] נפסק, כי העיקרון המנחה בפרוק שיתוף במקרקעין קבוע בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, לפיו יכול כל שותף במקרקעין משותפים לדרוש את פירוקם בכל עת.

אולם, עיקרון זה כפוף לחריגים מהחוק (סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין) ומהפסיקה;

"אכן, גם עיקרון-על זה (היכולת לדרוש פרוק השיתוף בכל עת – ז.ב.) נושא על גבו חריגים, כגון במקום בו נכרת הסכם-שיתוף השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף; ראו: סעיף 37(ב) לחוק. ככל הנראה כפוף עיקרון – העל גם לדוקטרינת תום-הלב ולעיקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, עיקרון שניתן לראות אותו כבנה של דוקטרינת תום-הלב."[127]
ב- רע"א 6339/97[128] נדון היקף שיקול-הדעת של בית-המשפט שלא להורות על החזרת המצב לקדמותו כאשר היתה פגיעה ב"זכות הקניין" עקב בניה ברכוש משותף של בית משותף.

הנשיא ברק, מחיל את עיקרון תום-הלב על כל רובדי המשפט, תוך התייחסות לחוק המקרקעין, באומרו שעיקרון תום-הלב, הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים, הוא עיקרון "מלכותי" החל בגדריו של כל דין. בשל חשיבותו הרבה, נביא להלן את פסק-דינו של הנשיא ברק במלואו:

"ראובן ושמעון הם בעלי דירות בבית משותף. ראובן בנה על הרכוש המשותף בלא לקבל הסכמתו של שמעון. שמעון מבקש צו להריסת המבנה שבנה ראובן. ראובן מוכן לשלם פיצוי על הנזק (הרכושי והאישי) שנגרם לשמעון. שמעון אינו מסתפק בפיצוי הכספי. הזכאי שמעון לצו הריסה? זו השאלה שערעור זה מציב לפנינו. בפתרונה של שאלה זו, עלינו לעמוד על שתי שאלות משנה: האחת, מהי המסגרת הנורמטיבית אשר בגדריה יוכרע הערעור; השניה, מהו הפיתרון של הסכסוך הקונקרטי בגדרי המסגרת הנורמטיבית. אשר לשאלה הראשונה, מצוי אני בין חברי השופט אנגלרד לבין חברי השופט טירקל. אשר לשאלה השניה, סבור אני כי בנסיבות המקרה שלפנינו, התוצאה אליה הגיע השופט טירקל, היא הנגזרת מהדין החל בעניין. אעמוד על כל אחת מהשאלות הללו בנפרד.
המסגרת הנורמטיבית
1. שמעון מבקש צו הריסה. סומך הוא תביעתו על זכות הקניין שלו ברכוש המשותף. תביעתו היא "פטיטורית" (ולא "פוססורית"). מבקש הוא הריסה מכוח הזכות שניתנה לו בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), 'לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם' (סעיף 21(א)). האם זכותו זו – כמו גם זכותו על-פי סעיף 17 לחוק המקרקעין – היא "מוחלטת"? האם ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשתו? תשובתי לשאלות אלה הינה זו: זכותו של הבעלים לדרוש סילוק המבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית-המשפט נתון שיקול-דעת, האם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת "המקרקעין לקדמותם". "יחסיות" הזכות ושיקול-דעת בית-המשפט מקורם בעיקרון תום-הלב.
2. תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) הוא עיקרון "מלכותי" (בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). הוא חל בגדריו של כל דין. 'מצודתו פרושה... על כלל מערכת המשפט בישראל' (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742). הוא מבטא עיקרון התנהגות 'לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל' (ע"א 566/81 עמרני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 9,). עיקרון תום-הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עיקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 687, 673). כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה. בהתייחסי לתחולתו בתחום חוק השליחות, התשכ"ה-1965, ציינתי:
'כל פעולה משפטית (דו-צדדית או חד-צדדית) בגדרי חוק השליחות צריכה להתבצע בתום-לב... כל פעולה משפטית חד-צדדית בגדריו של חוק השליחות צריכה להתממש בתום-לב. מכאן שהענקת ההרשאה, ביטולה, אישור בדיעבד, הסתלקות הצד השלישי מהפעולה, החלטתו של הצד השלישי או של השלוח לראות השליחות כנמשכת וכיוצא בהן פעולות משפטיות חד-צדדיות המעוגנות בחוק השליחות, צריכות להתבצע בתום-לב.' (א' ברק, חוק השליחות (מהדורה שניה, 1996) 106)
ככלל, שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום-הלב, והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום-הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עיקרון תום-הלב.
3. עיקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עיקרון תום-הלב, החל על החקיקה (האזרחית) כולה חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי "נוסח ישראל". הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת. ביסודו מונחות תכליות (סובייקטיביות ואובייקטיביות) משותפות. אחת מאותן תכליות הינו תום-הלב.
כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא-ומתן חייבים להתבצע בתום-לב. עמד על כך פרופ' ידין. בציינו:
'החוקים השונים תוכננו מראש לקראת התלכדותם לקודקס אחד מקיף, בבוא העת: ובדיעבד נדמה שניתן לגלות בהם גם עקרונות מנחים. אחד העקרונות החשובים ביותר, ואולי החשוב מכולם, הוא העיקרון של תום-לב.' (ידין, "העיקרון של תום-לב בחקיקה החדשה", ספר אורי ידין (בעריכת א' ברק וט' שפניץ, כרך א', 1990) 281, 282)
על-כן מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד הכותב בפסק-דינו (בפיסקה 19), כי עיקרון תום-הלב:
'פורש את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין.'
ביטוי מיוחד לעיקרון תום-הלב בגדרי חוק המקרקעין ניתן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע:
'בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר.'
הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עיקרון תום-הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרושה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעיקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' א' ידין "דוגמה קונקרטית" לעיקרון תום-הלב (ראו ידין, שם, בעמ' 282, 281).
סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עיקרון תום-הלב הוא עיקרון כללי.
כשלעצמי נראה לי כי כיום – שעה שלעיקרון תום-הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט – שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעיקרון הכללי של תום-לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על-ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין.
עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו:
'ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עיקרון תום-הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי.' (י' ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף (חלק שני, 1997) 71)
אוכל איפוא להניח הצידה את המחלוקות השונות באשר להיקף הפרישה של סעיף 14 לחוק המקרקעין. ההוראה המרכזית היא זו הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ובגדריה שלה ייבחנו המצבים השונים.
4. הנה כי כן, כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין, צריכה להיות מופעלת בתום-לב; כל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום-לב. עמד על כך פרופ' מ' דויטש, בציינו:
'סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל בהגבלות של תום-לב ודרך מקובלת כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו וגורפות תחולתו של עיקרון תום-הלב אין מנוס מהכרה בכך שנודע לו משקל זה גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים.' (מ' דויטש, קניין (כרך א', 1997) 321)
כך, למשל, זכותו של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת בתום-לב (ראו ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1) 104, 118).
'המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קניין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות.' (ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737, 740)
על-כן, יש להפעיל את הכוח להביא לפירוק השותפות בתום-לב. בדומה, כוחו של שותף לעשות פעולות שונות בלא הסכמת יתר השותפים (כאמור בסעיף 31(ב) לחוק המקרקעין) צריך להיות מופעל בתום-לב (ראו ויסמן, שם, עמ' 246). תחולה זו של עיקרון תום-הלב משתרעת גם על זכויות וחובות בעלי דירה בבית משותף (ראו ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 459).
5. מתחולתו של עיקרון תום-הלב על השימוש בזכויות (במובן הרחב) על-פי חוק המקרקעין מתבקשות מספר מסקנות: ראשית, השמוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום-הלב בהקשר זה משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לא נדרש, לשם פגיעה בעיקרון תום-הלב, כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הערכים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת' (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 835); שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית-המשפט (ראו דברי השופט ש' לוין ב- ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 84). הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעיקרון תום-הלב; שלישית, תום-הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים לה; רביעית, לשופט נתון שיקול-דעת – בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עיקרון תום-הלב – בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על-פי חוק המקרקעין (ראו ע"א 782/76 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523). היקפו של שיקול-דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עיקרון תום-הלב.
6. יטען הטוען: תחולתו של עיקרון תום-הלב על זכות מכוח חוק המקרקעין – או על זכות קניין בדרך-כלל – פוגעת בכוחה של זכות זו (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (טרם פורסם)). האין לומר כי זכות הקניין היא "מוחלטת", וממילא אינה כפופה לעיקרון הכללי של תום-הלב, ואינה מאפשרת שיקול-דעת בכל הנוגע לסעדים בגין הפגיעה בה? האין לחשוש כי תחולתו של עיקרון תום-הלב בדיני הקניין – בין אם מקורם בחוק המקרקעין ובין אם מקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית – תביא לחוסר ביטחון בקניין? התשובה היא זו: זכות הקניין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי – בגדרי עיקרון תום-הלב – בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום-הלב בגדרי זכות הקניין אינן זהות לדרישות תום-הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עיקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה. בהתייחסו לשיקולים של ודאות משפטית ושמירה על עוצמתו של הקניין, כותב פרופ' דויטש:
'שיקולים אלה הם משמעותיים, ואין לבטלם. אולם דומה שאין בהם די כדי לשלול את תחולתם של שיקולי הגינות בתחום הקניין; הם אך מחייבים נקיטתה של גישה זהירה יותר במהלך החלתם של כללי ההגינות.' (דויטש, שם, עמ' 119)
אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין – וזכות הקניין בדרך-כלל – תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עיקרון תום-הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקניין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עיקרון תום-הלב; עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקניין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עיקרון תום-הלב; בין כוחו של בעל הקניין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עיקרון תום-הלב שונים הם – בשל אופיה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעיקרון תום-הלב. על רקע זה מתעוררת, איפוא, השאלה, מהם יחסי הגומלין בין זכות הקניין לעיקרון תום-הלב וכיצד הם נקבעים? האם כל זכויות הקניין הן במעמד שווה לעניין זה? האם בגדריה של זכות קניין נתונה – כגון הבעלות – דין אחד לבעלות מכל סוג שהוא? האם דינה של בעלות היחיד כדין בעלות משותפת? האם דין השיתוף ה"רגיל" כדין שיתוף בגדרי בית משותף? ומעבר לכך: האם מהותה של הפגיעה בזכות הקניין אינה קובעת את היקף תחולתו של עיקרון תום-הלב? האם מעמדו של הפוגע – בעל זכות קניין הפועל כדין או מסיג-גבול – אינו משפיע על פעולתו של עיקרון תום-הלב?
לבחינתן של שאלות אלה אפנה עתה.
7. עיקרון תום-הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על-פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עיקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים.
תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 635). תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו.
בכך שונה עיקרון תום-הלב מעיקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור (ראו בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' שר האוצר (טרם פורסם), וכן א' ברק, שיקול-דעת שיפוטי (1987) 473)). עיקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עיקרון תום-הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם (ראו בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 834, 828). מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ("אופי המשאב" במינוחו של ד"ר דגן (ראו דגן, "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיות הפעולה המשותפת", עיוני משפט כ (1996) 49, 58)). סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת, ומידת ציפיותיו והסתמכותו ("ההקשר החברתי", במינוחו של דגן, שם, עמ' 60). בהקשר זה יש להתחשב בשאלה, אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה באלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה.
8. אופיו של האינטרס הנפגע קובע את היקף תחולתו של עיקרון תום-לב לגביו.
בהקשר זה מן הראוי הוא להבחין בין אינטרס המעוגן באמצעות זכות הקניין לבין אינטרס המעוגן באמצעות חיוב. היסטורית, המשפט מגן על זכות הקניין באופן "חזק" יותר משהוא מגן על החיוב. על רקע זה מובנת אמרתו של חברי, השופט מ' חשין כי 'זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעיקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הנה אוייבתה של השרירות' (רע"א 7112/93 צוצלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 567). הטעם לכך ברציונל של זכות הקניין. רציונל זה הוא מורכב. לענייננו די אם אצביע על השליטה ועל החירות האישית כטעמים לכך (ראו י' ויסמן, דיני קניין: חלק כללי (1993) 16). הקניין מאפשר לפרט להיות חופשי, ולתת ביטוי לאישיותו וחירותו. למשפט עניין מיוחד להגן על אינטרס זה. בהקשר זה אין לראות בקניין אחדות מושגית. לעניין ההגנה על הקניין – ולעניין השפעת תום-הלב עליו – לא הרי הקניין במיטלטלין כהרי הקניין במקרקעין (ראו ויסמן, שם, עמ' 115); לא הרי הגנה על הבית המשפחתי ("מקרקעין אישיים") כהגנה על העסק (ראו דגן, "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ (תשנ"ו) 601, 641); לא הרי ההגנה על הקניין של בעל דירה בדירתו בבית משותף כהרי הגנה על הקניין המשותף של בעל הדירה ברכוש המשותף.
9. מהותו של היחס בין בעל הקניין לבין זולתו קובעת את אינטנסיביות פעולתו של תום-הלב. הקניין נועד לבטא את שליטתו של האדם ואת אישיותו. עם זאת, לקניין היבט ציבורי. "הקניין מטיל חובות" – קובע סעיף 14(2) לחוקה הגרמנית – "השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור". תום-הלב צריך לתת ביטוי לצורך זה לאזן, בגדריו של הקניין פנימה, בין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל.
זאת ועוד: היקפו של תום-הלב נקבע על-פי אופי היחסים בין בעל הקניין לבין ה"אחר". לא הרי יחס המתאפיין על-ידי ה"לחוד" כהרי יחס המתאפיין על-ידי ה "ביחד" (ויסמן, "יחד ולחוד בבית משותף", משפטים טז 1986) 197)). לא הרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין וזר, כהרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו; לא הרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עימו הוא חד--פעמי (כגון מסיג-גבול מזדמן) כהרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עימו נמשך (כגון דייר בבית משותף). (לשיקול דומה בתחום ההגנה על החוזה, ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען (טרם פורסם)).
10. היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיע על היקף תחולתו של עיקרון תום-הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.
11. היקף תחולתו של עיקרון תום-הלב מתחשב, איפוא, במכלול הנתונים המשתנים.
על רקע זה מקובלת, למשל, התפישה כי בכל הנוגע לזכותו של אדם לצוות על רכושו לאחר מותו – זכות הנגזרת מזכות הקניין וכבוד האדם (ראו ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 28) – תחולתו של עיקרון תום-הלב מוגבלת ביותר. כך, למשל, חובת ההגינות אינה שוללת ממוריש להפלות בין יורשיו.
לעומת זאת, חובת ההגינות מחייבת בעל דירה להתחשב בזכותו של בעל דירה אחרת ברכוש המשותף; לעיתים יצדיק עיקרון תום-הלב אך "פגיעה של מה בכך" בקניין (ראו רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביביפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50). לעיתים עשוי עיקרון תום-הלב להצדיק פגיעה משמעותית בקניין (השוו רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562). בהקשר זה מקובלת עלי גישתו העקרונית של חברי, השופט טירקל בפסק-דינו, הקובע רשימה (שאינה סגורה) של שיקולים בהפעלת עיקרון תום-הלב בגדרי הקניין. וזו לשונו:
'השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי.' (פיסקה 17 לפסק-הדין)
על רקע זה נעבור עתה לבחינת המקרה שלפנינו.
הסכסוך הקונקרטי
12. במקרה שלפנינו עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירה בבית משותף לעניין הרכוש המשותף. דומה שחברי, השופט אנגלרד, לא היה מגיע למסקנתו, אילו המערערים היו משתלטים על אחת הדירות השייכת לבעל דירה שכנה. הצורך לשמור על ה "לחוד" במצב דברים זה הוא כה רב, והפגיעה ב"אני" של בעל הקניין כה עמוקה, עד כי שיקולים של הגינות בוודאי לא היה מצדיקים הכרה בהשתלטות המערערים על אותה דירה. עניין לנו, איפוא, בבעלות משותפת ברכוש משותף בבית משותף.
בתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן, יש ליתן משקל לנכונותם (וחובתם) של המערערים לפצות על הנזק הכספי שנגרם לבעלי הדירות האחרים. לעומת זאת, הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר. החדירה לתוך "האני" של כל בעל דירה היא חריפה. עיינתי בתצלומים שהוגשו לנו. המערערים השתלטו על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הם ניצלו בכך את מרבית אחוזי הבניה שיש להם. הם סגרו את כל קומת העמודים; הם העבירו לשליטתם את המחסן המשותף.
זוהי פגיעה קבועה ולא חד-פעמית. הפגיעה היא מהותית ביותר. היא נעשתה מתוך מודעות להיעדר כל זכות, ובלא כל טעות או התרשלות. לפנינו מעשה מכוון של "הפקעה" של חלק ניכר ברכוש המשותף. נראה לי כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים, חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף. הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נשוא הערעור, ובמשטר הבתים המשותפים בישראל (השוו ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 293, 290; ע"א 93/81 אליאס נ' אליאס, פ"ד לז(2) 444, 450; ע"א 2896/96 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 460). ודוק: אינני סבור כי בכל מקרה של פגיעה בקניין, שיקול-דעת בית-המשפט – מכוח עיקרון תום-הלב – הוא "מוגבל ומצומצם ביותר" (כעמדת חברי, השופט טירקל בפיסקה 15 לפסק-דינו). מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד, כי יש לערוך 'שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה'. שקילה זו מובילה אותי, בנסיבות המקרה שלפנינו, למסקנה אליה הגיע חברי, השופט טירקל.
הערות סיום
13. חברי, השופט מ' חשין, העיר כי "על דרך העיקרון" יש לפרש את הדיבור "תום-לב" על-פי מבחן סובייקטיבי. אופיה האובייקטיבי של אמת-המידה המתבקשת מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 נובע, לדעתו מהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) כי בקיום חיוב הנובע מחוזה, ובשימוש לגבי זכות הנובעת ממנו, "יש לנהוג בדרך מקובלת". דיבור זה משקף "דרך שראויה היא כי ילכו בה", כלומר מבחן אובייקטיבי. עם זאת הוסיף חברי, כי בשל "משא ההיסטוריה" הכבד אין הוא מציע לסטות מההלכה הקיימת, הרואה בדיבור "תום-לב", בהקשר שלפנינו, כמבטא אמת-מידה אובייקטיבית.
14. אכן, שיקולי "ההיסטוריה" חשובים הם. אמת, פסיקתנו הקודמת אינה קושרת אותנו, אך אנו קשורים אליה (ראו בג"צ 547/86 עוף העמק אגודה חקלאית נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) 113, 145). אין קדושה בתקדים קודם. אך אין גם כל חזון בסטיה ממנו. לפנינו מערכת מורכבת של שיקולים. מצטרף אני לעמדת חברי, כי אין לסטות מהפסיקה הקודמת, הרואה בתיבה "תום-לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ביטוי לאמת-מידה אובייקטיבית. כל שמבקש אני לציין הוא, כי פירוש זה אינו צריך להטיל על שכם חברי משא היסטורי כבד.
נהפוך הוא: פירוש זה ראוי הוא ונכון הוא, ואילו היתה הבעיה מתעוררת אך עתה, היה צריך לקבלו.
15. "דיבור שבחוק" – לימדנו השופט זוסמן – "הוא יצור החי בסביבתו" (בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513. הדיבור "תום-לב" צריך, על-כן, לקבל את צביונו מהקשר הדברים, כלומר מתכלית החקיקה. עיון בהוראות הסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), על רקע חקיקתם, מלמד כי התכלית המונחת ביסוד ההוראות הללו היתה לקבוע אמת-מידה אובייקטיבית להתנהגות ראויה בין צדדים למשא-ומתן ולחוזה. לא היה כל צורך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) כדי לקבוע העיקרון שאין להטעות במשא-ומתן לכריתת חוזה.
דבר זה עולה מדיני הנזיקין ומהקביעה כי הטעיה במשא ובמתן משמשת עילה לביטול החוזה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)). בדומה, אין כל משמעות לדרישה של ביצוע חוזה בתום-לב, אם דרישה זו מטילה על כל צד חובה שונה, על-פי המצב הנפשי שלו. 'אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן' (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 – להלן, פרשת שירותי תחבורה). הגשמת התכלית המונחת ביסוד דרישת "תום-הלב" שבסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי) מחייבת מתן מובן "אובייקטיבי" לדיבור "תום-לב". מתן מובן "סובייקטיבי" ל"תום-הלב" היה מסכל את התכלית המונחת ביסוד חקיקתם. אכן, חשיבותם של סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי) נובעת מאמת-המידה האובייקטיבית שהם קבעו. 'חובת תום-הלב מהווה אמת-מידה (סטנדרד) שהמחוקק השאיר לבתי-המשפט את מלאכת עיצובה' (ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך א', 1991) 513. בכך התרחשה מהפיכה רעיונית ונורמטיבית במשפט הישראלי – החשובה שבמהפיכות אותן עבר המשפט הפרטי בישראל מאז עצמאותנו – אשר בעבר, בעקבות המשפט האנגלי לא הכיר בחובת תום-הלב במשא-ומתן לכריתת חוזה, ובביצוע חוזה.
16. מקובל עלי, כמובן, כי במסגרת פרשנות החוק (במובן הצר) ניתן להגשים את תכלית החקיקה אך באמצעות לשון החקיקה. הלשון צריכה להיות מסוגלת להגשים את התכלית. המפטי דמפטי – אותו מביא חברי, השופט מ' חשין – הוא אולי אדון לצוואתו; אך הוא בוודאי אינו אדון לחוזה שהוא כורת עם זולתו או לחוק שהוא מחוקק (ראו א' ברק, פרשנות במשפט (כרך א, 1991) 299). לשון היא אמצעי קומוניקציה, והמשתמש בלשון צריך ליתן לה משמעות שהיא מקובלת באותה שפה. לדעתי, הדיבור "תום-לב" מסוגל לבטא אמת-מידה אובייקטיבית. כידוע, תוכנה של אמת-המידה האובייקטיבית של "תום-לב" הוא החובה להגשים את אומד-הדעת המשותף של הצדדים, ולפעול על-פי דרישות של הגינות ויושר שניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה. תוכנה של ההגינות וההוגנות, ומטענה של הסבירות, לא נקבע על-פי מצב נפשם של הצדדים לחוזה, אלא על-פי הערכים והעקרונות של המשפט הישראלי (ראו פרשת שירותי תחבורה ו- ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 531). לדעתי, אין כל מניעה לשונית לקבוע, כי מי שפועל שלא על-פי אמות-מידה של הגינות ויושר אותן ניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה, אינו פועל בתום-לב.
17. חברי, השופט מ' חשין, שותף למסקנה כי סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי) משקפים אמת-מידה אובייקטיבית. לגישתו, נגזר הדבר מהדיבור "בדרך מקובלת". כשלעצמי, נראה לי כי בכך סוטה חברי מגישתו שלו עצמו. אם "פשוטו של מקרא" הוא ש"תום-לב" משקף אמת-מידה סובייקטיבית, כי אז "פשוטו של מקרא" הוא שהביטוי "בדרך מקובלת" אינו משקף אמת-מידה אובייקטיבית.
אכן, דעתי הנה כי הדיבור "בדרך מקובלת" מבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה ולא את האופן שבו ראוי היה להם להתנהג. זוהי אמת-מידה המשקפת מציאות קיימת; אין היא משקפת בהכרח דרך התנהגות ראויה; אין היא קובעת נורמה להתנהגות שהדין מצפה מהצדדים לחוזה. על-כן ניתן לדבר על "דרך מקובלת" להתנהגותם של עבריינים. לא ניתן להצמיח ממנה אמת-מידה להתנהגות ראויה. אכן, אילו צריך היה להשעין את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה העולה מהוראות הסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), אך על הדרישה להתנהגות "בדרך מקובלת", לא ניתן היה לעשות כן. "המשא" האובייקטיבי כבד מידי מכדי שהלשון הדקיקה של "דרך מקובלת" תוכל לשאתו. מבחינה זו, הערתו של חברי אינה "ספק-סמנטית ספק-מהותית". הערתו היא בעלת אופי מהותי מכריע. אכן, אין מנוס מהמסקנה, כי את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה הקבועה בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי) יש להשעין על הדיבור "תום-לב", ואילו "הדרך המקובלת" מסייעת בעיצובו (ראו ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה) 52). מקובל עלי, כמובן, כי "תום-לב" עשוי לקבל מובן סובייקטיבי בהקשרים שונים. כך הוא דין "תום-לב" במסגרת תקנת השוק, אחיזה כשורה בשטרות, או בדיני העיסקאות הנוגדות. לעומת זאת, כאשר תום-הלב מהווה אמת-מידה להתנהגות "בין חוזית" או "בין אישית", הוא מציב דרישה אובייקטיבית של "אדם לאדם – אדם" (ראו פרשת שירותי תחבורה, בעמ' 834).
היטיב לסכם זאת ה, Restatement, Second, Contracts:
'The phrase 'good faith' is used in a variety of contexts, and its meaning varies somewhat with the context. Good faith performance or enforcement of a contract emphasizes faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party: it excludes a variety of types of conduct characterized as involving 'bad faith' because they violate community standards of decency, fairness or reasonableness.' (205, commend a, p 100)
18. גישתנו, המעמידה במרכז ההוראה את "תום-הלב", והנותנת לדיבור זה מובן אובייקטיבי, מקובלת במשפט המשווה. ראוי לקבל ממנו השראה פרשנית. במשפט האמריקני קובע העיקרון כי חוזה יש לבצע ב"תום-לב" (Good faith). לדיבור זה ניתן מובן אובייקטיבי (ראו סעיף 2-103 ל- Uniform Commercial Code וכן Farnsworth, On Contracts (Vol II, 1990) 330. הוא הדין במשפט הגרמני והשוויצרי. סעיף 242 לב.ג.ב. קובע כי התחייבות יש לקיים לפי דרישות תום-הלב (Treu und Glauben) תום-לב" מתפרש כאמת-מידה אובייקטיבית (ראו Menchener Kommentar, Bergerliches Gesetzbuch, 242, comment 5 (3 rd. Ed.)(1994).
סעיף 2 לקודקס האזרחי השוויצרי קובע אף הוא כי יש להתנהג בתום-לב (Glauben Treu und). דרישה זו מתפרשת על-פי אמות-מידה אובייקטיביות. המשפט האיטלקי (סעיף 1175 לקודקס האזרחי) קובע כי חוזה צריך להיות מקויים לפי תום-הלב (bona fide). המשפט הצרפתי (סעיף 1134(א) לקודקס האזרחי) קובע כי הסכמים צריך לבצע בתום-לב (bonne foi). הן במשפט האיטלקי והן במשפט הצרפתי, הדיבור תום-לב מתפרש כקובע אמת-מידה אובייקטיבית (ראו מ. ראבלו, פרקים בדיני חיובים (1977) 140).
19. הערתו השניה של חברי, השופט מ' חשין, הינה כי את שיקול-הדעת של בית-המשפט, אם להעניק סעד של הריסה בהפרת זכות קניין, ניתן לבסס על סמכותו הטבעית של בית-המשפט. לדעתי, יש בכך משום הרחבה של מושג הסמכות הטבעית מעבר לראוי. סמכות טבעית יש להגבילה לעניינים שבדיון, לרבות סעדים זמניים (כפי שהיה הדבר ב- בג"צ 3914/92 לב נ' בית-הדין האיזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491). אין להכיר בה לעניין הסעד המהותי בהפרת זכות אדם. סעד זה צריך להיגזר מזכות האדם ולא מסמכות בית-המשפט. על כל פנים, השימוש בסמכות הטבעית ראוי לו שיהא "שיורי". כאשר קיים מקור בדין – בענייננו, סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) – לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אין זה ראוי לפנות לסמכות הטבעית של בית-המשפט. במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת."

[108] מסכת עירובין דף ג'.
[109] רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 635-636.
[110] ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב דוד אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334, 336.
[111] ת"א (י-ם) 3348/01 מוניק טובול ואח' נ' טובה גרינברג ואח', תק-מח 2005(4) 7169.
[112] ע"א 540/75 דגני נ' פניג, פ"ד לא(2) 637.
[113] י' ויסמן, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מגמות והישגים (ירושלים, תש"ל) 50.
[114] ע"א 623/71 גן בועז נ' אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334
[115] ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ' תמרה פיין, פ"ד ל(1) 454.
[116] י' וייסמן, דיני קניין בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 279-280.
[117] ת"א (עפ') 1504/94, המ' 936/94 רוטמנש חברה להשקעות בע"מ, בפירוק מרצון נ' א.פ.י. א.ש.ר. פיתוח והשקעות בע"מ, פ"מ התשנ"ד(ד) 448.
[118] ע"א דניאלה ולנסי נ' דוד ולנסי, פ"מ התשל"ח(א) 307.
[119] ת"א (שלום טב') 1946/95 גטה נחמה נ' גטה ישעיהו, תק-של 98(2) 546.
[120] תמ"ש (ת"א) 53941/96 יצחק צ'פניק נ' פנינה צ'פניק, תק-מש 2001(1) 5.
[121] ש' שגב, פרקים בדיני קניין, עין המשפט, תשס"ב-2001.
[122] ע"א 1849/91 פרידמן נ' אחים פנחס, פ"ד מז(5) 588.
[123] פסק-הדין הובא בהקשר אחר בתחילת הפרק. ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ' תמרה פיין, פ"ד ל(1) 454.
[124] ת"א 32453/04 יגאל בהט נ' רחל בהט, פ"מ התשמ"ח(ב) 236.
[125] ת"א 32453/84 יגאל בהט נ' רחל בהט, פ"מ התשמ"ו(ב) 236.
[126] ת"א (רמ') 1243/96 אולפינר שמואל נ' סגל אריה ו- 44 אח', תק-של 2003(2) 17.
[127] ע"א 1017/97 יצחק רדילביץ' נ יצחק מודעי, פ"ד נב(4) 625, 632.
[128] רע"א 6339/97 רוקר ואח' נ' סלומון ואח', תק-על 99(4) 1.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הזכות לתבוע פירוק שיתוף (סעיף 37 לחוק המקרקעין)