פירוק דרך מכירה (סעיף 40 לחוק המקרקעין)

"40. פירוק דרך מכירה
(א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.
(ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית-המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין."

עיקרון היסוד בפירוק שיתוף, הקבוע בסעיף 37 לחוק המקרקעין, הוא שכל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף. המחוקק מורה, כי בראש ובראשונה יש לנסות בכל דרך, לבצע את הפירוק על דרך של חלוקה בעין, זאת כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, ואז יזכה כל שותף בחלקו היחסי כחלקו בשותפות.

אולם, בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת, כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים". במקרים אלה, יהיה פירוק השיתוף על דרך של מכירה פומבית למרבה במחיר.

בנוסף לכך, כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, המבקש שלא תהא חלוקה בעין, נושא בנטל השכנוע, והוא חייב להצביע על דרך אחרת "יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין."

"לבסוף: מתוך שהפרימאט הוא בחלוקת מקרקעין בעין, הלכה היא כי המבקש שלא תהא חלוקה בעין, עליו נטל השכנוע. ובלשונו של השופט חיים כהן בפרשת רוטשילד נ' פרנק (ע"א 587/78, פ"ד לג(3) 33, 35):
'... הטוען שמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או הטוען כי חלוקה בעין תגרום למי מן השותפים הפסד, עליו הראיה. הכלל הוא ששיתוף מקרקעין מתפרק בדרך של חלוקה בעין; כל דרך אחרת של פירוק היא בגדר יוצא מן הכלל.'."[144]
השופט ח' כהן[145] מבאר מהו הפירוש ל"חלוקה בעין", באומרו:

" "חלוקה בעין", פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת – להבדילה מבעלות משותפת – על חלק מסויים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות. לפי סעיף 54 לחוק, הרי כל דירה בבית משותף משמשת 'נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעיסקאות' – ועל-כן חלוקת בית לדירות נפרדות ורישומו כבית משותף, הרי היא בגדר "חלוקה בעין" כמשמעותה בסעיף 39(א).
לעניין זה, אין נפקא מינה שבמסגרת הבית המשותף נשארת בעינה מעין "שותפות" מסויימת בין השותפים הקודמים, ואין דרכיהם נפרדות לחלוטין. במידה זו או אחרת אמורים הדברים בכל חלוקה בעין, שהרי נשארים השותפים הקודמים שכנים קרובים, ובתוקף שכנותם ייתכן גם בעלי זיקות הנאה וזכויות הדדיות שבמיצר, ופירוק השיתוף שביניהם אינו מביא בהכרח לידי פירוד פיסי. עיקרו של פירוק השיתוף הוא בהפרדת זכויות הבעלות והפרדה זו ניתן להשיג במלואה על-ידי החלוקה בדרך של רישום הבית כבית משותף."
סעיף 40(א) לחוק המקרקעין מציין שני תנאים, אותם על המבקש את מכירת המקרקעין להוכיח, עובר לפירוקם:

תנאי ראשון, יש להוכיח, כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה.

בתי-המשפט אינם ממהרים לקבוע, כי החלוקה בעין אינה אפשרית. בראש ובראשונה, יש בידיהם כלים מכוח החוק, כגון תשלומי איזון, רישום זיקת הנאה וכו', ובשנית, יש להוכיח לבית-המשפט, כי פיזית המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה. בדרך-כלל סוגיה זו ניתנת לפיתרון על-ידי חוות-דעת מומחה.

בנוסף, גם בית-המשפט לא ימהר להחליט כי הרישום אינו אפשרי במקרה עובדתי פלוני. אולם מאידך, הסוגיה, האם המקרקעין ניתנים לחלוקה אם לאו, תיבחן על-פי מצב הדברים הקיים באותה עת, ולא על-פי השאלה האם הדבר ניתן תיאורטית לאחר הכנת תוכניות מפורטות שטרם הוכנו.

תנאי שני, הפסד ניכר.

כמו-כן יצטרך, המבקש לבצע את הפירוק על דרך של מכירה, להוכיח, כי החלוקה, גם במקום בו היא אפשרית, תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם. נטל ההוכחה מוטל על מבקש המכירה עובר למכירה.

לצורך בחינה מה נחשב ל"הפסד ניכר", יש שני עקרונות מנחים:

א. הפסד ניכר הוא הפסד כתוצאה מעצם החלוקה – הפסד כתוצאה מפירוק החלקה, כמו, תשלום מס שבח – אינו נחשב הפסד ניכר לצורך סעיף 40(א) לחוק המקרקעין.
ב. הפסד ניכר מתייחס להפסד בפועל ולא לאובדן רווחים עתידיים – לעיתים, ניתן להשביח את המקרקעין בטרם הפירוק. לדוגמה, מכירת קרקע מחוייבת במס שבח. אולם אם ניתן לבנות על המקרקעין בית דירות, לא רק שמשביחים את ערכם של המקרקעין, אלא שניתן לעיתים ליהנות גם מפטור ממס שבח במכירת דירת מגורים. האם הסירוב של שותף להיכנס להרפתקה כזו גורר "הפסד ניכר" כמשמעו בסעיף זה? בית-המשפט נוטה לפסוק כי בדרך-כלל, במיוחד לאור טבעם הפסיבי של יחסי השיתוף במקרקעין, לא ניתן לכפות על שותף להשביח את המקרקעין, במילים אחרות, לא ניתן להפוך את עורה של הבעלות המשותפת מפסיבית לאקטיבית, ולכן בדרך-כלל ניטה לומר, כי הפסד ניכר מתייחס לחסרון כיס ולא לאבדן רווחים עקב אי-מימוש פוטנציאל.
ב- רע"א 1017/97[146] התבררה תביעה לפירוק שיתוף מקרקעין, על-ידי הפיכת בניין לבית משותף.

להלן נתייחס לחלק בפסק-הדין הדן ב"הפסד ניכר", כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין.

בית-המשפט העליון מבהיר, כי עיקרון היסוד בפירוק שיתוף הוא, שכל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף. המחוקק ציווה, כי יש לעשות הכול על-מנת להביא לכך שפירוק השיתוף יבוצע על דרך של חלוקה בעין, כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, ואז יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. אולם, בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים...".

במקרים אלה, יבוצע פירוק השיתוף כדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, במכירה פומבית. בית-המשפט מציין, כי כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, מי שמבקש שלא תבוצע חלוקה בעין עליו נטל השכנוע.

בית-המשפט העליון, דן בשאלה מהו אותו "הפסד ניכר", עליו מדבר סעיף 40(א) לחוק המקרקעין, ופוסק, כי על ההפסד להיגרם כתוצאה מהפירוק עצמו, באומרו:

"האם הוא הפסד של נזק הנגרם כתוצאה מהחלוקה עצמה או גם הפסד של היעדר רווח, כאשר מכירת הנכס עשויה להכניס רווח יותר מאשר חלוקתו בין השותפים. בהתחשב בכך כי עיקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק" בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים, הרי בדרך-כלל צריכה להיות חלוקה בעין ויש לתת פירוש מצמצם למושג הפסד או הפסד ניכר. יחד עם זאת, אין לשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים יחרגו מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" להפסד שהוא יותר מאשר נזק הנובע מן החלוקה עצמה. אך אין פירושה של יכולת בעלים משותף לכפות את פירוק השותפות כי זכאי הוא "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" לבצע עסקות מקרקעין מניבות רווחים, עסקות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על מבקש הפירוק לצמצם עצמו, ככל הניתן, במסגרת הבעלות הקניינית, ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, לנקוט בדרך הראויה לכך ולא בדרך של פירוק שותפות."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 28181/98[147], נדונה תביעה לפירוק שיתוף על-ידי רישום בית כמשותף, ובמסגרתה נדונה השאלה, מה נחשב ל"הפסד ניכר", לצורך סעיף 40(א) לחוק המקרקעין?

בפסק-הדין טענו התובעים, כי פירוק בדרך של רישום הבניין כבית משותף יגרור בעקבותיו הפסד ניכר לשותפים, זאת בשל היעדר אפשרות לנצל את זכויות הבניה במקרקעין אם לא ייהרס.

בית-המשפט מתייחס לטענה זו ופוסק, כי ההפסד אליו מתכוונים התובעים, אינו הפסד ישיר הנובע מחלוקת הנכס בדרך זו או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים". מניעה כזאת אינה בגדר "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק. על כך נאמר:

"ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של 'הפסד ניכר' ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עיקרון היסוד של החלוקה בעין. ... על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית.
ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. ... אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר – לדעתי – כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר. (פרשת רידלביץ', שם בעמ' 646-674, עמ' 649-650; וכן פרשת קוצר, שם בעמ' 858-859)."
בית-המשפט משליך דברים אלו למקרה דנן, ובהסתמכו על נימוקים שונים, מגיע למסקנה, לפיה אין מקום להורות על רישום הנכס כבית משותף.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28181/98[148] נדונה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין.

כב' השופטת ענת ברון מתייחסת לסעיפים 39 ו- 40 לחוק המקרקעין, ופוסקת כי מהוראות הסעיפים למדים, כי הדרך העדיפה לפירוק שיתוף הינה חלוקה בעין, ומכירת מקרקעין, תתבצע, רק כאשר יוכח כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם נוכח בית-המשפט, כי המכירה תגרום הפסד ניכר לשותפים או למי מהם.

את שאלת ה"הפסד הניכר" בוחנת, כב' השופטת ברון, לאור הוראת סעיף 39(ב) לחוק, במובן זה שבמידה וניתן למנוע את ההפסד בדרך של תשלומי איזון, עדיף הפירוק בדרך של חלוקה בעין.

כב' השופטת מצטטת את האמור ב- ע"א 725/82[149] שם נפסק, כי:

"באין הסכמה על אופן פירוק השיתוף, דרך החלוקה של מקרקעין הניתנים לחלוקה היא פירוק השיתוף על-ידי חלוקה בעין. זו הוראת סעיף 39(א) של חוק המקרקעין. רק אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם בית-המשפט נוכח, כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, רק אז יהיה הפירוק בדרך של מכירת הנכסים וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40(א) של החוק."
כב' השופטת מבהירה, כי הנטל להוכיח, כי לא ניתן לבצע חלוקה בעין, או שהיא תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים, מוטל על הטוען זאת.

כן מציינת כב' השופטת, כי חוק המקרקעין נותן משקל יתר לזכות הבעלות במקרקעין, ולא בקלות כופה על בעל המקרקעין להסתפק בכסף כתחליף לקניינו, לכן קובע החוק, כי אין להיזקק למכירה במקום חלוקה בעין, כשחלוקה בעין אפשרית (סעיף 39(א) לחוק).

כב' השופטת מבהירה, כי חוק המקרקעין מדבר ב"מקרקעין". בסעיף ההגדרות בחוק, אין מענה קונקרטי לשאלה מהי יחידת ההתייחסות של החוק. אולם, מתוך עיון בחוק בכללותו, במיוחד בפרק הדן במרשם, מסיקה כב' השופטת, כי ההתייחסות היא ליחידת רישום, קרי, חלקה פלונית בגוש פלוני. כב' השופטת מצטטת דברים שאמר בהקשר זה הנשיא שמגר (כתוארו אז) בר"ע 101/86[150]:

"סיכומה של נקודה זו: היחידה – לגביה מכירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת על-פי החוק על יסוד מרשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה. ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית."
ב- ת"א (י-ם) 3348/01[151] בפסק-דינו של כב' השופט משה דרורי דובר, בין השאר, על השיקולים של השותפים עובר לפירוק השיתוף, באומרו:

"ראוי להביא את הגישה העקרונית של בית-המשפט העליון ושל המלומדים בתחום דיני הקניין (דברי השופט, כתוארו אז, מ' לנדוי, ב- ע"א 319/74 (ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חב' קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, 457, מול האותיות ג-ה):
'אמרתי שהמשיבים, כמו כל בעל משותף, זכאים למחיר הוגן עבור חלקיהם לפי ערכם בעת המכירה. אין הם זכאים לדחיית המכירה מן הטעם, שבעתיד עשוי ערך הרכוש לעלות וחבל שלא להמתין עד לעליית ערך כזאת. זה נובע ברורות מהוראת היסוד שבסעיף 37(א) של חוק המקרקעין, כי "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף". "בכל עת" נאמר, ולא בעת ששותפיו יסכימו לפירוק, יהיו הטעמים לאי-הסכמתם בהווה אשר יהיו (זכות זו ניתנת אמנם להגבלה בהסכם שיתוף, אך גם זאת בכפוף לאמור בסעיף 37(ב))'."
ב- ע"א 587/78[152] התבררה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין על-ידי רישומו כבית משותף.

בעלי הדין הם בעלים משותפים של בית שבו 14 דירות. המשיב הגיש בקשה לפירוק השיתוף על-ידי רישום הבית כבית משותף וחלוקת הדירות בין הבעלים. הערכאות דלמטה נענו לבקשה והמערערים קיבלו רשות ערעור בשאלה "האם רשאי היה בית-המשפט להורות על פירוק השיתוף דרך הפיכת הנכס לבית משותף לפי סעיף 42 לחוק המקרקעין, בלי שיוכח שמכירתו של הבית כאמור בסעיף 40 לחוק הנ"ל תגרום נזק ניכר לאחד השותפים".

בית-המשפט העליון השיב בחיוב על השאלה וקבע כי בדין הורה בית-המשפט קמא על הפירוק בדרך של רישום בית משותף ולא בדרך של מכירה.

השופט ח' כהן בפסק-דינו ציין כי מלשון הסעיפים 39, 40 ו- 42 לחוק המקרקעין ברור, כי חלוקה בעין עדיפה על מכירת הנכס ודין רישום בית משותף כדין חלוקה בעין.

על בית-המשפט להעדיף חלוקה בדרך של רישום בית משותף על פני מכירת הנכס, אלא-אם-כן הוכרז "כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם".

השופט כהן הוסיף, כי הטוען שמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או כי חלוקה בעין תגרום הפסד עליו נטל הראיה. הנזק העלול להיגרם על-ידי המכירה אינו מעלה ואינו מוריד לא לעניין חלוקת המקרקעין בעין ולא לעניין חלוקתם על-ידי רישום בית משותף. אשר לטענה כי לרישום בית משותף צריך הסכמת בעלי דירות, ששטח דירותיהם עולה על מחצית שטח כל הדירות שבבית, וכאן המבקשים את הרישום אינם הבעלים של יותר ממחצית השטח – בשאלה זו לא ניתנה רשות ערעור ולפיכך, כב' השופט כהן לא רואה עצמו מחוייב לדון בה.

מ"מ הנשיא לנדוי קבע, כי אין לפרש את סעיפים 39, 40 ו- 42 לחוק המקרקעין, כאילו בדרך-כלל יש להעדיף את דרך המכירה על הפיכתו של נכס לבית משותף. מניסוחם של הסעיפים עולה שאין עדיפות מעיקרא לסעיף 40 המדבר על מכירת הנכס, על פני סעיף 42 המדבר על חלוקתו בדרך של רישום בית משותף.

מ"מ הנשיא לנדוי התייחס לטענה שלפי החוק צריך הסכמת בעלים של יותר ממחצית שטח הרצפה כדי לרשום בית משותף, וציין שככל כשמדובר בהליכי חלוקה אין צורך בהסכמה כאמור ודי ביוזמת אחד הבעלים המשותפים בלבד כדי שבית-המשפט יוכל להחליט אם לרשום את הבית כבית משותף ואם לאו. בדרך-כלל יש להעדיף את הדרך של הפיכת נכס בית לבית משותף על פני מכירתו, אולם בניגוד לסעיף 39 המדבר על חלוקה בעין שבו קבע המחוקק בלשון החלטית כי חלוקה בעין עדיפה על פני מכירה, הרי בסעיף 42 המדבר על רישום כבית משותף ניתן שיקול-דעת לבית-המשפט שלא להפעיל את סעיף 42, אם בכל נסיבות העניין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים, וחובת הראיה בנדון זה היא על הטוען שאין להפעיל את סעיף 42.

סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, קובע:

"(ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית-המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין."

הסעיף דן בהליך המכירה, וקובע שהמכירה תבוצע בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים, קרי: הוצאה לפועל, זולת אם בית-המשפט יורה על דרך "יעילה וצודקת יותר" בנסיבות המקרה.

הדרך "היעילה והצודקת" אליה מכוון הסעיף, היא בראש ובראשונה דרכו של החוק, מטרת המחוקק שהליכי המכירה יתנהלו במהירות, ויעוררו כמה שפחות מחלוקות.

בעבר, הדרך שהיתה נוהגת לביצוע המכירה היתה מכירה פומבית לשותפים. כיום, נוהגת דרך משולבת – בתחילה הגשת הצעות בכתב, כמו במכרז, ולאחר מכן התמחרות פומבית בין המציעים.

הפרוצידורה נמצאת בסעיפים 33 ואילך לחוק ההוצאה לפועל, ובנוסף תקנות 62 ואילך לתקנות ההוצאה לפועל (ולעיתים יחול הפרק המתייחס לכונס נכסים – תקנות 80 ואילך).

יש לציין, כי הליכי המכירה יתנהלו על-ידי בית-המשפט ולא על-ידי ההוצאה לפועל.

יש ליתן עדיפות לביצוע המכירה על-פי הקווים המותנים בחוק ההוצאה לפועל, ורק במקרים מיוחדים יש לסטות מכך. לדוגמה – במקרים שמדובר במקרקעין שהטיפול דורש זאת, ניתן למנות מנהלים, ובמקרה הפוך, כאשר מדובר במקרקעין זולים שהליך המכירה אמור להיות פשוט, אפשר לפשט את ההליכים. ובכל מקרה הנטל – לצורך סטיה מנוהל המכירה הרגיל – מוטל על המבקש זאת. גם במקרים מיוחדים ומורכבים יותר, בית-המשפט יעדיף ביצוע הפרוצידורה המותווית בחוק ולא לבחור דרכים אחרות.

דוגמה למקרה כזה ניתן למצוא ב- ע"א 190/73[153] שם נדונו הסדרים לחלוקת מקרקעין משותפים שאינם ניתנים לחלוקה בעין.

פסק-הדין עסק בשלושה שותפים. שניים מהם, המערערים, קבלנים בעלי אמצעים, רכשו מחצית חלקת קרקע אשר מחציתה השניה היתה בידי המשיב מזה למעלה מ- 20 שנה והציעו למשיב לרכוש גם את חלקו או למכור לו את חלקם. משלא הגיעו לידי הסכם הגישו המערערים תביעת חלוקה בבית-המשפט השלום. שם נקבע, כי החלקה איננה ניתנת לחלוקה בעין והורה על מכירת החלקה בין הצדדים לבין עצמם בדרך של מכירה תחרותית לכל המרבה במחיר.

בית-המשפט מצא דרך זו "יעילה וצודקת" כאמור בסעיף 40(ב) לחוק המקרקעין.

ערעור שהוגש, על-ידי המשיב, לבית-המשפט המחוזי, התקבל ונפסק שלא היה מקום להחליט על מכירה תחרותית אלא על-פי בקשת אחד מבעלי הדין שנומקה והוכחה ולא מיוזמת בית-המשפט ועל דעת עצמו בלבד. בית-המשפט המחוזי סבר כי מן הדין לבצע את החלוקה בדרך הרגילה הקבועה בחוק, היינו באמצעות מכירה כמו בהוצל"פ, על כך הערעור.

דעת הרוב, בבית-המשפט העליון, מפי כב' השופט עציוני, קבעה, כי "הדרך היעילה והצודקת" בה מדבר סעיף 40 לחוק המקרקעין, היא חריג לכלל. הכלל הוא הקבוע בסעיף 40 לחוק המקרקעין קובע, כי חלוקת מקרקעין, כאשר המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, במכירה פומבית.

בעבר היה נהוג, על-פי חוק המקרקעין, להציע את הנכס למכירה לשותפים, אולם כלל זה אינו קיים עוד ואין המחוקק מבקש להוסיף וללכת על פיו. כיום, הדרך הרגילה היא מכירה פומבית. אכן קיימת אפשרות לנקוט בדרך אחרת, אם היא נראית יעילה וצודקת בנסיבות העניין, אך מי שמבקש לחרוג בדרך זו, עליו מוטלת חובת ההוכחה שדרך זו יעילה וצודקת יותר ממכירה פומבית.

כב' השופט עציוני מציין, כי במקרה דנן, כאשר צד אחד הוא בעל אמצעים והצד השני איננו בעל אמצעים, אין זה נכון לומר שמכירה בין השותפים בדרך תחרותית היא יעילה וצודקת.

בדעת המיעוט, כב' השופט ח' כהן מציין, כי פסק-דינו של בית-המשפט השלום כשר בעיניו ואין לבטלו. לדידו, היו לפני השופט נתונים מספיקים לניהול מכירה בדרך תחרותית, זאת על בסיס המחיר ששולם על-ידי המערערים לבעל המחצית השניה זמן קצר לפני שהציעו לקנות את חלקו של המערער והעובדה שהציעו למערער למעלה מכפול מהמחיר ששילמו לפני כן.

כב' השופט סבור, כי ראוי היה, בטרם פסיקה, לשמוע טענות בעלי הדין בדבר הדרך הטובה ביותר, בעיניהם, לביצוע מכירת הנכס. אולם, לאחר שניתן פסק-הדין והשופט הגיע למסקנה שהדרך היעילה והצודקת היא מכירה תחרותית וביצע את המכירה בדרך זו, אל-לא לבית-המשפט שלערעור, להחזיר את הגלגל אחורנית, אם לא שוכנע שהדרך שהלך בה השופט לא היתה יעילה ולא היתה צודקת.

ב- ע"א (ת"א-יפו) 1209/05[154] נדונה תביעה לפירוק שיתוף. בין השאר, התבררה הסוגיה בדבר "הדרך היעילה והצודקת" לפירוק השיתוף, כאמור בסעיף 40(ב) לחוק המקרקעין.

בית-המשפט המחוזי מציין, כי סעיף 39(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. לפי סעיף 40(א) לחוק כשלא מתאפשר פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין, הדרך לפירוק השיתוף היא מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי הדרך הרגילה שקבע המחוקק לפירוק שיתוף במקרקעין, שאינם ניתנים לחלוקה, היא מכירה פומבית. על מי שמבקש לסטות מן הדרך הרגילה ולהיכנס לגדר החריג, מוטלת חובת ההוכחה, שבאותן נסיבות, הדרך השניה היא גם יעילה וגם צודקת.

במקרה דנן, מציין בית-המשפט, אפשר היה לסטות מן הכלל ולהורות על פירוק השיתוף באמצעות עריכת התמחרות בין השותפים, אולם אף אחד מן השותפים לא העלה זאת ולא הוכיח כי דרך זו היא הנכונה יותר בנסיבות העניין. לכן, מורה בית-המשפט, יפורקו המקרקעין במכירה פומבית.

ב- ת"א (י-ם) 4033/02[155] התבררה תביעה לפירוק שיתוף בדירה בבית משותף.

בין שאר טענותיה, טענה הנתבעת כי מאחר וזכויות הצדדים אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין, הרי יש להורות על פירוק שיתוף על-פי הוראות סעיף 10 לחוק המיטלטלין ולא על-פי ההסדר הקבוע בסעיפים 37-40 לחוק המקרקעין.

בית-המשפט מתייחס לטענתה זו של הנתבעת ופוסק, כי למעשה, אין להבחנה כל משמעות בענייננו, שכן נפסק, כי:

"פירוק שיתוף ב'זכויות על דירה' נעשה באותה דרך כמו פירוק שיתוף ב'דירה רשומה'... השוואת הוראות סעיף 10 לחוק המיטלטלין עם הוראות סעיף 37-40 לחוק המקרקעין מראה שדרך הפירוק למעשה זהה (כב' השופט נ' עמית ת"א (שלום-תל-אביב) 17123/84 חיה פבון נ' יצחק פבון, פ"מ התשמ"ו(ג) 416, 423)."
בשלב מסויים, הנתבעת ערכה בירור והודיעה, כי היא:

"מתנגדת לחלוקה בעין מכיוון שאינה אפשרית לפי החוק במקרה זה, כי יש להציג קודם כל תוכנית של חלוקת המקרקעין. הנתבעת 1 לא מתנגדת באופן עקרוני לדרך של מכירה בתום ההליך לאחר שמיעת הראיות."
תשובת בא-כוח התובעים לכך היתה:

"אם אין אפשרות לחלוקה בעין, התובעים מסכימים להתמחרות באשר למחיר הדירה והם מעוניינים לרכוש את הדירה והנכס כולו".
כב' השופט יצחק מילנוב פוסק:

"חוק המקרקעין קובע שלוש דרכים אלטרנטיביות לפירוק שיתוף במקרקעין, אשר קיים ביניהן סדר עדיפות:
א) פירוק בהסכמה לפי סעיף 38(א) לחוק;
ב) פירוק בדרך של חלוקה בעין לפי סעיף 39, 41-42 לחוק;
ג) פירוק בדרך של מכירה וחלוקת הפדיון-לפי סעיף 40 לחוק.
אין מחלוקת, כי במקרה דנן אין הסכמה בנוגע לאופן הפירוק. משכך, השאלה הרלבנטית היא האם יש להורות על חלוקה בעין, או שמא על מכירה וחלוקת התמורה בין הצדדים?
סעיף 39(א) לחוק המקרקעין קובע:
'במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.'
סעיף 40(א) לחוק המקרקעין קובע:
'במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים... יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.'
הביטוי "מקרקעין הניתנים לחלוקה בעין" פורש בפסיקה כ"מקרקעין 'שניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות' (כב' השופט ח' כהן ע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק, פ"ד לג(3) 33, 35ג).
מסתבר, כי המחוקק התכוון בביטוי "מקרקעין הניתנים לחלוקה" למקרקעין שתשריט לחלוקתם בדרך מסויימת אושר על-ידי הרשויות הפועלות על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. כל עוד לא אושר תשריט שכזה נחשבים מקרקעין משותפים כ"מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה" (י' ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997) 301). כן, 'יש לבחון האם החלוקה המוצעת עומדת בתנאי זכויות הרישוי של הנכס ומצבו התכנוני בהתאם לתוכניות בניין עיר שחלות עליו' (ב' ברזילי, פירוק שיתוף במקרקעין, 43).
דרך הפירוק המבוקשת על-ידי התובעים היא חלוקה בעין באופן שהגג וזכויות הבניה יירשמו על-שם התובעים, ואילו הדירה תירשם על-שם הנתבעת 1 (סעיף 15 לכתב התביעה).
ואולם, בפני בית-המשפט לא הובאה כל ראיה על גודלה של הדירה ושל הגג, על אפשרויות הבניה על הגג, הקשיים הכרוכים בביצוע החלוקה, הכדאיות הכלכלית בחלוקה והפונקציונאליות שבה, או על התנגדויות אפשריות מצד יתר בעלי הדירות בבית המשותף.
מדובר בדירה קטנה בת 3 חדרים שאליה הוצמד הגג. הגישה כיום לגג היא דרך הדירה, ולא ברור מהיכן תהיה הגישה לגג לאחר החלוקה, והאם הדבר יצריך מעבר דרך הדירה שבחזקת הנתבעת 1.
על התובעים, המעוניינים בחלוקה בעין, היה להביא חוות-דעת של מומחה לדבר, מושתתת על תשריט מאושר על-פי דרישות סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, המאשרת כי הנכס ניתן לחלוקה באופן המוצע על ידם:
'אם הנתבע נמצא לפתע עומד בפני מצב שהנכס המשותף... נתון בסכנה של מכירה פומבית, בעוד שהוא, הנתבע, סבור שהנכס ניתן לחלוקה, עליו החובה להוכיח זאת על-ידי הגשת תשריט מאושר לתוכנית חלוקה שהוא מציע. הגשת תשריט היא מעין טענת הגנה בפני טענת התביעה שהנכס אינו ניתן לחלוקה.' (כב' השופט י' כהן ע"א (מחוזי ירושלים) 39/67 חברת סלים בילדינגס בע"מ נ' ג'אן בניין, פ"ד כא(1) 64)
התובעים מסתמכים על היתר בניה, שניתן לטענתם, לאח יגאל עוד בשנת 1990, ובו יש לדעתם אישור מצד רשויות התכנון לחלוקה בעין. ואולם – טענה זו, בכל הכבוד, איננה נכונה! החלטת הרשות בבקשה להיתר בניה שהגיש יגאל היתה, כי 'מתן ההיתר מותנה בתשלום אגרות ... באישור הפיקוח על הבניין, אישור אגף הדרכים והגשת שרטוטים חדשים' (נספח ד' לתצהיר עורך-דין חיים הס). כמו-כן, הוגשו התנגדויות מצד דיירי הבית המשותף, ובסופו של דבר לא הוצא היתר בניה בפועל.
ב-10.03.02 פנה התובע 1 למחלקת התכנון בעיריית ירושלים בבקשה לאשר 'כי ניתן בכפוף להגבלת אחוזי הבניה המותרים... להוסיף יחידה נוספת לנכס. יצויין, כי בעלי הזכויות הקודמים בנכס, מר חמדי לוי, הגיש בקשה מס' 90/1144 להוספת יחידת דיור נוספת, בקשה אשר לא נוצלה ועל בסיסה מוגשת בקשה זו'. תשובת הממונה על רישוי הבניה בעיריה היתה: '... כפוף לכל יתר המגבלות של קוי בניין גובה, זכויות הבניה וכדומה – ניתן יהיה להוסיף יחידת דיור אך ורק בתנאי שיימצא פיתרון חניה עבורה' (נספח כ"ב לתצהיר התובע 1). בכך נסתיימו המאמצים להשגת היתר בניה של יחידת דיור נוספת על הגג.
יתר-על-כן, קיומו של תשריט מאושר הוא תנאי הכרחי, אך לא בלעדי, לחלוקה בעין, שכן – אפילו ניתנים המקרקעין לחלוקה, בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח, כי החלוקה המוצעת תגרום נזק ניכר לאחד השותפים. הענקת הגג לרבות זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות לתובעים יש בה משום שלילת זכויות בעלות ערך כלכלי רב מהנתבעת 1 וקיפוחה, בייחוד לאור העובדה, כי שטח הגג הוא פי כ-2 משטח הדירה: 'שטח רצפת הדירה 51 מ"ר כולל מחסן בשטח של כ-10 מ"ר. לפיכך, שטח רצפת הדירה בלבד הינו כ-41 מ"ר. שטח הגג – 108 מ"ר...' (חוות-הדעת השמאית מיום 10.09.01), ובהתאם לכך שווי הדירה התפוסה הוא 40,000$ בעוד ששווי זכויות הבניה 100,000$ (סעיף 5 לחוות-הדעת).
לחילופין מבקשים התובעים פירוק שיתוף בדרך של רישום כבית משותף, שכן 'תהליך רישום הזכויות אצל רשם הבתים המשותפים כבר החל והושהה בשל השביתות והעיצומים' (סעיף 10 לסיכומי בא-כוח התובעים).
אמנם, חלוקה בעין בדרך של הפיכת בית לבית משותף לפי סעיף 42(א) לחוק המקרקעין עדיפה, בדרך-כלל, על פני מכירת הנכס (כב' מ"מ הנשיא מ' לנדוי, ע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח' נ' שלמה פרנק, פ"ד לג(3) 33, 37) ואולם, בעניין זה מקובלת עלי טענת בא-כוח הנתבעת 1, כי 'סעיף זה אינו רלבנטי כלל לענייננו ואין לו תחולה, משום שהוא נוגע למצב שבו הנכס נשוא פירוק השיתוף הוא בניין שלם עם מספר דירות שמבקשים לרשום אותו כבית משותף ולחלק את הדירות בין השותפים. מצב זה אינו מתקיים כלל בענייננו' (סעיף 226 לסיכומי בא-כוח הנתבעת 1).
סעיף 42(א) לחוק המקרקעין חל, כאשר עיקר המקרקעין המשותפים הוא בית הראוי להירשם כבית משותף. בענייננו מדובר בדירה, בגג שהוצמד לה ובזכויות בניה בלתי-מנוצלות, המהווים רק חלק מהבית הראוי להירשם כבית משותף. הצדדים לא הגישו, כאמור, היתר בניה מאושר המתיר בניית יחידת דיור נוספת על הגג, או חוות-דעת מאת המפקח על רישום המקרקעין כי ניתן לרשום את הבית כבית משותף.
גם היחסים העכורים בין הצדדים וחילוקי-הדעות ביניהם מהווים שקול לאי-פירוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף, שהרי פרוש הדבר הפיכת הצדדים המסוכסכים לשכנים, שייאלצו לנהל בצוותא את ענייני הבית המשותף (ת"א (מחוזי ת"א) 2588/87 שריימיסטר נ' איסרליס, פ"מ התשנ"ג(ד) 265).
סיכומו של דבר, לא הוכח כי הנכס ניתן לחלוקה בעין כמבוקש, ועל-כן, אין דרך אחרת לבצע פירוק השיתוף בה אלא על-ידי מכירתה.
יצויין, כי מאחר והבסיס החוקי הנכון לפירוק השיתוף, במקרה דנן, הוא חוק המיטלטלין (החל על זכויות חוזיות במקרקעין) ולא חוק המקרקעין (החל על זכויות קנייניות בנכס מקרקעין), כפי שציינתי בפתח הדיון, הרי שלפי סעיף 10 לחוק המיטלטלין – אין כל עדיפות בפירוק שיתוף לחלוקה בעין על פני מכירה, ולבית-המשפט שיקול-דעת לבחור בין חלוקה בעין, מכירה או 'כל דרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין'. לאור חילוקי-הדעות הקשים בין בעלי הדין בנוגע לחלוקה בעין, נראה לי, כי חלוקה בדרך של מכירה היא אמנם הדרך העדיפה, קרי, הדרך היעילה והצודקת בנסיבות העניין.
אופן המכירה
כל אחד מבעלי הדין מבקש לרכוש את חלקו של האחר בנכס, ללא כל הסכמה בנוגע להתמחרות.
הדרך הרגילה למכירת נכס היא במכירה פומבית. מי שמבקש שהמכירה לא תהא פומבית אלא פנימית, היינו – מכירה תחרותית בין השותפים – עליו נטל ההוכחה, כי דרך זו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין (כב' השופט מ' עציוני ע"א 190/73 ראובן חזקיהו נ' יעקב שרף, פ"ד כח(2)44, 48).
בנטל זה לא עמדו בעלי הדין.
עם זאת, בנסיבות דנן, בהן מבקש כל אחד מהשותפים בנכס שהשותף האחר ימכור לו את חלקו בנכס, נראה כי דרך זו היא הדרך היעילה והצודקת בנסיבות העניין, ועל-כן מוצא אני לנכון לאפשר לשותפים בנכס, לפני שהוא מוצא למכירה פומבית, לנסות דרך של מכירה פנימית ביניהם.
ניסיון העבר מוכיח, כי השותפים בנכס ובאי-כוחם לא השכילו לפעול בדרך זו, ועל-פי ההליכים שנוהלו והטענות שהועלו, אין מנוס ממינוי כונס נכסים אשר יבצע את הפירוק המעשי, ראשית לכל – על-ידי ניסיון של מכירה פנימית, ואם זו לא תצליח, על-ידי מכירה חיצונית."
ב- תמ"ש (ת"א) 15340/97[156] נדונה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין, והסכמת השותפים על מכירתו למרבה במחיר.

כב' השופט יהושע גייפמן מביא את פסיקתו של בית-המשפט העליון ב- ע"א 190/73[157] שם נקבע, כי:

"א. הדרך הרגילה שנקבעת על-ידי המחוקק לפירוק שותפות בנכסי מקרקעין, שאינם ניתנים לחלוקה, היא מכירה פומבית.
ב. המחוקק בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 רצה לפסוח על שלב הביניים של הצעת הנכס למכירה לשותפים.
ג. הדרך של מכירה תחרותית בין שותפים היא דרך יוצאת מן הכלל, ומי שמבקש שבית-המשפט יסטה מהכלל של מכירה פומבית, חייב להוכיח שבנסיבות העניין יש הצדקה לכך."
כב' השופט גייפמן מדגיש, כי תחרות פנימית בין שותפים היא דרך חריגה ואין לנקוט בה אלא בנסיבות מיוחדות, שכן שותף במקרקעין נטול אמצעים עלול להינזק במסגרתה.

כב' השופט מבדיל בין הגישה שרווחה בעבר, לפיה, המקרקעין הוצעו ראשית לשותפים ולאחר מכן לציבור בכללותו, לבין הגישה כיום. כמו-כן מבדיל כב' השופט בין פירוק שיתוף בדירת מגורים משותפת בין בני זוג, לבין פירוק שיתוף בין שותפים זרים, וכדבריו:

"14. בפירוק שיתוף של דירת מגורים של בני זוג או בית עסק המתנהל על ידיהם במשותף או משק חקלאי ניתן לקרוא את הוראת סעיף
40(א) לחוק המקרקעין בעניין ביצוע הפירוק בדרך של מכירה יחד עם הוראת סעיף 101 לחוק המקרקעין, שעניינה זכות קדימה בין בני זוג. פרשנות זו מביאה לכך שניתן למכור את הנכס למרבה במחיר כשנשמרת לבן הזוג זכות קדימה לרכוש את חלקו של בן הזוג האחר על-פי תנאי השוק.
15. נכס המקרקעין הנ"ל אינו משתייך לקטגוריות שנמנו בסעיף 101 לחוק המקרקעין, ולעניין זה אין עדיפות לנתבע מס' 1 או לנתבעת מס' 2 על המציעים הזרים המשתתפים במכירה.
16. עוד יודגש שפירוק שיתוף במקרקעין שונה הסדרו מפירוק שיתוף במסגרת הליכי חלוקת נכסי עזבון על-ידי מנהל העזבון. כאשר מוכרים נכסי עזבון, שאין אפשרות לחלקם בעין, יש להציע למכירה את הנכסים תחילה ליורשים ורק אם לא נמצא קונה מציעים את הנכס למכירה פומבית.
בהליכי פירוק שיתוף של נכס מקרקעין על-פי חוק המקרקעין פסח המחוקק על שלב הביניים של הצעת הנכס למכירה לשותפים באשר שלב הביניים גרם להתארכות הליכי הפירוק שלא לצורך.
17. בהליך נשוא הדיון אין מדובר בנכס ששוויו מועט. הנכס הוערך בשווי 725,000 דולר. לפיכך לא היתה הצדקה להימנע מלפתוח התמחרות לכלל הציבור.
18. אין מניעה שהבעלים המשותפים במקרקעין ישתתפו בהתמחרות. אין מניעה גם שיחברו חלק מהבעלים לקבוצה כדי להשתתף בהתמחרות אולם עליהם להודיע על כך מראש, ועוד לפני ביצוע ההתמחרות כדי שנתונים אלו יהיו בפני המציעים החיצוניים."
להבנת הסוגיה ובשל חשיבותו הרבה, יובא פסק-הדין בשלמותו:

"1. בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין ניתנה הסכמה של התובעים 1-3 ושל הנתבעים 1-5 לפירוק השיתוף במקרקעין הידוע כגוש 6918 חלקה 19 על-ידי מכירתו למרבה במחיר.
2. הבעלים במקרקעין במושע הם שמונה שותפים – הצדדים לתביעה. על-פי דו"ח השמאי שמינה בית-המשפט, המקרקעין הינו בניין ברח' רמב"ם 7 תל-אביב ובו 5 דירות פנויות, 2 חנויות ובית מלאכה. בחנות ובבית המלאכה דיירים מוגנים, ושאר היחידות פנויות.
3. בא-כוח הצדדים מונו ככונסי נכסים. פורסמה הצעה להציע הצעות בעיתון ונערכה התמחרות על-ידי כונסות הנכסים.
4. המציעים – קאדי נכסים והשקעות בע"מ והמציעים צארום וחסון פרשו מהמשך ההתמחרות.
5. במסגרת הליך הכינוס נטושה התחרות על הזכייה בהתמחרות בין הנתבע מס' 1 לבין המציע מר פישלסון. עוד עתרו חלק מהנתבעים בדיון לבטל את מינוי כונסת הנכסים מטעמים של חוסר אמון.
ב. הצעת 'הסכם סוכן' בהתמחרות המבוצעת בפיקוח בית-משפט
6. ב- ע"א 2077/92 שלדון נ' אדלסון, פ"ד מז(3) 485, הנחה בית-המשפט העליון שיש לתת לציבור הרחב הזדמנות שווה להשתתף בהתמחרות על רכישת נכס, המבוצעת תחת פיקוח בית-משפט.
7. הצעת מר פישלסון לערוך עמו הסכם של סוכן בסכום של 650,000 דולר, שתאפשר לו לבצע מכירות של יחידות הבניין, לרבות גבית עמלות, תוך מנהג של בעלים בבניין עוד קודם ששולמה מלוא התמורה עבור הנכס – חורגת מתנאי ההתמחרות ופוגעת בעיקרון השוויון שפורש כנפיו על כל המשתתפים בליטיטציה.
8. סוג של עיסקה זו אינה נטולת סיכון. הבעלים במקרקעין רשאים להעדיף תמורה כספית בטוחה ומיידית על פני עסקת סוכן שהינה הצעה מותנית על דרך שיווק.
הבעלים במקרקעין רשאים להתנגד להתיר לקונה – סוכן למכור את יחידות הבניין לפני תשלום מלוא התמורה עבור הנכס.
9. גישה זו של יחידי הבעלים המתנגדת לאישור מכירה לקונה – סוכן – לגיטימית מבחינה מסחרית ואין בה פסול. הצעה זו גם מפלה לטובה את המציע בהשוואה למציעים אחרים.
10. על-פי עיקרון תום-הלב לא ניתן לאשר למציע לממן את רכישת הנכס באמצעות מכירת יחידות המקרקעין וזאת עוד קודם תשלום מלוא התמורה. השווה החלטת בית-משפט זה ב- תמ"ש 176200/96 עורך-דין גרצברג נ' א.ט.ג נדל"ן בע"מ ואח'.
11. התוצאה היא שהצעה זו חורגת מתנאי המכרז, אינה נטולת סיכון ואינה מבטיחה תמורה כספית בטוחה ומיידית. בנסיבות אלה אין לאשר הצעה זו במסגרת הכינוס.
ג. פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירה – היבטים משפטיים.
12. ב- ע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2) 44 קבע בית-המשפט העליון:
א. הדרך הרגילה שנקבעת על-ידי המחוקק לפירוק שותפות בנכסי מקרקעין, שאינם ניתנים לחלוקה, היא מכירה פומבית.
ב. המחוקק בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 רצה לפסוח על שלב הביניים של הצעת הנכס למכירה לשותפים.
ג. הדרך של מכירה תחרותית בין שותפים היא דרך יוצאת מן הכלל, ומי שמבקש שבית-המשפט יסטה מהכלל של מכירה פומבית, חייב להוכיח שבנסיבות העניין יש הצדקה לכך.
13. תחרות פנימית בין שותפים היא דרך חריגה ואין לנקוט בה אלא בנסיבות מיוחדות שכן שותף במקרקעין נטול אמצעים עלול להינזק במסגרתה.
14. בפירוק שיתוף של דירת מגורים של בני זוג או בית עסק המתנהל על ידיהם במשותף או משק חקלאי ניתן לקרוא את הוראת סעיף 40(א) לחוק המקרקעין בעניין ביצוע הפירוק בדרך של מכירה יחד עם הוראת סעיף 101 לחוק המקרקעין, שעניינה זכות קדימה בין בני זוג. פרשנות זו מביאה לכך שניתן למכור את הנכס למרבה במחיר כשנשמרת לבן הזוג זכות קדימה לרכוש את חלקו של בן הזוג האחר על-פי תנאי השוק.
15. נכס המקרקעין הנ"ל אינו משתייך לקטגוריות שנמנו בסעיף 101 לחוק המקרקעין, ולעניין זה אין עדיפות לנתבע מס' 1 או לנתבעת מס' 2 על המציעים הזרים המשתתפים במכירה.
16. עוד יודגש שפירוק שיתוף במקרקעין שונה הסדרו מפירוק שיתוף במסגרת הליכי חלוקת נכסי עזבון על-ידי מנהל העזבון. כאשר מוכרים נכסי עזבון, שאין אפשרות לחלקם בעין, יש להציע למכירה את הנכסים תחילה ליורשים ורק אם לא נמצא קונה מציעים את הנכס למכירה פומבית.
בהליכי פירוק שיתוף של נכס מקרקעין על-פי חוק המקרקעין פסח המחוקק על שלב הביניים של הצעת הנכס למכירה לשותפים באשר שלב הביניים גרם להתארכות הליכי הפירוק שלא לצורך.
17. בהליך נשוא הדיון אין מדובר בנכס ששוויו מועט. הנכס הוערך בשווי 725,000 דולר. לפיכך לא היתה הצדקה להימנע מלפתוח התמחרות לכלל הציבור.
18. אין מניעה שהבעלים המשותפים במקרקעין ישתתפו בהתמחרות. אין מניעה גם שיחברו חלק מהבעלים לקבוצה כדי להשתתף בהתמחרות אולם עליהם להודיע על כך מראש, ועוד לפני ביצוע ההתמחרות כדי שנתונים אלו יהיו בפני המציעים החיצוניים.
ד. הצעת הנתבע בהתמחרות – היבטים המונעים אישורה
19. הנתבע הציע בהתמחרות 610,000 דולר. לאחר סיום ההתמחרות חבר הנתבע מס' 1, שהינו בעלים של חלק מהמקרקעין, לנתבעת מס' 2, שהינה אחד מהבעלים הנוספים של המקרקעין. בכך מבקש הנתבע מס' 1 לקנות רק 6/8 מהמקרקעין לפי התחשיב של 610,000 דולר.
20. ב- ע"א 623/71 גן בועז נ' אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334, 335 קבע השופט לנדוי:
א. פירוק במשמעותו המילולית הוא הפרדת דבר שלם לחלקיו ולא הפרדת חלק אחד מעל יתר החלקים.
ב. המחוקק בחוק המקרקעין התכוון למשמעות הרגילה של המונח פירוק.
ג. סטיה מן העיקרון של פירוק הנכס לחלק תיתכן רק בהסכמת הנוגעים בדבר ולא בדרך של כפיה על-ידי צו של בית-משפט.
21. פירוק השיתוף במקרקעין צריך להתבצע בהליך פירוק שיתוף כיחידה אחת ולא במכירת 6/8 מהשלם.
22. אין מניעה שבעלים של חלק מהמקרקעין ישתתף אף הוא בהתמחרות אולם על כך עליו להודיע מפורשות עוד לפני ביצוע הליטיטציה.
לא יעלה על הדעת שהנתבע מס' 1 יזכה בהתמחרות על המקרקעין ולאחר סיום ההתמחרות יחבור לנתבעת מס' 2, שלא השתתפה בהתמחרות, ויודיע על רצונו לרכוש רק 6/8 מן המקרקעין ללא חלקו וחלקה של הנתבעת מס' 2.
23. אי-גילוי פרט זה בפני המציעים הזרים פוגע בעיקרון השיוויון העומד בבסיסה של כל התמחרות בה משתתפים יחידי הציבור.
24. מטעם זה לא ניתן לאשר את הצעת הנתבע מס' 1 לרכישת 6/8 מהזכויות במקרקעין.
הצעתו של הנתבע חורגת מתנאי ההתמחרות, והיה עליו על-פי עיקרון תום-הלב להודיע בתחילת ההתמחרות על רצונו לרכוש עם בעלים נוסף של המקרקעין 6/8 חלקים מהמקרקעין.
25. אולם אין זה הטעם היחיד המונע את אישור המכר לנתבע מס' 1.
26. הסכם מכר בכינוס נכסים נכנס לתוקף רק לאחר אישור בית-המשפט ובית-המשפט הוא המחליט מה יעשה בו (ראה: הלכת רע"א 2077/92 שלדון נ' רייף).
27. בית-המשפט רשאי להשתמש בשיקול-דעתו ולא לאשר מכירה אם המחיר המוצע נמוך מדי.
ב- ע"א 319/74 רובינשטיין נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, 457 קבע השופט לנדוי:
א. לפי סעיף 40ב של חוק המקרקעין תהיה המכירה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל.
ב. במכירת מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל קובעים את מחירם הנכון של המקרקעין על-פי שומה.
ג. לראש ההוצאה לפועל שיקול-דעת לאשר את המכירה או שלא למכרה.
ד. אם המחיר המוצע הוא ירוד, מתחת למחיר השומה, יש להניח שהוא ימנע מלאשר את המכירה.
ה. סעיף 37 לחוק ההוצל"פ התשכ"ז-1967 מבהיר שהצעת קניה במחיר ירוד לא תאושר.
28. סכום המכר המוצע נופל ב- 115,000 דולר מהערכת השמאי שמינה בית-המשפט.
השמאי העריך את המקרקעין בחוות-הדעת המעודכנת ב- 725,000 דולר. ניתנה רשות לבא-כוח הנתבע מס' 1 לשאול שאלות הבהרה את השמאי שמונה מטעם בית-המשפט, אולם בדיון הודיע שהוא מוותר על הגשת שאלות הבהרה לשמאי.
29. מכל הטעמים שפורטו לעיל לא ניתן לאשר את הצעת המכר של הנתבע מס' 1.
ה. מעמדן המשפטי של כונסות הנכסים ודרך פעולתן
30. ב- ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ נ' וולף, תק-על 93(1) 84 הדגיש השופט שמגר:
א. כונס נכסים שנתמנה על-ידי בית-המשפט פועל מטעם בית-המשפט כעושה דברו ואינו סוכנו או שלוחו של הצד אשר הציע או ביקש את מינויו.
ב. על הכונס להניח דעתו של בית-המשפט שפעל כדין ולטובת הכינוס.
ג. בית-המשפט אינו הכונס אלא המפקח על הכונס, והיוזמה לנקיטת צעדים רובצת על הכונס.
ד. הפיקוח של בית-המשפט אינו פורמלי אלא מהותי. בית-המשפט בוחן את פרטי העיסקה, הטענות והמענות שהועלו, ורק אם לא נמצא בהן פסול מהותי ניתן לאשר את העיסקה (השוה גם: ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי וולטקס, פ"ד כז(2) 393.
31. ב- רע"א 2077/92 שלדון נ' אדלסון, פ"ד מז(3) 485 אמר השופט דב לוין:
'הדרך הראויה לכונס נכסים לילך בה היא לדאוג לקבלת שמאות מעודכנת של נכס העומד למכירה במסגרת הכינוס... החובות הנ"ל חלות על כונס הנכסים שנתמנה לתפקידו לפי כל דין.'
עוד הוסיף השופט לוין:
'המטרה בקבלת שמאות מעודכנת היא להאיר את עיני בית-המשפט וכן את עיני כונס הנכסים, כדי שיוכלו לחתור להשגת המחיר המתאים והראוי ביותר בנסיבות המקרה.'
32. כונסות הנכסים ערכו התמחרות ב- 2.11.98 ללא שהיתה מונחת בפניהן ובפני המציעים השונים חוות-דעת מעודכנת על שווי הבניין על יחידותיו נכון למועד ההתחרות. חוות-הדעת האחרונה היתה מ- 8/97.
33. לא נערכה על-ידי הכונסות גם תחזית מס שבח לפני ביצוע הכינוס כדי לבחון את הדרך הראויה לביצוע מכירת הבניין על יחידותיו השונות. בשלב מאוחר, שלאחר ההתמחרות, הובאו נתונים ראשונים על-ידי הכונסות בפני בית-המשפט – לשאלת בית-המשפט.
34. כונסות הנכסים לא הביאו לידיעת בית-המשפט שסיכמו בכתב את שכר-טרחתן בכינוס עם חלק מהצדדים להתדיינות. מאידך נדרש המציע בהתמחרות על-ידי הכונסות לשלם עבור טיפול הכונסות בביצוע העיסקה.
כונס נכסים הוא פקיד של בית-המשפט (OFFICER COURT), אינו רשאי לדרוש שכר מהמציע בהתמחרות ואינו רשאי לסכם את שכרו עם חלק מהצדדים להתדיינות ללא אישור בית-המשפט. שכר-טרחתו של כונס נפסק על-ידי בית-המשפט מקופת הכינוס אלא-אם-כן בית-המשפט הורה אחרת. משנתמנה כונס פועל הוא אך ורק מטעם בית-המשפט.
35. בית-המשפט כפי שהדבר בא לידי ביטוי בעמ' 19-35 נדרש למעורבות יתר.
36. בעמ' 29 לפרוטוקול הודיעו כונסות הנכסים שהן מסכימות שבית-המשפט ימנה פרקליט אחר לצורך המשך ביצוע העיסקה, ההתמחרות ותחשיבי המס.
37. לאור עמדת הכונסות שהובאה, לאור העימותים האישיים בין הצדדים להתדיינות לבין כונסות הנכסים, ולאחר שבחנתי את טובת הכינוס והצרכים הנדרשים לצורך השלמת פעולת המכר – יוחלפו כונסות הנכסים.
ו. סוף דבר 38. המינוי של כונסות הנכסים – בטל.
39. הנני ממנה בזה ככונס נכסים על שני נכסי המקרקעין את עורך-דין אבי נאמן מהרצליה.
40. כונס הנכסים ישקול את הדרך הטובה ביותר לביצוע הכינוס לאחר תחשיבי מס באופן שהמכירה שתבוצע תכניס לקופת הכינוס את הסכום המרבי.
41. ביחס לנכס המקרקעין השני טרם בוצעה פעולת התמחרות. ההחלטה נשוא הדיון עניינה מכירת הבניין ברחוב רמב"ם 7 תל-אביב
42. הצעת מר פישלסון חיים אינה מאושרת.
43. הצעת הנתבע מס' 1 אף היא אינה מאושרת.
44. כונס הנכסים יגיש דו"ח ביניים לבית-המשפט על התקדמות הליכי הכינוס.
45. לאור העובדה שנפלו גם פגמים בביצוע ההתמחרות אין בית-המשפט מחייב את המציעים, שהצעתם נדחתה, בהוצאות משפט."

[144] ת"א (רמ') 1243/96 אולפינר שמואל נ' סגל אריה ו- 44 אח', תק-של 2003(2) 17.
[145] ע"א 587/78 חגי רוטשילד, ואח' נ' שלמה פרנק, פ"ד לג(3) 33.
[146] רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ ואח' נ' יצחק מודעי ואח', פ"ד נב(4) 625.
[147] ת"א (ת"א-יפו) 28181/98 משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1) 21956.
[148] ת"א (ת"א-יפו) 28181/98 משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1) 21956.
[149] ע"א 725/82 מאירה ריינר ואח' נ' ליב דוד קומיסר, עורך-דין, פ"ד לז(3) 131.
[150] בר"ע 101/86 מוסא קדמאני ואח' נ' וסילה סלים אבו-אלחאג' ואח', פ"ד מ(1) 613, 616.
[151] ת"א (י-ם) 3348/01 מוניק טובול ואח' נ' טובה גרינברג ואח', תק-מח 2005(4) 7169.
[152] ע"א 587/78 חגי רוטשילד, ואח' נ' שלמה פרנק, פ"ד לג(3) 33.
[153] ע"א 190/73 ראובן חזקיהו, ו- 7 אח' נ' יעקב שרף, פ"ד כח(2) 44.
[154] ע"א (ת"א-יפו) 1209/05 שלמה קרואני ואח' נ' שרה גיאת ואח', תק-מח 2006(1) 10515.
[155] ת"א (י-ם) 4033/02 כהן תמיר ואח' נ' חמדי לוי מרוניה ואח', תק-של 2005(2) 10826.
[156] תמ"ש (ת"א) 15340/97 יוסף לוי נ' עורך-דין רון ניב ואח', תק-מש 99(1) 11.
[157] ע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2) 44.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פירוק דרך מכירה (סעיף 40 לחוק המקרקעין)