זכותו של שותף יחיד (סעיף 31 לחוק המקרקעין)

"31. זכותו של שותף יחיד
(א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים:
(1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;
(2) לעשות כל פעולה דחופה ובלתי-צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;
(3) לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם.
(ב) עשה שותף כאמור בסעיף-קטן (א), יודיע על כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם."

קיימים מצבים בהם השותפים לא ערכו ביניהם הסכם שיתוף ואין החלטת רוב באשר לשימוש בנכס המשותף[61], במקרים כאלה סעיף 31(א)(1) מקנה לשותף יחיד אפשרויות שימוש בנכס המשותף, בסייגים מסויימים.

סעיף 31(א)(1) מתיר לשותף לעשות במקרקעין המשותפים "שימוש סביר", ללא נטילת רשות מראש משאר השותפים, ובלבד שלא ימנע שימוש זהה משותף אחר. כל שימוש שאינו בבחינת "שימוש סביר", מחייב את הסכמת כל שאר השותפים.

החוק אינו מעניק לשותף חופש פעולה מוחלט לעשות בנכס שימוש סביר. לפי הוראת סעיף 30 לחוק המקרקעין, יכולים רוב השותפים לקבוע כי אסור לשותף לעשות בנכס שימוש מסויים, אפילו אם ניתן להגדירו כשימוש סביר.

לדוגמה: רוב השותפים יכולים לקבוע כי חזית הבניין תשמש כגינה, אף על-פי שגם שימוש בה כמגרש חניה יכול להיחשב כשימוש סביר.

למעשה, סעיף 31(א)(1) מונה שני תנאים נפרדים – שאינם תלויים זה בזה – לזכותו של שותף יחיד לעשות שימוש בנכס המשותף, ללא הסכמת שותפיו האחרים:

א. שיהיה זה שימוש סביר.
ב. שלא ימנע שימוש זהה משותף אחר.
בפסק-דין וילנר נ' גולני[62] מתייחס בית-המשפט לתנאי הראשון ומציין, כי סבירותו של השימוש נבחנת לפי טיבו וטיבעו של הנכס והשימוש הנעשה בו, הכוונה היא שאין לפתוח חנות בדירה שיועדה למגורים, או שאין לעשות שימוש בנכס בצורה פוגענית והרסנית.

על התנאי השני, אומר בית-המשפט, כי די בכך שהשותף אשר משתמש בנכס אינו עושה דבר כדי למנוע מהשותפים האחרים להשתמש עמו בצוותא, כאשר הם מעוניינים בכך.

בית-המשפט לא יענה לטענה, ששימוש בנכס בלתי-אפשרי בשל תכונותיו ותכונות השותפים, כאשר שימוש כזה כלל לא נדרש, וכאשר השותפים האחרים כלל אינם מעוניינים לעשות שימוש כלשהו בנכס.

ב- ת"א (חי') 19353/98[63] נדונה השאלה מה יחשב לשימוש סביר ברכוש משותף?

בית-המשפט עונה על-כך, באומרו:

"מהות השימוש הסביר נקבעת על-פי טיבם של המקרקעין, אישיות בעלי הדירות, אפשרויות ומטרות השימוש ברכוש המשותף הנדון. שימוש יהא שימוש סביר ובלבד שלא ימנע שימוש כזה מבעלי דירות אחרים... שימוש כזה צריך שיהא סביר ורגיל לפי תנאי הזמן והמקום... מובנו של "שימוש סביר" ישתנה עם חלוף העתים והשינויים באורח החיים..."[64]
בעיתיות תיתכן כאשר כל השותפים מבקשים לעשות, בעת ובעונה אחת, שימוש סביר באותו נכס, והנכס מטבעו אינו בנוי להכיל את כולם, או אז זכותו של שותף לעשות שימוש סביר בנכס המשותף תדחה. הפיתרון לבעיה זו הוא בפירוק השיתוף.

פרופ' וייסמן[65] מתייחס לבעייתיות זו, באומרו:

"במקרים בהם לא מתגבש רוב בקרב השותפים (מצבים כאלה לא יהיו בהכרח נדירים, כמו בשותפות של שני שותפים במחצה על מחצה, וכו') מתגלה ההסדר שבחוק כלקוי. החוק קובע כי כל שותף יהא אז רשאי להשתמש במקרקעין שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר (סעיף 31(א)(1)). פיתרון זה עשוי להתגלות במקרים רבים כאילוזורי. למשל, כאשר שני שותפים מבקשים בעת ובעונה אחת לגור בדירה משותפת, מבקשים שניהם להשתמש בנכס שימוש סביר, אך הפיתרון למעשה יהיה בהכרח על-ידי מניעת השימוש משניהם, בהיעדר הסכמה כיצד לנהל את הנכס.
על-פי הדין ששרר ערב חוק המקרקעין ניתן היה במקרים המתאימים, כפי שראינו לעיל, לפנות לבית-המשפט ולבקש צו לחלוקת הנאה.
ספק בעניינינו אם נכון היה להשמיט מחוק המקרקעין אפשרות זו, העשויה להיות חיונית במקרים בהם לא מתגבש רוב דעות בקרב השותפים."
לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, קיימות היו במשפט הישראלי שתי גישות: "הגישה הנגטיבית" ו"הגישה הפוזיטיבית". לפי הגישה הנגטיבית אסור היה לשותף לעשות בנכס שימוש כלשהו מבלי לקבל את הסכמת כל השותפים. כך למשל נפסק ב- ע"א 393/38[66]. ההשלכה הברורה והמידית של גישה זו היא הקפאת השימוש בנכס, אך בית-המשפט ראה בכך רעה בלתי-נמנעת, כדברי כב' השופט זוסמן:

"אמנם באין הסכם בין השותפים קרוב לוודאי כי חזקתם המשותפת תתבטא על דרך השלילה בלבד, וכל אחד מהשותפים יימנע את חברו מליהנות מן הרכוש, בנצלו את הכלל שהשותף הוא "בבחינת זר", אך אין בכך כדי לגרוע מן הזכות."
מנגד, הגישה הפוזיטיבית גרסה כי, לא ימנע בית-המשפט בצו את השימוש הסביר של חלק מהשותפים גם באין הסכמה מצד השותפים האחרים, אלא רק יחייב אותם שלא להפריע גם לאחרים להשתמש במקרקעין שימוש דומה[67].

בית-המשפט העליון קבע, כי בחוק המקרקעין, אימץ המחוקק את הגישה הפוזיטיבית, ונתן רשות לכל שותף במקרקעין לעשות בהם "שימוש סביר" "ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר"[68].

אימוץ עמדה זו עולה בקנה אחד עם המגמה לפיה ניסה המחוקק להקל על ניצולו היעיל של הנכס, וביטל את הצורך בהסכמת כל השותפים לכל פעולה שמבקש שותף לעשות בנכס.

ברם, למרות החופש היחסי שמעניק סעיף 31(א)(1), דרך המלך נותרה שימוש תוך יידוע השותפים האחרים והסכמתם.

סעיף 31 פותח במשפט: "באין קביעה אחרת לפי סעיף 30...". מכאן שמוגבל הוא רק למצבים בהם לא קיים הסכם שיתוף ואין החלטות רוב סותרות.

במקרים אלה אמנם מאפשר סעיף 31 לשותף לעשות בנכס שימוש סביר, אך בו בעת נדרש השותף המשתמש, בסעיף-קטן (ב), להודיע "על כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם". חובה זו מבטיחה כי שימוש שנעשה ללא נטילת רשות מראש, יובא לידיעת השותפים שיוכלו להחליט על המשכתו בהסכמה או על הפסקתו, הכל לפי הוראות סעיף 30.

לשותף היחיד אין זכות מוחלטת לעשות בנכס המשותף שימוש סביר, שאינו פוגע בשותף מעוניין אחר, שכן לשותפים סמכות לשלול שימוש זה בהחלטת רוב לפי סעיף 30[69]. חידושו של סעיף 31(א)(1) הוא בקביעה כי לשימוש סביר זה, אין צורך לקבל הסכמה מראש, אלא בדיעבד.

יש לציין כי בהצעת חוק דיני הממונות (הקודיפיקציה) בוטלה חובת היידוע ביחס לשימוש לפי סעיף 31(א)(1)[70], תיקון שמטרתו היא "להקל על שותף המשתמש שימוש סביר"[71].

בכל מקרה, מכלל הן אתה שומע לאו: שותף אינו רשאי להשתמש בנכס המשותף בלי הסכמת יתר השותפים שימוש לא סביר או שימוש סביר המונע משותף אחר שימוש כזה. לפיכך, השותף האחר יכול לבקש מבית-המשפט צו מניעה לאסור על השותף הראשון את השימוש הזה. זאת ועוד, אם השימוש שנעשה אינו מאפשר שימוש דומה על-ידי שאר השותפים, ניתן לדרוש שכר ראוי בעד השימוש על-פי סעיף 33 לחוק המקרקעין.

תרופתו של שותף, אשר שותפו האחר, השתלט על המקרקעין המשותפים ועושה בהם שימוש, כאשר הוא מסתמך על סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין, הינה אחת מאלה:

א. לבקש צו מניעה כנגד השימוש, אם שימוש זה אינו בגדר "שימוש סביר" ו"מונע שימוש כזה משותף אחר."
ב. אם הפעולה מותרת ולא ניתן להוציא צו מניעה, לבקש לעשות הסכם שיתוף, בו ייקבעו השימושים המוסכמים, או לבקש לקבוע את השימוש הרגיל לפי החלטת רוב.
ג. אם לא ניתן להסדיר את העניין בהסכמה – לתבוע את פירוק השיתוף.
האם זכות השימוש שיש לכל שותף, כוללת גם את זכותו של השותף לתת לאחר רשות להשתמש בנכס המשותף? תשובה לכך ניתנה בפסק-דין בילאר נ' בילאר[72] שם דובר על דירת מגורים של זוג הורים. האם ביקשה שבנה הבגיר יגור עימם בדירה, חרף התנגדותו של האב. בפסק-הדין נקבע, כי:

"סעיף 31(א)(1) מתיר אמנם לכל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר בלי הסכמת יתר השותפים, וכל זאת בתנאי שלא ימנע אותו שימוש משותף אחר. והרי, כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני, הוא חוטא לאמור בסעיף (סעיף 31(א)(1) – א.ג')בשני דברים: ראשית, המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר; שנית, על-ידי התרת השימוש לצד שלישי, הוא מונע מהשותפים האחרים עשיית שימוש כזה באותו זמן.
אין ללמוד גזירה שווה לעניין זה מהעברת בעלות או מעשיית עיסקה אחרת במקרקעין בלי הסכמת יתר השותפים שהחוק מתיר אותה, שכן על-ידי העברה כזאת לא נפגמת זכותם של השותפים האחרים ומאומה לא נגרע ממנה. מה שאין כן, כאמור, במקרה של התרת שימוש בנכס, או בחלק ממנו, לאדם אחר, בלי הסכמת יתר השותפים."
לעומת זאת, בפסק-דין וילנר נ' גולני[73] נפסק, כי אין למנוע משותף המבקש חזקה משותפת, להביא עמו את בן זוגו ואת ילדיו הסמוכים על שולחנו. אם על-ידי כך נמנעת מהשותף האחר להשתמש אף הוא באותם מקרקעין, יהיה הפיתרון פירוק השיתוף.

1. פעולות לשמירה על המקרקעין המשותפים
פעולות נוספות שרשאי כל שותף לעשות במקרקעין, גם אם לא קיבל על-כך הסכמה מיתר השותפים, קשורות לשמירה על המקרקעין ולמניעת נזק מהם. סעיף 31(א) מסמיך כל שותף:

"(2) לעשות כל פעולה דחופה ובלתי-צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;
(3) לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם."

הסעיפים הנ"ל מאפשרים לכל שותף לעשות פעולות דחופות הדרושות להחזקה התקינה של המקרקעין, למניעת נזק במקרקעין ולהגנות הבעלות וההחזקה בהם, ובלבד שהשותף שעושה את אותן פעולות יודיע בהקדם לשותפים האחרים, מכוח סעיף-קטן (ב), בכדי שיוכלו להתייחס לפעולה, לאשר אותה או לדרוש לבטלה.

סעיף 32 לחוק המקרקעין מחייב כל שותף לשאת, לפי חלקו בשיתוף, בהוצאות הדרושות להחזקתם התקינה של המקרקעין וניהולם. במידה, ואחד השותפים הוציא מכספו הוצאות שהיו דרושות לביצוע הפעולות הנזכרות בסעיף 31 לעיל, רשאי הוא לחזור ולהיפרע מיתר השותפים לפי חלקיהם.

ב- ע"א 458/82[74] בעלים של דירה נפטר והוריש לבתו, מנישואיו הראשונים, 3/8 מהדירה. בדירה נשארו לגור אשתו השניה ובתה ולהן הוריש המנוח 5/8 מן הדירה. לימים נפטרה גם האישה השניה. הבת בעלת ה- 3/8% דרשה מהבת בעלת ה-5/8% להתפנות מן הדירה. אותה בת לא היתה זקוקה לדירה למגורים, שכן גרה בדירה אחרת, אלא מהסיבה שלא רצתה שהבת השניה תגור בדירה.

בפסק-הדין נדונה השאלה האם הבת השניה רשאית להישאר ולגור בדירה, בעוד שותפתה מתנגדת לכך?

בית-משפט השלום ביסס את דחיית התביעה לסילוק יד על סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין שעל פיו רשאי כל שותף במקרקעין לעשות בהם שימוש סביר "ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר". בית-המשפט ציין כי אין בפניו ראיה שהמשיבה מונעת בעד המערערת שימוש סביר באותה דירה, שכן המערערת כלל אינה מבקשת לעשות שימוש בדירה. בד-בבד, על יסוד סעיף 33 לחוק המקרקעין, ובהיות הדירה "תפוסה" על-ידי המשיבה, חייב בית-המשפט את המשיבה בתשלום שכר ראוי למערערת בעד השימוש בחלקה בשיעור 60% מדמי השכירות של הדירה כפנויה.

בית-המשפט המחוזי דחה את ערעורה של המערערת בציינו כי זו לא באה בכל טענה ולא הביאה כל הוכחה באשר לרצונה לגור בדירה יחד עם המשיבה. ממילא גם לא לובנה כלל השאלה אם שימוש סביר מצד שתיהן בצוותא הוא בגדר האפשר. לפיכך נשארה שאלה זו פתוחה לדיון ולהכרעה בין כאשר תבחר המערערת בעתיד להשתמש אף היא בדירה ובין במסגרת של בקשה מצד מי מהשתיים לבית-המשפט מוסמך בנושא זה. בית-המשפט הוסיף כי הוא מתחזק בדעתו זו "הן לאור עובדותיו של תיק זה והן לאור הוראותיו של סעיף 115 לחוק הירושה...". בית-המשפט המחוזי דחה גם את הערעור על גובה השכר הראוי.

בבית-המשפט העליון ניתנו שלשה פסקי-דין באשר לדחיית הערעור. כל שלשת השופטים הסכימו לכך כי לא היה מקום להסתמך על סעיף 115 לחוק הירושה. סעיף זה מדבר על "דירה שהמוריש היה ערב מותו בעלה וגר בה" שאז רשאים בן זוגו, ילדיו והוריו "שהיו גרים בה אותה שעה עם המוריש" להוסיף ולגור בה "כשוכרי היורשים" שבחלקם נפלה הדירה. בענייננו, המורישה (האם) לא היתה בעלת הדירה אלא אחד הבעלים ואילו המערערת, מהיותה "בעבר" יורשת של אביה כדי 3/8 מן הדירה, כלל אינה נמנית עם "היורשים" של האם ועל-כן אין לכפות עליה יחסי משכיר ושוכר עם המשיבה.

מאידך, קובעים השופטים, בדין נדחתה התביעה על יסוד סעיף
31(א)(1) לחוק המקרקעין.

בפסקי-דין נרחבים, מפי המשנה לנשיא כב' השופטת בן פורת וכב' השופטת נתניהו, נדונו תחולתם של סעיף 30 ו- 31 לחוק המקרקעין וכן סעיף 33 לאותו חוק. התעוררה מחלוקת בין שני פסקי-הדין באשר לפרשנות של "שימוש סביר" בדירה לצורך סעיף זה. כמו-כן התעוררה מחלוקת באשר לשאלת ההוכחה בדבר סבירות השימוש. ברם, הן לפי הפרשנות של המשנה לנשיא והן לפי הפרשנות של כב' השופטת נתניהו דין הערעור במקרה הנדון על-פי עובדותיו להידחות.

בשני פסקי-הדין נדונה בהרחבה שאלת השימוש המשותף של השותפים בנכס, מתי הוא ניתן לביצוע והמשמעות של המצב העובדתי, כאשר אין שני הצדדים יכולים להשתתף בשימוש בנכס משותף.

באשר למחלוקת בפירוש ל"שימוש הסביר" בנכס, נביא להלן את דעותיהם החולקות של כב' השופטת בן-פורת וכב' השופטת נתניהו:

המשנה לנשיא כב' השופטת בן-פורת, פוסקת כי, השאלה, היא האם עשתה המשיבה שימוש סביר בדירה הנדונה. זוהי, שאלה עובדתית שיש לבחון לפי תנאי המקום והזמן.

סבירותו של השימוש נקבעת על-פי אופי המקום לעומת אופי השימוש הנעשה בו (כגון שאין פותחים בית-עסק במקום המיועד למגורים, או שאין משתמשים במקום, המיועד לעסק, בדרך הפוגעת בנכס). העובדה שהמערערת והמשיבה זרות זו לזו, כמו גם העובדה שלמערערת משפחה בת חמש נפשות, אינן נוגעות כלל לשאלת סבירותו של השימוש הנעשה בדירה.

באשר ליסוד, הדורש כי די בכך שהשותף המשתמש לא ימנע שימוש כזה מאחר, הכוונה שהוא לא יעשה דבר כדי למנוע מהשותפים האחרים להשתמש עמו בצוותא בנכס, אם הם מעוניינים בכך.

לפי גישת כב' השופטת בן-פורת, בית-המשפט לא ייזקק לטענה, ששימוש משותף בנכס אינו אפשרי, בגלל תכונותיו ותכונות השותפים, כאשר שימוש כזה כלל אינו נדרש, וכאשר השותפים האחרים כלל אינם מעוניינים לעשות שימוש כלשהו בנכס.

בהיעדר בקשה לחזקה משותפת וכאשר השותפים האחרים אינם מעוניינים, למעשה, לעשות שימוש בנכס, אין לצוות על סילוק ידו של השותף – המשתמש – רק משום שתכונותיו של הנכס ותכונות השותפים מובילות, אולי, למסקנה לכאורה, שהשימוש המשותף אינו אפשרי.

לגבי השכר הראוי, פוסקת כב' השופטת שיש לחשבו בהתאם לחלקו של כל שותף במקרקעין.

כב' השופטת נתניהו פוסקת כי יש לדחות את הערעור, לפיה, הבסיס העובדתי שנטען בתביעה הופרך.

מאז פטירת האם, המשיבה הפכה לשותפה והיא רשאית, בהתאם לסעיף 31(א)(3), לעשות שימוש סביר במקרקעין.

אמנם, המשיבה לא הציעה למבקשת לחלק עמה בשימוש בדירה, אולם לכאורה החזקה המשותפת הינה בלתי-מציאותית בהתאם לגודל הדירה.

להבדיל מדעתה של כב' השופטת בן-פורת, סבורה כב' השופטת נתניהו, כי במקרה כזה לא ניתן לומר שאותו שותף עושה שימוש סביר ואינו מונע מהשותפים האחרים שימוש כזה.

השימוש הסביר על-ידי השותף המחזיק צריך להיות כזה, שאינו מונע מהשותפים האחרים שימוש כזה.

השימוש הסביר על-ידי השותף המחזיק צריך להיות כזה, שאינו מונע שימוש דומה מהאחרים, כלומר השימוש המשותף, שאותו אין למנוע מהשותפים האחרים, אף הוא צריך להיות שימוש סביר.

לפי כב' השופטת נתניהו, מגורים משותפים בדירה קטנה על-ידי שותפים רבים על משפחותיהם, תוך שימוש משותף במטבח ובשירותים, הם שימוש בלתי-סביר.

בנסיבות אלה, על-מנת להדוף את התביעה, היתה צריכה המשיבה להוכיח, כי ניתן לחלק את השימוש בדירה לשניים, וכי היא מאפשרת שימוש סביר במקרקעין. אולם, שאלה זו לא עלתה ולא ניתנה למשיבה הזדמנות להוכיח כי נמנע ממנה שימוש כזה. מטעם זה פוסקת כב' השופטת נתניהו, יש לדחות את הערעור.

כב' השופט בך מאמץ את דעת הרוב בבית-המשפט המחוזי ומציין, כי ניתן להגיע למסקנה של דחיית הערעור בדרך קצרה. לדידו תביעת המערערת לסילוק יד היתה מבוססת על הטענה שהנתבעות תפסו חזקה בדירה שלא כדין אחרי פטירת האם, היינו שהן בבחינת מסיגות גבול בדירה. ברם, לא הונחה תשתית עובדתית לטענה זו. אחת הנתבעות כלל לא התגוררה בדירה ואינה מתגוררת בה ואילו הנתבעת האחרת (המשיבה) אף היא לא תפסה חזקה בדירה לאחר מות האם אלא גרה בה ביחד עם האם מילדותה והמשיכה לגור בה לאחר פטירת האם.

אשר להוראות סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין הרי המערערת לא טענה שהמשיבה עושה בדירה שימוש "בלתי-סביר" במובן הסעיף האמור, או שמנעה מהמערערת שימוש דומה בדירה, ומשלא נכללה בתביעה כל עילה בדבר רצונה של המערערת לגור בדירה בשותפות עם הנתבעות, או בדבר רצונה שייעשה בדירה שימוש סביר אחר, אין זה מתפקידו של בית-המשפט להתעמק בשיקולים ספקולטיביים בדבר יכולתן המעשית של המתדיינות לגור בדירה במשותף או בדבר השימוש האחר הסביר שניתן היה אולי לעשותו בדירה. די בכך כדי להביא לדחיית התביעה של המערערת לסילוק יד הנתבעות מהדירה.

מגישת הרוב בבית-המשפט המחוזי ומפסק-דינו של כב' השופט בך עולה, כי הוא מצדד בפסיקתה של המשנה לנשיא כב' השופטת בן-פורת.

למעשה, בפסק-הדין הציגו השופטים דעות שונות ותוצאה אחת. להלן תמצות דעותיהם באשר לשאלה מהו שימוש סביר:

כב' השופטת בן-פורת מציינת כי "שימוש סביר" יקבע על-פי הנסיבות, לרבות טיב הנכס (למשל דירה/עסק/פרדס) אופי המקום, אופי השימוש, היחסים בין הצדדים.

במקרה הנדון חשבה כב' השופטת בן פורת שהבת שרוצה לגור בדירה עושה בה שימוש סביר.

לפי כב' השופטת בן פורת, די בכך שהשותף המשתמש אינו מונע מהאחרים להשתמש יחד איתו בנכס המשותף.

לעומתה, כב' השופטת נתניהו מגדירה "שימוש סביר" בדרך שונה, לדידה, מה שצריך להיות סביר זה השימוש המשותף על-ידי כל השותפים יחדיו. זה מבחן תיאורטי, כי ישנם מצבים בהם לא כל השותפים רוצים להשתמש בעת ובעונה אחת ולפי זה להחליט אם השימוש סביר או לא.

במקרה הנדון, מדובר על שתי אחיות עוינות זו לזו, ולכן לא סביר ששתיהן תגורנה יחד בדירה אחת, ולכן מגיעה כב' השופטת נתניהו למסקנה, כי השימוש במקרה זה אינו סביר.

בסופו של דבר איפשר בית-המשפט לבת בעלת 5/8% להמשיך ולהתגורר בדירה, אלא שכל שופט הגיע לזה בדרך אחרת. כיום הגישה השולטת היא של כב' השופטת בן-פורת.

פסק-הדין, ע"א 549/73[75] המובא להלן, תומך בגישתה של כב' השופטת נתניהו (והוא אף מוזכר בפסק-דינה). בפסק-הדין נדונה השאלה, האם רשאים מספר בעלי דירות בבית משותף לעשות שימוש בשטח של הרכוש המשותף, לצורך חניה לרכבם, זאת חרף התנגדותם של בעלי הדירות האחרים.

ב- ע"א 549/73[76] נדון הפירוש ל"שימוש סביר" כאמור בסעיף 31 לחוק המקרקעין, בהקשר של החניית רכב ברכוש משותף.

ברכוש משותף של בית שבו המערערים והמשיבים גרים במשותף, מחנים המערערים מכוניותיהם. המשיבים טענו, כי אין למערערים זכות להחנות את המכוניות בחצר המשמשת רכוש משותף. תקנון הבית אינו מציין שימוש מסויים לשטח המריבה וגם אסיפת הדיירים החליטה שאין היא נוקטת עמדה במחלוקת כיצד להשתמש בשטח הנ"ל. פקיד בתים משותפים ולאחריו בית-המשפט המחוזי סברו, כי אין למערערים זכות להחנות מכוניות בחצר המהווה רכוש משותף, ועל החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

כב' השופט ברנזון פסק, כי כאשר התקנון שותק והאסיפה הכללית אינה נוקטת עמדה באשר לשאלה מה יעשה ברכוש מסויים, רשאי כל אחד מהדיירים לעשות ברכוש המשותף שימוש סביר.

כב' השופט פוסק כי כיום שימוש במכוניות הינו דבר נפוץ ולמכוניות אלו יש למצוא מקום חניה, ויש לראות בחניה במקום מתאים בתוך שטח הבית שימוש רגיל שהוא כורח המציאות.

כב' השופט ברנזון מתייחס לאופן השימוש ברכוש המשותף לאור סעיף 31 לחוק המקרקעין ופוסק:

"שימוש של אחד הבעלים באופן שאיננו מונע את השימוש מבעלי דירות אחרים, עולה בקנה אחד עם סעיף 31(א) לחוק המקרקעין, לגבי בעלים משותפים במקרקעין שאינם בית משותף, אמנם סעיף זה אינו חל על בתים משותפים אך הוא יכול לשמש מורה דרך למה שמתקבל על הדעת בבתים משותפים בעניינים דומים שלא הוסדרו במפורש בחוק או על פיו."
ב- המ' 163/81[77] המבקש הוא בעל שש יחידות רישום בקומת הקרקע של בית משותף. היחידות נבנו בתור מחסנים. באחד הימים חפר המבקש תעלה ברכוש המשותף של הבית, במקום שבו קיימת גינת נוי, וכן פגע בגדר אבנים שמסביב לבית, כדי להניח צינור לשם חיבור המחסנים אל צינור הביוב העירוני, העובר ליד הבית.

יש לציין, כי ניסיון זה אינו הראשון וקדמו לו נסיונות קודמים אותם יזמו אנשים אחרים.

נציגות הבית המשותף התנגדה להנחת הצינור, והעניין אף נדון בפני המפקח על רישום המקרקעין וממנו הגיע לבית-המשפט המחוזי. בבית-המשפט המחוזי נפסק, שחפירת התעלה והפגיעה בגדר אסורות בשל התנגדותם של בעלי הדירות בבית המשותף.

בניסיון זה, להנחת הצינורות, שבה והתנגדה נציגות הבית המשותף ואף השיגה צו מניעה נגד המבקש להפסקת החפירה והנחת הצינור. המניע של הנציגות להתנגדותה העקבית לחיבור המחסנים אל הביוב העירוני הוא, שהדבר עלול להוות צעד מכריע לקראת ניצול המחסנים כדירת מגורים, בניגוד לרישום של הבית המשותף (אם כי המבקש הצליח להשיג מן העיריה את ההיתר, הדרוש לחיבור המחסנים אל הביוב הכללי).

בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט לנדוי, בוחן האם פעולתו של המבקש נמצאת בגדר השימוש הסביר כאמור בסעיף 31 לחוק המקרקעין, באומרו:

"השאלה היחידה, שעמדה לפני שתי הערכאות הקודמות וגם לפניי בבקשה זו למתן רשות לערער לבית-המשפט העליון, היא, אם הנחת הצינור ברכוש המשותף והפגיעה בגדר, שהיתה כרוכה בכך, הן '(שימוש) רגיל וסביר (ברכוש המשותף) לפי תנאי המקום והזמן ואינו מונע שימוש דומה מאחרים', בלשונו של השופט ברנזון ב- ע"א 549/73, בעמ' 648. אלה הם תנאים מצטברים, כלומר, אין די בכך שגם דיירים אחרים היו יכולים לעשות שימוש דומה ברכוש המשותף על-ידי הנחת צינורות נוספים בו, אלא יש להוכיח, בראש ובראשונה, שבפעולתו של המבקש היה שימוש סביר ורגיל לפי תנאי המקום והזמן. זוהי שאלה שבעובדה, ואין אני מוצא פגם בהחלטותיהם של המפקח ושל בית-המשפט המחוזי, שהשיבו תשובה שלילית על כך. לפי הראיות, גרמה הנחת הצינור נזק ניכר לגינה הקיימת ברכוש המשותף. אין דייר יכול לעשות ככל העולה על רוחו ולהרוס מה שנשתל וטופח, ואף אין זו תשובה מספקת, שהוא מוכן להחזיר את המצב לקדמותו על-ידי חידוש הנטיעות בחלק שנהרס. פעולה כזאת יכולה להיעשות רק בהסכמתם של בעלי הדירות שבבית.
אוסיף, שאם כי המניע הנ"ל לסירובם של בעלי הדירות להסכים להפיכת המחסנים לדירות אינו נוגע במישרין לעניין מבחינה משפטית, מובנת התנגדותם, שאינה נובעת מיחס של קשיחות סתם בין שכן לשכן. כל עוד משתמש המבקש במחסנים בהתאם לייעודם כמחסנים בלבד, אין הוא זקוק לחיבורם לרשת הביוב העירונית."
ב- ע"א (מחוזי חי') 4330/97[78] נדון ערעור על פסק-דינה של המפקחת על רשם המקרקעין. המחלוקת בתיק זה היא בין בעלי דירות בבית משותף, המורכב משני מבנים, חזיתי ועורפי.

כל מבנה מכיל 3 דירות. דירות המערערים נמצאות בקומה העליונה שבבית החזיתי.

הכניסה אליה היא באמצעות גרם מדרגות הבנוי על המעטפת החיצונית של הבית המשותף.

טענת המערערים היא שהמשיבים השיגו את גבול הרכוש המשותף בכך שגדרו וריצפו שטחים מהרכוש המשותף לשימושם הבלעדי, בצורה המונעת מהמערערים שימוש סביר ברכוש המשותף.

בית-משפט קמא עמד על כך שכל בעל דירה רשאי לעשות ברכוש המשותף שימוש "רגיל וסביר לפי תנאי המקום והזמן שאינו מונע שימוש דומה מאחרים"

כפי שנפסק ב-ע"א 549/73[79]. השימוש צריך שייעשה בדרך מקובלת ובתום-לב. כל שימוש אחר של בעל דירה טעון הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות, או הסכמתו של בעל דירה מסויימת, לפי נסיבות המקרה. בעל דירה, המעוניין להשיג על החלטות האסיפה הכללית, רשאי לפנות לפקח על רישום המקרקעין.

במקרה דנן, העניין הועבר למפקחת, אשר בדקה את חומר הראיות ופסקה, כי לא הוכח שמי מהמשיבים תפש חזקה ייחודית ברכוש המשותף. המפקחת דנה בטענות המערערים וקבעה:

"א. הגידור שנעשה בעורף החלקה היה גידור קל, שהתבקש לשם שמירה על הצמחייה שבמקום, הכניסה לתחום השטח הגדור היא חופשית ולא חל לגביה איסור כלשהו.
ב. השער שבפתח שביל הגישה לדירה המערבית שבקומת הקרקע במבנה החזיתי, שהגישה אליה היא דרך שביל המקיף את חלקו המזרחי של המבנה, מקנה תחושת ביטחון ופרטיות למתגוררים בדירה. השער אינו סוגר על שטח קרקע משותף, ולבעלי הדירות גישה חופשית לחזית המערבית של הבית ולמפלס הגובל בדירה התחתונה. הגישה לחזית המערבית של הבית אינה אלא דרך מדרגות המותקנות על הקיר המערבי של הבית החזיתי, ואם המדרגות אינן כשירות, ניתן לתקנם.
ג. המפקחת שוכנעה כי המשיבים עושים שימוש סביר יומי ורגיל לפי תנאי המקום והזמן בקדמת דירותיהם.
ד. המפקחת לא ראתה חוסר סבירות בריצוף חלק מהרכוש המשותף והנחת מיטלטלין מתאימה לייעוד של אותו חלק, להבדיל מהנחת מיטלטלין פרטיים.
ה. דרישת המערערים להפיק הנאה דווקא משטח מרוצף הצמוד לדירת משפחת שמידט שבקומת הקרקע, כשישנם מקומית אחרים מתאימים יותר, היא בגדר דרישה שלא בתום-לב ולא בתחום הסביר.
ו. עוד ציינה המפקחת כי 'לא בהכרח שימוש בחלק מהרכוש המשותף שהוא סביר על-ידי בעל דירה אחד ייחשב שימוש סביר על-ידי בעל דירה אחר באותו חלק של הרכוש המשותף' (עמ' 5 פיסקה ד' לפסק-הדין). הטעם לכך הוא שלכל דירה זיקה שונה לרכוש המשותף. זיקת בעל דירה בקומה תחתונה לקרקע הצמודה לדירתו הדוקה יותר מזיקתו של בעל דירה בקומה עליונה לאותה קרקע. זיקת בעל דירה בקומה עליונה לגג חזקה יותר מזו של בעלי הדירות הנמוכות."
על קביעותיה אלו של המפקחת, הוגש ערעור זה לבית-המשפט המחוזי.

כב' השופט סלוצקי, אינו מוצא עילה המצדיקה התערבות בהחלטת המפקחת. כב' השופט מציין, כי, האסיפה הכללית של בעלי הדירות, שהמערערים נעדרו ממנה, אישרה באשר ל"דרך הנוהל והשימוש בחצר הבית המשותף ובגינת הבית" את המצב הקיים, כמפורט בנספח להחלטה בסעיף 9 הקובע כדלקמן:

"סעיף 9 – דרך הניהול והשימוש בחצר הבית המשותף ובגינת הבית הנוכחים מאשרים המצב הקיים מאז הקמת הבית המשותף ב-1966 כדלקמן:
השטח המשותף – הכולל ריצוף נוי, גידור נוי, דשאים, פרחים, עצים, רהיטי גן ועציצים – טופח בידי בעלי הדירות, וכך נהגו עד כה: שמתחייב מההיגיון והשכל הישר בהתאם למיקומן של הדירות ובהתאם לתנאי השטח, ומאחר והבתים נבנו עם כניסה נפרדת מהשביל המשותף לכל דירה ודירה, ומאחר והבתים מצויים במעלה הר – מקובל שלא לכל הדירות יכולה להיות גישה נוחה או יכולת שימוש מעשי בכל השטחים המשותפים ובעלי הדירות מודעים למצב הגיאוגרפי של דירותיהם.
מבלי לשנות את הרישום הנוכחי של השטחים כפי המופיע בטאבו בדבר החלק היחסי של בעלות בעלי הדירות בשטח המשותף, ובהסתמך על רצון טוב והבנה של יחסי שכנות טובים בין הדיירים, מוסכם שהחלק הקרוב לכניסה לביתו של כל דייר יהיה לשימושו ולטיפוחו בכדי ליצור לעצמו הרגשת פרטיות."
החלטה זו, של האסיפה הכללית, מחייבת, שכן התקבלה ברוב מוחלט של הדיירים ותוקפה ככל החלטה אחרת שהתקבלה באסיפה.

באשר לשאלת השימוש הסביר ברכוש המשותף על-ידי אחד הדיירים, פוסק כב' השופט, שהמבחן הוא אובייקטיבי, ולדבריו;

"החוק אינו בוחן מהו שימוש סביר בעיני בעל כל דירה בנפרד. קנה-המידה האובייקטיבי אינו של אדם חיצוני אלא של בעלי הדירות עצמם, שאת השימוש שהם עושים ברכוש המשותף יש להעביר במשקפת הסבירות, ולשאול אם בעל דירה סביר במצבם, היה רואה את השימוש שנעשה בפועל ברכוש המשותף כשימוש סביר, רגיל ומתקבל על הדעת, ועל כך השיבה המפקחת בפסק-דינה בחיוב.
איני מוצא פגם בהחלטת המפקחת לעניין זה, מה גם שהשימוש על-ידי בעלי הדירות נעשה בהתאם ובאישור החלטת האסיפה הכללית. נראה, לכאורה, כי עמדת המערערים היא של קשיחות סתם בינם לבין השכנים האחרים בבית (השווה המר' 163/81 בודניף נ' נציגות בית משותף, רחוב וחראי 14-18, ירושלים, פ"ד לה(4) 277). העובדה שחלק מהרכוש המשותף, על-פי החלטת האסיפה הכללית, נועד לשימושם הרגיל והסביר של בעלי דירה מסויימת, אינו מקנה לבעלי אותה דירה זכות מיוחדת בחלק זה של הרכוש המשותף, שאינו חדל להיות כזה."
ב- ת"א (שלום יר') 8349/06[80] נדון סכסוך שכנים הגרים בבית משותף. בפסק-הדין בואר מהו "שימוש סביר" המותר לבצע מכוח סעיף 31 לחוק המקרקעין.

התובע והנתבע מתגוררים יחד בבית משותף. התובע טוען כי הנתבע כרת מן הבסיס גפן ושיח בוגונוויליה. התובע טוען כי הוא ואשתו מטפחים גינה יפה, ובה הגפן ושיח הבוגונוויליה, מזה כ- 30 שנים. הוא טוען עוד, כי השניים השקיעו זמן ואהבה ונהנו מפרי הגפן ומיופי שיח הבוגונוויליה. לטענת התובע, הנתבע פעל באופן האמור על רקע הליכים משפטיים שמתנהלים בינו ובין התובע, נוכח רצונו של הנתבע לבנות על גג הבית.

מנגד טוען הנתבע, כי התובע עושה מנהג בעלים בגינה הנמצאת בבית המשותף, בניגוד להחלטת המפקח על הבתים המשותפים. עוד טוען הנתבע, כי הוא, ולא התובע, שתל את שיח הגפן וטיפל בו משך שנים. לטענתו, התובע השתלט על הגפן, מגדל אותה כראות עיניו, באופן המסתיר את המעבר לדירות העליונות ומשום כך מהווה מטרד. לטענת הנתבע, ביקש לגזום את הגפן ואת שיח הבוגונוויליה, אשר היוו מטרד וסכנה.

בית-המשפט, מפי כב' השופט עודד שחם מבהיר בפתח דבריו, כי נקודת המוצא לדיון היא, כי הצמחים נשוא הדיון הם חלק מן המקרקעין בבית המשותף (ראו הגדרת המונח מקרקעין בסעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. המונח כולל, בין היתר, את כל הנטוע על הקרקע). לדבריו:

"אין מחלוקת כי המקרקעין בהם מצויים הצמחים הם חלק מן הרכוש המשותף בבית המשותף (ראו הגדרת רכוש משותף בסעיף 52 לחוק המקרקעין, הכוללת את כל חלקי הבית המשותף, לרבות הקרקע). ממילא, הצמחים עצמם הם חלק מן הרכוש המשותף. הם אינם שייכים באופן בלעדי לתובע, או לנתבע.
5. (א) מן החומר שבפניי עולה כי הנתבע שתל את הגפן הנמצאת במקום. עוד עולה, כי מאז עזב את המקום, בשנת 1987, מי שנטל חסות על הטיפול בגפן שבמקום הוא התובע (ראו הפיסקה האחרונה לסעיף 1(ב) לכתב התביעה). אין מחלוקת, כי התובע הוא ששתל את שיח הבוגונוויליה שבבית המשותף. מן החומר עולה, כי עיקר הטיפול של התובע בגפן היה גיזום שנעשה אחת לשנה. כמו-כן, התובע משקה ומדשן את הגפן. הבוגונוויליה אינה טעונה השקייה. מעדות התובע עולה כי אין הוא מטפל בה באופן ממשי, ואף לא מבצע בה פעולות של גיזום. מן החומר עולה עוד, כי הבוגונוויליה גורמת למטרד, כפי שתואר על-ידי הנתבע. אשר להסתר הנטען על-ידי הגפן, טענת הנתבע לא הובררה די צורכה, ולא ניתן לקבוע כי הוכח מטרד של ממש בהקשר זה.
(ב) על-פי התמונות שהוצגו לבית-המשפט, ואשר צורפו כנספחים לכתבי הטענות, עולה כי הנתבע לא ביצע גיזום של שני הצמחים שבמחלוקת, כי אם כריתה של הגזע ממקום הסמוך לקרקע. הדברים אמורים בגפן, אשר נכרתה לגובה של 40 ס"מ מעל הקרקע על-פי טענות הנתבע עצמו. הנתבע עצמו הודה, כי אין מדובר בגיזום של הגפן (עמ' 3 שורה 6). כן עולה, כי שיח הבוגונוויליה נכרת אף הוא סמוך לגובה הקרקע (ראו נספח א' לכתב ההגנה, בו נראה צימוח חדש, אשר תחילתו בגובה נמוך מאד).
6. (א) מהי מסגרת המותר והאסור החולשת על פעולות הנתבע ברכוש המשותף? בפסיקה נקבע, כי שמוש רגיל באורח סביר של דייר ברכוש המשותף מותר גם ללא החלטה של האספה הכללית של בעלי הדירות, ובלבד שלא ימנע שמוש דומה מבעלי הדירות האחרים (ראו פסק-דינו של כב' השופט ברנזון ב- ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645, 648). סמכות האסיפה הכללית היא לקבוע את דרכי הניהול של הרכוש המשותף והשימוש בו (סעיף 5(א) לתקנון המצוי). באותה פרשה צויין עוד, כי:
'בעל דירה גם אינו בן-חורין לעשות ברכוש המשותף ככל אשר יעלה על לבו, מעין 'הישר בעיניו יעשה', כשאין באותו עניין החלטה של האסיפה הכללית. גם זה לא יאפשר חיי שכנות טובה בבתים משותפים.' (בעמ' 649)
(ב) פגיעה ברכוש המשותף אינה בגדר שימוש סביר ברכוש זה. ב- המ' 163/81 בודנוף נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד לח(4) 277 נפסק כי הנחת צנור ברכוש המשותף, אשר היתה כרוכה בפגיעה בגדר ובגינה, על-מנת לספק מים למחסנים של אחד הבעלים בבית משותף, אינה 'שמוש רגיל וסביר לפי תנאי המקום והזמן שאינו מונע שמוש דומה מאחרים'. כב' הנשיא לנדוי ציין באותה פרשה, כי 'לפי הראיות, גרמה הנחת הצינור נזק ניכר לגינה הקיימת ברכוש המשותף. אין דייר יכול לעשות ככל העולה על רוחו ולהרוס מה שנשתל וטופח, ואף אין זו תשובה מספקת, שהוא מוכן להחזיר את המצב לקדמותו על-ידי חידוש הנטיעות בחלק שנהרס. פעולה כזאת יכולה להיעשות רק בהסכמתם של בעלי הדירות שבבית'.
(ג) ברוח דומה קובע סעיף 2(א) לתקנון המצוי, כי:
'בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות...'
הוראה זו חלה על שינויים בדירה. זה אינו המקרה שבפניי. עם זאת, יש בהוראה זו תמיכה למסקנה, כי פגיעה ברכוש המשותף אינה מותרת לאחד מבעלי הדירות, בלא הסכמה של האסיפה הכללית של בעלי הדירות. אוסיף, כי בפסיקה נקבע לנוכח הוראה זו כי 'בוודאי ובוודאי שעל שלמותו הפיזית של הרכוש המשותף פרש המחוקק את חסותו' (ע"א 395/74 לוי נ' סמואל, פ"ד כט(2) 39, 45).
(ד) האם במקרה שבפני המדובר בפגיעה ברכוש המשותף? התשובה היא בחיוב. הפעולות שבוצעו על-ידי הנתבע חרגו, במידה ממשית, מן הנדרש להשגת התכלית הנטענת. שני הצמחים נגדעו קרוב לבסיסם. לא היה צורך בפעולה כה דרסטית, אשר נעשתה, לשיטת הנתבע עצמו, כדי למנוע מטרד מן הבוגונוויליה לדירות המצויות בקומה העליונה, או כדי להסיר את ההסתר הנטען לכניסה לבית. אני מוכן להניח כי פעולה של גיזום מבוקר של צמח המצוי ברכוש המשותף, הנופלת בגדר תחזוקה סבירה שלו, יכולה להוות שימוש סביר. ברם, זה אינו המקרה שבפניי. במקרה זה בחר הנתבע לגדוע, סמוך לקרקע, שני שיחים אשר על-פי טענתו שלו השתרעו קודם לכן על שטח רחב ידים. פעולה זו גרמה לנזק גדול במידה ממשית מן הנדרש להשגת התכלית המוצהרת. המדובר בפגיעה ברכוש המשותף.
(ה) בהקשר זה יש להעיר, כי הפסיקה '... הכירה באפשרות של פגיעה ברכוש המשותף במידה מסויימת כדי לאפשר מימוש הזכויות המוקנות לאחד הדיירים ברכוש שהוצמד לדירתו. עם זאת, הפגיעה המותרת היא פגיעה מסויימת בלבד ועליה להיות סבירה ומידתית' (דברי כב' השופטת ביניש ב- ע"א 10908/03 סבח נ' יקיר, דינים עליון סח 174). פעולת התובע חרגה מפעולה סבירה ומידתית של תחזוקה. אף הנתבע עצמו הודה, לפחות לגבי הגפן, כי אין המדובר בגיזום. הפעולה של הנתבע היתה, בעליל, פעולה בלתי-מידתית.
(ו) לנתבע היה אסור לפגוע ברכוש המשותף, בלא אישור של האסיפה הכללית. אישור כאמור לא נתבקש, וממילא לא ניתן. יש להעיר, כי על-פי גירסתו של הנתבע עצמו, הוא מוסמך לייצג שתים מחמש הדירות שבבית המשותף(1). יוצא, כי על-פי גרסה זו, אין הנתבע יכול לצאת מהנחה, כי קיים רוב לעמדתו בקרב בעלי הדירות. אף אין טענה, כי האסיפה הכללית אישרה, ולו בדיעבד, את הפעולות. יוצא, כי המדובר בפגיעה אסורה ברכוש המשותף.
7. (א) חוסר הסבירות בפעולת הנתבע נשקף ממימד נוסף בפעולתו. המדובר בפעולה דרסטית, אשר בוצעה בהחבא, ובלא מתן ידיעה מראש לדיירים האחרים בבית המשותף, ובכללם התובע. הדברים בולטים במיוחד נוכח העובדה, אשר אינה שנויה במחלוקת, ולפיה התובע מטפל בגפן המצויה במקום.
(ב) עובדה זו אינה מקנה לתובע זכות קניין בלעדית בגפן. שני הצמחים, כחלק מן הרכוש המשותף, שייכים לכל הדיירים. עם זאת, בלא להפריז לעניין זה יתר על המידה, צמח אינו מטלטל גרידא. הצמח מתפתח וגדל. הוא מניב פירות. הוא עשוי להיות בעל ערך אסתטי. עבור אדם המטפל בו, ומלווה את התפתחותו ומעגל חייו, עשוי להיות גם לצמח ערך רגשי של ממש. פגיעה קשה בצמח עלולה להביא לפגיעה אישית ורגשית משמעותית. זאת ועוד, הצמחים בהם מדובר היו צמחים רחבי מימדים. ככאלה, הם היוו חלק מן הנוף של הבית המשותף. בנסיבות אלה, היה מקום כי הנתבע יידע מבעוד מועד את התובע, כמו גם את שאר בעלי הדירות, בדבר כוונותיו. אכן, לתובע אין בעניין זה זכות וטו (ראו בעניין ויטרס הנ"ל, בעמ' 649). עם זאת, קיימת חובה אלמנטרית של תום-לב ושיתוף פעולה בבית המשותף (ע"א 2896/90 טרוצקי נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד מו(5) 454). בנסיבות העניין, מחובה זו נגזרה, לכל הפחות, חובה ליידע את התובע פרק זמן סביר מראש בטרם יממש הנתבע את כוונותיו. בנסיבות אלה, ביצוע הפעולה בהסתר, ובלא לשתף את התובע או מי מבעלי הדירות האחרים בעניין, אף נגועה בחוסר סבירות בולט.
(ג) אכן, בפסיקה ניתן למצוא הסתייגות נמרצת ותקיפה מפעולות חד-צדדיות של מי מבעלי הדירות בבית משותף. כך, נפסק ב- ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, 450).
'כי אם תותר הרצועה, ובית-המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם.'
ברוח דומה צויין ב- ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, שם ביצעו בצעו המשיבים עבודות בניה שגרמו לפגיעה ברכוש המשותף, כי
'המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי-המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו.'
(ד) לא נעלם מעיני כי מן החומר עולה שבין הצדדים סכסוכים נוספים, וכי לנתבע טענות שונות לגבי פעולות והתנהגות התובע. ברם, אין אלה יכולים לפטור אותו מן החובה הבסיסית ליידע את התובע בפעולה בעלת אפקט פוגעני ממשי, אשר בכוונת הנתבע לבצע בבית המשותף. אכן, בעניין טרוצקי הנ"ל צויין, כי:
'ברור כי אם, ורק אם, יפעלו בעלי הדירות והדיירים, איש כלפי רעהו, בתום-לב ובהגינות, יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה, לרווחתם המשותפת של יושביו.'
גם אם הנתבע צפה כי התובע ישיב פניו ריקם, היה עליו לפנות אליו, ואל שאר בעלי הדירות, תחילה.
בהקשר זה טען הנתבע בכתב הגנתו כי חשש כי התובע יפעל לסיכול כוונותיו. הנתבע לא ידע להסביר באופן ברור ממה בדיוק חשש. כיצד היה יכול התובע לסכל את כוונותיו, לבד מפנייה לערכאות? לא קיבלתי תשובה משכנעת לשאלה זו. יש יסוד סביר לקבוע, לנוכח דבריו של הנתבע שלו, כי פעולתו נועדה לקבוע עובדות בשטח, בלא לאפשר לתובע לנקוט כל פעולה, לרבות פעולה חוקית, לצורך התמודדות עם כוונותיו של הנתבע.
8. הנתבע טוען כי אין לו אחריות בנסיבות העניין, הואיל ופעל לפי הוראת סעיף 51 לחוק המקרקעין. הוראה זו עוסקת בצמחים הגדלים סמוך למיצר. נקבע בה, כי
'עצים או צמחים אחרים הגדלים סמוך למיצר וענפיהם או שורשיהם מתפשטים לתוך מקרקעין שכנים, אין בעל המקרקעין השכנים או המחזיק בהם (להלן: השכן) רשאי לדרוש סילוק הענפים או השורשים, אלא אם יש בהם כדי להזיק למקרקעין או להפריע לו במידה בלתי-סבירה בהנאה מן המקרקעין; דרש השכן מבעל הצמחים לסלק ענפים או שרשים כאלה ולא סולקו תוך זמן סביר, רשאי הוא לסלקם בעצמו על חשבון בעל הצמחים.'
הוראה זו אינה חלה במישרין בבית משותף, אלא במצב של מחוברים במיצר של מקרקעין שכנים. הואיל והפסיקה בתחום הבתים המשותפים שאבה השראה מן הדין בנוגע לבעלות המשותפת במקרקעין, אניח כי הוראה זו עשויה לספק השראה לסיטואציה נשוא התביעה שבפניי. ברם, אין בכך כדי להועיל לנתבע. ההסדר שנקבע הוא כי תחילה על השכן, הטוען כי יש בצמחים כדי להפריע לו במידה בלתי-סבירה מן ההנאה במקרקעין, לפנות אל בעל הצמחים. רק אם אלה אינם מסולקים תוך זמן סביר, רשאי הפונה לסלקם בעצמו על חשבון הבעלים. אין חולק כי הנתבע לא פעל בדרך זו, ולא פנה לתובע, או לבעלי הדירות האחרים. זאת ועוד, דומה כי הוראה זו, על-פי לשונה ותכליתה, מניחה פעולה מידתית לשם השגת התכלית של הנאה סבירה מן המקרקעין. בנסיבות העניין שבפניי, חרג הנתבע חריגה משמעותית מהשגת תכלית זו.
9. התביעה שבפניי היא לפיצוי כספי. הרכוש המשותף אינו רכוש בלעדי של התובע. עם זאת, לתובע זיקה רכושית לרכוש זה, והוא בעלים בחלקו היחסי בהתאם לשטח דירתו. בנסיבות העניין הפגיעה ברכוש המשותף נושאת, כפי שהובהר, לא רק אופי רכושי, אלא גם אופי אישי ורגשי. הדברים אמורים בייחוד מקום בו מדובר באדם אשר טיפל באופן מיוחד בגפן שבמקום, במשך קרוב ל- 20 שנים. עובדה זו נוטה להעצים את הפגיעה האישית והרגשית בתובע עקב גדיעת הגפן סמוך לבסיסה.
10. על רקע זה, אני סבור כי עומדת לתובע זכות תביעה אישית נגד הנתבע בגין פעולות הנתבע. פעולתו של הנתבע היתה, למיצער, נגועה ברשלנות. בנסיבות העניין קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית. התובע והנתבע הם שכנים, במובן המילולי והמשפטי של מונח זה. חובת הזהירות של הנתבע כלפי התובע צומחת ממעמדו של התובע כבעל דירה במקום, אשר יש לו זיקה רכושית לרכוש המשותף. היא צומחת גם מזיקתו האישית של התובע לטיפול בגפן המצויה במקום. הנתבע סטה מחובת הזהירות האמורה. הוא פעל באופן בלתי-סביר. הוא לא יידע את התובע בדבר כוונותיו. הוא לא פנה לאסיפה הכללית על-מנת לקבל אישור לפגיעה ברכוש המשותף. הוא פגע ברכוש המשותף באופן בלתי-מידתי.
11. (א) האם פעולות הנתבע גרמו לנזק? התשובה היא בחיוב. נגרם נזק פיזי, אשר ביטויו בגדיעת שני צמחים רחבי היקף עד סמוך לבסיסם. ייתכן, כי נזק זה הוא זמני. הצמחים חידשו את צמיחתם. אפשר בהחלט כי תוך זמן ישתקמו ויגדלו. עם זאת, אין בכך כדי לשלול את קיומו של נזק. עם זאת, לא הוכח נזק ממוני הניתן לכימות סביר. לא הוכחו הוצאות ממוניות של ממש שהוציא התובע בטיפול בגפן. לא הוכח גם ערך ממוני הניתן לכימות סביר ביחס לטענת התובע כי נשללה ממנו, לפרק זמן זה או אחר, האפשרות להשתמש בפירות הגפן.
(ב) בכך לא מתמצה הדיון. נגרם נזק אישי לתובע. אין המדובר בנזק רכושי. נזק כאמור לא הוכח. עם זאת, המדובר בנזק של סבל נפשי. התובע טיפל בגפן שבמקום שנים רבות. הוא השקיע בכך מזמנו וממרצו. הוא הפיק ממנה הנאה. גדיעתה, בלא הידברות קודמת עימו, צפויה, ואף ברמה גבוהה של הסתברות, לגרום לסבל נפשי ניכר, אשר אינו בבחינת עניין של מה בכך. נזק זה הוא, בנסיבות העניין, בר-פיצוי, ומה גם שהוא כרוך בפגיעה פיסית משמעותית ברכוש המשותף (ראו ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 139 ואילך). הנזק שנגרם לעניין זה מן התובע עולה בבירור מדבריו, אשר ניכר בהם כי הם אותנטיים (ראו פרוטוקול, עמ' 5, שורה 3). עניין זה הוא העיקרי הגם שיש פגיעה מסויימת גם בגדיעת הבוגונוויליה, והסרתה מנוף הבית המשותף.
שיעורו של הנזק האמור נתון לאומדן. לעניין זה אני מביא בחשבון את משך הטיפול של התובע בגפן (20 שנים); את שלילת הנוף הנובעת בנסיבות העניין; ואת העובדה שהנתבע פעל בהסתר ובלא הודעה מראש. מנגד יש להביא בחשבון כי העבודה שהשקיע התובע אינה רבה או אינטנסיבית יתר על המידה, על-פי תיאורו שלו; פעולות הנתבע בוצעו על רקע מטרד אשר בחלקו הוכח; וכי פעולות הנתבע לא מנעו התחדשות של הגפן והבוגונוויליה, אף כי זו צפויה לארוך זמן.
בסופם של דברים, אני אומד את שיעורה הכספי של פגיעה זו בסך של 3,000 ש"ח."

[61] סעיף 31(א) פותח במילים: "באין קביעה אחרת לפי סעיף 30...". מכאן, שבמידה ויש החלטת רוב או הסכם שיתוף הקובעים את דרכי הניהול והשימוש בנכס, או אז, לשותף היחיד לא תהא אפשרות לעשות שימשו בסעיף 31(א)(1).
[62] ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב(1) 49.
[63] ת"א (חי') 19353/98 עזבון המנוחה ליאונורה פישר ז"ל נ' קדישאי חנה ואח', תק-של 2006(2) 17517.
[64] ראה ת"א (י-ם) 8328/98 גריג'יאק ארמנד נ' מילר אליעזר, תק-של 2002(3) 710, 723.
[65] וייסמן, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגמות והישגים, תש"ל-1970, 45.
[66] ע"א 393/38 ברוינר נ' לברון, פ"ד יד(1) 169.
[67] כך למשל ב- ע"א 64/65 עזבון המנוח משה נסים משיח נ' משיח, פ"ד כ(1) 125.
[68] ע"א 458/82 וילנר נ' נוביץ, פ"ד מב(1) 49, ראה גם: י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 228.
[69] בכפוף לזכותו של שותף הרואה עצמו מקופח לפנות לבית-המשפט לפי סעיף 30(ב).
[70] סעיף 596.
[71] דברי ההסבר לסעיף 596(ב).
[72] ע"א 304/72 בילאר נ' בילאר, פ"ד כז(1) 533.
[73] ע"א 458/82 עדה וילנר נ' ורה גולני (משיבה פורמלית), פ"ד מב(1) 49.
[74] ע"א 458/82 עדה וילנר נ' ורה גולני (משיבה פורמלית), פ"ד מב(1) 49.
[75] ע"א 549/73 אנטוני והלן וינטרס נ' אלוני זמורה, פ"ד כח(1) 645.
[76] ע"א 549/73 אנטוני והלן וינטרס נ' אלוני זמורה, פ"ד כח(1) 645.
[77] המ' 163/81 בנימין בודנוף נ' נציגות הבית המשותף ברח' שחראי 14-18, ירושלים, פ"ד לה(4) 277.
[78] ע"א (מחוזי חי') 4330/97 יוסי מילר נ' 2-1, תק-מח 98(1) 205 (1998).
[79] ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645.
[80] ת"א (שלום יר') 8349/06 מיכאל קובנר נ' משה לומברוזו, תק-של 2006(4) 15138.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

זכותו של שותף יחיד (סעיף 31 לחוק המקרקעין)