פירוק דרך חלוקה (סעיף 39 לחוק המקרקעין)

"39. פירוק דרך חלוקה
(א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.
(ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית-המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים.
(ג) ראה בית-המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת-הנאה בין החלקות."

המונח "חלוקה בעין" פורש ב- ע"א 587/78[133] כדלקמן:

" 'חלוקה בעין' פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת, להבדיל מבעלות משותפת – על חלק מסויים בתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות..."
המחוקק מעדיף פירוק על דרך של חלוקה בעין, ומסמיך את בית-המשפט לעשות כן, גם במקרים שיש צורך בתשלומי איזון, או בחלוקה לא מדוייקת.

"יש לעשות ככל הניתן לפירוק על דרך של חלוקה בעין ... ואם כך יחולקו המקרקעין, יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. משאב הקרקע הוא מוגבל וייחודי, והחוק מתייחס בכבוד לרצונו של האדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים. מכאן ההוראה הקוגנטית בסעיף 39(א) לחוק, ולפיה במקרקעין הניתנים לחלוקה "יהיה פירוק השיתוף" בדרך של חלוקה בעין. כהוראת סעיף 39(ב) לחוק, על-פי הצורך והעניין רשאי בית-המשפט לקבוע "תשלומי איזון" להשוואת חלקיהם הנפרדים של השותפים לחלקיהם בנכס המשותף קודם החלוקה."[134]
ב- ע"א 623/71[135] ביקש שותף לפרק שיתוף במקרקעין בינו לבין 52 שותפים נוספים. בין השותפים היו כאלה שחלקיהם קטנים מכדי לאפשר את חלוקתם בעין על-פי דיני התכנון והבניה. לפיכך ביקשה המערערת להפריד את חלקה בעין ולהשאיר את השותפים האחרים בשיתופם ביתרת השטח. בית-המשפט העליון מפי כב' השופט לנדוי אמר:

"פרוק במשמעותו המילולית הוא הפרדת דבר שלם לחלקיו, ולא הפרדת חלק אחד מעל יתר החלקים. בסעיפי החוק אין רמז שהמחוקק התכוון למשמעות של מושג הפירוק השונה ממשמעותו הרגילה; אדרבא, ישנן הוראות בחוק התומכות בגרסה שהוא התכוון למשמעות הרגילה. מעידים על כך אותם סעיפים דווקא, המאפשרים סטיה מן העיקרון של פירוק הנכס לחלקיו, כי סעיפים אלה מראים שסטיה כזו תיתכן רק בהסכמת הנוגעים בדבר, ולא בדרך כפיה על-ידי צו של בית-המשפט."
ב- ת"א (רמ') 1243/96[136] הפסיקה קבעה, כי מקרקעין הניתנים לחלוקה הם מקרקעין בהם ניתן להפריד לכל שותף את חלקו ולא הפרדת חלק אחד מיתר החלקים.

1. תשלומי איזון
סעיף 39(ב) קובע, כי במידה והחלוקה בעין אפשרית, רק במידה וישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, יורה בית-המשפט על תשלומי איזון, אם הדבר נראה לו יעיל וצודק בנסיבות העניין.

העובדה, כי פלוני יקבל – בחלוקה בעין – חלק בעל שווי גבוה יותר מחברו (כגון, שחלק מהמקרקעין נוטה לחזית, או לפארק) אינה עילה לשלילת החלוקה, ובית-המשפט מוסמך להורות על תשלומי איזון מכוח סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין.

בהליך של פירוק שיתוף, מקום שהחלוקה נעשית בעין ויש צורך בתשלומי איזון, רשאי בית-המשפט להחליט על תשלומים אלה, גם מבלי שבאה דרישה מפורשת על-כך בכתבי הטענות, וזאת מכוח סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין.

כאשר השותפים אינם מצליחים להגיע ביניהם להסכם חלוקה (כאמור בסעיף 38(א)) והעניין מגיע לבית-המשפט, ראשית על בית-המשפט לבחון האם המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם כן, בית-המשפט יורה על חלוקה, ובמידת הצורך יחייב בתשלומי איזון, משותף לשותף, זאת כאשר בעקבות החלוקה נוצר מצב בו שותף אחד מקבל יותר מחלקו היחסי בשותפות על חשבון שותפים אחרים. הוא הדין כאשר קיימת מניעה לחלוקה בעין לגבי מקצת השותפים, או אז רשאים השותפים האחרים לקיים את המקרקעין בידם במשותף, או לחלקם ביניהם, ובלבד שישלמו לשותפים המנועים, את חלקם, לפי השווי שאפשר היה לקבל במכירת המקרקעין בהוצאה לפועל.

לעניין המונח "יעיל וצודק", הקבוע בסעיף 39(ב), וסמכותו של בית-המשפט בדונו בפירוק שיתוף, נפסק ב- ע"א 10322/03[137], כי:

"... יתר-על-כן, במסגרת פירוק שיתוף שלא בהסכמת השותפים אין בית-המשפט מוגבל על-ידי הוראות התקנון המצוי, והוא רשאי לסטות ממנו על-פי שיקול-דעתו, כאשר לנגד עיניו ניצב איזון התועלת של בעלי הדין שבפניו. הוא אינו כבול לטיעוני בעלי הדין, אלא עליו לפעול לפי שיקולים של יעילות ושל צדק, כאמור בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין (ראו ע"א (ת"א) 603/88 משה ורחל נאמן נ' עודד וכטנברג, תק-מח 90(1) 14; ע"א (חי') 388/95 סאלח קאסם חילף נ' הכומר פאיק דורזי ואח', תק-מח 96(3) 2902)."
ב- ע"א (חי') 388/95[138] נדונה תביעה לפירוק שיתוף. כב' השופט מציין, כי אין הוא כבול לטענות הצדדים וחופשי הוא לחייב שותפים בתשלומי איזון, באם הדבר נראה לו מתבקש, צודק ויעיל, כאמור בסעיף 39(ב), וכלשונו:

"בהליך של פירוק שיתוף, מקום שהחלוקה נעשית בעין ויש צורך בתשלומי איזון, רשאי בית-המשפט להחליט על תשלומים אלה גם מבלי שבאה דרישה מפורשת על כך בכתבי הטענות, וזאת מכוח האמור בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין.
יש לזכור, שהליך של פירוק שיתוף, אינו הליך רגיל אלא הוא הליך שבו ממלא בית-המשפט תפקיד מעורב שיפוטי ומינהלי (השוה גם ע"א 613/78, פ"ד לד(1) 32, 35-36, ובהליך זה אין בית-המשפט כבול בטיעוני הצדדים, אלא עליו לפעול לפי שיקולים של "יעילות וצדק" – מושגים המופיעים במפורש בסעיף 39(ב).
די בכך שחלק מהמשיבים ביקשו להתחשב "בערך השוק" של כל חלק (למשל סעיף 6 לכתב ההגנה של משיבים 7; 5), או ביקשו "פיצוי" (סעיף 7 לכתב ההגנה של משיבים 6; 1-4) כדי שנושא תשלומי האיזון יעלה בהקשר הכללי של כל השותפים, שכן אין זה מתקבל על הדעת שבמסגרת הסדר כללי של חלוקה, ישולמו תשלומי איזון רק לחלק מהשותפים ושותפים אחרים הנמצאים במצב דומה לא יזכו לתשלום."
2. רישום זיקת הנאה
העובדה, כי לא ניתן לעבור מחלקה א' לחלקה ב' לאחר הפירוק – אינה עילה לשלילת החלוקה, שכן בית-המשפט מוסמך להורות על רישום זיקת הנאה, מכוח סעיף 39(ג) לחוק המקרקעין.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28181/98[139] נדונה תביעה בפירוק שיתוף במקרקעין.

באשר לסעיף 39 לחוק המקרקעין, קובעת כב' השופטת ענת ברון, כי הוראות סעיפים 39 ו- 40 לחוק המקרקעין, מפורשות ולפיהן למדים, כי הדרך העדיפה לפירוק שיתוף הינה חלוקה בעין, ומכירת מקרקעין, תתבצע, רק כאשר יוכח כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם נוכח בית-המשפט, כי המכירה תגרום הפסד ניכר לשותפים או למי מהם.

את שאלת ה"הפסד הניכר" בוחנת, כב' השופטת ברון, לאור הוראת סעיף 39(ב) לחוק, במובן זה שבמידה וניתן למנוע את ההפסד בדרך של תשלומי איזון, עדיף הפירוק בדרך של חלוקה בעין.

כב' השופטת מצטטת את האמור ב- ע"א 725/82[140] שם נפסק, כי:

"באין הסכמה על אופן פירוק השיתוף, דרך החלוקה של מקרקעין הניתנים לחלוקה היא פירוק השיתוף על-ידי חלוקה בעין. זו הוראת סעיף 39(א) של חוק המקרקעין. רק אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם בית-המשפט נוכח, כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, רק אז יהיה הפירוק בדרך של מכירת הנכסים וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40(א) של החוק." (ראו גם: ויסמן, שם, בעמ' 299-305)
כב' השופטת מבהירה, כי הנטל להוכיח, כי לא ניתן לבצע חלוקה בעין, או שהיא תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים, מוטל על הטוען זאת.

כן מציינת כב' השופטת, כי חוק המקרקעין נותן משקל יתר לזכות הבעלות במקרקעין, ולא בקלות כופה על בעל המקרקעין להסתפק בכסף כתחליף לקניינו, לכן קובע החוק, כי אין להיזקק למכירה במקום חלוקה בעין, כשחלוקה בעין אפשרית (סעיף 39(א) לחוק).

כב' השופטת מבהירה, כי חוק המקרקעין מדבר ב"מקרקעין". בסעיף ההגדרות בחוק, אין מענה קונקרטי לשאלה מהי יחידת ההתייחסות של החוק. אולם, מתוך עיון בחוק בכללותו, במיוחד בפרק הדן במרשם, מסיקה כב' השופטת, כי ההתייחסות היא ליחידת רישום, קרי, חלקה פלונית בגוש פלוני. כב' השופטת מצטטת דברים שאמר בהקשר זה הנשיא שמגר (כתוארו אז) בר"ע 101/86[141]:

"סיכומה של נקודה זו: היחידה – לגביה מכירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת על-פי החוק על יסוד מרשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה. ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית."
גם פרופ' ויסמן גורס[142], כי יחידת המקרקעין שאליה יכולה להתייחס תביעה לפירוק שיתוף היא יחידת הרישום במרשם המקרקעין, דהיינו "החלקה".

ב- רע"א 1017/97[143] התבררה מחלוקת באשר לחלוקת מקרקעין בין שותפים, על דרך של רישום בניין כבית משותף.

המבקשים והמשיבים הם בעלים במשותף של בניין בתל-אביב, הטעון שיפוץ מידיי. המשיבים פנו לבית-משפט השלום בתביעה לפירוק השותפות בבניין על דרך מכירתו למרבה במחיר, וחלוקת התמורה בין הבעלים. המבקשים אמנם הסכימו לפירוק השיתוף בבניין, אך לא על דרך של מכירתו, אלא על דרך הפיכתו לבית משותף.

בית-משפט השלום קיבל את טענות המבקשים, אך בערעור לבית-המשפט המחוזי נקבע, כי חלוקתו של הבניין בעין – על דרך רישומו כבית משותף – תגרום הפסד ניכר לשותפים, מכיוון, שלדברי בית-המשפט, נדרשת השקעה כספית ניכרת להארכת תוחלת חייו של הבניין, וגם כך אין ודאות אם ראוי הדבר מבחינה כלכלית. לכן מסקנתו של בית-המשפט המחוזי, שיש לעשות למכירתו למרבה במחיר, וכלשונו של בית-המשפט המחוזי:

"מכירת הנכס למרבה במחיר, בתנאים הפיזיים שהוא מצוי בהם ובמגבלות המשפטיות של נוכחות דיירים מוגנים בבניין, תאפשר לקונה המיועד להחליט אם הוא מעוניין ברכישת הבניין בתנאים הכספיים שיוצעו לו, ובעימות צפוי עם הדיירים, ועם עיריית תל-אביב, באשר לתיקון המבנה ושיפוצו.
...
השותפים יצטרכו לשלם תשלומי איזון במהלך חלוקת הבניין בעין, כשהם מקבלים לבעלותם הפרטנית, בעקבות פירוק השיתוף, נכס ישן ומוזנח, שהוכרז כמבנה מסוכן ... ולא יהיה מנוס מן המסקנה כי החלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים. ולפי מסקנה זו יהיה זה נכון יותר לבצע את החלוקה בדרך של מכירת הנכס למרבה במחירו."
מכאן בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית-המשפט העליון.

כב' השופט חשין מצטט מספר סעיפים העוסקים בפירוק שיתוף:

סעיף 37 לחוק המקרקעין הקובע, כי:

"כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף..."

סעיף 39 לחוק קובע, כי:

"במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין..."

סעיף 40 קובע, כי:

"במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים... יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין..."
סעיף 42 קובע, כי:

"היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט... לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבית המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם..."

כב' השופט חשין מדגיש, כי עיקרון היסוד בפירוק שיתוף הוא שכל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף. יש לעשות הכל לפירוק על דרך של חלוקה בעין, כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, ואז יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. אולם, בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים...". במקרים אלה יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין למרבה במחיר. כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה הרי מי שמבקש שלא תהא חלוקה בעין עליו נטל השכנוע.

כב' השופט מבחין בין חלוקת השיתוף במקרקעין סתם, לבין חלוקת השיתוף בבית הראוי להירשם כבית משותף, ומציין כי ההבדל הוא זה שבמקרקעין סתם אין לבית-המשפט שיקול-דעת ועליו להורות על חלוקה בעין, אלא-אם-כן החלוקה תגרום הפסד מרובה כאמור בחוק, ואילו בבית הראוי להירשם כבית משותף, ניתן שיקול-דעת לבית-המשפט, אך כאן לא קיים התנאי המונע את החלוקה בעין אם ייגרם הפסד ניכר. אם כי זה אחד השיקולים שבית-המשפט ייקח בחשבון לצורך ההכרעה לפי שיקול-דעתו אם ראוי לרשום את הבית כבית משותף.

בפסק-הדין, דן כב' השופט חשין, בשאלה מהו אותו "הפסד ניכר" עליו מדבר החוק. האם הוא הפסד של נזק הנגרם כתוצאה מהחלוקה עצמה או גם הפסד של היעדר רווח, כאשר מכירת הנכס עשויה להכניס רווח יותר מאשר חלוקתו בין השותפים.

כב' השופט חשין קובע, כי בהתחשב בכך שעיקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק" בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים, הרי בדרך-כלל צריכה להיות חלוקה בעין ויש לתת פירוש מצמצם למושג הפסד או הפסד ניכר. יחד עם זאת, אין לשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים יחרגו מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" להפסד שהוא יותר מאשר נזק הנובע מן החלוקה עצמה. אך אין פירושה של יכולת בעלים משותף לכפות את פירוק השותפות כי זכאי הוא "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" לבצע עסקות מקרקעין מניבות רווחים, עסקות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על מבקש הפירוק לצמצם עצמו, ככל הניתן, במסגרת הבעלות הקניינית, ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, לנקוט בדרך הראויה לכך ולא בדרך של פירוק שותפות.

במקרה דנן, הצהיר מודעי כי הוא מתכוון למכור את הנכס למרבה במחיר וכך הוא ירכוש אותו, יעשה עסקת קומבינציה להריסת הבניין ולבניית בניין אחר וכיוצא בכך ואין הוא רוצה שותפים לביצוע. מנגד מצהירים רידלביץ שהם מוכנים לכל החלטה שתתקבל על-ידי המשיבים בעלי הרוב, היינו לשפץ את המבנה, לבנות קומה נוספת, להרוס את הבניין ולהקים אחר תחתיו, הכל הם מוכנים לעשות בשותפות עם מודעי. מודעי אינו מסכים לכך ומכאן כי המניעה למימוש הרווח מן הבניין יצאה ממחנה מודעי הרוצה להישאר לבד באין רידלביץ לצידו. לפיכך, מחזיר כב' השופט חשין, את התיק לבית-המשפט השלום שימשיך את הדיון בדרך לחלוקת הבית על-ידי רישומו כבית משותף.

מפאת חשיבות פסק-הדין נביא את קביעותיו של כב' השופט חשין, במלואן:

"המיתווה הנורמטיבי
8. כיצד איפוא יפורק השיתוף בין רידלביץ לבין מודעי? האם על דרך רישומו של הבית כבית משותף – כבקשת רידלביץ – או על דרך מכירתו של הבית כיחידה אחת למרבה במחיר – כבקשת מודעי? שאלה זו דין השיתוף יכריע בה, ואנו נהיה לו לפה.
9. פרק ה' לחוק המקרקעין (סעיפים 27 עד 51) מייחד עצמו לנושא השיתוף במקרקעין, וסימן ב' לאותו פרק – בסעיפים 37 עד 45 לחוק – מרכז עצמו בנושא פירוק השיתוף. מבין תשעה סעיפים אלה ארבעה הם במישרין לענייננו:
הסעיפים 37(א), 39(א) ו- (ב), 40(א) ו- 42. הבה נתבונן בהוראות-חוק אלו מקרוב:
'הזכות לתבוע פירוק השיתוף "פירוק דרך חלוקה "פירוק דרך מכירה "פירוק דרך הפיכה לבית משותף37. (א) כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף. ...
39. (א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.
(ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית-המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין...
40. (א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון. ...
42. (א) היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות-דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם.
(ב) היה פירוק השיתוף כאמור בסעיף-קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית-המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין ...'
הוראות-חוק אלו מציבות את הגדירות הסטטוטוריות ביניהן נלחך דין, ובהלכנו בשדה זו נעשה כמיטבנו למצוא את הפיתרון הראוי לסיכסוך שנתגלע בין מודעי לבין רידלביץ.
10. בראשית דברינו הבה נעמוד על עקרונות היסוד הקובעים בפירוקו של שיתוף.
עיקרון-העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפירוק השיתוף: 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף' (סעיף 37(א) לחוק). אכן, גם עיקרון-על זה נושא על גבו חריגים, כגון במקום בו נכרת הסכם-שיתוף השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף; ראו: סעיף 37(ב) לחוק. ככל הנראה כפוף עיקרון-העל גם לדוקטרינת תום-הלב ולעיקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, עיקרון שניתן לראות אותו כבנה של דוקטרינת תום-הלב (ראו והשוו: פרופסור יהושע ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997) סעיף 5.114 (להלן נכנה אותו – ויסמן, בעלות ושיתוף); מיגל דויטש, קניין (בורסי, התשנ"ז-1997, כרך א') 598-597; חנוך דגן, "שיתוף במקרקעין – מוסד חברתי רצוי?", משפטים כז (תשנ"ז-1997) 493, 538 ה"ש 176. אבל ראו: ויסמן, שם, סעיף 5.113, וכן דברי השופט לנדוי בפרשת רובינשטיין נ' פיין, ע"א 319/74, פ"ד ל(1) 454, 458. ואולם, בכפוף לחריגים לו – עיקרון-העל הוא עיקרון-על.
זאת ועוד: יהא אשר יהא יחסו של הדין אל השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים (ראו: חנוך דגן, שם), מבקש החוק להקל ככל-הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו. ראו והשוו: ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334, 336 (מפי השופט לנדוי); ע"א 540/75 דגני נ' פניג, פ"ד לא(2) 637, 640 (מפי השופט עציוני); רובינשטיין נ' פיין, לעיל, 457; ויסמן, בעלות ושיתוף, סעיף 5.113; דויטש, שם, 595-596; חנוך דגן, שם, 503-506. כך הוא דין בשותפות שפקודת השותפויות חלה עליה (ראו: סעיף 41(א)(3) ו- 41(ב) לפקודת השותפויות) וכך הוא דין בשותפות במקרקעין. בהיעדר הסכם מראש על שותפות לתקופה קצובה (כהוראת סעיף 37(ב) לחוק), שותפות במקרקעין כמוה כשותפות מיום-ליום (de die in diem) ולפירוק שותפות כל הנדרש משותף הוא כי יודיע על רצונו בהתרת החבילה.
המשפט אין בכוחו להשכין שלום בין שותפים צהובים זה לזה – או אף שותפים המתקשים להגיע להבנה זה-עם-זה – ובהיעדר כלים בידו להשכין שלום ביניהם, מקנה הוא זכות-יכולת לכל אחד מן השותפים לבקש פירוק השותפות. ראו והשוו: ויסמן, בעלות ושיתוף, סעיפים 5.113, 5.6, והאסמכתאות שם.
הנה-הם אברם ולוט, בן-אחיו (בן הרן), אשר חיו יחדיו כמשפחה, הם ומשפחותיהם וצאנם ובקרם. כך היה עד אשר אירע האירוע. וכך מספר לנו המיקרא (בראשית, יג, ו- יב):
'ולא נשא אתם הארץ לשבת יחדיו, כי היה רכושם רב ולא יכלו לשבת יחדיו.
ויהי ריב בין רעי מקנה-אברם ובין רעי מקנה-לוט והכנעני והפרזי אז ישב בארץ. ויאמר אברם אל-לוט-אל-נא תהי מריבה ביני ובינך ובין רעי ובין רעיך כי-אנשים אחים אנחנו. הלא כל הארץ לפניך הפרד נא מעלי, אם השמאל ואימנה ואם-הימין ואשמאילה. וישא-לוט את עיניו וירא את כל ככר הירדן כי כלה משקה, לפני שחת ה' את סדם ואת-עמרה כגן-ה' כארץ מצרים באכה צער. ויבחר לו לוט את כל ככר הירדן ויסע לוט מקדם ויפרדו איש מעל אחיו. אברם ישב בארץ-כנען ולוט ישב בערי הכיכר ויאהיל עד סדום.'
וייפרדו איש מעל אחיו: זו הדרך לפירוק שותפות שאינה רצויה לאחד השותפים.
אכן, כשם שמשיכת-חבל בשניים, באחווה, מגבירה חילים, כן משיכת-חבל לעברים שונים מזיקה היא וראוי לה שתיפסק.
לעת חיי השותפות ישלוט העיקרון הדימוקרטי של שלטון הרוב באשר לניהולם של הנכסים המשותפים והשימוש בהם. וכלשון סעיף 30(א) לחוק המקרקעין: 'בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם.' ראו עוד: ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737. כך לעת חיי השותפות במקרקעין; לא כן בפירוק שותפות: כאן לא תשרור דימוקרטיה, והמיעוט יכול וזכאי לכפות את דעתו על הרוב.
עד כאן – עיקרון-העל של התרת הקשר ופירוק השותפות במקרקעין.
11. עיקרון שני הוא בפירוק שותפות במקרקעין (בהיעדר הסכמה בין השותפים), שיש לעשות ככל הניתן לפירוק על דרך של חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק). המדובר הוא, כמובן, במקרקעין הניתנים לחלוקה (ראו: סעיף 38(א) לחוק); ואם כך יחולקו המקרקעין, יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. משאב הקרקע הוא מוגבל וייחודי, והחוק מתייחס בכבוד לרצונו של אדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים. מכאן ההוראה הקוגנטית בסעיף 39(א) לחוק, ולפיה במקרקעין הניתנים לחלוקה "יהיה פירוק השיתוף" בדרך של חלוקה בעין. כהוראת סעיף 39(ב) לחוק, על-פי הצורך והעניין רשאי בית-המשפט לקבוע "תשלומי איזון" להשוואת חלקיהם הנפרדים של השותפים לחלקיהם בנכס המשותף קודם החלוקה.
עיקרון שלישי – אם תרצו: חריג לעיקרון השני – בא בסעיף 40(א) לחוק, ולפיו לא יורה בית-המשפט על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה (הדבר מובן מאליו), וכן לא יורה בית-המשפט על חלוקה בעין אם נוכח לדעת 'כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מיקצתם'. במקרים אלה יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין למרבה במחיר. בהוראת-חוק זו עוד נוסיף ונדוש, ועתה לא ביקשנו אלא להסב את תשומת-הלב למעמד הנעלה שהמחוקק מעניק לעיקרון החלוקה בעין. גם אם חלוקה בעין תגרום הפסד לשותפים, לכולם או למיקצתם, בכל-זאת שומה עליו על בית-המשפט להורות על חלוקה בעין. רק אם ההפסד יהיה הפסד ניכר, כי אז יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.
עיקרון רביעי הוא זה הקבוע בסעיף 42 לחוק: במקום בו עיקר המקרקעין הוא בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף בדרך רישומו של הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם. אין בהוראת סעיף 42 כל אמירה שהיא באשר ליחס בין פירוק שיתוף במקרקעין סתם-לבין פירוק שיתוף בבית.
ולבסוף: מתוך שהפרימאט הוא בחלוקת מקרקעין בעין, הלכה היא כי המבקש שלא תהא חלוקה בעין, עליו נטל השיכנוע. ובלשונו של השופט חיים כהן בפרשת רוטשילד נ' פרנק (ע"א 587/78, פ"ד לג(3) 33, 35):
'... הטוען שמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או הטוען כי חלוקה בעין תגרום למי מן השותפים הפסד, עליו הראיה. הכלל הוא ששיתוף מקרקעין מתפרק בדרך של חלוקה בעין; כל דרך אחרת של פירוק היא בגדר יוצא מן הכלל.'
12. עד כאן – שלושה (או ארבעה) עקרונות השליטים על ענייננו, ובצידם עיקרון עזר מדיני ראיות. בית-משפט השלום פסק, כזכור, כי הבית ניתן לחלוקה בעין על דרך הפיכתו לבית משותף. ואילו בית-המשפט המחוזי שלא כמותו, קבע כי הפיכת הבית לבית משותף תגרום לשותפים הפסד ניכר, וכמסקנה נדרשת מכך הורה על הוצאתו למכירה למרבה במחיר. ואנו – על צידו של מי ניטה אנו?
על פירוק שיתוף במקרקעין הניתנים לחלוקה בעין ועל רישום בית משותף במקרקעין משותפים
13. ענייננו הוא בשאלה אם יש להורות על רישומו של הבית נושא הדיון בפנקס הבתים המשותפים – כבקשת רידלביץ – או אם יש להורות על מכירתו למרבה במחיר, כבקשת מודעי. שאלת רישומו של הבית כבית משותף, המחוקק דן בה בסעיף 42 לחוק המקרקעין, ובהוראת-חוק זו, על דרך העיקרון, אמור להימצא הפיתרון לסוגייתנו. ביודענו, כפי שראינו – וכפי שעוד נראה – כי הסדר הפירוק של בית שונה מהסדר הפירוק של מקרקעין סתם, לא נוכל להבין את הוראת סעיף 42 לעומקה, אלא אם נעמוד על היחס בינה לבין הוראות הסעיפים 39 ו- 40, שעניינם חלוקה בעין של מקרקעין שאינם בית. למרבה הפלא, לא מצאנו דיון בשאלות אלו – אלא בדרך-אגב בלבד – לא בפסק-דינו של בית-משפט השלום, לא בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ואף לא בטיעוניהם של באי-כוח בעלי הדין. יתר-על-כן: בהחלת הדין על ענייננו, נטלו בתי-משפט קמא ומציעא מהוראת סעיף 40(א) לחוק המקרקעין (היסוד של "הפסד ניכר") ושילבו אותו, ללא הסבר כלשהו, בהוראת סעיף 42(א) לחוק, כמו הביאו את הבן האובד לביתו.
האמנם זה הדין?
14. מה הוא, איפוא, היחס בין הוראות הסעיפים 39 ו- 40 לחוק לבין הוראת סעיף 42(א) בו? בין פירוק שיתוף במקרקעין סתם-לבין פירוק שיתוף בבית?
כפי שראינו, מיצוות המחוקק היא, כי במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף על דרך של חלוקה בעין (סעיף 39(א)), אלא אם חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, לכולם או למיקצתם (סעיף 40(א)). כל-כך – באשר למקרקעין סתם. מוסיף וקובע סעיף 42, כי בבית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף בדרך רישומו של הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצאת דירות בו לשותפים לפי חלקיהם. נשאלת שאלה והיא לענייננו: מה בין צמד ההוראות הראשון – המצווה על פירוק בעין של שותפות במקרקעין, למעט במקרה של הפסד ניכר – לבין ההוראה המקנה סמכות שיקול-דעת לבית-משפט להורות על רישומו של בית כבית משותף? בפרשת רוטשילד (לעיל) נדרש בית-המשפט לשאלה זו, ובין השופטים נתגלעו חילוקי-דעות. השופט חיים כהן סבר, בדעת יחיד (שם, 35-36), כי הוראת הבית המשותף (סעיף 42(א) לחוק) יש לראות בה אחת הדרכים לחלוקה בעין כמיצוות סעיף 39(א)לחוק; לאמור, הוראת סעיף 42(א) לחוק – לעניינו של בית משותף – הינה מעין-דוגמה לדרך של חלוקה בעין על-פי סעיף 39 לחוק. לא כך סבר מ"מ הנשיא השופט לנדוי (עימו הסכים השופט יצחק כהן), שלדעתו ההוראה הכללית על חלוקה בעין (בסעיף 39(א) לחוק) והוראת הבית המשותף (בסעיף 42(א) לחוק) קרובות משפחה הן, אמנם – הפרימאט בשתיהן היא דרך החלוקה בעין – אך הוראת הבית המשותף שונה היא מהוראת החלוקה בעין הכללית.
15. קריאה תמה של החוק תוליכנו לכלל מסקנה כי לא נוכל לסווג את הוראת סעיף 42(א) לחוק – לעניין רישומו של בית משותף – כמקרה פרטיקולרי של חובת החלוקה בעין, כמו הוראת רישומו של בית כבית משותף הינה ביתה, עצמה ובשרה, של הוראת החלוקה בעין הכללית שבסעיף 39(א) לחוק. והרי זה, דבר המחוקק: שבעוד אשר לעניינו של סתם פירוק שיתוף במקרקעין, ובכפיפות לכלל ההפסד הניכר, חייב הוא בית-המשפט להורות על חלוקה בעין – אין לו לבית-המשפט שיקול-דעת וסמכות אם יורה על חלוקה בעין או אם יורה על מכירה – הנה הוראת הבית המשותף מקנה סמכות לבית-המשפט ("רשאי בית-המשפט") אם יורה על רישום בית משותף או אם יורה על מכירה למרבה במחיר.
לא נוכל לכחד, איפוא – אף לא נכחד – כי יש, לכאורה, הבדל של-ממש בין הוראות-החוק המורות אותנו הליכים לפירוק בעין של שיתוף בקרקע עירומה, לבין הוראות החוק המורות אותנו הליכים לפירוק בעין של שיתוף בבית על דרך רישומו כבית משותף. מכאן חובה, מכאן סמכות; ולכאורה זו תלך בדרכה, זו תלך בדרכה, והשתיים לא תיפגשנה.
ואולם כך רק לכאורה. טעם הדבר הוא, שאותה סמכות המוקנית לבית-משפט, אין היא סמכות בלתי-מוגבלת. ככל סמכות אחרת, גם סמכות זו חייב בית-המשפט להפעילה על מסילות רציונאליות, ועל דרך זו יימצא לנו לא אחת כי הסמכות והחובה ישיקו זו-בזו. השאלה החשובה היא, איפוא, כיצד אמור הוא בית-המשפט להפעיל את סמכותו – אם יחליט על רישומו של בית משותף, אם לאו – ומה היקף שיקול-הדעת שקנה בנושא רישומו של בית כבית משותף אגב חלוקתו של בית בין שותפים-לו?
16. לבחינת היקף סמכותו זו של בית-המשפט, דומה כי שומה עלינו לברר, בראש ובראשונה, מה הם הצדדים השווים ומה הם הצדדים השונים בין פירוק על דרך חלוקה בעין של סתם מקרקעין, לבין פירוק על דרך רישומו של בית משותף והקצאת דירות בו לשותפים. הדעת נותנת, כי בשדה המשותפת לשני סוגי הפירוק – באותה שדה שאליה נקבצו ובאו הצדדים השווים בשני סוגי הפירוק – יפעיל בית-המשפט את סמכותו לעניין פירוק השיתוף בבית ורישומו כבית משותף, באורח זהה, או, למיצער, באורח דומה לפירוק השיתוף במקרקעין סתם. הסמכות להורות או שלא להורות על חלוקה בעין על דרך רישומו של בית כבית משותף, כך ניתן להוסיף ולהסיק, ניתנה לאותם מקרים בהם שונים הם שני סוגי הפירוק. לבחינת היקפה של הסמכות דומה, איפוא, כי שומה עלינו לרכז עצמנו, בעיקר, בצדדים השונים של שני סוגי הפירוק, ומהם נלמד ונדע.
17. ניתנה אמת להיאמר, כי בתחילת מסע הפרשנות לא יימצא לנו הבדל-של-ממש בין שני סוגי הפירוק. במקרקעין סתם הניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף על דרך חלוקתם לפיסות-מקרקעין העשויות לשמש, כל אחת מהן לעצמה, נושא נפרד לבעלות. פירוק זה חייב שייעשה בדרך התואמת את הוראות הדין, בראש ובראשונה את הוראות חוק התכנון והבניה (ראו עוד: סעיף 38 לחוק). כיוצא בחלוקה זו היא הפיכתו של בית להיותו בית משותף, שפירוק השיתוף נעשה, על דרך הקצאת דירות בבית המשותף לבעלים המשותפים. הוא הדין ברישום עצמו, שרישום לא ייעשה אלא לאחר שבית-המשפט קיבל חוות-דעת של המפקח על בתים משותפים כי אכן ראוי הוא הבית לרישומו כבית משותף.
כך הוא דין באשר לחלוקה בעין בשני סוגי הפירוק – שההליכים בהם דומים הם אלה-לאלה עד-כדי-זהות – וכך הוא באשר ל"תבלין", הלא הם תשלומי האיזון הבאים בצד חלוקה בעין של מקרקעין סתם ובצד רישומו של בית משותף וחלוקת הדירות בין השותפים. ראו והשוו הוראת סעיף 39(ב) בסוג הפירוק הראשון, הזהות להוראת סעיף 42(ב) בסוג הפירוק השני. אכן, רישומו של בית כבית משותף הינו, להלכה ולמעשה, טכניקה שהמחוקק מזמן לנו לחלוקה בעין של בית המצוי בבעלותם של כמה יחידים, ואין הבדל של-ממש בינו לבין רישום חלוקתם בעין של מקרקעין משותפים. חלוקת מקרקעין "סתם" נעשית אך על פני המישור – במאוזן – בעוד אשר חלוקת בית משותף נעשית גם בחלל, במאונך. ואולם מבחינה מהותית אין הבדל בין חלוקה זו לחלוקה זו.
18. זו היתה, אמנם, דעתם של מ"מ הנשיא השופט לנדוי והשופט יצחק כהן בפרשת רוטשילד. ובלשונו של מ"מ הנשיא (שם, 37):
'הפיכתו של נכס בית לבית משותף דומה לחלוקתו בעין, כי לפי סעיף 54 של החוק דירה בבית משותף היא נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעיסקאות. משום כך נראה לי שבדרך-כלל יש להעדיף את הדרך של הפיכת נכס בית לבית משותף על פני מכירתו.'
הנה-כי-כן, הצדדים השווים שבין שני סוגי הפירוקים הניעו את בית-המשפט לקבוע כי פירוק על דרך של חלוקה בעין – והוא הפרימאט בחלוקת מקרקעין משותפים שאינם בית – יחול גם על פירוק השיתוף בבית על דרך הפיכתו לבית משותף. אכן, במקרה של פירוק מקרקעין סתם מדבר החוק על חובה לפירוק בעין, בעוד אשר במקרה השני מדברים אנו אך על "העדפה" של חלוקה בעין על פני מכירת הבית, ואולם לגופם של דברים דומים הדברים במאוד.
עד כאן – השווה שבין שני סוגי הפירוק.
19. ומה באשר לשוני בין שני סוגי הפירוק, אותו שוני שבגדריו – כפי שראינו – יפעיל בית-משפט את סמכותו להורות או שלא להורות על רישומו של בית כבית משותף? בפירוק מקרקעין סתם נפרדים השותפים לחלוטין איש מעל רעהו – "אם השמאל ואימינה ואם הימין ואשמאילה" – ואילו במודל הבית המשותף מוסיפים השותפים להיות קשורים ושותפים זה-לזה ברכוש המשותף. במקרקעין סתם נוצרת הפרדה נחרצת וברורה בין השותפים-לשעבר, בעוד אשר על דרך רישומו של בית כבית משותף מוסיפים השותפים-לשעבר להיות קשורים זה-בזה ושותפים זה-לזה ברכוש המשותף של הבית המשותף (לעניין המעמד הדואלי של בעלי יחידות בבית משותף, ראו עוד והשוו: רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562 ואילך). שוני זה מביא לכך שבעניינו של בית משותף נוסף גורם של המשך מגע אישי-קנייני – השותפים-לשעבר ממשיכים להיות שותפים בקניין, הגם שהקניין מצומצם יותר בהיקפו – גורם שאינו בנמצא בחלוקה בעין של סתם מקרקעין. על רקע זה ניתן להסביר את סמכותו של בית-המשפט שלא להורות על רישומו של בית בפנקס הבתים המשותפים. ובלשונו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי בפרשת רוטשילד (שם, 37):
'... אין ברישום הבית כבית משותף חלוקה שלמה בעין, כי הרי הבעלים עדיין מוסיפים להיות קשורים זה לזה עקב שיתופם ברכוש המשותף. סבורני שמשום כך, או גם משום כך קבע המחוקק בסעיף 42, בניגוד ללשון ההחלטית של הסעיפים 39 ו- 40 כי בית-המשפט רשאי לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים.'
פירוק שיתוף במקרקעין נועד להרחקת השותפים זה-מזה, ובייחוד אמורים הדברים בשותפים שהם צהובים זה-לזה. ואולם, רישומו של בית כבית משותף במקום שריב ומדנים הם מנת-חלקם של השותפים, עלול לקיים את הרוח הרעה לזמן בלתי--מוגבל, ושומה עלינו להרחיק עצמנו מכך. מכאן הסמכות שהיקנה המחוקק לבית-המשפט שלא להורות על רישומו של בית כבית משותף. וכן הורו, אמנם, בתי-המשפט בכמה וכמה מקרים. ראו והשוו: ע"א 805/80 שוילי נ' שוילי, פ"ד לה(4) 384, 387-388 (מפי השופט אלון); ע"א (שלום, תל-אביב) 25800/87 שרמייסטר נ' איסרליס, פ"מ התשנ"ג(ד) 265, 271-273 (מפי השופטת ורדינה סימון). הנה הוא שוני אחד בין שותפות בבית לבין שותפות במקרקעין סתם, שוני העשוי להסביר הענקת סמכות במקרה האחד ואי-הענקת סמכות במקרה האחר. נוסיף ונאמר, כי בסוג מקרים זה יזהיר בית-המשפט עצמו, שוב ושוב, שמא השותף המעוניין במכירה יצר בכוונת-מכוון ריב ומדון כדי לקדם את שאיפתו להביא למכירת הבית. ניזהר ונישמר שלא יצא עוול נשכר בעוולתו.
יש להניח כי יימצאו הבדלים נוספים בין שני הסוגים של הליכי הפירוק, אך אין צורך שנוסיף ונפרט. עיקר לענייננו הוא, שכל אחד ואחד מן היוצאים לכלל החלוקה בעין חייב להצדיק עצמו מתוכו, על-שום-מה-ולמה יוצא הנכס למכירה למרבה במחירו ולא יחולק בעין בין בעליו המשותפים. במקום זה טמונה הבחנה בין כלל החלוקה בעין לבין היוצאים לכלל זה. כלל החלוקה בעין במקרקעין סתם – וכמותו היוצא של "הפסד ניכר" – שניהם מהווים עיקרים נורמטיביים במשפט החלוקה. כמותם הוא עיקרון החלוקה בעין בבית ששותפים בו כמה בעלים. בשונה מאלה, החריגים לכלל החלוקה בעין בבית, חיים, כל-אחד-מהם, לעצמו; בחלקם יונקים הם את חיותם מקיומו של שיתוף ברכוש המשותף, אך בעיקרם מהווים הם מעין פדרציה של חריגים, שכל אחד מהם מוצא את הצדק קיומו בתוכו. מכאן אף העיקרון שנתקבל באשר לדרך הפעלת סמכותו של בית-המשפט על-פי הוראת סעיף 42(א) לחוק. על דרך הכלל, יש לבכר פירוק שיתוף בבית על דרך הפיכתו לבית משותף (מ"מ הנשיא השופט לנדוי בפרשת רוטשילד, שם, 37), והטוען לדרך אחרת עליו הראיה. אשר לשיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט – אם יורה על רישום בית כבית משותף, אם לאו: בית-המשפט יפעיל סמכותו ולא יורה על הפיכת בית לבית משותף 'אם בכל נסיבות העניין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים' (פרשת רוטשילד, שם, 37).
הנה-כי-כן, הפרימאט של חלוקה בעין הוא כה-חזק וכה-אמיץ, עד שבכוחו להדביר כל שיקולים-שכנגד, אלא אם יימצא לו לבית-המשפט כי בנסיבותיו של עניין פלוני עשיית צדק לאחד מן הבעלים המשותפים תובעת אחרת. הנחת-המוצא היא כי פירוק שותפות בבית ייעשה על דרך רישומו כבית משותף והקצאת דירות לשותפים, ונטל השיכנוע הוא על הטוען כי לא ייעשה כן בעניינו.
20. דומני כי לאחר שנזהיר עצמנו כיאות, נוכל ללמוד לענייננו מהילכות בתים משותפים. בית הרשום כבית משותף, אין ניתן לפרק את ה"שותפות" בו על דרך מכירתו למרבה במחיר. סעיף 56(א) לחוק המקרקעין קובע מפורשות כי הוראות פרק ה' לחוק – הוא פרק השיתוף במקרקעין ובו הוראות פירוק השיתוף – לא יחולו על בתים משותפים, ומכאן שלא ניתן לפרק בית משותף ולחלק אותו או את תמורתו בין בעליו. הדברים אינם אמורים, כמובן, בפירוק שיתוף בבעלות בדירה מסויימת שבבית המשותף (ראו: סעיף 56(ב) לחוק). בעלים של יחידה א' או יחידה ב' בבית משותף אינם זכאים איפוא להביא למכירתו של הבית למרבה במחיר, וזה דין בתי המגורים הקמים כיום.
ענייננו-שלנו נסוב, איפוא – בעיקרו – על בתים שניבנו קודם היות חוק בתים משותפים, התשי"ג-1952 (ואשר לא הפכו בתים משותפים), ועל בתים בבעלות יחיד שהפכה לבעלות רבים כגון במות הבעלים. דומני – אומר אני זאת בזהירות – כי ראוי שנעשה, ככל הניתן, להשוות מעמדם של בתים אלה האחרונים למעמדם של בתים משותפים, ולהשוות את מעמד הבעלים המשותפים בהם למעמד בעלי יחידות בבתים משותפים. חוק בתים משותפים משקף מדיניות מסויימת של המחוקק באשר לבעלות משותפת בבתי-מגורים, ודומני כי מדיניות זו תאצול מרוחה גם על ענייננו. וכך, כשם שבעל יחידה בבית משותף אינו יכול לכפות על בעלי הדירות האחרות למכור את הבית בשלמותו למרבה במחיר, דומני שראוי כי נעשה כמיטבנו להחיל אותו דין על בתים שבבעלות משותפת אף-הם.
21. בית בבעלות משותפת יירשם, איפוא, כבית משותף אלא אם בנסיבותיו של עניין פלוני לא יהיה הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים. אשר לתוכנו של אותו "צדק": הבאנו למעלה דוגמת מקרה בו אפשר לא יורה בית-המשפט על רישומו של בית כבית משותף, והוא בשותפים המסוכסכים קשות ביניהם-לבין-עצמם. הבה נקרב עתה אל סוג מקרים בעל פרישה רחבה יותר, הם מקרים הנסבים על נזק שחלוקה בעין עלולה להמיט על מי מן הבעלים.
לעניינם של "הפסד" ושל "הפסד ניכר"
22. בפירוק שיתוף במקרקעין סתם, חייב בית-המשפט להורות על חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק), אלא אם ייווכח כי חלוקה בעין תגרום "הפסד ניכר לשותפים, כולם או חלקם". במקרה זה האחרון יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין הבעלים. לעניין חלוקת בית בעין בין שותפיו, קנה בית-המשפט סמכות להורות או שלא להורות על רישום הבית כבית משותף והקצאת דירות בו לשותפים, ובצידה של סמכות זו אין המחוקק קובע כל חריג שהוא, לא חריג של "הפסד ניכר" ולא כל חריג אחר. נשאלת שאלה: מה מקומו של העיקרון שעניינו "הפסד ניכר" – אותו עיקרון אשר נברא לכבוד חלוקתם בעין של מקרקעין סתם – בביתו של הבית המשותף? האם מחייב הוא את בית-המשפט בשיקול-דעת? האם אמור הוא להכווין את שיקול-דעתו של בית-המשפט? האם רלבנטי הוא כלל לעת הפעלת הסמכות על-פי סעיף 42(א) לחוק?
23. בעלי הדין שלפנינו לא נחלקו ביניהם, למעשה, על-כך שהבית נושא הדיון ניתן לחלוקה בעין על דרך רישומו כבית משותף. מודעי מתנגדים לרישום הבית כבית משותף, וטענתם אינה אלא זו, שחלוקה בעין על דרך רישומו של הבית כבית משותף תגרום לשותפים "הפסד ניכר". משידענו כך, מוסיפים הם וטוענים, יש לפרק את השיתוף על דרך מכירת הבית וחלוקת הפדיון בין הבעלים. רידלביץ כופרים, כמובן, בטענה כי על דרך רישום הבית כבית משותף ייגרם לשותפים "הפסד ניכר".
בית-המשפט המחוזי קבע, כזכור, כי אכן ייגרם "נזק ניכר" לשותפים על דרך רישומו של הבית כבית משותף, ומכאן הסיק כי יש לעשות למכירתו של הבית למרבה במחיר. כך הוטל עלינו לדון בנושא זה של "הפסד ניכר", ואליו נפנה עתה.
24. שאלה ראשונה היא, אם עיקרון זה של "הפסד ניכר" הוא מעיקרו לענייננו.
טעם הדבר הוא, שמושג זה נזכר אך בהקשר לחלוקתם בעין של מקרקעין סתם ואין הוא נזכר בנושא רישומו של בית כבית משותף. ואמנם, בפרשת רוטשילד, כפי שראינו (שם, 37), סברו מ"מ הנשיא השופט לנדוי והשופט יצחק כהן, כי הוראת סעיף 40 – לעניין "הפסד ניכר" שיש בכוחו לסכל חלוקה בעין של מקרקעין סתם – אינה חלה על הוראת סעיף 42(א) לחוק, הוראה שעניינה פירוק שיתוף על דרך רישומו של בית משותף. לשון אחר: הגורם של "הפסד ניכר" – באשר הוא – אינו רלבנטי כהוראת-מחוקק קוגנטית למניעת רישומו של בית כבית משותף. נזכור בה-בעת – כלשונו של סעיף 42 לחוק – כי בית-המשפט קנה סמכות אם יורה ואם לא יורה על רישומו של בית כבית משותף 'אם בכל נסיבות העניין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים' (מ"מ הנשיא השופט לנדוי בפרשת רוטשילד, שם, 37). בגדרים אלה של שיקול-דעת, דומה כי גם אליבא דמ"מ הנשיא והשופט יצחק כהן, יתן בית-משפט דעתו על שאלת ההפסד, ובצינור זה יוכל נושא ההפסד הניכר של הוראת סעיף 40(א) לבוא לתוככי הוראת סעיף 42 לחוק.
25. יטען הטוען ויאמר: לא הרי מניעה לחלוקה בעין של מקרקעין סתם כהרי מניעה לחלוקה בעין של מקרקעין על דרך רישומו של בית משותף. שבמקרקעין סתם הניתנים לחלוקה, חובה היא המוטלת על בית-המשפט להורות על חלוקה בעין אלא אם חלוקה בעין 'תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מיקצתם'; ואילו לעניין רישומו של בית כבית משותף אין המחוקק מדבר כלל על מניעת רישום אם הרישום יביא ל"הפסד ניכר" או אף ל"הפסד" סתם. המחוקק הפקיד בידי בית-המשפט שיקול-דעת אם יורה ואם לא יורה על רישום בית משותף ("רשאי בית-המשפט", כלשון סעיף 42(א)), ושיקול-דעת זה לא הושם רסן על פיו, לא לעניין "הפסד ניכר" ולא לעניין "הפסד" שאינו ניכר. מכאן שיש לכלוא את מושג ההפסד – בין אם "הפסד ניכר" הוא בין אם הפסד הוא שאינו-ניכר – בגידרי שיקול-דעתו של בית-המשפט לעניין שיקולי הצדק הכלליים שהוא נדרש להם, וכך יבוא גורם ההפסד (לאו דווקא כ"הפסד ניכר") אל תוככי הוראת סעיף 42 לחוק.
ישיב המשיב ויאמר: אכן, המחוקק לא קבע את גידרי שיקול-הדעת בנושא רישומו של בית כבית משותף, ולא השים סייג לא של "הפסד ניכר" ואף לא של "הפסד" שאינו ניכר. ואולם, בבחינת מהות הדברים, דומה היא הדרך לפירוק שיתוף במקרקעין סתם לדרך הפירוק ברישומו של בית משותף. שהרי בשני סוגי המקרים – ועל יסוד הנחה שהצדדים פועלים בתום-לב וכי אין שימוש לרעה בזכות – תוצאת הפירוק היא הפרדת קניין בין שותפים-לשעבר. נדע מכל אלה, כי כשם שחלוקה בעין היא הפרימאט גם בסוג פירוק שותפות אחד גם בסוג פירוק שותפות אחר, כן יהא דין החריג – חריג ההפסד – העלול להיגרם על דרך חלוקה בעין (במקרה האחד) ועל דרך רישומו של בית כבית משותף (במקרה האחר). וכך: כשם שבמקרה הרגיל לא תימנע חלוקה בעין אלא אם ייגרם למי מן השותפים "הפסד ניכר" דווקא, כן יהיה במקרה של רישום בית משותף.
שאלה זו אינה קלה לפיתרון ויש בה פנים לכאן ולכאן. ואולם לא נכריע בה, ולו משום שאין היא נצרכת כלל להכרעה בעניינו, כפי שנראה להלן. ואולם אם בשאלת מקומו של ההפסד הניכר לא נכריע, לא נוכל לפטור עצמנו מהידרש לשאלת ההפסד בכללו; לאמור: מה הוא אותו הפסד (או "הפסד ניכר") שהמחוקק מדבר בו? שאלה זו דוחקת בנו ולא נוכל לחמוק ממנה.
26. מהו "הפסד ניכר" כהוראתו בסעיף 40(א) לחוק? כיצד ואימתי ייווכח בית-משפט 'כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מיקצתם'? ועד שנגיע למושג ה"ניכר" שב"הפסד ניכר", נשאל את עצמנו: אימתי ובאלו נסיבות תגרום חלוקה בעין "הפסד" לשותפים, לכולם או למיקצתם?
מושג ה"הפסד" שבסעיף 40(א) ניתן לכמה וכמה פירושים, מהם פירושים מצרים מהם פירושים מרחיבים, ומשימתנו היא לבחור בבן-יקיר-לי. אימתי איפוא תגרום חלוקה בעין "הפסד" לכל השותפים או למיקצתם?
27. נפתח באומרנו, כי שאלת ההפסד לא תיגזר לעולם מעצם פירוקה של השותפות.
הנחת-המוצא היא, כי נגזר על השותפות במקרקעין (או בבית) להתפרק, והשאלה אינה אלא אם דרך הפירוק – דרך החלוקה בעין – תגרום הפסד למי מן השותפים.
הוראת המחוקק בסעיף 40(א) לחוק היא זו, שאם חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר למי מן השותפים, יהיה הפירוק על דרך של מכירה. ראו והשוו: דויטש, שם, 613. ובכן, מה היא חלוקה בעין הגורמת "הפסד"?
דוגמה מובהקת לחלוקה בעין הגורמת הפסד תימצא לנו בקרקע שניתן לבנות עליה בניין בן כך-וכך קומות, וחלוקתה בין שותפיה – שניים או יותר שותפים – תותיר בידי כל אחד מהם בדל-קרקע שלא ניתן יהיה לעשות בו כל שימוש ראוי שהוא; ומכל מקום, תוצאת החלוקה תביא לכך שצירוף שוויים של כל אותם בדלי-קרקע יפול משוויים של המקרקעין בשלמותם. במקרה זה נהיה עדים לתופעה של מעין סינרגיזם-בהיפוך, שחלוקת השלם לחלקיו תיתן בידינו חלקים ששוויים המיצרפי פחות משוויו של השלם. במקרה זה ייגרם הפסד ואולי אף "הפסד ניכר". כפי שאמרנו במקום אחר (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח(3) 485, 510):
'... במקום שהשלם עומד לעצמו והוא מעשה מיקשה שאינו ניתן לחלוקה ... לא יכלול השלם את החלק ... כבש המהלך על רגליו הוא כבש ואין הוא ראש כבש וגופו של כבש וארבע רגליים ואליה וצמר כבש.'
דוגמה נוספת: אולם-שמחות קנה לו שם בקהילה, ושוויו של הבניין כולל ממילא את המוניטין שאותו אולם-שמחות קנה לו. חלוקת האולם לפרוסות יאביד את המוניטין ויגרום ממילא להפסד – או להפסד ניכר – לשותפים, לכולם או למיקצתם (אכן, לא בהכרח כך יהיה. אפשר שהפיכת אולם השמחות למשרדיםמשרדים יפעיל אפקט סינרגטי ושוויים המיצרפי של המשרדים יעלה על שוויו של אולם השמחות). הוא הדין, ככל הנראה, במקום בו רישום הבית המשותף יהיה כרוך בהוצאות גדולות יתר-על-המידה. (ראו והשוו: ע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131, 140).
מקרים אלה מדגימים הפסד (או הפסד ניכר) שחלוקה בעין – היא עצמה – גורמת לשותפים, לכולם או למיקצתם.
האם ניתן להרחיק מעבר לכך? האם ראוי להרחיק מעבר לכך? נניח, למשל, כי הבית המיועד להיותו בית משותף ניתן לצרף דירות בו זו-אל-זו, להופכו לאולמי-שמחות, ועל דרך זו להעלות את ערכו. לשון אחר: דירות המגורים אם תיהרסנה, ואולמי-שמחות כי ייבנו תחתיהן, ערכו של הבניין בשוק יעלה, ואולי אף יעלה במאוד-מאוד. היוכל בעלים-במשותף לטעון שראוי הוא הבניין כי יימכר להפיכתו לאולמי-שמחות שאם לא ייעשה כן תגרום החלוקה בעין "הפסד ניכר"? היישמע בקובלנה כי ב'נסיבות העניין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים'?
דוגמה נוספת: נניח כי מיליונר פלוני נתן עינו בבית וכי נכון הוא לשקול על יד הבעלים תרפ"ט אלפים – הרבה מעבר לשוויו של הבית בשוק – ובלבד שהבית יימכר לו בשלמותו. מיקצת מן הבעלים המשותפים מעוניינים להיענות לאותו מיליונר, אך יש מביניהם המתנגדים לכך. הניתן לומר כי רישומו של הבית כבית משותף – והקצאת יחידות בו לבעלים המשותפים – יגרמו הפסד, אולי אף הפסד ניכר, לשותפים, לכולם או למיקצתם?
ואולי ניתן להרחיק אף מעבר לכך? לבעלים-במשותף 90 אחוז מן הבעלות, וטענתו היא כי אם יינתן הבית בידו – הוא יהיה המרבה במחיר – כי אז יעשה פלאות בקומבינציות (ב"קומבינות", כלשון ימינו), בהקמת חברת מניות, בהנפקה לציבור וכו'; ואולם, כך יוסיף ויתנה, כל זאת יוכל לעשות באין שותף נושף בעורפו. ומכאן דרישתו כי הבניין יימכר ולא יחולק בעין. ניתן להוסיף דוגמאות עוד כהנה וכהנה, איש איש כדמיונו היוצר. על איזה פירוש מאלה הפירושים נרכוב? מהם גדרותיו של אותו "הפסד ניכר" – אם תרצו "הפסד" – שהחוק מדבר בו?
28. השאלה עד היכן נרחיק לכת בפרישת תחומו של אותו "הפסד ניכר" הינה שאלה של "מדיניות"; קרא: מדיניות החוק ומדיניות פרשנות החוק באשר לחלוקת הטריטוריה כולה בין סוגי המקרים בהם יורה בית-משפט על חלוקה בעין לבין סוגי המקרים בהם יורה בית-משפט על מכירה למרבה במחיר. "מדיניות" זו הינה נגזרת של הגורמים המושכים לצדדים – כל אחד מהם לצידו שלו – ובעיקר של עוצמת הגורמים המורים אותנו כך או אחרת.
כך, למשל, יכול מי שיאמר, כי בדברו על חלוקה בעין הגורמת "הפסד ניכר" לשותפים, לכולם או למיקצתם (הוא הדין בחלוקה בעין הגורמת הפסד, אף שאינו ניכר), כיוון המחוקק דברו לנזק בפועל הנגרם על-ידי עצם החלוקה (מעניין לציין כי במיקצת מקומות מצאנו כי מחברים ובתי-משפט אינם מדברים ב "הפסד ניכר" אלא ב"נזק ניכר", וב"נזק" ולא ב"הפסד", וסוגרים הם ביטויים אלה בין מרכאות כמו היו ציטוט מלשון החוק. הנה הארה פסיכולוגית על הלוך מחשבתם של מיקצת מן הכותבים). אם זה פירושו של חוק, כי אז תיפולנה במיסגרתו רק הדוגמאות הראשונות שהבאנו, אותן דוגמאות של הסינרגיזם – בהיפוך. המקבילה לענייננו תימצא איפוא בדין הנזיקין, בדין חסרון הכיס.
מנגד, תעמיד עצמה פרשנות רחבת-פרישה, ולפיה יש וראוי למדוד את נושא ההפסד וההפסד הניכר בהשוואה בין שוויו של הבית בחלוקה בעין לבין שוויו במכירה למרבה במחיר. וכך, אם במכירה יוצעו עבור הבית 100 בעוד אשר שוויין המיצרפי של הדירות בו פחות מכך, כי אז – כך יאמר האומר – ייגרם הפסד לבעלים, לכולם או למיקצתם: אם השווי המיצרפי הוא 90 ייגרם אך "הפסד", ואילו אם השווי המיצרפי הוא 60 ייגרם "הפסד ניכר". דרך פרשנות זו – להבדילה מדרך הפרשנות הראשונה – תקביל עצמה לאובדן רווחים.
נמצא לנו, איפוא, כי דרך הפרשנות הראשונה מדמה "הפסד ניכר" לחסרון כיס ניכר, ואילו דרך הפרשנות השניה מדמה "הפסד ניכר" לאובדן רווח ניכר. כדי להרבות שמחות דומה שמוצאים אנו עצמנו באמצעו של טרקלין התיאוריה הכלכלית מבית מידרשם של קלברזי, פוזנר וחבריהם, והמבוכה רבה.
29. ההכרעה בשאלה לא הקלה עימנו, שגם אלה וגם אלה דברי אלוהים חיים הם.
ואם אומר אני לנסות ולומר בה דברים, אעשה ככל שאוכל לתלות עצמי בסנס יני החוק ובדבריהם של מי שקדמו לנו. כשאני לעצמי, דומני כי עיקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק", עיקרון בעל-עוצמה מכל העקרונות האחרים.
הוא עמוד-האש, הוא עמוד-הענן, בעקבותיו נלך, ולא נסטה מן הדין אלא במקרים מיוחדים ויוצאי-דופן כמפורש בחוק. פירוש: נעשה להרחבת הטריטוריה של החלוקה בעין ולהצרת הטריטוריה של המכירה למרבה במחיר. כך יהא בקרקע או בבית סתם. קל וחומר בבית שאנשים דרים בו. כתב פרופסור יהושע ויסמן בספרו, דיני קניין – חלק כללי (הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, התשנ"ג-1993) 115 (סעיף 3.12)
'בעלות במקרקעין מפתחת לעיתים קרובות זיקה רגשית של הבעל כלפי הקרקע, נשוא הבעלות. דבר זה נובע, בין השאר, מכך שאין לך תחליף מלא לחלקת אדמה כלשהי שכן אין לך שתי חלקות אדמה שיהיו זהות לחלוטין. כל חלקת אדמה תופשת מקום המיוחד לה על פני מרחב כדור הארץ. המשפט מתחשב בהיבט זה של המקרקעין ומשתדל שלא לנשל אדם ממקרקעיו, ושלא ליצור מצב שבו יאלץ בעל מקרקעין לקבל פיצוי כספי כתחליף למקרקעיו.'
אם אלה דברים אמורים בקרקע סתם, לא-כל-שכן בבניין המשמש לאדם למגוריו, לו ולמשפחתו. ראו עוד: דגן, שם, 535. המשמעות המצומצמת שיש וראוי ליתן לביטוי "הפסד ניכר" (ו"הפסד") נדרשת – מכל מקום, עשויה היא להידרש – מתוך לשונו של החוק. החוק מורה אותנו (בסעיף 40(א) בו) כי בית-המשפט יורה על מכירת המקרקעין – ולא על חלוקתם בעין, אף שניתנים הם לחלוקה בעין – 'אם נוכח ... כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מיקצתם ...'. קרא: החלוקה בעין היא שתגרום להפסד, לאמור, ההפסד – הנזק – ינבע במישרין מן החלוקה בעין.
30. תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין – על כך מסכימים הכל – והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עימה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עימנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עיקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותפים האחרים, אין פירושה כי זכאי הוא – "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" – לבצע עיסקות-מקרקעין מניבות-רווחים, עיסקות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו.
מן הכלל אל הפרט
31. הנה זה שבנו משוט בארץ ומהתהלך בה. עתה נקרב מבטנו אל ענייננו-שלנו, וכך נאמר: הכל מסכימים כי דרך המלך לפירוק שותפות במקרקעין היא דרך החלוקה בעין – בצירוף תשלומי איזון – לרבות רישומו של בית כבית משותף והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם. זו דרך המלך, זה עיקרון-העל, והמבקש כי נכס מקרקעין יימכר ותמורתו תחולק בין הבעלים-במשותף, עליו הנטל לשכנע את בית-המשפט כי כן ראוי שייעשה. ענייננו עתה הוא בבית הראוי, לכאורה, להירשם כבית משותף, ועל-כן הנטל הוא על אלה המבקשים כי לא יירשם כבית משותף אלא כי יימכר למרבה במחיר; קרא: הנטל הוא על מודעי לשכנענו כי יש למכור את הבית למרבה במחיר. במסגרת זו ניתן דעתנו גם להפסד או ל"הפסד ניכר" שמודעי עלולים לשאת בו אם לא יימכר הבית.
32. מודעי רוקמים חלומות על עיסקי קומבינציה להריסת הבית ולבניית בית אחר תחתיו, על הרחבת הבית ועוד, ולתמיכה בטיעונם מצרפים הם לכתבים שהגישו לבית-המשפט חוות-דעת של מומחים למיניהם. מנגד מסבירים הם מה רע-ומר מצבו של הבית כיום, ומה עתיד שחור צפוי לבית ולבעליו אם יחולק בין הבעלים ואם לא יימכר למרבה במחיר. ומה משיבים על כך רידלביץ? נכונים הם לשתף פעולה עם מודעי בכל פרוייקט שייזום, להנאתו ולהנאתם. וכלשונם:
'המבקשים (רידלביץ) הצהירו מראש שהם מוכנים לכל החלטה שתתקבל על-ידי המשיבים (בעלי הרוב). אם רצונם בשיפוץ המבנה – הם מוכנים להשתתף. אם רצונם בבנית קומה נוספת, הם מוכנים להשתתף. אם רצונם בהריסת הבניין ובהקמת אחר תחתיו – הם מוכנים להשתתף. אם רוצים לפעול כנגד הדיירים המוגנים – הם מוכנים להשתתף. אין איפוא כל מחלוקת וסכסוך. אדרבא, המשיבים (מודעי) הם המקפיאים את המצב על-מנת לשמר את הזנחת הבניין ובכך ליצור מסך עשן כדי להצדיק את כוונתם לנישול המבקשים מקניינם.'
מה משיבים מודעי על כך? כך משיב הוא, יצחק מודעי:
'מר יצחק מודעי (הוזהר ומעיד כחוק):
יש בכוונתי להרוס את הבניין ואני לא רוצה שותפים לפרוייקט שיש בדעתי ליזום לגבי מקרקעין אלה. אני בעלים של 5 שישיות לאחר הרכישה החדשה מתוך המקרקעין. אני מוכן לקנות או למכור את המקום. איני רוצה שותף.'
מסתבר, איפוא, כי המניעה למימוש הרווח מן הבניין יצאה ממחנה מודעי, ורצונם הוא להיוותר לבדם באין רידלביץ לצידם. רצונם זה של מודעי הינו, כמובן, רצון לגיטימי, ואולם נתקשיתי להבין מדוע תגרום להם חלוקה בעין הפסד או "הפסד" ניכר"; ומכל מקום – מה טעם סבורים הם כי עלה בידם לשכנע את בית-המשפט לסטות מדרך המלך ולהגות את רידלביץ מן המסילה.
אכן, ביודענו כי רידלביץ נכונים לשלב זרועות עם מודעי למימוש כל פוטנציאל הרווח בנכס, לא ניתן כלל לדבר על הפסד – בוודאי לא על "הפסד ניכר" – שייגרם למודעי אם תיעשה חלוקה בעין. רצונם של מודעי להיפטר מרידלביץ – רצון זה ולא חלוקת הנכס בעין או אימוצה של כל דרך אחרת לפירוק השיתוף – הוא המסכל אפשרות (לטענתם של מודעי) להפיק את מלוא הפוטנציאל הטמון בנכס. יתר-על-כן: נניח שהבית יירשם כבית משותף. לאחר הירשמו כך, מה ימנע את מודעי ורידלביץ מהסכים ביניהם על כל עיסקה שהיא, והרי רידלביץ הצהירו על נכונותם זו כבר עתה? וניתן לשריין נכונות זו במיסמך חתום ומחייב.
33. יתר-על-כן: טענת מודעי היא, כי במכירת הנכס למרבה במחיר יפיקו השותפים תנובה נאה מן התנובה שיזכו בה אם יישאר הנכס ברשותם ויירשם כבית משותף. עיינתי בחומר הראיות, ובעקבות בית-משפט השלום אומר, שלא נמצא לי כי עלה בידי מודעי להוכיח טענתם זו (וגם בית-המשפט המחוזי לא קבע אחרת).
גם לו היו רידלביץ מתנגדים להריסת הבית ולהקמת בית אחר תחתיו – וכאמור, אין הם מתנגדים לכך – גם אז לא עלה בידי מודעי להצביע על הפסד או הפסד ניכר שיפול עליהם אם יירשם הבית כבית משותף. כך, למשל, מצאנו במכתב מינהל ההנדסה של העיריה מיום 19.9.94 כי 'הריסת הבניין הנ"ל והקמת אחר במקומו כרוך בהוצאת היתר בניה כשורה וכדין, לכן מימוש התוכנית אינו בר-ביצוע לטווח הקרוב'. נזכור עוד, כי רוכש הנכס יהיה עליו לפנות את הדיירים המוגנים, ובכלל אלה את רידלביץ (אשר גם הם ייהנו ממעמד של דייר מוגן כהוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972). תחשיבי עלויות הכרוכות בפינויים אלה לא הוצגו לא לפני בית-משפט השלום ולא לפני בית-המשפט המחוזי, ובהיעדרם של אלה נפלא מאיתנו כיצד סוברים מודעי כי עלה בידם לשכנע את בית-המשפט בצידקת טיעוניהם. זאת ועוד: את הכרעתו לטובת מודעי השתית בית-המשפט המחוזי, בין השאר, על הקביעה כי שיפוץ המיבנה בידי השותפים יהיה כרוך בקשיים "בשל הדיירים המוגנים המצויים בו". אם כך יהיה בשיפוצים, מה יהא בניסיון לפנות אותם דיירים ממקומם?
34. ולבסוף: בית-המשפט המחוזי החליט על מכירתו של הבית למרבה במחיר, בקובעו כי חלוקתו בעין – על דרך רישומו כבית משותף – תגרום הפסד ניכר לשותפים, לכולם או למיקצתם. בהחליטו את שהחליט, היה בית-המשפט המחוזי ער לכך שסוטה הוא מדרך המלך של חלוקה בעין, אך בהגיעו למסקנה כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר, החליט כפי שהחליט.
מדוע יישאו הבעלים ב"הפסד ניכר" אם יחולק הנכס בעין? אומר בית-המשפט, כי לפי חוות-הדעת שהובאו לפניו 'נדרשת השקעה כספית ניכרת מצד כל הבעלים לשם הארכת תוחלת חיי הנכס, ואין ודאות לגבי הכדאיות הכלכלית לביצועה'. כן קיימים 'קשיים בשיפוץ המיבנה בשל הדיירים המצויים בו'. צפוי גם עימות עם רשויות העיריה באשר לשיפוצו של הבית, ויהיה אף צורך בתשלומי איזון במהלך החלוקה. הנכס הוא ישן ומוזנח, ומכירתו כך 'בתנאים הפיזיים שהוא מצוי בהם ובמיגבלות המשפטיות של ... דיירים מוגנים בבניין, תאפשר לקונה המיועד להחליט אם הוא מעוניין ברכישת הבניין בתנאים הכספיים שיוצעו לו, ובעימות צפוי עם הדיירים, ועם עיריית תל-אביב באשר לתיקון המיבנה ושיפוצו'.
כיוון שכך, ועל יסוד כל אלה, הורה בית-המשפט המחוזי על מכירתו של הבניין בדרך של מכירה פומבית.
35. אני מבקש להסתייג מעיקרי הנמקתו של בית-המשפט המחוזי, וכך אומר:
שותפות בבעלות במקרקעין פירושה שותפות שכל גרגיר וגרגיר שבמקרקעין, וכלשונו של סעיף 27 לחוק המקרקעין: 'בעלותו של כל אחד מהם (מן השותפים) לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בו'.
שותפים במקרקעין חיים, איפוא, לא אך זה-בצד-זה אלא זה-בתוך-זה, כמו היו אחד. בא החוק ומבקש להפריד בין הדבקים. התכלית אליה שואף החוק היא זו, שמעתה ואילך יחיו השותפים-לשעבר זה-בצד-זה ולא זה-בתוך-זה. הליכי פירוק שיתוף במקרקעין – לא-כל-שכן פירוק שיתוף בבית מגורים – ייעדו עצמם, בראש ובראשונה, כשמם וכתוארם, לפירוק שיתוף, להפריד בין הדבקים; כך, ולא עוד. זו המטרה העיקרית של פירוק השיתוף וכל שאר מטרות אינן אלא מטרות נילוות וטפלות. כך, למשל, לא יהיה זה ראוי אם יבקש אחד השותפים לעשות את הליכי פירוק השיתוף מנוף להשתלטות על נכסי השותפות בכללותם; אם "בהזדמנות זו" של הפירוק יאמר אחד השותפים להסטות את הליכי הפירוק אל-עבר השגת מטרות שאינן נדרשות מן הפירוק. וכך, אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר – לדעתי – כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר.
36. בענייננו שלנו הביאו השותפים יחדיו לחגיגת-הפירוד נדוניה עלובה: בית ישן שחלקי טיח וחלקים אחרים נושרים ממנו ומסכנים את סביבתו; בית מוזנח הנדרש לשיפוץ יסודי; בית שדיירים מוגנים מתגוררים בו ושכר הדירה שהם משלמים הוא כשכר-דירה שמשלמים דיירים מוגנים. הבית הוא אמנם מיסכן ועלוב, אך הקשיים המזומנים לבעלים לאחר החלוקה בעין הם אותם הקשיים שהיו מנת-חלקם קודם החלוקה. קשיים אלה נפלו על השותפים בשל הזנחת הטיפול בבית, והשיפוץ שהבית נדרש לו אינו נגזר מן החלוקה בעין. עתה, ביודענו כי דרך המלך היא דרך החלוקה בעין – לרבות רישומו של הבית כבית משותף והקצאת דירות בו לבעלים המשותפים – אני מתקשה לראות מדוע רישומו של הבית כבית משותף לא יהיה צודק (כהלכת רוטשילד) לגבי מי מן הבעלים המשותפים.
אדרבא: יירשם הבית כבית משותף; תוקצינה דירות בו לבעליםבמשותף, איש-איש כחלקו (תוך שימוש בתשלומי איזון); ולאחר מכן יוכלו הבעלים-בנפרד להטות יחדיו שכם למכירת הבית למרבה במחיר. אפשר, כמובן, כי לאחר הורייה על רישומו של הבית כבית משותף – כפי שאני עומד להציע – יתעשתו מודעי ויעשו יד אחת עם רידלביץ להפיק את התועלת המירבית מן הבית כבר היום, בלא שיהא צורך לרושמו כבית משותף. ואפשר יקנו מודעי את חלקם של רידלביץ בבית (תוך הוספת פרמיה, כמובן). על דרך זה יוכל כל אחד מן הבעלים-במשותף – כזכותו על-פי דין – לתת ביטוי מלא וראוי לבעלותו בנכס המשותף. חלוקת הבית בעין, כשהיא לעצמה, לא תגרום כל הפסד למי מן הבעלים, ועל-כן אינני מוצא הצדק שלא נלך בדרך זו המיועדת. אפשר אמרנו אחרת לו, למשל, היה המיעוט מחזיק בשיעור זעום מן הבעלות. במקרה זה, חייבים היינו להזהיר עצמנו מפני עושק הרוב בידי המיעוט. ואולם בה-בעת – ובה-במידה – עלינו להזהיר עצמנו מפני יצירת מצב של עושק המיעוט בידי הרוב. הנה הם שיקולים – בין שיקולים – להכרעה. ראו עוד והשוו: חנוך דגן, שם, 535-536. וכלשונו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי בפרשת רוטשילד (שם, 37): יכול בית-המשפט שלא להורות על רישומו של בית-משפט משותף 'אם בכל נסיבות העניין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים', ו'חובת הראיה בנדון זה היא על הטוען שאין להפעיל את סעיף 42'. כשאני לעצמי – דומני שמודעי לא עלה בידיהם להסיר מעל שיכמם את הנטל שהוטל עליהם.
כללם של דברים
37. המחוקק הורנו שניים אלה, ובצמידות: אחד, כי ייעשה פירוק של שיתוף במקרקעין אם אך יבקש אחד השותפים על-כך, ושניים, כי נבכר חלוקה בעין בין השותפים על פני מכירה למרבה במחיר. המבקש למכור נכס של שותפות למרבה במחיר, עליו הנטל להראות כי דרך זו עדיפה על חלוקה בעין: משום שחלוקה בעין תמיט הפסד ניכר על מי מן השותפים, ובעניינו של בית – שלא יהא זה צודק כי בית-המשפט יורה על רישומו של הבית כבית משותף. בענייננו-שלנו ביקשו מודעי לשכנע את בית-המשפט כי דרך המכירה היא הדרך הראויה. ביקשו – אך כשלו. נמשיך איפוא וניסע בדרך המלך, היא הדרך של רישום הבית כבית משותף, הקצאת דירות בו לשותפים, ובהתאם לצורך ולעניין – הוראה על תשלומי איזון."

[133] ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33, 35.
[134] רע"א 1017/97 ריצלביץ ואח' נ' מודעי ואח', פ"ד נב(4) 625.
[135] ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב דוד אנגלנדר ו- 51 אחרים, פ"ד כז(1) 334.
[136] ת"א (רמ') 1243/96 אולפינר שמואל נ' סגל אריה ו- 44 אח', תק-של 2003(2) 17.
[137] ע"א 10322/03 לביא ישעיהו ואח' נ' אליעזר יעקב שטרייכר, תק-על 2005(1) 3700, 3709
[138] ע"א (חי') 388/95 סאלח קאסם חילף נ' הכומר פאיק דורזי, תק-מח 96(3) 2902.
[139] ת"א (ת"א-יפו) 28181/98 משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1) 21956.
[140] ע"א 725/82 מאירה ריינר ואח' נ' ליב דוד קומיסר, עורך-דין, פ"ד לז(3) 131.
[141] בר"ע 101/86 מוסא קדמאני ואח' נ' וסילה סלים אבו-אלחאג' ואח', פ"ד מ(1) 613, 616.
[142] ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 298.
[143] רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב(4) 625.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פירוק דרך חלוקה (סעיף 39 לחוק המקרקעין)