בעל בית שהיה לדייר (סעיף 33 לחוק הגנת הדייר)

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר[225] קובע כדלקמן:

"33. בעל בית שהיה לדייר
(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על-ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.
(ב) נפטר בעל או חוכר-לדורות של נכס כאמור בסעיף-קטן (א) לפני שהיה לדייר בו כאמור באותו סעיף, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני זוג לפחות שישה חודשים בסמוך לפטירת הבעל או החוכר, לפי העניין, והיו מתגוררים יחד בתקופה זו; ובאין בן זוג יהיו ילדיו לדיירים, ובאין ילדים – קרוביו האחרים, הכל בתנאי שהיו מתגוררים אתו יחד בנכס שישה חודשים סמוך לפטירתו ולא היתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים.

(ג) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו –
(1) על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני התשט"ו;
(2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
(ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או מחוכריו-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של חוכרו-לדורות החדש, לפי העניין.
(ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי-דעות, רשאי בית-הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם – על-ידי בית-הדין."

ישנם מספר תנאים מצטברים בהתקיימם יוחל הסעיף:

א. החזקה בנכס – הפסיקה פירשה את זכות החזקה כחזקה ייחודית שניתנה בהסכמה מצד יתר השותפים (דין שונה חל באשר לזוגות נשואים ועליהם ידובר בהרחבה בהמשך).
ב. בעלים או חכירה לדורות – מכאן שזכות אובליגטורית אינה יכולה לחסות תחת הגנת סעיף 33 הנ"ל.
ג. פקיעת זכות – הסעיף חל רק במקרה של פקיעת זכות, כמתואר בסעיף; פירוק השיתוף, מוות או מכירה לצד שלישי.
ד. תום-לב – זהו תנאי מכוח ההלכה הפסוקה (פסק-דין אדמיר בו נדון בהמשך הפרק).
משמעות האמור בסעיף היא, כי במידה והמחזיק בנכס יצליח להוכיח את תחולתו, הדירה המשותפת תימכר כתפוסה. הווה אומר, תימכר בכ-40% משווי השוק שלה כדירה פנויה.

בנוסף לכך, במרבית המקרים לא יימצאו קונים לדירה תפוסה, ולכן בפועל, ניתנת הזדמנות לשותף המחזיק בדירה, לרכוש אותה במחיר נמוך מהרבה משוויה.

נסיבות אלו הובילו לצמצום תחולתו של הסעיף, הן על-ידי המחוקק והן מצד בתי-המשפט, עד שכיום קשה לתאר מקרה, בו ניתן יהיה להחיל את סעיף 33 שלא בהסכמת השותפים.

ב- ע"א 592/76[226] נדונה השאלה מהו שוויה של דירה "תפוסה" על-ידי אלמן.

במקרה דנן נדונה הסיטואציה הבאה, המבקש נשא לאישה את בתם של המשיבים שנפטרה כעבור חצי שנה לאחר הנישואין. בטרם נישאו, רכשו בני הזוג דירה כשכל אחד מהם שילם מחצית מתמורתה. בני הזוג לא הספיקו להיכנס לדירה והתגוררו באורח זמני בבית הורי האישה, אך קיבלו את מפתחות הדירה והיו עוסקים בגימורה, ריהוטה וציודה.

יורשי המנוחה הינם המערער, שחלקו רבע מהעזבון, והמשיבים שהם הוריה וחלקם שלושה רבעים בעזבון. העזבון כולל את מחצית הדירה. ההורים הסכימו למכור את חלקם בדירה לאלמן, אלא שהתעוררו חילוקי-דעות בדבר המחיר. הצדדים מסכימים כי מחיר הדירה אילו נמכרה כשהיא פנויה הינו 250 אלף ל"י, ואילו היתה מושכרת בשכירות מוגנת שוויה כארבעים אחוז ממחיר הדירה כשהיא פנויה.

בית-המשפט המחוזי נדרש להכריע בשתי שאלות: האם יש לראות את הדירה לצורך המכירה כפנויה או כתפוסה; ואם כתפוסה האם יש לראותה כתפוסה על-ידי דייר מוגן ואם לאו.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי יש לראות את הדירה כתפוסה על-ידי בני הזוג ועל כך אין ערעור. מאידך קבע כי אין לראות את האלמן כדייר מוגן לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), כטענת האלמן, אך יחד עם זאת הוכרה זכותו של האלמן לגור בדירה לפי הוראות סעיף 115(א) לחוק הירושה. זכות זו מצומצמת לעומת זכותו של דייר מוגן ומפחיתה את מחיר הדירה עד כדי 70 אחוז מערכה כפנויה. על כך הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

כב' השופט אשר פוסק, כי העובדה שבית-המשפט קמא קבע, כי יש לראות את הדירה כתפוסה אינה, מחייבת לראות אותה כדירה תפוסה על-ידי דייר מוגן. הביטוי "דירה תפוסה" אין משמעו תמיד תפוסה על-ידי דייר מוגן, שכן כל דירה שאיננה פנויה תפוסה היא, ואין זה חשוב אם התופס הוא בעל הדירה, שוכר מוגן או שוכר בלתי-מוגן ואפילו משיג גבול.

עוד פוסק כב' השופט, כי אין רלבנטיות לשאלה מי מחזיק בדירה בפועל, עם מות האישה באים יורשיה במקומה בכל הנוגע לבעלות הדירה, היינו, האלמן וההורים הפכו להיות שותפים לגביה. העובדה שהשליטה בפועל בדירה היתה בידי האלמן בלבד אין בה כדי לפגוע בזכותם של ההורים אלא זו שליטה מטעם כל הבעלים המשותפים.

כב' השופט קובע, כי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינן חלות על המקרה דנן (קרי: כאשר אחד משני הבעלים נפטר). אין להרחיב את תחולתו של סעיף 33 על מקרים שאינם קבועים בו במפורש ומקרה כזה לא מצויין בסעיף.

כב' השופט אשר חולק על בית-המשפט המחוזי, אשר החיל על המקרה את סעיף 115 לחוק הירושה, לדידו לא נתמלאו התנאים הנדרשים באותו סעיף. סעיף 115 הנ"ל קובע, כי על היורש לגור בדירה כאשר המוריש, שהדירה היתה בבעלותו, גר באותה דירה. במקרה דנן לא הספיקו המורישה והאלמן לגור בדירה ערב מותה. אמנם החזקה של הדירה כבר היתה בידיהם והם התכוננו להיכנס ולגור בה ואולם אין לאמר על אדם שהוא גר בדירה אלא-אם-כן הוא מקיים בה באמת ובתמים את מעונו ומשכנו. החזקת דירה בלבד אינה מהווה מגורים בה שכן בן אדם יכול להחזיק מספר דירות והוא גר רק בדירה אחת.

בנוסף לכך, מציין כב' השופט אשר, כי קיים ספק אם בכלל חלים סעיף 33 הנ"ל וסעיף 115 הנ"ל על דירה שטרם נרשמה על-שם המחזיקים או המתגוררים באותה דירה, ובענייננו קיים רק חוזה בלבד, בין בני הזוג לבין הקבלן שבנה את הדירה, אך הדירה עדיין לא היתה רשומה על שמם.

אף-על-פי-כן רואה כב' השופט, בדירה כתפוסה ומכאן ששווייה יוערך ככזו, באומרו:

"המושג של דירה "פנויה או "תפוסה" הינו ביטוי למציאות כלכלית מסויימת, וכאשר דירה מוחזקת בידי דייר, ולא חשוב אם מדובר באלמן וביורשים או בכל צורה אחרת של החזקה בדירה, כי אז ערכה איננו כמו ערכה של דירה פנויה."
ועוד:

"... המושג של דירה "פנויה" או "תפוסה" אינו יציר של חוק זה או אחר, אלא ביטוי למציאות כלכלית מסויימת. ב- ע"א 175/59, שצוטט לעיל, בעמ' 1385, דן השופט חשין במובנם המקובל של שני המונחים הנ"ל כפי שהוא שגור בפי הבריות בשפת יום-יום, וכך הוא אמר:
'דירה פנויה מובנה בשפת בני אדם דירה שאפשר לקנות בה חזקה לאלתר באורח חוקי ולהכניס לתוכה מיטלטלים ללא כל מעצור והתנגדות. דירה תפוסה לעומת זאת היא דירה המצויה בחזקתו של מישהו המסרב או אינו יכול לפנותה, ובעל החזקה החוקית אינו יכול לממש את זכותו אלא כנגד תשלום ממון או בדרך של דיונים משפטיים'."

1. סעיף 33 כמקור לסכסוכים
מקור לסכסוכים בלתי-נדלים, במסגרת תביעה לפירוק השיתוף, נוגע לתחולתו או אי-תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף 33 קובע, בין השאר, כי בעת חלוקת נכס, שותף אשר החזיק בנכס במהלך ההליך, מוקנת לו זכות קנויה להמשיך ולדור בנכס, כדייר מוגן.

הבעייתיות הנעוצה בכך היא, שמכירת נכס, אשר גר בו דייר מוגן, מפחיתה לבלי היכר את שוויו של הנכס בהליכי המכירה.

פרופ' דויטש[227] מביא מספר כללים בסיסיים שהתפתחו בסוגיה זו, והם:

"(א) אין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אלא-אם-כן השותף הטוען להגנת הדייר החזיק בנכס החזקה ייחודית כדין, באופן המוסכם על השותפים האחרים.
(ב) שאלה היא, אם ההסכמה להחזקה הייחודית, לצורך הכלל הנזכר, מן ההכרח כי תהיה מוסכמת במפורש, או שמא די בהסכמה מכללא או בשתיקה, מכוח עצם עזיבתו של שותף את הנכס. אם ניישם בנדון את העקרונות של דיני חוזים, הרי שככלל אין מניעה לראות גם הסכמה מכללא כהסכמה מספקת; יחד עם זאת, יש לזכור כי המשמעות של ממצא בדבר הסכמה לייחודיות ההחזקה של מי שנותר בנכס, בענייננו, היא פגיעה חריפה בזכויותיו של מי שעוזב את הנכס, ויש לנקוט גישה זהירה בעניין זה. ואכן, בתחילה הפסיקה קבעה כי די בהסכמה משתמעת או הסכמה בשתיקה[228], אך בהמשך, הפסיקה דרשה הסכמה פוזיטיבית, ובמיוחד כאשר מדובר בשיתוף בין בני זוג.
(ג) החזקה ייחודית אשר נובעת מכך שצד עזב את הנכס כתוצאה מאלימות של האחר, אינה נחשבת, כמובן, כהחזקה ייחודית ומוסכמת[229]. אין נפקא מינה לעניין זה, אם העזיבה את הדירה נבעה מתחושות קשות כלפי השותף האחר אשר הן מוצדקות באופן אובייקטיבי, אם לאו; כאשר בן הזוג עוזב את הנכס מחמת חוסר-היכולת שלו להמשיך ולהחזיק בו ביחד עם בן הזוג האחר לאור מצב היחסים המעורער שבין הצדדים, או מחמת צו שיפוטי, ולא מחמת ויתור רצוני על ההחזקה, אין לראות את הייחודיות של ההחזקה כמוסכמת."[230]
מי שטוען לדירות מוגנת, חייב להיות בעל זכות קניינית בנכס, בין בתור בעלים ממש ובין חוכר לדורות. זכות אובליגטורית בלבד לא מספקת על-מנת לחסות תחת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

בנסיבות בהן לא ניתן לרשום את הזכות, או שהיא לא נרשמה הלכה למעשה, קבע בית-המשפט, כי מקרים אלו אינם חוסים תחת הגנת סעיף 33 הנ"ל[231].

פרופ' דויטש[232] מעלה בהקשר זה את השאלה מה יעלה בגורלה של זכות בן זוג, שאינה רשומה, ונתונה לו מכוח הלכות שיתוף הנכסים בין בני זוג, באומרו;

"אם סיווגה הנכון של זכות זו הוא כי לפנינו זכות אובליגטורית בלבד, נמצא שאין צד כאמור נהנה, לכאורה, מתחולתו של סעיף 33 הנזכר. ואכן כך נפסק בבית-המשפט המחוזי, בדיון שנגע לדירת מגורים של בני זוג, במקרה שבו אף ניתנה הצהרה שיפוטית בדבר כך שבת הזוג שזכויותיה לא היו רשומות זכאית לבעלות משותפת מכוח הלכות השיתוף בין בני זוג.
שאלה היא, אם קביעה זו בעניין שרעבי היא ראויה, למצער ככל שהדברים נוגעים לדירת מגורים משותפת של בני הזוג. זכותה של בת הזוג בדירת מגורים בדירת המגורים המשותפת מכוח הלכת השיתוף היא בעלת עוצמה מוגברת, אף אם מבקשים לסווג אותה כזכות אובליגטורית בלבד, ועוצמה זו באה לידי ביטוי, למשל, בהקשר להגנת זכות זו כלפי נושים. נימוק חשוב הנזכר על-ידי בית-המשפט בעניין שרעבי הוא החשש שנושים אשר אינם יודעים על זכויותיו של בן הזוג האחר ייפגעו מתחולתו של סעיף 33 לחוק לטובתו. אלא שכאמור לעיל, זכויותיו של בן הזוג מכוח הלכות השיתוף, בנוגע לדירת המגורים המשותפת, הן בעלות עוצמה מוגברת כללית כלפי נושים. ניתן אולי להבחין לעניין זה בין נושים שלא ידעו ולא היו חייבים לדעת על זכויות אלה, לבין האחרים, אף שכפי שנובע מעניין בן צבי נ' סיטין הנזכר, לרוב עצם הידיעה של הצד השלישי על היות החייב נשוי תספיק על-מנת לייחס לו ידיעה על דבר השיתוף. מכל מקום, הנימוק הנזכר לעיל בעניין שרעבי אינו חל בכל הנוגע לטענה מכוח סעיף 33 בהקשר להליך של פירוק שיתוף בין בני זוג, להבדיל ממימוש משכנתה על-ידי נושה, שהרי בן הזוג האחר בוודאי ידע על זכויות בן זוגו. אכן סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כדברי בית-המשפט המחוזי בעניין שרעבי הנזכר, יוצר הגבלה בעיתית על ניצול הקניין, ובעייתיות זו הובילה את המחוקק, בתיקון מס' 17 לחוק המקרקעין, לשלילת (או סיוג) תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על דירה משותפת של בני הזוג, תוך קביעת פיתרון של דיור חלוף בלבד. היקף פרישתו של תיקון מס' 17 ופרשנותו, יידונו להלן. אולם ככל שיתקון מס' 17נ אינו חל, מבחינה עתית או עניינית (ובוודאי כך לעניין נכס שאינו דירת מגורים של בני הזוג), נותרת בעינה השאלה, אם ראוי לצמצם את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כך שהוא לא יחול לשם הגנה על זכויות אובליגטוריות של בן הזוג מכוח הלכות השיתוף, או לשם הגנה על זכויות חוזיות של צד זר, שכבר קיבל את ההחזקה. נראה, כי המגמה הכללית לצמצום פרישתו של סעיף 33 מצדיקה את התוצאה, לפיה צד זר בעל זכויות אובליגטוריות לא יוגן, אכן, על-פי הסעיף. לאור נוסחו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, הקניית הגנה כזו תהווה הרחבה פרשנית מאולצת של ההוראה, ולא רק אי-צמצומה. אולם, לעניין זכויות של בן זוג מכוח הלכות השיתוף, הרי שלאור האופי המיוחד של זכויות אלה, אשר מעמדן לפי גישות מסויימות עולה על מעמדן של זכויות אובליגטוריות גרידא, יש מקום לשקול הכרה בתחולתו של סעיף 33 גם לטובת בן זוג כאמור. מכל מקום, העוצמה המיוחדת של הזכות מכוח הלכות השיתוף, בנוגע לדירת המגורים של בני הזוג, מצדיקה השוואת מעמד זו, אם וככל שסעיף 33 לחוק הגנת הדייר היה מגן על בן הזוג האחר, אילו זכויותיו נרשמו. עניינית, אין הצדקה להבחנה בנדון, למרות המדיניות המצמצמת האמורה ביחס לפרשנותו של סעיף 33."
2. סעיף 33 כלי לתקיפה או רק כאמצעי הגנה?
האם סעיף 33 הנ"ל יכול לשמש כחרב? או שמא מהווה הוא רק טענות הגנה?

במילים אחרות, האם הצד המעוניין בפירוק יכול להסתמך על סעיף 33 בתביעתו?

שאלה זו נדונה בפסק-דין אדמיר[233], שם דובר בשלוש שותפות לדירה, כאשר המערערות בעלות שליש מהדירה והמשיבה בעלים של שני שליש. בין הצדדים נערך חוזה שלפיו ניתנה למערערת זכות שימוש בדירה המשותפת כולה לתקופה של שנה. כחודשיים לאחר חתימת ההסכם פנו המערערות לבית-המשפט וביקשו לפרק את השיתוף במקרקעין בינם לבין המשיבה. הם ביקשו להתייחס לדירה כדירה תפוסה וזאת על-פי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר.

בית-המשפט קמא קבע, כי סעיף 33(א) אינו חל על המקרה דנן, ועל כך הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון, בשלושה פסקי-דין מפי שופטי ההרכב, בחן את הנושאים הקשורים להחזקת שותף בדירה והפיכתו לדייר מוגן, תום-הלב הנדרש במקרה כגון דא וכיוצא באלה נושאים והגיע למסקנה שאכן אין להחיל במקרה הנדון את סעיף 33.

בפסק-הדין נדונו שתי שאלות: האחת, מהו המועד שבו יש לבדוק את קיומה של החזקה ייחודית: האם במועד הגשתה של הבקשה לפירוק, או במועד ההחלטה של בית-המשפט? השאלה האחרת, כאמור לעיל, היא האם מבקש הפירוק יכול אכן להסתמך על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, או שמא סעיף זה יכול לשמש רק כמעין "טענת הגנה", הנתונה רק למי שמשיב לבקשת הפירוק?

כב' השופטת בן-פורת קבעה, כי למרות שלכאורה התקיימו כל התנאים להחלתו של שסעיף 33, אין הסעיף יכול לשמש כחרב ומכאן שאין הוא פתוח בפני מבקש הפירוק, אלא מהווה רק "טענת הגנה".

הנשיא שמגר מסתייג מנימוקיה של כב' השופטת בן-פורת, באשר לסוגיית החרב והמגן,

אולם מגיע, בדרכו, לאותה תוצאה. כב' הנשיא שמגר פוסק, כי המדובר בכריתת חוזה, שנעשתה כתכסיס, וכל מטרתה היתה להטעות את בעלי הנכס ולנשלם מנכסם. התנהגות זו עולה לכדי חוסר תום-לב במשא-ומתן וכלשונו:

"מי שכורת חוזה בחוסר תום-לב במגמה להפעיל את החיוב שבו כתכסיס מוסווה נגד אחר ומבקש פירוק השיתוף, כאשר התכסיס החוזי משמש לו כמנוף לכך, אינו יכול להישען על חוזה השימוש ואינו יכול ממילא להינות מן ההגנה, הקבועה בסעיף 33 הנ"ל."
מדברי כב' הנשיא עולה, כי גם אם סעיף זה יכול לשמש כחרב, חרב זו שימשה למעשה חרב פיפיות.

השופט ש' לוין הגיע לאותה תוצאה כמו יתר השופטים בהרכב, אולם בדרך שונה מדרכם, כב' השופט לוין סבר, כי בחינת ההסכמה או היעדרה, תיעשה ביום מתן הצו על-ידי בית-המשפט, ואם אותה הסכמה פקעה בזמן שמתנהלים ההליכים בבית-המשפט, לא יוכל המחזיק להוסיף ולחסות תחת סעיף 33, שכן רכיב ההסכמה חסר. בעניין אדמיר הנ"ל, תוקפו של הסכם השיתוף פג בעת שהתנהלו ההליכים לפירוק השיתוף בבית-משפט השלום, ולכן, לגירסת כב' השופט לוין, לא התקיים תנאי ההסכמה הקבוע בסעיף 33 הנ"ל.

בהקשר זה יש להביא את דבריו של כב' השופט לנדוי, בפסק-דין עזבון משיח[234], שם נרמז מפיו, שהמועד הקובע לעניין סעיף 33 לקביעת זכותו של המחזיק הוא יום הגשת התובענה לפירוק השיתוף.

כב' השופט לוין מתייחס לאמרתו זו של השופט לנדוי באומרו, כי סבור הוא שדבריו לא נאמרו כהלכה פסוקה:

"ב- ע"א 64/65 הנ"ל נרמז מפי השופט לנדוי, כתוארו אז, שהמועד הקובע לעניין סעיף 33 לקביעת זכותו של המחזיק הוא יום הגשת התובענה לפירוק השיתוף. איני בטוח, שהדברים נאמרו כהלכה פסוקה, ועל כל פנים, אין הם יכולים לחול על מקרה כנושא הערעור, וכאשר תקופת ההחזקה נקבעה עוד לפני הגשת התובענה ותמה עוד לפני סיום הליכי הפירוק; אך נוכח האמירה הנזכרת אמנע מלחוות דעה לעניין השאלה, אם ובאיזו מידה רשאי בית-המשפט, הדן בתובענה לפירוק השיתוף, להתחשב באקט, שנקט אחד השותפים בבעלות כנגד משנהו לאחר הגשת התובענה, שיש בו לשנות את מעמד "החזקתו" של האחרון בנכס, כשם שאין צורך לדון גם בשאלה, מה דינו של הסכם שיתוף, שתוקפו אמור לפוג זמן קצר לאחר פקיעת זכותו של המחזיק בנכס..."
דעתה של השופטת בן-פורת הפכה להלכה, בפסק-הדין אריאלי נ' אריאלי[235], שם נקבע, בין השאר, כי מבקש הפירוק אינו זכאי לטעון לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

פרופ' דויטש[236] מוצא קשיים מסויימים בהלכה האמורה;

"מצד אחד, הדעת אינה נוחה מכך שמבקש הפירוק יכול לגרור את השותפים האחרים להליך של מכירה, בתנאים שבהם התמורה הכספית תהיה נמוכה, כשמבקש הפירוק יכול להמשיך ולהתגורר בנכס, בתנאי דיירות מוגנת. מצד שני, עשויים להתקיים מצבים דוגמת אלה שנזכרו על-ידי הנשיא שמגר בעניין אדמיר[237], שבהם אין לראות חוסר הגינות בכך שמבקש הפירוק טוען לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. מכל מקום, ההלכה כיום היא כדעת השופטת בן-פורת.
דעתה זו של השופטת בן-פורת נסמכת על מדיניות שחותרת לצמצם את תחום פרישתו של הסעיף:
'בהיעדר ויתור פוזיטיבי חד-משמעי, מחוייב ההיגיון וההגינות הוא כלפי שני בני הזוג, שהדירה, כמו כלל הנכסים האחרים, תימכר בשווייה המלא, היינו כפנויה, וכי הפדיון יחולק ביניהם שווה בשווה.'[238]
ההלכה היא, כי גם כאשר הפירוק התבקש בהסכמה, לא תהיה תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר."
בעניין אריאלי[239] עיקר המחלוקת סבה סביב השאלה האם על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, דירת בני הזוג תימכר כ"פנויה" או כ"תפוסה".

במקרה דנן, האישה עזבה את הדירה לפני הליכי הפירוק, והבעל לבדו מחזיק בה בפועל.

המערערת והמשיב התגוררו בדירה שבבעלותם המשותפת ומספר שנים היו מסוכסכים וניהלו הליכים משפטיים. לבית-המשפט המחוזי הוגשה תובענה שעניינה פירוק השיתוף בכלל הנכסים המשותפים לבני הזוג. המחלוקת היחידה שנותרה בדיון מהווה השאלה אם על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר תימכר הדירה כ"פנויה" או כ"תפוסה".

האישה הגישה תביעה לקבלת צו מניעה נגד הבעל, בטענה שאינו גר יותר בדירה וכי בא הביתה באחד הימים ואיים כי יהרוג את בני משפחתו. ניתן צו זמני במעמד צד אחד ובדיון במעמד שני הצדדים נתברר לבית-המשפט כי במשך 20 שנות נישואין לא הרים הבעל יד על אשתו וכי מדובר באירועים חד-פעמיים על רקע חיכוכים בין בני הזוג. בית-המשפט החליט על-כן לבטל את הצו האוסר על הבעל להתגורר בדירה. לאחר שבוטל הצו עזבה האישה את הדירה ובית-המשפט המחוזי קבע, כי עשתה כן מבלי שאירעו דברים חדשים בינה לבין הבעל, אלא שמבחינה אובייקטיבית לא יכלה עוד לגור עם בעלה. לעניין החלת סעיף 33(א) לחוק נאמר על-ידי בית-המשפט המחוזי "אינני רואה מקום על סמך טענות כוללניות... לקבוע שהעזיבה מצד האישה היתה מוצדקת, מבחינה אובייקטיבית. היא גמרה אומר לא לדור בכפיפה אחת עם הבעל... לא די בכך, במסגרת תביעה זו, כדי לומר שהיתה זכאית לנטוש את הדירה כולה". על יסוד הלך מחשבה זה החליט בית-המשפט כי על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק צריכה הדירה להימכר כתפוסה. על פסיקה זו הגישה האישה ערעור לבית-המשפט העליון.

המשנה לנשיא גב' בן פורת, בפסק-דין מקיף שאליו הצטרף השופט ברק, פוסקת כי השאלות הצריכות דיון הן שתיים: האם חל על המקרה סעיף 33(א) לחוק; במקרה והתשובה היא בחיוב, האם ניתן לומר כי הוכח שהבעל מחזיק בדירה כולה החזקה בלעדית כדין במובן סעיף 33. סעיף זה אומר בחלקים הרלבנטיים "החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו... ופקעה זכותו בנכס... מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס...".

כב' השופטת בן-פורת מציינת, כי ההלכה הפסוקה קבעה חד-משמעית שיש לסעיף הנ"ל תחולה גם על בני זוג. לפיכך יש להשיב על השאלה הראשונה בחיוב.

באשר לשאלה השניה, מציינת כב' השופטת, חלה התפתחות בהלכה הפסוקה. בהלכה הפסוקה המאוחרת נקבע, כי עצם עזיבת בן הזוג את הדירה אינה הופכת את בן הזוג המחזיק לבעל החזקה בה. לצורך סעיף 33 לחוק הנ"ל, תחשב החזקה בלעדית בדירה כחזקה כדין, רק אם הסכמת בן הזוג להחזקה הבלעדית היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, במפורש או על-ידי התנהגותו.

בענייננו, פוסקת כב' השופטת, אין מקום להסיק, בין במפורש ובין במשתמע, הסכמה מצד האישה שהדירה כולה תהיה מוחזקת על-ידי הבעל בהחזקה בלעדית. הטוען לויתור עליו נטל הראיה בדבר קיומו. לפיכך, על המשיב עול הראיה שהחזקתו הבלעדית בדירה כולה היא כדין, היינו בהסכמתה הפוזיטיבית של האישה. כב' השופטת סבורה שהאישה עזבה את הדירה בשל הרגשותיה הסובייקטיביות ואירועי העבר, משמע, מבחינה סובייקטיבית היא לא יכלה להמשיך לדור עם בעלה ועל-כן עזבה. גם מאמציה בעבר להוציא את הבעל מהדירה על-ידי צו מניעה שקיבלה נגדו מצביעים על נחישותה להרחיק אותו מעליה מבלי לוותר על החזקה בדירה. לפיכך, על-פי ההלכה הפסוקה כפי שהתגבשה בעיקר בשנים האחרונות, אין לומר שהאישה ויתרה על החזקה לטובת הבעל לעניין סעיף 33 הנ"ל. הגישה האמורה תואמת גם את ההלכה הכללית לעניין ויתור על רכוש, לפיה מקפידים עם מי שנשען על טענה כזאת ודורשים ממנו הוכחה ברורה וחד-משמעית על קיומו של ויתור. משלא הרים נטל זה נשמט הבסיס מתחת לטענה על הוויתור.

כב' השופטת מציינת, כי ניתן היה להגיע לאותה מסקנה גם בדרך שונה. בהתחשב בתולדותיו של סעיף 33(א) הנ"ל, הרי רק אם נכפה על המחזיק בדירה פירוק של שיתוף ברכוש יכול הוא, בהתמלא התנאים הדרושים, לחסות בצלו של הסעיף הנ"ל. רק כאשר הפירוק או החלוקה וכיוצא באלו גורמים שלא מרצונו של המחזיק לאובדן קורת הגג מעל ראשו, תהא לסעיף זה תחולה. כשם שדייר מוגן העוזב את הדירה מרצונו אינו זכאי לדמי מפתח ועל-ידי עצם הנטישה מאבד הוא את זכותו להגנת החוק, כך גם כאשר מבוצע פירוק השיתוף בהסכמה הדדית אין למי שמחזיק בדירה הגנת הסעיף הנ"ל. הדירה היא רכושם המשותף של בני הזוג והעיקרון החל עליהם הוא של טרום חוק יחסי ממון בין בני זוג, היינו עיקרון איזון המשאבים. בהיעדר ויתור פוזיטיבי חד-משמעי, מחייבים ההיגיון וההגינות כלפי שני בני הזוג שהדירה, כמו כלל הנכסים האחרים, תימכר בשווייה המלא, היינו כפנויה.

כב' השופטת קובעת, כי יש לתת לסעיף 33 פירוש מצמצם. יש להניח לבן זוג לנטוש את הדירה ללא ויתור פוזיטיבי כאשר הוא אינו מסוגל, ולו גם מטעמים סובייקטיביים, להימצא בדירה משותפת עם בן זוגו. בן זוג הנשאר בלעדית בדירה ויוזם פירוק אינו יכול לחסות בצלו של סעיף 33. אותו כלל חל גם כאשר הנישואים עולים על שרטון וכתוצאה מזה רוצים שני בני הזוג בפירוק השיתוף. אגב, לא מן הנמנע שכל אימת שחל על פירוק השיתוף בין בני זוג חוק יחסי ממון בין בני זוג אין כלל לסעיף 33 הנ"ל תחולה. ברם, כב' השופטת משאירה שאלה זו בצריך עיון ואינה נזקקת לה בדיון זה.

לסיכום, מפסק-הדין עולה מפורשות, כי אין מקום לדרוש מבן הזוג העוזב את הדירה, להצדיק את עזיבתו, ואין די בהיעדר הצדקה אובייקטיבית לעזיבת בן הזוג את הדירה כדי לשלול ממנו את זכויותיו. די בכך שאין הוא מסוגל – גם מבחינה סובייקטיבית, לגור במשותף עם בן זוגו; אם נאמר אחרת, הופכים אנו, מבלי משים, את בן הזוג ואת ילדיו לבני ערובה.

3. תיקון מס' 17
"40א. דירת מגורים של בני זוג (תיקון: התשנ"ה)
(א) החליט בית-המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצורכיהם, לתקופה שיקבע.
(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-19724, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף-קטן (א)."

בשנת 1995 נחקק תיקון חשוב לחוק המקרקעין, אשר שלל את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. התיקון נועד להסדיר את יחסי השיתוף של בני זוג בדירת מגוריהם.

החידוש שבתיקון הוא, שכאשר מתנהל הליך של פירוק השיתוף בדירת מגורים השייכת לבני זוג, שולל התיקון את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כאשר במקומו מוחל הסדר המחייב המצאת דיור חלופי לבן הזוג המחזיק בילדים הקטינים.

כפי שהובהר בדברי ההסבר להצעת החוק:

"התיקון המוצע בא להבטיח כי בן הזוג יהיה רשאי לדרוש את מכירת הדירה כפנויה, ובלבד שהובטח לבן הזוג השני ולילדי בני הזוג המגוררים בדירה, סידור מתאים אחר למגוריהם, לרבות סידור זמני, הכל כפי שיקבע בית-המשפט. עוד מוצע לקבוע במפורש כי דירת בני הזוג תימכר כפנויה, כך שחוקי הגנת הדייר לא יחולו עליה, וכי מכירתה תקנה לקונה את מלוא הזכויות הנובעות מהרכישה..."
על-פי תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין, אין להורות על מכירת הדירה המשותפת, במסגרת הליכי הפירוק, אלא-אם-כן קיים פיתרון ראוי, בדמות דיור חלופי, לבן הזוג המחזיק בילדים הקטינים.

סנקציה זו, המעכבת את מכירת הדירה המשותפת, עד למציאת פיתרון הולם לבעיית המדור של בן הזוג המחזיק בילדים, הוטלה בעבר על-ידי הפסיקה, כחלק מחובת המדור בדין האישי. אלא שבעבר, נטל זה של מציאת דיור חלוף, לא ביטל מעיקרו את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הברירה היתה בידי בן הזוג המתנגד לפירוק, באותן נסיבות שבהן יש תחולה לסעיף 33, והוא יכול היה לטעון לתחולתו של סעיף זה ולהיוותר בדירה כדייר מוגן, או להימנע מטענה זו, תוך עיכוב הפירוק עד למציאת דיור חלוף.

יש לציין, כי הספקת דיור חלופי, אין פירושה רכישת דירה עבור בן הזוג האחר, אלא ניתן לצאת ידי חובה על-ידי שכירת דירה ראויה, לפרק זמן מסויים.

פרופ' דויטש[240] מעלה את השאלה האם מטרתו של תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין, לשמש תחליף זהה לאלה אשר קדמו לו, ואשר חייבו את עיכוב הפירוק של השיתוף בדירת המגורים עד למציאת דיור חלופי. במילים אחרות, האם תיקון מס' 17 הנ"ל יחול רק כאשר בן הזוג האחר זכאי למדור על-פי הדין האישי שלו?

"מחד גיסא, אזכור הילדים הקטנים (כפי שנראה להלן, לכאורה אף כהינע ראשי להסדר), מצביע לכיוון של הגנה על זכות המדור המוקנית בדין האישי, שהרי הילדים אינם זכאים לקניין עמנו מושא הפירוק והם באים רק מכוח זכות המדור שלהם (342ב)., מאידך גיסא, יש לזכור, כי תוצאת תחולתו של תיקון מס' 17 לחוק היא רחבה יותר מאשר ההלכות ששררו בטרם התיקון, ואשר הטילו נטל למציאת דיור חלופי. תיקון מס' 17 שולל עתה גם את הזכות של בן הזוג האחר להסתמך על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שבמסגרתו אין זכות המדור שוקלת. על רקע זה מסתברת התשובה הבאה: ככל שמדובר בנטל למצוא דיור חלוף לילדים, נטל זה מותנה בכך שנתונה להם זכות למדור על-פי הדין האישי. ככל שמדובר בבן הזוג האחר, אן צורך להצביע על-כך שהוא זכאי למדור: אם ההגנה של תיקון מס' 17 לחוק מסופקת לו רק כעניין שבגררא להגנת המדור של הילדים (נושא שייבדק להלן), הרי שהזכות האישית שלו למדור ממילא אינה מעניינת, אלא רק זכות המדור של הילדים; ואם ההגנה מוקנית לו באופן אישי וללא קשר לזכות המדור של הילדים, הרי שלפנינו הקניה שיסודה במציאת תחליף נאות יותר לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר בהקשר זה, כשסעיף 33 אינו נוגע כלל, כאמור, לחובת המדור בדין האישי, וניתן להניח כי גם תחליפו אינו מותנה בכך.
נוסחו של תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין הוא בעייתי. תיקון מס' 17 אינו מגן לכאורה באורח כללי על הזכות של בן הזוג לדיור חלוף, אלא הוא מגן על זכותם של הילדים הקטינים, כשההגנה לבן הזוג המזיק בהם היא תוצאת-גררא מצורך זה. ההגנה מוקנית, לפי סעיף 40א(א) לחוק המקרקעין, ל'ילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו'.
כאשר אין לבני הזוג ילדים קטינים, או כאשר בו הזוג המתנגד לפירוק אינו מחזיק בהם, דומה כי התוצאה היא שתיקון מס' 17 אינו מגן על בן הזוג המתנגד לפירוק. מהו הדין, איפוא במצבים אלה? האם אנו חוזרים אז לתחולה הרגילה של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על-פי הכללים שנסקרו לעיל?
נוסחו של סעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין אינו חד-משמעי בנקודה זו. תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר נשללת 'לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, האמור בסעיף-קטן (א).'
נראה, כי הכוונה היא לשלילת התחולה של סעיף 33 רק אם תוכן ההחלטה של בית-המשפט הוא חיובי בעניין עיכוב ביצוע הליכי הפירוק, דהיינו, כשבית-המשפט החליט על פירוק בדרך האמורה בסעיף-קטן (א), שכולל עיכוב לשם מציאת דיור חלוף. ביתר המצבים, נותר דין סעיף 33 בעינו; תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין אינו מבקש לומר, כי המצב היחיד הראוי להגנה הוא כאשר יש צורך להגן על מדור הילדים הקטנים, תוך הסדר שלילי במצבים האחרים. שלילה כללית זו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינה מסתברת כלל מנוסח התיקון, והיא דורשת אחיזה סבירה בלשון הסעיף, גם אם היא נתפשת כרצויה.
בנוסף, בהיעדר תחולה של תיקון מס' 17, ימשיך לחול גם הכלל הנזכר בפסיקה, לפיו יש לעכב את פירוק השיתוף עד למציאת דיור חלוף לבן זוג הזכאי למדור, כאשר ברירת הטיעון בעניין זה היא בידי בן הזוג האמור."

[225] חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972. להלן: חוק הגנת הדייר.
[226] ע"א 592/76 דב זילנפרוינד נ' מנדל ולובה גרין, פ"ד לא(1) 813.
[227] מ' דויטש, קניין כרך א' (התשנ"ז-1997).
[228] ע"א 64/65 עזבון המנוח משיח נ' משיח, פ"ד כ(1) 126.
[229] בג"צ 323/81, המ' 533/81 וילוז'ני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לו(2) 733.
[230] ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא(3) 200; באותו עניין, בת הזוג ניסתה בעבר להרחיק את הבעל מן הבית, באמצעות הליך שיפוטי, דבר אשר חיזק את ההנחה בדבר חוסר-ההסכמה להחזקה הייחודית של הבעל (בת הזוג עזבה את הדירה, שכן לא יכלה עוד לשאת את מגוריה יחד עם בן הזוג).
[231] ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עורך-דין נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5) 111.
[232] מ' דויטש, קניין כרך א' (התשנ"ז-1997).
[233] ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ נ' קלו, פ"ד לח(4) 293.
[234] ע"א 64/65 עזבון המנוח משה משיח נ' ניסים משיח, פ"ד כ(1) 126.
[235] ע"א 472/83 ניצה אריאלי נ' זלמן אריאלי, פ"ד מא(3) 200.
[236] מ' דויטש, קניין כרך א' (התשנ"ז-1997).
[237] כגון הדוגמה שמובאת על-ידי הנשיא שמגר, לעניין אישה אשר מחזיקה באופן ייחודי בדירה, בהסכמת בעלה, אך הלה מתעמר בה, ועל-כן היא מבקשת פירוק, תוך שהיא טוענת לזכות לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.
[238] ע"א 472/83 ניצה אריאלי נ' זלמן אריאלי, פ"ד מא(3) 200.
[239] ע"א 472/83 ניצה אריאלי נ' זלמן אריאלי, פ"ד מא(3) 200.
[240] מ' דויטש, קניין כרך א' (התשנ"ז-1997).

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

בעל בית שהיה לדייר (סעיף 33 לחוק הגנת הדייר)