פירוק דרך הפיכה לבית משותף (סעיף 42 לחוק המקרקעין)

"42. פירוק דרך הפיכה לבית משותף
(א) היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט לאחר שקיבל חוות-דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם.
(ב) היה פירוק השיתוף כאמור בסעיף-קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית-המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים."

כאשר המקרקעין המשותפים מהווים בית המורכב מיותר מדירה אחת, והוא ראוי להירשם כבית משותף, מכוח סעיף 142 לחוק המקרקעין[190], תפורק השותפות בדרך של רישום הבית כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים. כל שותף יקבל דירה, לפי חלקו היחסי בשותפות.

בדרך זו נוצרת מעין חלוקה בעין, כי כל דירה בבית המשותף, נרשמת כיחידה עצמאית ונפרדת, כאמור בסעיף 54 לחוק המקרקעין, הקובע:

"54. בעלות נפרדת בדירות
על-אף האמור בסעיף 13, תהא דירה בבית משותף נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעיסקאות."

השיתוף בין השותפים יוסיף להתקיים, אך ורק בכל הנוגע לרכוש המשותף בבניין, והם יכולים להסכים לחלקו ביניהם כראות עיניהם, על-ידי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה מסויימת (ולשם כך נדרשת הסכמת כל השותפים).

יש לציין, כי למרות שרישום בית משותף דומה במהותו לחלוקה בעין, קיים הבדל, בכך שגם לאחר רישום בית משותף וביצוע "החלוקה" נותר שיתוף בחלקים המשותפים. לכן המחוקק נוקט לשון "רשאי" בפנייתו לבית-המשפט, להורות על רישום הבית כמשותף, לעומת הלשון הנחרצת יותר שבסעיף 39(א) לחוק המקרקעין, המדברת בפירוק דרך חלוקה בעין ומורה חד-משמעית, כי במקרקעין הניתנים לחלוקה, פירוק השיתוף יבוצע בדרך של חלוקה בעין.

פרופ' ויסמן מציין[191], כי:

"המגמה הכללית המסתמנת מתוך הוראות החוק בדבר פירוק השיתוף היא לשמור עד כמה שאפשר על זכויותיהם של השותפים במקרקעין, על-ידי חלוקתם בעין, ולצמצמם ככל האפשר את המקרים של המרת המקרקעין בכסף (סעיף 39). דבר זה מתבטא, למשל, בהוראה לפיה אם המניעה לחלוקה בעין קיימת רק לגבי מקצת השותפים, רשאים השותפים האחרים לחלק את המקרקעין המשותפים ביניהם, בכפיפות לחובתם לשלם את שווי חלקם של השותפים שלא קבלו מקרקעין בעין; השותפים שחלקיהם אינם ניתנים לחלוקה בעין לא יוכלו לכוף את מכירת הנכס כולו (סעיפים 41(ג), 43)."
פרופ' ויסמן מוסיף ומציין, כי:

"דרך מיוחדת לפירוק השיתוף, תוך שמירת זכויות הבעלים במקרקעין, מצויה בהוראה המאפשרת לבצע את פירוקו של השיתוף על-ידי רישום הנכס כ"בית משותף" (סעיף 42). דרך זו מוגבלת, כמובן, למקרים בהם המקרקעין המשותפים הם בעיקרם בית שניתן לרושמו כבית משותף."[192]
הפירוק של השיתוף הוא במקרה כזה פירוק חלקי בלבד. עם רישום המקרקעין כ"בית משותף" תישאר בין הבעלים אותה זיקה הדדית המתחייבת מדיני בתים משותפים, ובמיוחד בכל הנוגע לחלקים המשותפים שבבית המשותף, אך האינטנסיביות של הזיקה ההדדית תתמעט, בהשוואה למצב כאשר המקרקעין נתונים בבעלות משותפת.

פירוק שיתוף בדירות שאינן רשומות במרשם המקרקעין, נעשה על-פי חוק המיטלטלין, אשר חל גם על זכויות אובליגטוריות. זאת מכיוון שלאחר חקיקת חוק המקרקעין לא קיימות עוד זכויות במקרקעין שאינן רשומות.

לעניין ההגבלות הקנייניות על זכות הבעלות, הנופלות בחלקם של בעלי יחידות בבית משותף, ניתן ללמוד מדברי כב' השופט חשין[193], באומרו:

"מנקודת ראותו של משפט הקניין הקלאסי, הבית המשותף הינו מעין יצור-כלאיים: ה"דירות" בבית המשותף מצויות בבעלות נפרדת (סעיף 54 לחוק), ובצידן ה"רכוש המשותף" מצוי בבעלות משותפת של כל הבעלים.
... בית משותף יוצר מעין חיים-בצוותא של בעלי הדירות – חיים קומונאליים – והקניין שיש לכל בעל דירה לעצמו, כפוף לא אך להגבלות אלו ואחרות שבעל קניין "קלאסי" כפוף להן (כגון מטרדים), אלא להגבלות נוספות. כך בקניין בדירות ובוודאי כך ברכוש המשותף.
... הוויתור מובנה הוא אל-תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין. זכות הבעלות בדירות מוגבלת היא בבית המשותף, ואין היא כזכות הבעלות ה"קלאסית"."
1. מתי ניתן לרשום בית כבית משותף?
סעיפים 142 ו- 143(א) לחוק המקרקעין מתייחסים לסוגיה זו:

"142. בית הראוי להירשם בפנקס (תיקון: התשנ"ב)
(א) בית שיש בו שתי דירות או יותר ואפשר לזהות כל אחת מהן כיחידה נפרדת, ניתן לרישום בפנקס.
(ב) שני בתים או יותר שבכל אחד מהן יש דירה אחת או יותר והבתים הוקמו על חלקה או חלקות שאינן ניתנות לחלוקה באופן שכל בית יעמוד על חלקה נפרדת, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף.
(ג) שני בתים או יותר שיש להם מיתקנים משותפים, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף."

סעיף 142(א) לחוק קובע, כי בית שיש בו יותר משתי דירות שאפשר לזהותן כיחידות נפרדות, ניתן לרישום כבית משותף. מהי דירה? סעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר דירה כ:

"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר."

מכאן, שדי להקים מבנה ובו שני חדרים, להם כניסות נפרדות, כדי לרשום בית משותף.

"143. צו רישום
(א) צו לרישום בית בפנקס יינתן על-ידי המפקח, אם ביקשו זאת הבעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות שבבית; בדירה המוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת משנה לדורות צריך שהבקשה תוגש גם על-ידי המחכיר לדורות או מחכיר המשנה לדורות."

לאור סעיף 143(א) לחוק המקרקעין, הועלתה השאלה, האם בית-המשפט רשאי להסתפק בתביעה אפילו של בעל "אבק זכות" לרישום בית משותף, או שמא עליו להנחות את עצמו בהתאם לסעיף 143(א) לחוק המקרקעין?. במילים אחרות, האם על בית-המשפט, לתת עדיפות לרוב בעלי הזכויות, כתנאי לציווי על רישום בית משותף? שאלה זו הועלתה בפסק-דין רוטשילד[194], אולם בית-המשפט לא ראה עצמו מחוייב לדון בה.

גם פרופ' ויסמן[195] ער לבעייתיות הזו, באומרו:

"תביעה לפירוק שיתוף יכול, כפי שראינו לעיל, להגיש כל שותף, ויהא חלקו בנכס קטן כאשר יהא. משהוגשה תביעה שכזאת על-ידי אחד השותפים מוסמך בית-המשפט לצוות על רישום הנכס כבית משותף, מבלי שעמדתם של השותפים האחרים בשאלה זו תכבול בהכרח את ידי בית-המשפט (סעיף 42). כיצד מתיישב מצב זה עם ההוראה המרכזית בסוגיית רישום בתים משותפים, לפיה נדרשת לצורך הרישום הסכמתם של הבעלים ששטח דירותיהם עולה על מחצית שטח הדירות הכלול אשר בבית (סעיף 143)? במצב הנתון כל מה שצריך לעשות שותף שבמיעוט, המבקש את רישומו של בית כבית משותף, כששאר השותפים מתנגדים לכך, הוא להגיש תביעה לפירוק השיתוף, ביחד עם בקשה שהדבר ייעשה על-ידי רישום הבית כ"בית משותף". על-ידי אמצעי זה יעקוף השותף את הדרישה הנזכרת, בדבר הצורך בהסכמת הבעלים של למעלה ממחצית שטח הדירות, לשם רישומו של בית כבית משותף. יש אולי הצדקה בהבחנה בין המקרה בו הרישום של בית כבית משותף אינו מותנה בשיקול-דעת, וזאת כאשר הבקשה לרישום נתמכת על-ידי שותפים שהם הבעלים של חלק ניכר מתוך הבית, לבין המקרה שהרישום נתון לשיקול-דעת, וזאת כאשר הבקשה לרישום מוגשת על-ידי שותף כלשהו. אך בדונו בנושא של רישום בית כבית משותף לא הציע המחוקק שתי אפשרויות אלה. הוצעה הדרך האחת בלבד, המחייבת הסכמת הבעלים של למעלה ממחצית, ואילו לדרך השניה ניתן להגיע רק על-ידי ניצול מעין "טריק", באמצעות הליכי עקיפין של פירוק השיתוף. מדוע לא הציע המחוקק במישרין, בעת הסדרת הנושא של רישום בתים משותפים, שתי דרכים חלופיות, האחת – רישום שאין עמו שיקול-דעת, כאש מבקשים את הרישום בעלי מנה ניכרת מתוך הרכוש המשותף, והשניה – רישום הכפוף לשיקול-דעת, כאשר שותף כלשהו מבקש את הרישום?"
2. רישום בית משותף עדיף ממכר
בעבר הועלתה הטענה, כי רישום בית משותף ישים רק אם לא ניתן לבצע מכירה. דהיינו, הועלתה הטענה כי בסדר העדיפויות, אותו קובע בית-המשפט, מכר קודם לרישום בית משותף.

כמו-כן הועלתה הטענה, כי אין דין רישום בית משותף כדין חלוקה, שכן גם לאחר הרישום נותרים יחסי שיתוף בין הדיירים.

בית-המשפט דחה טענות אלה בפסק-דין רוטשילד[196] וקבע, כי אין חולק, כי במקום שהמקרקעין ניתנים לחלוקה, אין שיקול-דעת לבית-המשפט להורות אחרת.

חלוקת בית לדירות נפרדות ורישומו כבית משותף, הרי היא בגדר "חלוקה בעין", כמשמעותה בסעיף 39(א) לחוק המקרקעין, ואין נפקא מינה שבמסגרת הבית המשותף נשארת בעינה מעין "שותפות" מסויימת בין השותפים הקודמים, ואין דרכיהם נפרדות לחלוטין.

רישום בית משותף עדיף על מכר, אולם קיימת הבחנה בינו לבין חלוקה רגילה, שכן לגבי רישום בית משותף יש שיקול-דעת לבית-המשפט, דווקא מכיוון שנותרים יחסי שיתוף בין הדיירים.

בנוסף קבע בית-המשפט, כי מי שרוצה לסטות מחלוקה בעין מחמת החריג של סעיף 40 – הפסד ניכר – עליו נטל הראיה. בית-המשפט מקפיד לציין, כי החריג שבסעיף מדבר על נזק כתוצאה מהחלוקה ולא נזק כתוצאה מעצם הפירוק.

סוגיות אלה עלו ונדונו פעם נוספת בפסק-דין רידלביץ[197], בית-המשפט קבע לגבי היחס בין חלוקה בעין לבין רישום בית משותף, שאמנם יש גם קווי שוני בין המקרים, אולם הם קרובים מאוד באופיים.

לבית-המשפט יש שיקול-דעת לקבוע האם להורות על פירוק על דרך רישום בית משותף, ובמסגרת זו הוא ישקול האם ניתן לקיים יחסי שיתוף במסגרת הרכוש המשותף אם לאו.

לגבי סוגיית ה"הפסד הניכר" שבסעיף 40 ויחסו לסעיף 42, לא קבע בית-המשפט ממצא, אולם בהערת אגב העיר, כי לבית-המשפט יש סמכות לשקול את סוגיית ההפסד הניכר במסגרת השיקול הכללי, האם להורות על רישום בית משותף.

טענה זו, של הפסד ניכר לשותפים, עלתה ב- ת"א 28181/98 שם קבע בית-המשפט:

"26. יצויין בהקשר זה, כי התובעים טוענים כי פירוק בדרך של רישום הבניין כבית משותף יגרום הפסד ניכר לשותפים, גם בשל היעדר אפשרות לנצל את זכויות הבניה במקרקעין אם לא ייהרס.
דא עקא, ההפסד בו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זו או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים". מניעה כזאת אינה בגדר "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק. על כך נאמר:
'ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של 'הפסד ניכר' ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עיקרון היסוד של החלוקה בעין. ... על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית.
ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. ... אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר – לדעתי – כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר.' (פרשת רידלביץ', שם בעמ' 646-674, עמ' 649-650; וכן פרשת קוצר, שם בעמ' 858-859)
כוחם של דברים אלה יפה גם לעניין שלפנינו, ואולם הם נאמרו למעלה מן הצורך, לאור המסקנה אליה הגעתי מטעמים אחרים, לפיה אין מקום להורות על רישום הנכס כבית משותף."
3. יחסי שיתוף תקינים
באם לא ניתן לקיים יחסי שיתוף תקינים גם לאחר רישום בית משותף? במקרה כזה, בית-המשפט יעדיף להורות על מכירת הנכס.

כלומר, למרות שחלוקה קודמת למכר, במידה ובית-המשפט סבור, כי גם לאחר החלוקה לא יהא ניתן לקיים יחסי שיתוף תקינים – יורה הוא על מכירה.

פירוק השיתוף אמור להביא קץ וסוף למחלוקות בין השותפים, ובמקרה שלא ניתן לראות כי כך ייעשה, בית-המשפט ישתמש בסמכותו ולא יורה על פירוק שיתוף.

היטיב לנסח זאת כב' השופט חשין[198] באומרו:

"במקרקעין סתם נוצרת הפרדה נחרצת וברורה בין השותפים-לשעבר, בעוד אשר על דרך רישומו של בית כבית משותף מוסיפים השותפים-לשעבר להיות קשורים זה-בזה ושותפים זה-לזה ברכוש המשותף של הבית המשותף... שוני זה מביא לכך שבעניינו של בית משותף נוסף גורם של המשך מגע אישי-קנייני – השותפים-לשעבר ממשיכים להיות שותפים בקניין, הגם שהקניין מצומצם יותר בהיקפו – גורם שאינו בנמצא בחלוקה בעין של סתם מקרקעין...
פירוק שיתוף במקרקעין נועד להרחקת השותפים זה מזה, ובייחוד אמורים הדברים בשותפים שהם צהובים זה – לזה. ואולם, רישומו של בית כבית משותף במקום שריב ומדנים הם מנת חלקם של השותפים, עלול לקיים את הרוח הרעה לזמן בלתי-מוגבל, ושומה עלינו להרחיק עצמנו מכך..."
ב- ת"א 28181/98[199] נפסק בעניין זה, כי:

"כאשר היחסים שבין הבעלים המשותפים הם מעורערים ויש לצפות כי לא יושג ביניהם שיתוף פעולה, כנדרש במסגרת של בית משותף, לא יפרק בית-המשפט את השיתוף על-ידי רישום הנכס כבית משותף (פרשת רידלביץ, שם בעמ' 638-640; פרשת קוצר, שם בעמ' 864-865; ת"א (ת"א) 25880/87 שרמייסטר נ' איסרליס, פ"מ התשנ"ג(ד) 265).
29. החלופה הקבועה בחוק לפירוק שיתוף במקרקעין, בהיעדר הסכם ומשנתברר כי אין אפשרות או מקום לביצוע הפירוק על דרך של חלוקה בעין, היא על-ידי מכירת המקרקעין למרבה במחיר בשוק הפתוח וחלוקת התמורה המתקבלת בין השותפים בהתאם לחלקיהם היחסיים בבעלות המשותפת. חלופה זו עונה על הצורך לעשות צדק עם כל השותפים בנכס."
ב- ע"א 805/80[200] המערערים והמשיבים 1-2 הם בעלי מניות בחברה, אשר לגביה ניתן צו פירוק. המפרק, המשיב 3, הגיש לבית-המשפט המחוזי הצעת חלוקה עקרונית של רכוש החברה, הכולל מגרש ועליו בית בן ארבע קומות ומוסך. בית-המשפט אישר את החלוקה, והחלטתו זו אושרה על-ידי בית-המשפט העליון. לאחר בירורים נוספים, קבע המשיב 3, כי למערערים מגעים תשלומי איזון עקב היעדר שוויון בערך הנכסים, שקיבלו המערערים והמשיבים 1-2. המשיב 3 דחה את תביעת המערערים לקבל את המגיע להם באמצעות קבלת דירה במקום כסף מזומן, וכן סירב להיענות לבקשתם להכניס שינויים בחלוקה. השגותיהם נדחו גם בבית-המשפט המחוזי. מכאן הערעור.

השופט מ' אלון פסק, כי יש לעשות את החלוקה על-פי האמור בסעיפים 37-45 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הדנים בפירוק שיתוף במקרקעין.

העובדה, שמקור תשלומי האיזון הוא בכספים, שהושקעו בבניית סככה, ולא בהבדל ערך שתי יחידות המקרקעין, אין בה כדי להשפיע שלא להיענות למשאלתו של אחד השותפים לקבל את חלקו בעין, בנכס מקרקעין, ולא בכסף.

כב' השופט מוסיף, כי כל עוד לא באו הליכי הפירוק לקיצם, לא נסתיים תפקידו של בית-המשפט, ורשאי הוא להיענות לבקשתם של בעלי הדין לשינוי החלטות קודמות, שניתנו על ידיו, אם ימצא, שמן הראוי ומן הצודק לעשות כך.

בין היתר מביא בית-המשפט בחשבון, אם אחד מבעלי הדין פעל בינתיים על-פי ההחלטה הקודמת, ושינויה יגרום לו נזק.

לבסוף, קובע כב' השופט אלון, כי לאור היחסים המתוחים בין בעלי הדין, יש טעם בהחלטה, המסרבת ליתן למערערים דירת מגורים, המצויה במחצית הבניין שקיבלו המשיבים.

ב- ת"א 28181/98[201], נדונה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין משותפים.

התובעים ביקשו להורות על פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירה. לטענתם הדרך היעילה והצודקת בנסיבות העניין לבצע את המכירה, היא קיום התמחרות בין הבעלים, בו ירכוש הצד המציע את המחיר המרבי, את כלל הזכויות במקרקעין.

התובעים מתנגדים לפירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין, וטוענים כי מפאת מצבו הרעוע של הבניין, הדבר אינו אפשרי. לטענתם, פירוק בדרך של חלוקה בעין, ימנע אפשרות למימוש הפוטנציאל הגלום במקרקעין ויגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם.

מנגד, טוענים הנתבעים, כי יש לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף והקצאת דירות לשותפים על-פי חלקיהם.

לחילופין, מידה שיחליט בית-המשפט על פירוק בדרך של מכירה, הרי שיש לבצעה על-ידי מכירה פומבית כדרך שנמכרים מעוקלים בהוצאה לפועל, ולא בדרך של התמחרות, כפי שהציעו התובעים.

כב' השופטת ענת ברון פסקה, כי:

"15. בפסיקה נקבע כי רישומו של בית כבית משותף הוא דרך פרטיקולרית של חלוקה בעין, כך שיש להעדיף את פירוק השיתוף על דרך רישום בית משותף על פני פירוק על דרך מכירה.
כך נקבע בפרשת רידלביץ, שם בעמ' 637:
'אכן רישומו של בית כבית משותף הינו, להלכה ולמעשה, טכניקה שהמחוקק מזמן לנו לחלוקה בעין של בית המצוי בבעלותם של כמה יחידים, ואין הבדל של ממש בינו לבין רישום חלוקתם בעין של מקרקעין משותפים.'
הלכה זו קיבלה גושפנקא נוספת ב- ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת ואח', פ"ד נג(4) 849, 857 (להלן: "פרשת קוצר"):
'… נראה שאיו חולקין עוד כי פירוק בדרך של רישום כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק, עדיף על פירוק בדרך של מכירה לפי סעיף 40 לחוק.'
דרך זו עדיפה, בדרך-כלל, על פני פירוק בדרך של מכירה, שכן פירוק על-ידי רישום הבית כבית משותף מותיר את הבעלים המשותפים עם קניינים, ואינו מאלץ אותם להסתפק בכסף תחת המקרקעין. תוצאה זו עולה בקנה אחד עם מדיניותו הכללית של המחוקק להימנע, ככל שניתן, מלכפות על בעלי מקרקעין קבלת כסף כתחליף למקרקעין שלהם.
על כך נאמר על-ידי ויסמן בספרו (שם, בעמ' 305-306):
'משמצא בית-המשפט כי אין לחלק את המקרקעין בעין, עליו לבצע בדיקה נוספת בטרם יחליט כי הפירוק ייעשה על-ידי מכירת הנכס. על בית-המשפט לבדוק שמא ניתן לפרק את השיתוף על-ידי רישום הנכס כבית משותף וחלוקת הדירות שבבית בין הבעלים המשותפים.'
16. ואולם, בהבדל מהמצב שבו ניתן לפרק את השיתוף על-ידי חלוקה בעין, שאז אין שיקול-דעת לבית-המשפט לפרק את השיתוף בדרך אחרת, יש לבית-המשפט שיקול-דעת אם להעדיף פירוק על-ידי רישום כבית משותף או על-ידי מכירה (ויסמן, שם בעמ' 306).
הטעם להבדל זה נעוץ בכך שפירוק שיתוף על-ידי רישום בית משותף אינו משיג הפרדה מלאה בין השותפים, כפי שהדבר בפירוק על-ידי חלוקה בעין. בבית משותף קשורים בעלי הדירות זה לזה בכל הנוגע לחלקים המשותפים שבבית. מאחר שכך, העניק המחוקק לבית-המשפט שיקול-דעת על-מנת שיהא בידיו לבדוק אם הקרבה הנכפית על הבעלים המשותפים במסגרת של בית משותף לא תמנע מהם את האפשרות להפיק הנאה סבירה מן הנכס, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפניו.
לאור האמור, גם במקרה דנן יש לברר תחילה האם ניתן לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף, שכן סעד זה דומה לסעד של חלוקה בעין כפי שהוברר, אשר יש למצות את בחינתו לפני פניה לדרך השיורית של מכירת הנכס.
גם במקרה זה חובת הראיה היא על הטוען כי יש להעדיף מכר על פני רישום כבית משותף (ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33), דהיינו: על התובעים.
פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף
17. סעיף 42(א) לחוק המקרקעין מורה:
'היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט, לאחר שקיבל חוות-דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם.'
כפי שהוברר, דרך פירוק זו הינה למעשה דרך הפירוק המועדפת על-ידי הנתבעים כולם.
אמנם הנתבעים 5-6 הסכימו בכתב הגנתם לפירוק השיתוף בדרך של מכירה, אולם בסיכום טיעוניהם חזרו בהם וביקשו אף הם פירוק בדרך של רישום הבניין כבית משותף.
התובעים מצביעים על כך שטענתם הנ"ל של הנתבעים 5-6 הינה בגדר שינוי חזית, וגם מעיני לא נעלמה עובדה זו, אולם אין זה משנה בענייננו באשר הליך של פירוק שיתוף אינו הליך רגיל אלא הוא הליך שבו ממלא בית-המשפט תפקיד מעורב שיפוטי ומינהלי, ומשכך אין בית-המשפט כבול בטיעוני הצדדים אלא עליו לפעול לפי שיקולים של "יעילות וצדק" – מושגים הנזכרים במפורש בסעיף 40(ב) לחוק (ע"א 613/78 אניס בנימין נ' פוירשטיין מאיר, פ"ד לד(1) 32, 35-36).
18. בבוא בית-המשפט לבחון את האפשרות לפירוק השיתוף על דרך רישום הבניין כבית משותף, שומה עליו להביא בחשבון מספר שיקולים.
המבחן הראשון והעיקרי הוא מבחן טכני-תכנוני. בפני בית-המשפט צריך שיהיו ממצאים עובדתיים מהם ניתן להסיק, כי עיקר המקרקעין המשותפים הוא בית המתאים להרשם כבית משותף.
בית-המשפט מוסמך להורות על רישומו של בית משותף כאשר הדבר ניתן, לאחר קבלתה של חוות-דעת מאת המפקח על הבתים המשותפים שהבית אמנם ראוי להיות רשום כבית משותף. חוות-דעת חיובית של המפקח היא חיונית לביצוע הרישום (דויטש, שם בעמ' 610).
התובעים, אשר עליהם מוטל הנטל להוכיח כי אין לפרק את השיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף כפי שמבקשים הנתבעים לעשות, לא פנו למפקח לשם קבלת חוות-דעת כאמור, ומשכך אין בידם חוות-דעת המורה כי הבניין אינו ראוי להירשם ככזה.
ואולם, לאור מצב הבניין, כפי שיפורט להלן, אין להניח ואין זה מתקבל על הדעת כי המפקח היה קובע בחוות-דעתו, לו כזו נתבקשה, כי הבניין ראוי להירשם כבית משותף.
ויוער, גם לו היתה מוגשת חוות-דעת מאת המפקח לפיה ניתן לרשום את הבניין כבית משותף, לא היה זה סוף פסוק, שהרי עדיין נותר שיקול-הדעת בידי בית-המשפט אם לצוות על פירוק השיתוף בנכס בדרך זו, מאחר שנראה כי המחוקק לא נתכוון להמיר את שיקול-דעתו של בית-המשפט בשיקול-דעת המפקח על רישום המקרקעין (ת"א (ת"א) 25880/87 שרמייסטר נ' איסרליס, פ"מ התשנ"ג(ד) 265,
271)."
בהסתמך על חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט, קובעת כב' השופטת, כי אין זה מעשי לשפץ את הבניין, לאור מצבו הרעוע. וגם אם היה ניתן לערוך שיפוצים, דרך זו אינה כדאית מבחינה כלכלית, מאחר והיא כרוכה בהשקעה כספי ניכרת.

בעניין זה נפסק, כי בית-המשפט לא יורה על רישום הנכס כבית משותף, כאשר רישום זה עלול להיות כרוך בהוצאות רבות.[202]

ועוד, הלכה פסוקה, שבית-המשפט לא יורה על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף, אם נוכח כי דרך זאת תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם.[203]

כב' השופטת פוסקת, כי ההוצאות הכרוכות בשיפוץ הבניין – גם אם הדבר ניתן – הינן בגדר "הפסד ניכר" שייגרם לשותפים, לפחות מקצתם, וכי גם מטעם זה אין לפרק את השיתוף על דרך רישום הבניין כבית משותף.

כב' השופטת מציינת, כי דברים אלו נכונים במיוחד, לאור העובדה שמצבם הכלכלי של חלק מהנתבעים אינו מאפשר להם, לשאת בחלקם בהוצאות השיפוץ, כפי שציינו בכתבי ההגנה שהגישו וכן כפי שעולה מעדותם בבית-המשפט.

כב' השופטת מתייחסת גם לטענתם של התובעים, כי פירוק בדרך של רישום הבניין כבית משותף יגרום הפסד ניכר לשותפים, גם בשל היעדר אפשרות לנצל את זכויות הבניה במקרקעין אם לא ייהרס, ופוסקת, כי טענתם זו אינה בגדר הפסד ישיר הנובע מחלוקת הנכס בדרך זו או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים". ומניעה שכזו לא נכנסת להגדרת "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק. על כך נאמר:

"ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של 'הפסד ניכר' ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עיקרון היסוד של החלוקה בעין. ... על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית.
ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. ... אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר – לדעתי – כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר."
לסיכום, כב' השופטת מורה על פירוק השיתוף במקרקעין על-ידי מכירתם למרבה במחיר בדרך שבה נמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל וחלוקת התמורה בין הצדדים לפי חלקם.

ב- ע"א 8318/96[204] המערערת וארבעת המשיבים הם בעליה המשותפים של חלקת קרקע אשר עליה בנוי בניין מגורים ובו ארבע דירות. הבניין אינו רשום כבית משותף. המערערת, המשיב 1 והמשיב 4 מחזיקים, כל אחד, בדירה אחת מארבע הדירות בבניין, ולכל אחד מהם רבע מזכות הבעלות בחלקה; המשיבים 2 ו- 3 מחזיקים בדירה אחת ביחד ולכל אחד מהם שמינית מזכות הבעלות בחלקה.

המערערת הגישה תביעה לפירוק השיתוף בחלקה בדרך של רישום הבניין כבית משותף, כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: החוק). המשיבים התנגדו וביקשו שהשיתוף יפורק בדרך של מכירת החלקה וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40 לחוק, שכן פירוק השיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף יגרום לאובדן אחוזי בניה ול"הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40 האמור. בית-משפט קמא נעתר לתביעתה של המערערת, אולם ערעור המשיבים על פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי נתקבל. מכאן הערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט טירקל פסק, כי באשר לסעיף 42 לחוק המדובר במצב מיוחד כאשר "עיקר המקרקעין המשותפים" הוא "בית הראוי להירשם כבית משותף". פירוק השיתוף לפי סעיף זה משמעותו יצירת בעלות נפרדת של השותפים בדירות שבצדה בעלות משותפת שלהם ברכוש המשותף.

כב' השופט אינו חולק, כי פירוק בדרך של רישום כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק עדיף על פירוק בדרך של מכירה, לפי סעיף 40 לחוק, וזאת בין שמתייחסים לחלוקת הרישום לפי סעיף 42 כאחת מדרכי החלוקה בעין – לפי סעיף 39 לחוק – ובין שרואים בחלוקה כזו תהליך ה"דומה לחלוקתו בעין".

כב' השופט מתעכב על הוראותיו של סעיף 42 לחוק המקרקעין, באומרו:

"הדיון בטענות פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של רישום בית משותף 6. סעיף 42(א) לחוק מורה:
'היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט, לאחר שקיבל חוות-דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם.'
סעיף 42 לחוק עניינו מצב מיוחד כאשר "עיקר המקרקעין המשותפים" הוא "בית הראוי להירשם כבית משותף". פירוק השיתוף לפי סעיף זה משמעותו יצירת בעלות נפרדת של השותפים בדירות, שבצדה בעלות משותפת שלהם ברכוש המשותף (ראו דברי כב' השופט (כתוארו אז) ח' כהן ודברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' לנדוי בעניין רוטשילד).
7. האם פירוק השיתוף במקרקעין לפי סעיף 42 לחוק הוא אחת מדרכי החלוקה בעין – לפי סעיף 39 לחוק – או שהוא דרך נוספת ומיוחדת של פירוק השיתוף, בצד הדרכים של חלוקה בעין לפי סעיף 39 לחוק ושל מכירה לפי סעיף 40 לחוק?
השאלה נדונה בעניין רוטשילד והדעות נחלקו. כב' השופט ח' כהן סבר כי 'חלוקת בית לדירות נפרדות ורישומו כבית משותף, הרי היא בגדר 'חלוקה בעין' כמשמעותה בסעיף 39(א)'. לעומתו סבר כב' השופט מ' לנדוי, וכמותו גם כב' השופט י' כהן, כי 'הפיכתו של נכס בית לבית משותף דומה לחלוקתו בעין ... אבל אין ברישום הבית כבית משותף חלוקה שלמה בעין, כי הרי הבעלים עדיין מוסיפים להיות קשורים זה לזה עקב שיתופם ברכוש המשותף' (השוו לדברי כב' השופט מ' חשין ב- רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625; להלן "עניין רידלביץ"), בפסקאות 14-21 לפסק-דינו).
8. להגדרתו של הפירוק לפי סעיף 42 לחוק כדרך של חלוקה בעין שתי תוצאות:
האחת – שיש להעדיף דרך זאת – בהתאם לעיקרון שבסעיף 39(א) לחוק לפיו 'במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין' – על פני הדרך של מכירת הנכס וחלוקת הפדיון בין הבעלים המשותפים, כאשר 'עיקר המקרקעין המשותפים' הוא 'בית הראוי להירשם כבית משותף'.
השניה – שחלים עליה הסייגים החלים על חלוקה בעין; לאמור, העדפת הדרך של מכירה אם החלוקה בעין 'תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם', כאמור בסעיף 40 לחוק, וכן סייגים של "מקרים מיוחדים" המפורטים בסעיף 41 לחוק.
9. אשר לתוצאה הראשונה, נראה שאין חולקים עוד כי פירוק בדרך של רישום כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק, עדיף על פירוק בדרך של מכירה לפי סעיף 40 לחוק. על כך נאמר כי:
'פירוק שיתוף לפי סעיף 42(א) לחוק על-ידי חלוקת הרכוש אחרי רישומו כבית משותף, הוא הליך, שיש למצותו לפני הדרך החלופה של מכירת הנכס במכירה פומבית, בין אם מתייחסים לחלוקת הרכוש כחלוקה בעין או אם רואים בחלוקה כזו כתהליך ה'דומה לחלוקתו בעין' ... בית-המשפט אינו רשאי לקבוע, שפירוק השיתוף במקרקעין ייעשה על-ידי מכירתם כאמור בסעיף 40(א), אלא אם בדק קודם לכן גם את אפשרותו של פירוק השיתוף לפי סעיף 42 לחוק והגיע למסקנה, כי אין ללכת בדרך זו.' (דברי כב' השופט י' כהן ב- ע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131 (להלן: "עניין ריינר") 134-135. ראו גם עניין רוטשילד, בעמ' 37; עניין רידלביץ, פיסקה 31 לפסק-דינו של כב' השופט מ' חשין; י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 305-307)
אשר לתוצאה השניה, יש מקום לומר כי השיקולים המנחים את בית-המשפט בבואו לצוות על חלוקה בעין שונים מאלה המנחים אותו בבואו לצוות על רישום המקרקעין כבית משותף. במקרה הראשון מצוות המחוקק היא כי בית-המשפט יורה על חלוקה בעין אלא אם נוכח כי דרך זאת 'תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם' (סעיף 40(א) לחוק). במקרה השני 'רשאי בית-המשפט ... לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים' (סעיף 42(א) לחוק; ההדגשות שלי – י' ט'), ועליו להימנע מלהורות על דרך זאת של פירוק השיתוף 'אם בכל נסיבות העניין אין הדבר צודק לגבי מי מן הבעלים המשותפים' (עניין רוטשילד, בעמ' 37).
10. אולם, בין אם רואים את הרישום של בניין כבית משותף כאחת מדרכי החלוקה בעין ובין אם רואים את הרישום כדרך דומה, נוספת ומיוחדת, נראה שיש הצדקה להחיל את הסייגים החלים על חלוקה בעין – כחלק משיקוליו של בית-המשפט לפי סעיף 42 לחוק, בשינויים המחוייבים – גם על רישום של בניין כבית משותף. כך, לדוגמה, הוחל הסייג של "הפסד ניכר" שבסעיף 40 לחוק על פירוק שיתוף לפי סעיף 42 לחוק (ראו עניין רוטשילד, בעמ' 35-36. השוו גם לעניין רידלביץ, פסקאות 24-25 לפסק-דינו של השופט מ' חשין). יצויין, כי להוציא הסייגים המיוחדים שנקבעו בחוק למקרה של פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין, לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בבואו לדון בפירוק שיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף, והוא רשאי לשקול גם שיקולים נוספים שיש בהם כדי למנוע את פירוק השיתוף בדרך זאת (ראו: ת"א (ת"א) 25880/87 שרמייסטר ואח' נ' איסרליס, פ"מ התשנ"ג(ד) 265 (להלן: "עניין שרמייסטר"), בעמ' 271-272; י' ויסמן, שם, 305-308; מ' דויטש, דיני קניין (תשנ"ז, כרך א') 610-612).
האם רישום הבניין כבית משותף יגרום "הפסד ניכר"?
11. לטענת המשיבים, יש הפרש ממשי בין שווי הנכס שיקבל כל אחד מהבעלים המשותפים, אם יירשם הבניין כבית משותף לבין סכום הפדיון שיקבל כל אחד מהם אם תימכר החלקה בשלמותה. כאמור, קבע בית-משפט השלום כי הפרש כזה לא הוכח ואפילו הוכח הרי שלא ניתן לו "תרגום כספי". המסקנה – על שני חלקיה – לא נראתה לבית-המשפט המחוזי שקבע כי:
'קיימות שתי תוכניות מתאר שעשויות לחול על הנכס, ולפיהן יוגדלו אחוזי הבניה המותרים באופן משמעותי ... המבקשים (המשיבים – י' ט') אמנם לא הציגו מספרית-כמותית את הפער בין סך שווי כל הדירות כיום לבין שווי הנכס למכירה לאור תוכניות מתאר אלו, אולם, הוכח מפי הגב' אוליאר כי על-פי תוכנית אחת ניתן להוסיף קומות על פני הבניין הקיים ועל-פי תוכנית אחרת ניתן להרוס הנכס ולבנות בניין הכולל יותר אחוזי בניה, כך שברור שבשתי אלטרנטיבות אלו – יעלה ערכו של הנכס באופן משמעותי, גם אם אין נתונים מספריים מדוייקים.'
12. דעתו של בית-משפט השלום נראית לי מדעתו של בית-המשפט המחוזי. ההפסד שבו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זאת או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים" אם יוספו לבניין קומות נוספות, או אם יהרס. מניעה כזאת אינה בגדר "הפסד", או "הפסד ניכר" כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק. על כך נאמר:
'ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. יחד-עם-זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עיקרון היסוד של החלוקה בעין. ... על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית.
ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. ... אם שווי רכושם של השותפים לאחר החלוקה בעין, יהיה כשווי רכושם לפני החלוקה בעין, לא ייאמר – לדעתי – כי נגרם להם הפסד כהוראתו בחוק. לא-כל-שכן כי נגרם להם הפסד ניכר.' (דברי כב' השופט מ' חשין בעניין רידלביץ, פסקאות 35, 30 לפסק-דינו)
כוחם של דברים אלה יפה גם לעניין שלפנינו.
אולם, אפילו נלך בדרכם של המשיבים – המתנגדים לרישום הבניין כבית משותף – בעניין פירושו של הדיבור "הפסד ניכר", הרי שלא הרימו את הנטל שהיה מוטל עליהם להוכיח כי פירוק השיתוף בדרך זאת יגרום להם "הפסד ניכר" כזה.
ראשית, משום שהטענה בדבר "הפסד ניכר" נסמכת על תעודת עובד ציבור שהוצגה לפני בית-משפט השלום, לפיה, עשויות לחול על הנכס תוכניות מתאר שיגדילו את אחוזי הבניה המותרים. אולם, ראיה זאת אינה אלא בגדר השערה בדבר האפשרות שאחוזי הבניה יוגדלו בעתיד וכי בשל אפשרות זאת יגדל ערך החלקה בהווה. על השערות שכאלה אין לסמוך מסקנה כי הרישום כבית משותף יגרום "הפסד ניכר" לשותפים. שנית, משום שכאמור לעיל, לא הוצג כל נתון מספרי המראה הפרש בין שווי הנכס, שאותו יקבל כל אחד מן הבעלים המשותפים אם יירשם הבניין כבית משותף, לבין סכום הפדיון שיקבל כל אחד מהם אם תימכר החלקה בשלמותה, ואת סכום ההפרש. אין בידו של בית-משפט לקבוע כי רישום הבניין כבית משותף יגרום הפסד – ואף "הפסד ניכר" – אם לא הוצגו לפניו נתונים המעידים על כך.
די בכך כדי לקבוע שלא הוכח כי רישום הבניין כבית משותף יגרום ל"הפסד ניכר" שבגינו יש להעדיף את הדרך של מכירה. חשוב לציין, לעניין זכויות הבניה שאי-ניצולן עלול למנוע רווחים מן המשיבים, כי עם רישום הבניין כבית משותף, אין זכויות הבניה "נמוגות" אלא הן מוסיפות להתקיים בבעלותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית. כפי שנאמר למעלה, ניתן להצמיד את זכויות הבניה לאחת הדירות, תוך הטלת תשלומי איזון לפי סעיף 42(ב) לחוק, או למכור אותן לאחד מבעלי הדירות בבית המשותף, כפי שהציעה המערערת (על סמכותו של בית-המשפט להורות על הצמדת אחוזי הבניה לדירה מסויימת ראו ע"א (ת"א) 410/73 כהן נ' הלר, פ"מ התשל"ח(ב) 512, 517-518).
האם מונעת הוראת סעיף 41(ב) לחוק את רישום הבניין כבית משותף?
13. בית-המשפט המחוזי קבע כי 'ניתן הנדסית לרשום הבית כמשותף, אך, לדעתי, לא ניתן לעשות זאת מבחינה קניינית'. מסקנה זאת סמך, בין השאר, על הוראת סעיף 41(ב) לחוק המורה כי:
'היתה מניעה לחלוקה בעין בין כל השותפים אך אין מניעה לחלוקה זאת אם שותפים אחדים יטלו חלקיהם במשותף ואותם שותפים הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין לפי זה.'
בית-המשפט סבר כי 'רישום בית משותף יתבצע רק אם ניתן להשאיר כל שותף כבעלים יחיד בדירה נפרדת'. הואיל ואחרי רישום הבניין כבית משותף יישארו המשיבים מס' 2 ו- 3 בעלים משותפים של דירה אחת, סבר בית-המשפט כי לא ניתן לנקוט דרך זאת ללא הסכמתם. כפי שציין, 'במקרה שלפנינו הבהירו כל חמשת השותפים כי ברצונם לפרק את השיתוף, וכי אינם מוכנים להשאר שותפים בכל דרך שהיא'. לפיכך קבע כי קיימת מניעה לנקוט דרך של רישום הבניין כבית משותף.
נשאלת השאלה אם בעלותם המשותפת של המשיבים מס' 2 ו- 3 בדירה אחת מונעת את האפשרות לרשום את הבניין כבית משותף. על שאלה זאת יש להשיב בשלילה.
14. ביסוד ההסדרים שנקבעו בסעיף 41 לחוק עומדת המטרה לאפשר, ככל האפשר, פירוק של השיתוף בדרך של חלוקה בעין. לשם כך נקבעו דרכים לחלק את הנכס בעין גם כאשר קיימת מניעה לכך. על הסדר זה נאמר כי:
'החוק כולל הסדר מיוחד נוסף, אשר מאפשר חופש תימרון לשותף, להוביל לתהליך של חלוקה בעין, במצבים שבהם יתר השותפים אינם נפגעים מן המהלך, אף שהיו מעדיפים מכירה של הנכס על פני חלוקה בעין. לאור העדפת השיטה את התהליך של חלוקה בעין על פני מכירת הנכס כולו, לא נתון אינטרס לגיטימי לשותף להתנגד ל"התנדבות" של השותפים (ה)אחרים, אשר מאפשרת חלוקה בעין.' (מ' דויטש, שם, 614)
הטעם שביסוד ההסדר אינו חל כאשר מפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו לעניין פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק. ההסדר שבסעיף 41 לחוק עניינו במצבים שבהם שיקול-דעתו של בית-המשפט מוגבל. נקודת המוצא היא שקיימת מניעה לחלק את הנכס בעין הנובעת מדיני התכנון והבניה, והתנאים שבסעיף באים להכשיר, על-אף המניעה, את החלוקה בעין. אולם, השארת שותפים בשותפות נגד רצונם, אחרי החלוקה בעין, היא בגדר מניעה. כך נאמר:
'הסכמת השותפים להישארותם בעלים משותפים הוא תנאי להסדר כזה. ... מן ההן שבהוראות מיוחדות אלה אתה שומע את הלאו הכללי לגבי השארת שותפים בשותפות נגד רצונם.' (ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334, 335 (להלן: עניין גן בועז))
לעומת זאת, לפי סעיף 42 לחוק לא הוגבל שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לעשות שימוש בסמכותו, כל עוד 'היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף'. בית-המשפט רשאי לבחון את מכלול הנסיבות שלפניו ואת כל הסייגים הנוגעים לעניין, ולהחליט אם להורות על רישום הבניין כבית משותף. כפי שכבר צוין, בגדר שיקול-דעתו רשאי בית-המשפט להחיל, בשינויים המחוייבים, גם את הסייגים שנקבעו בחוק לביצוע חלוקה בעין; ובבואו להשתמש בסמכותו ישווה בית-המשפט לנגד עיניו את הכלל, שעליו עמדנו, כי פירוק על דרך של רישום בית משותף עדיף על פני הדרך של מכירת הנכס. מכאן שיש לדחות את הטענה כי בית-המשפט רשאי להורות על רישום כבית משותף רק אם לכל שותף תהיה בעלות יחידה בדירה נפרדת. תוצאה כזאת תובא אמנם בחשבון שיקוליו של בית-המשפט, אך אין בה, כשלעצמה, כדי להכריע את הכף נגד הרישום.
15. במקרה שלפנינו, השיתוף של המשיבים מס' 2 ו- 3 באחת מן הדירות אחרי שיירשם הבניין כבית משותף אינו תולדה של אילוץ תכנוני או תוצאה שהרישום יכפה עליהם. במסגרת השיתוף הקיים יש זהות בין חלקיהם של השותפים לבין החזקותיהם בדירות: כל אחד מהבעלים המשותפים, שבבעלותו רבע מהבעלות המשותפת, מחזיק דירה אחת מתוך ארבע הדירות שבבניין והמשיבים מס' 2 ו- 3, שלכל אחד מהם שמינית מהבעלות המשותפת, מחזיקים יחד דירה אחת מתוך ארבע הדירות. לפיכך, רישומו של הבניין כבית משותף, ורישום הדירה המוחזקת על-ידי המשיבים מס' 2 ו- 3 על-שם שניהם, אינו מטיל על השותפים נטל שאינו לפי רצונם, או מרע את מצבם, אלא משקף את המצב הקיים של החזקותיהם של השותפים בדירות שבבניין. בנסיבות אלה, אין הצדקה לסטות מן הכלל לפיו יש להעדיף את רישומו של הבניין כבית משותף. יתר-על-כן, אם אין המשיבים מס' 2 ו- 3 חפצים להמשיך בשיתוף שביניהם באותה דירה, חופשיים הם לפעול לשם פירוקו של השיתוף.
האם חל סעיף 143 לחוק על רישום בית משותף לפי סעיף 42 לחוק
16. סעיף 143(א) לחוק – שנקבע בפרק ט', סימן ד', "רישום בתים משותפים וביטולו" של החוק – מורה כי:
'צו לרישום בית בפנקס יינתן על-ידי המפקח, אם ביקשו זאת הבעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות שבבית ...'
שאלה היא אם הסייג לרישום – שהוא בקשה של הבעלים של למעלה 'ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות' (להלן: "רוב הבעלים") – חל גם כאשר באים לרשום בניין כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק. על כך נאמר כי:
'המחוקק קבע את אשר קבע בסעיף 42 למרות האמור בסעיף 43 (צריך להיות 143 – י' ט') של החוק שלפיו טעון רישומו של בית משותף הסכמתם של בעלים ששטח הרצפה של דירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות בבית:
בהליכי חלוקה די ביזמת אחד הבעלים המשותפים בלבד כדי שבית-המשפט יוכל להידרש לשאלה אם יש לרשום את הבית כבית משותף.' (דברי כב' השופט מ' לנדוי בעניין רוטשילד, בעמ' 37)
כן ראו לאותו עניין: י' ויסמן, שם, 305, 308-309, 369-370; מ' דויטש, שם, 611).
על דברים אלה – שנכתבו, אמנם, אגב אורחא – אני סומך את ידי, בכל הכבוד הראוי לאומרם. ניתן לומר כי שלושה טעמים עיקריים לכך שרישומו של בית כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק לא יותנה בבקשה של רוב הבעלים, כמו בהסדר שלפי סעיף 143(א) לחוק.
הטעם הראשון הוא ההגנה על זכותו של שותף לפרק את הבעלות המשותפת שלו עם השותפים האחרים במקרקעין. על כך נאמר כי:
'התפיסה שביסוד חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) היא, שהבעלות המשותפת אינה רצויה, כמשתמע מסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, לפיו 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף', ומן ההסדרים, שמטרתם צמצום הקשיים הנובעים מבעלות משותפת.' (דברי ב- ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני, פ"ד לז(4) 626, 629 והמקורות שם)
על המדיניות שביסוד תפיסה זאת נאמר עוד כי:
'המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד ההוראה הזאת היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים ... אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם.' (דברי כב' השופט (כתארו אז) מ' לנדוי ב- ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, 457; ראו גם עניין גן בועז, בעמ' 336)
התנייתו של פירוק השיתוף לפי סעיף 42 לחוק בהסכמה של רוב הבעלים אינה מתיישבת עם ההגנה על הזכות לדרוש את הפירוק והיא עלולה לגרום לכך שדווקא בעלי דירות בבניין שניתן לרשום אותו כבית משותף ישארו קשורים זה בזה לבלי הפרד.
הטעם השני, שהוא פן אחר של הטעם הראשון, הוא שהדרישה שרוב הבעלים יבקשו את רישום הבניין כבית משותף, כאמור בסעיף 143 לחוק, אינה מתיישבת עם תכליתו של סעיף 42 לחוק. סעיף 143 לחוק עניינו רישום בית שבו מספר יחידות מגורים כבית משותף, כאשר המטרה העיקרית היא רישום בעלות נפרדת בדירות וכינון משטר של בית משותף. זה הליך הנעשה ביזמתם של בעלי הבית שבו הם מכפיפים עצמם למנגנוני ניהול הבית המשותף הקבועים בפרק ו' לחוק. (על משמעויות המעבר ממשטר של שיתוף רגיל למשטר של בית משותף ראו ג' טדסקי "בעלות ושיתוף בבית משותף" הפרקליט ל (תשל"ו) 214, 228-231; כן ראו ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" עיוני משפט כ (תשנ"ו) 45, 76-77). לעומת זאת, מטרתו העיקרית של סעיף 42 לחוק איננה רישום הבניין כבית משותף, על כל הכרוך בכך – כמו במצב שתואר לעיל – אלא המטרה העיקרית היא פירוקו של השיתוף במקרקעין. מטרה זאת עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 37(א) לחוק שעליו עמדנו, לפיו 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף'. זכות זאת אינה מותנית בהסכמה, או בתמיכה, של רוב השותפים במקרקעין המשותפים.
הטעם השלישי הוא שהצו לרשום בניין כבית משותף לפי סעיף 42 נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, בעוד שהליך הרישום לפי סעיף 143 לחוק הוא אקט מינהלי המסור למפקח על רישום המקרקעין ואינו נתון לשיקול-דעתו. על כך נאמר כי:
'בין שתי הדרכים הנזכרות לרישום נכס כבית משותף יש הבדל העשוי להצדיק את קיומן הנפרד של שתי הוראות שבחוק. החוק מבדיל בין המקרה שבו הרישום של נכס משותף כבית משותף אינו נתון לשיקול-דעת, כפי שהדבר אם ביקשו זאת בעלי למעלה ממחצית שטח הדירות שבבית, לבין המקרה שבו נתון הרישום לשיקול-דעת, אם ביקש זאת בעל משותף כלשהו, בהליכים לפירוק השיתוף.' (י' ויסמן, שם, 278-280; ראו גם מ' דויטש, שם, 611)
טעם זה מיישב את הסתירה, כביכול, שבין הוראות סעיפים 42 ו- 143 לחוק. שלא כפעולתו של המפקח מאפשר שיקול-הדעת שבידי בית-המשפט לפי סעיף 42 לחוק בחינה של נסיבות המקרה לגופן, ולהמנע מלהורות על רישום הבניין כבית משותף כאשר יש מניעה לעשות כן. לעניין זה מקובל עלי כי:
'סביר גם להניח כי הסמכות של בית-המשפט להורות על פירוק שיתוף על-ידי רישום בית משותף לא תוכל לשמש כדרך לעקיפת הצורך ברוב כדי לרשום נכס כבית משותף. אם בהליכי פירוק השיתוף יהיה זה רק מיעוט אשר יבקש את רישום הבית כבית משותף עשוי בית-המשפט להימנע מלהיעתר לבקשה מתוך הנחה שבבית כזה לא יימצא בין בעלי הדירות שיתוף הפעולה הנחוץ לניהולו התקין של הבית המשותף.' (י' ויסמן, שם, שם)
לפיכך, רישומו של בניין כבית משותף, כדרך של פירוק שיתוף לפי סעיף 42 לחוק, אינו כפוף לסייג שבסעיף 143 לחוק וניתן להורות על הרישום אפילו נתבקש הפירוק רק על-ידי מקצת השותפים או אחד מהם.
סייגים נוספים לרישום בניין כבית משותף: היחסים בין השותפים
17. מלבד הסייגים המונעים פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין – כגון "הפסד ניכר לשותפים" או קיומה של מניעה הנגזרת מדיני התכנון והבניה – רשאי בית-המשפט שלא להורות על פירוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף גם מטעמים נוספים, הנובעים מאפיו של השיתוף בין הדיירים בבית משותף. כך, לדוגמה, יחסים עכורים בין הבעלים המשותפים, שאינם מאפשרים להם לנהל יחד את הבית המשותף, עלולים לשמש שיקול נכבד שלא להורות על רישום הבניין כבית משותף.
לעניין זה נאמר כי:
'רישומו של בית כבית משותף במקום שריב ומדנים הם מנת-חלקם של השותפים, עלול לקיים את הרוח הרעה לזמן בלתי-מוגבל, ושומה עלינו להרחיק עצמנו מכך. מכאן הסמכות שהיקנה המחוקק לבת המשפט שלא להורות על רישומו של בית כבית משותף.' (עניין רידלביץ, פיסקה 19 לפסק-דינו של כב' השופט מ' חשין; ראו גם עניין שרמייסטר, בעמ' 272)
בטענותיהם סמכו המשיבים על דברים אלה אולם לא הביאו ראיה כלשהי שתשמש תשתית כדי להחיל את ההלכה. כמו-כן לא הביאו טעם אחר כלשהו מדוע לא יוכלו לנהל יחד את הבית – שבו הם חיים בצוותא מאז ומקדם, וככל הידוע, בלי פרץ ובלי צווחה – אחרי שיירשם כבית משותף. ראוי לציין לעניין זה שלא די בחילוקי-דעות בדבר דרך הפירוק – כמו שהתגלעו כאן – כדי למנוע את הרישום כבית משותף אלא יש להראות שבין השותפים קיימת מערכת יחסים קשה ועכורה, העלולה לגרום כי 'ישותקו מערכות הניהול של הבית אם הבית יירשם כבית משותף' (עניין שרמייסטר, שם). מכיון שכך גם טענה זאת דינה להידחות.
טעמים נוספים
18. ראינו כי פירוק השיתוף בדרך של רישום כבית משותף עדיף, בדרך-כלל, על פני פירוק בדרך של מכירה. זאת התוצאה הראויה גם מטעמים נוספים.
בבוא בית-המשפט להורות מה הדרך הטובה ביותר לפרק את השיתוף שיש ללכת בה עליו לבחור בדרך שתגן, ככל האפשר, על האינטרסים של השותפים, כל אחד בנפרד, וכולם יחד. אין זאת בהכרח הדרך הטובה ביותר מבחינה עסקית; כפי שהיטיב לומר זאת חברי, כב' השופט מ' חשין, 'אם ברצונו (של שותף) לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט בדרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו' (עניין רידלביץ, פיסקה 30 לפסק-דינו). אכן, לאינטרסים הכלכלים של השותפים יש משקל רב, אולם מולם עומדת השאיפה לשמר, כמידת האפשר, את הזכויות הקיימות של השותפים כמו שהן. לעניין זה יש יתרון לפירוק בדרך של רישום הבניין כבית משותף על פני פירוק בדרך של מכירה. רישום הבניין כבית משותף משמר את זכויות הבעלות של השותפים בחלקיהם במקרקעין – בבחינת "שלי שלי ושלך שלך" – ואינו כופה עליהם להחליף את המקרקעין בכסף – בבחינת "גם לי וגם לך לא יהיה". זאת היא, איפוא, הדרך הרצויה לחלק את הנכס, כאשר בידי כל אחד מן השותפים נשאר חלקו בנכס – פחות או יותר – ואין הוא אנוס להפרד ממנו.
19. ראוי להוסיף כי בבניין שאינו רשום כבית משותף יש, אמנם, בעלות משותפת של השותפים בחלקה כולה, בלי חלוקה פיזית לחלקים מסויימים, בדומה לשיתוף בחלקת מקרקעין שאיננה בנויה; אולם, להבדיל מבעלות משותפת בחלקת מקרקעין שאיננה בנויה, במקרה של בעלות משותפת בבניין דירות קיים, בדרך-כלל, מצב של ייחוד הדירות לכל אחד מן הבעלים המשותפים, כך שכל אחד מהם מחזיק בדירה מסויימת, או דירות אחדות, וניתן לראות בו "בעלים בפועל" של אותה דירה או של אותן דירות. כאשר נעשה פירוק השיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף, מחולק הנכס על-ידי "הקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם" (סיפת סעיף 42(א) לחוק). אם אין החלוקה הפיזית של הדירות בבניין משקפת את חלקיהם של הבעלים המשותפים בנכס, מורה בית-המשפט על תשלומי איזון כאמור בסעיף 42(ב) לחוק. כך נשמרות בידי השותפים בנכס הזכויות שהיו להם, תוך שהם זוכים ביתרון הנוסף שמקנה להם החופש לעשות בחלקיהם כאוות נפשם. זאת תוצאה רצויה. גם במקרה שלפנינו כך.
סוף דבר
20. לפיכך אני מציע כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי יבוטל וכי פסק-דינו של בית-משפט השלום יוחזר על כנו. התיק יוחזר לבית-משפט השלום על-מנת להמשיך בהליכי פירוק השיתוף בדרך של רישום הבניין כבית משותף."

[190] סעיף 142 לחוק המקרקעין קובע:
"142. בית הראוי להירשם בפנקס (תיקון: התשנ"ב)
(א) בית שיש בו שתי דירות או יותר ואפשר לזהות כל אחת מהן כיחידה נפרדת, ניתן לרישום בפנקס.
(ב) שני בתים או יותר שבכל אחד מהן יש דירה אחת או יותר והבתים הוקמו על חלקה או חלקות שאינן ניתנות לחלוקה באופן שכל בית יעמוד על חלקה נפרדת, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף.
(ג) שני בתים או יותר שיש להם מיתקנים משותפים, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף."
[191] י' ויסמן, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מגמות והישגים (ירושלים, תש"ל).
[192] סעיפים 42(א) 142, 52 לחוק המקרקעין
[193] רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 564-565.
[194] ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33.
[195] י' ויסמן, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מגמות והישגים (ירושלים, תש"ל).
[196] ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33.
[197] רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625.
[198] רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 640-641:
[199] ת"א (ת"א-יפו) 28181/98 משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1) 21956.
[200] ע"א 805/80 דוד שוילי ואח' נ' שמואל שוילי ו- 3 אח', פ"ד לה(4) 384.
[201] ת"א (ת"א-יפו) 28181/98 משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1) 21956.
[202] ע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131.
[203] ראו: רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625; ע"א 8318/96 קוצר בתיה נ' משה ציתיאת ו- 3 אח', פ"ד נג(4) 849; ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33.
[204] ע"א 8318/96 קוצר בתיה נ' משה ציתיאת ו- 3 אח', פ"ד נג(4) 849.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פירוק דרך הפיכה לבית משותף (סעיף 42 לחוק המקרקעין)