תכנון ובניה

ב- בג"צ 1901/94[255] נקבע כי עתירה לסעד כוללני גוררת סירוב של בג"צ מלתת צווים שיקשה לאכפם לפי הפקודה. עתירה זאת יוצאת חוצץ נגד "מדיניות כלכלית על-פיה אין אוכפים בפועל את חוקי התכנון והבניה בשטחי העיר שבמזרח ירושלים, למעט שכונות או חלקי שכונות המאוכלסים על-ידי יהודים". היא טוענת כי במזרח ירושלים מבוצעות פעולות בניה ללא קבלת היתר בניה "בהיקף אדיר", ואילו הרשויות המוסמכות "משתמטות הן מאכיפת החוק". לא זו בלבד. על יסוד כתבי אישום – מאות כתבי אישום בשנה ניתנים על-ידי בתי-המשפט וגזרי דין המצווים על הריסת המבנים הבלתי-חוקיים. עם זאת, אומרת העתירה, "רובם ככולם של גזרי הדין אינם נאכפים. כמעט שום מבנה אינו נהרס. המשיבים מפעילים את בתי-המשפט, מניעים את גלגלי המשפט על-ידי ניהול מאות משפטים שאין כל כוונה לבצע את גזרי הדין הניתנים בהם". זאת למרות שחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, נותן בידי הרשויות המוסמכות סמכויות רבות כדי להיאבק ולמנוע בניה בלתי-חוקית. לפי העתירה, תופעה זאת מיוחדת למזרח ירושלים להבדיל ממערב העיר. והעתירה מוסיפה וגורסת, כי מדיניות העלמת העין וההפקרות גם במזרח ירושלים מיוחדת היא למגזר שאינו יהודי. העותרים רוצים שבית-המשפט יכפה על המשיבים, באמצעות צו, את הביצוע של כל צווי ההריסה.

נקבע כי צו הריסה של בית-משפט יש לו תוקף ונפקות משלו, מעבר לאלה של החוק, שכן אי-ציות לצו מהווה בזיון בית-המשפט, וניתן לאכוף את הציות באמצעות מאסר. אך דווקא בשל כך, צו כזה, במקרה שלפנינו, עלול לגרור סכנות, תקלות ואי-צדק. לפיכך, ובהתאם להלכה בדבר עתירות כוללניות, לא יהיה זה ראוי שבית-המשפט יוציא צו כמבוקש. וזה טעמו של דבר. ראשית, כיוון שהסעד המבוקש מתייחס למספר גדול של מקרים אשר התרחשו במשך עשרים שנה לפחות, בלי שבית-המשפט יודע, או יכול לדעת, מה הנסיבות של כל מקרה, אין בית-המשפט יכול לדעת מראש מה התוצאות הצפויות של הצו המבוקש. ייתכן כי במקרים מסויימים, שאין לדעת את מספרם ואת מהותם, התוצאות יהיו בלתי-צודקות ואולי אף בלתי-חוקיות. אם בית-המשפט יוציא את הצו כמבוקש, הוא יחייב את המשיבים לבצע גם צווי הריסה בהם בית-המשפט הטיל את ההריסה על הנשפט, ולא על הוועדה המקומית. אלה הם, כפי שנטען בעתירה, רוב המקרים. במקרים אלה ביצוע הצו על-ידי המשיבים יהיה בלתי-חוקי. כמו-כן, העיריה הודיעה לבתי-המשפט, בעת הטיעון, כי אף שלא הספיקה לבדוק אלא חלק מ- 219 צווי ההריסה שהובאו בעתירה לצורך הדגמה, הנה נתברר לה כי לגבי עשרה מהם הוצאו בינתיים היתרי בניה כדין. ייתכן שיש עוד מקרים כאלה. האם ביצוע הריסה במקרים אלה יהיה חוקי או צודק?

במקרה דנן, אם בית-המשפט יענה לבקשת העותרים, ויוציא צו כמבוקש, יחול הצו, כפי שעולה מן העתירה, לפחות על מאות צווי הריסה. וכיצד יבטיח בית-המשפט כי הצו אשר יוציא יבוצע הלכה למעשה? פחות מזה: כיצד ידע בית-המשפט אם הצו אשר הוציא בוצע כנדרש? אין צורך לומר כי בית-המשפט אינו אמור, ואף אינו מסוגל, לפקח על הביצוע של מאות צווי הריסה. אין זה בגדר תפקידו ואין לו מנגנון לצורך זה. כיוון שכך, מי לידינו יתקע כי המשיבים, שלפי העתירה הם מזלזלים בהוראות החוק, יקיימו נאמנה את צו בית-המשפט? אין לו לבתי-המשפט, כדי לתמוך בצו, אלא הסנקציה של בזיון בית-המשפט. אך זוהי סנקציה קשה ורגישה עד מאוד, ולפיכך אין בית-המשפט מוכן להשתמש בה אלא בזהירות מרובה ובמקרים נדירים. האם כך הוא המקרה שלפנינו?

נניח כי בית-המשפט יוציא במקרה זה את הצו המבוקש על-ידי העותרים. או אז תתעורר השאלה באיזה קצב יש לבצע את צווי ההריסה; תוך כמה זמן; מניין יושג המימון הנדרש לצורך הביצוע וכיו"ב.

ומה הדין אם העיריה לא תצליח למצוא, מבחינה משפטית או מבחינה מעשית, את מקורות המימון הנדרשים בתקציב השנה? האם יהיה מקום לנקוט הליכים של בזיון בית-המשפט אם צווי ההריסה לא יבוצעו כולם תוך חצי שנה? תוך שנה? או אולי תוך שנתיים? מה יאמר בית-המשפט לעותרים שבפנינו או לעותרים אחרים, ששלטון החוק קרוב ללבם, אם יבואו אל בית-המשפט כל שני וחמישי להתלונן כי המשיבים אינם מבצעים כראוי את הצו שהוציא בית-המשפט? ואפשר היה להוסיף ולהכביר שאלות כהנה וכהנה, שהן כשלעצמן מלמדות על הבעייתיות הנלווית למתן סעד כוללני כמו זה המתבקש בעתירה זאת. זוהי סיבה בפני עצמה להסתייגות של בית-המשפט מפני סעד כוללני.

ב- ע"פ (חי') 325/98[256] נדונה שאלת מתן היתר בניה וביטול הליכי הבזיון. העובדות היו כלהלן: המשיבים הם נציגות הבית המשותף ואחד מבעלי הדירות בבניין, המערערים מפעילים בבניין אולם שמחות הממוקם במקלט.

בין הצדדים נתגלעו סכסוכים, בין היתר טענו המשיבים שאין למערערים זכות לפתוח פתחים בקיר הפנימי של המקלט.

בית-המשפט המחוזי הורה למערערים לסתום את החללים שנפרצו על ידם אם לא יקבלו היתר תוך 6 חודשים.

המערערים לא סגרו את הפתחים, המשיבים פנו לבית-המשפט וביקשו לאכוף על המערערים, בקנס או במאסר, לציית לפסק-הדין, מכוח סעיף 6(1) לפקודת בזיון בית-המשפט. בית-המשפט קבע כי על המערערים לבצע במלואן את ההוראות ואם תוגש בקשה לאחר המועד שנקבע שבה יוכח שהפעולות המבוקשות לא בוצעו עד למועד האמור במלואן, יאכוף בית-המשפט את ביצוען על-ידי הטלת קנסות ומאסרים. על כך הערעור.

בערעור טענו המערערים כי הצווים לסתימת החללים בנויים על הנחה מוטעית לפיה אין היתר כדין בקשר אליהם כאשר לדבריהם יש היתר.

בית-המשפט קבע כדלקמן:

"5. פסק-הדין שניתן ביום 18.11.96 ב- ע"א 147/96 הוא סופי. הפסק חייב את המערערים לסתום שני פתחים בקיר הפנימי של האולם, וכן את הפריצה בקיר החיצוני שלו ולהחזיר את המצב לקדמותו תוך 6 חודשים, בסייג זה שההוראה הזאת תתבטל אם בתוך התקופה האמורה של 6 החודשים, יקבלו המערערים 'היתר כדין [לגיטימציה] לפתחים הנ"ל'.
אמנם, ב- ע"א 147/96 הנ"ל דובר על היתר שעשוי להתקבל בתוך תקופת ששת החודשים הנ"ל. אך הרעיון וההגיון שביסוד הדברים הוא, שאם השינויים הללו ביצירת הפתחים במבנה הבית נעשו על-פי היתר, הצו לסתימתם יתבטל. לפיכך, אין זה משנה אם ההיתר לפריצת שני הפתחים בקיר הפנימי של האולם והפריצה של הקיר החיצוני, ניתן, אם אכן ניתן, בתקופה הנ"ל או אף לפניה. החשוב הוא, אם יש בידי המערערים להראות לנו כי ניתן להם היתר.
6. בא-כוח המערערים היפנה אותנו למסמכים שונים הנוגעים לפריצת הפתחים הללו, ואף הראה כי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה המליצה לאשר את העבודות או חלק מהן.
היתר בניה הוא מסמך ספציפי המוצא לאחר מילוי דרישות מסויימות, בטופס מיוחד ככתוב בחוק התכנון והבניה ובתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970. בין היתר נדרשות חתימות של בעלי זכויות בבית משותף (תקנה 2א). ההיתר עצמו מועלה על הכתב-כמוגדר בטופס 3 שבתוספת הראשונה לתקנות, והוא טעון חתימה על-ידי ראש מוסד התכנון. ההיתר טעון תשלום אגרות כאמור בתוספת השלישית לתקנות.
לא היה בידי המערערים להראות לנו כי בידיהם היתר לביצוע העבודות הנ"ל, בן אם ניתן להם היתר כזה לפני התקופה שנקבעה ב- ע"א 147/96, ובין לאחריה.
לגבי הפתחים שנפרצו בקיר הפנימי של האולם, אין להוציא מכלל אפשרות שמדובר ב"שינוי פנימי" כמוגדר בסעיף 145 של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
לפיכך באשר לשינוי זה שבתוך אולם השמחות המשמש את המערערים, אפשר שבמקום היתר על-פי חוק התכנון והבניה, יבוא מכתב מאת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה המאשר שאכן מדובר בשינוי פנימי שלגביו הוועדה אינה דורשת כי יינתן היתר.
במצב דברים זה, בהעדר היתר או מכתב כאמור, אין כל הצדקה שלא תאכף ההוראה שניתנה לסתימת הפתחים בקיר הפנימי וכן הפרצה בקיר החיצוני, כפי שהורה כב' השופט פיזם בסעיף 7 ובסעיף 8(ג) של פסק-דינו ב- ע"א 147/96 הנ"ל.
ההוראות שניתנו בפסק-הדין בערעור הנ"ל, ניתנו בסמכות, הן סופיות ולפיכך ניתן לאכפן."
הערעור נדחה תוך שבית-המשפט הורה כי אם יוצגו בפני הערכאה הראשונה היתר או אישור כמוגדר לעיל, לגבי הפתחים בקירות הפנימיים או היתר לגבי פריצת הקיר החיצוני, יביא הדבר לביטול הליכי הבזיון, אף אם ההיתר או האישור האמורים ניתנו או יינתנו על-ידי הרשויות המוסמכות אף שלא בתוך התקופה שנקצבה לכך.

ב- עת"מ (ב"ש) 265/02[257] נדונה, בין היתר, השאלה האם מוסמך בית-המשפט לכוף את המשיבים בקנס או במאסר לציית לפסק-הדין ולצווים שניתנו בדבר הגשת תוכנית התואמת את הנחיות בית-המשפט בפסק-הדין שניתן ב- עת"מ 116/99, כאשר המשיבים הפרו את חיוביהם על-פי פסק-הדין, הן בכך שלא הגישו את התוכניות כפי שנקבע בפסק-הדין והן בכך שלא הוכח כראוי את איסור ה"תנועה" לרכב כבד בכביש 10.

בדחותו את הטענה הזו קובע בית-המשפט מפי כב' השופט ברוך אזולאי – סגן נשיא:

"מן ההיבט הפורמלי, אין בפסק-הדין ב- עת"מ 116/99 כל מעשה בית-דין במשמעות של העילה הפסוקה, הואיל ופסק-דין זה קבע רק שבמקרה של אי-הגשת תוכנית במועד, יוכלו העותרים לשוב ולפנות לבית-המשפט על-מנת לשוב ולשקול את עניין המשך התנועה בכביש 10, אך לא היתה בפסק-הדין כל קביעה ביחס לתוכן ההכרעה שצריכה להתקבל בקשר לכך.
מאותה סיבה אין כל עילה לדון בהליך זה באכיפה באמצעות קנס ומאסר על-פי פקודת בזיון בית-המשפט, כך שהשאלה העומדת לדיון היא בסופו של דבר – האם קיימת עילה המאפשרת להיענות לסעד המבוקש, והאם מן הראוי להיענות לבקשה למתן הסעד המבוקש.
מאידך גיסא, מן ההיבט של הפלוגתא הפסוקה, נקבעו בפסק-הדין ב- עת"מ 116/99, מספר קביעות המהוות מעשה בית-דין במשמעות של הפלוגתא הפסוקה המעמידות "השתק פלוגתא" ביחס לאותן קביעות.
הקביעה המשמעותית בקשר לכך היא כי ההיתר לשימוש חורג שניתן בעניין זה בוטל, כך שכיום אין כל היתר תקף לשימוש חורג בעניין.
ביחס לחיבור "דרך יותם" מחדש וביחס לאיסור השימוש בכביש 10 נקבע שבהעדר נתונים מספיקים לאפשרות חיבור הדרך מחדש, לא היה מקום באותו שלב לתת צווים נוספים בקשר לכך, מעבר לסעד הזמני שניתן. כמו-כן, נקבע בפסק-הדין האמור שהרחבתו של כביש 10 נעשתה בדרך של היתר לשימוש חורג בוטלה.
טענת המשיבות שמן ההיבט העובדתי היתה טעות בקביעה בפסק-הדין האמור שכביש 10 הורחב על יסוד היתר לשימוש חורג שבוטל, אינה יכולה לעמוד לדיון בהליך זה, הואיל ומדובר בקביעה שנקבעה בפסק-דין חלוט בין אותם הדברים, ויש לגביה השתק פלוגתא.
מאידך גיסא, נראה לי כי שאלה זאת אינה עומדת במרכז המחלוקת בין הצדדים.
מבחינה זאת, נראה לי כי הקביעה האופרטיבית לביטול ההיתר לשימוש חורג בפסק-הדין ב- עת"מ 116/99 אינה מתייחסת רק לשאלת הרחבת כביש 10 באמצעות היתר לשימוש חורג, וגם לו היה כך הדבר, לא היה בכך כדי למנוע מבית-משפט זה לדון לגוף העניין, בהליך זה בשאלה – האם לא היה בחריגות אחרות מהמצב התכנוני הקיים, שבגינו ניתן היתר לשימוש חורג שלא כדין, או אם לא היו חריגות אחרות מתכניות, שבגינן לא ניתן כל היתר לשימוש חורג, כדי לאפשר לבית-משפט זה להורות על סגירת כביש 10 כפי שנתבקש בעתירה, או להורות על סעד חלופי דומה, שניתן וראוי להורות בנסיבות העניין.
6. ביחס לשאלות האמורות, נראה לי מתוך עיון בתוכנית המפורטת 02/במ/136, ומתוך הטענות והראיות שהוגשו שה"חטא הקדמון" הוא באותה תוכנית עצמה אשר בה נקבר חלק מ"דרך יותם" מתחת לכביש 10, כאשר התוואי של "דרך יותם" נקבע בתוכנית המתאר הארצית תמ"א 3, ולא ניתן על-ידי מי מהצדדים הסבר לשאלה – כיצד יכולה תוכנית מפורטת לתכנן כביש העובר בחלקו על חלק מכביש שהתוואי שלו נקבע בתוכנית מתאר ארצית.
ככל שההיתר לשימוש חורג שניתן נועד להתגבר על מכשול זה, הרי שהיתר זה בטל, הן לאור קביעת פסק-הדין בתיק עת"מ 116/99, ואף אלמלא היה נועד ההיתר החורג להתגבר על מכשול זה, עדין עומד מכשול זה לרועץ.
התוכנית שהיתה צריכה להיות מוגשת על-פי פסק-הדין ב- עת"מ 116/99, היתה אמורה בראש ובראשונה להתגבר על מכשול זה, הן לפי פסק-הדין ב- עת"מ 116/99, לאור העובדה שההיתר לשימוש חורג התיחס לכך, וגם אלמלא היה כך הדבר, צריכה היתה משיבה 4 להסביר, כיצד היא התמודדה עם קושי זה בתוכנית שהוגשה.
כמו-כן, צריכים היו משיבים 1, 2 ו- 4 להגיש תצהירים מפורטים, המבהירים מה היה טיב בקשת משיבה 4 לקבלת היתר לשימוש חורג, מהן החריגות מהתכניות שלגביהן התבקש ההיתר לשימוש חורג, על מה ניתן ההיתר לשימוש חורג, ולהבהיר את הבעיות איתן היתה צריכה להתמודד התוכנית החדשה שהוגשה ואיך היא התמודדה איתן.
ככל שמשתמע מטענות המשיבים 3-6, שלא היה צורך בכל הגשה של תוכנית עקב הטעות שנפלה בפסק-הדין ב- עת"מ 116/99, וככל שהם טוענים שלא היה צורך בכל היתר חורג להרחבת כביש 10 – טענות אלו אינן נראות לי, הן משום שהן עומדות בניגוד לפסק-הדין ב- עת"מ 116/99, והן גם לגוף העניין, לאור העובדה שהיתה גם בתוכנית הווללית וגם בביצוע העבודה בפועל סטיה מהוראת תוכנית המתאר הארצית תמ"א 3, בכך שחלק מ”דרך יותם” נקבר מתחת לדרך 10, ולאור ההיתר לשימוש חורג שהיה דרוש בכיכר, גם לדעת בא-כוח משיבות 3-6 שניתן של כדין, ולאור אי-התייחסות בכתב התשובה לפרטי הבקשה להיתר חורג שהוגשה.
לא הוכחה גם הטענה שהרחבת דרך 10, לא נזקקה להיתר לשימוש חורג.
בעניין זה סביר להניח שהתייחסותו של פסק-הדין עת"מ 116/99 להרחבת דרך 10 באמצעות היתר לשימוש חורג, התיחסה בין השאר לאותו קטע של כביש 10 שמתחתיו נקבר כביש 10, המהווה הרחבה של כביש 10 לעומת מצב בו היה עומד כביש 10 כולו בצידו של כביש "דרך יותם", ולא מעליו. ככל שההיתר לשימוש חורג התיימר לאשר את המצב שנוצר כאשר כביש 10 עומד בחלקו על גבי הכביש של דרך יותם, היתר זה בטל כאמור, הן על-פי פסק-הדין ב- עת"מ 116/99, וככל שיש צורך בכך, אני שב ומורה כי כל היתר שניתן המתיימר להכשיר את סלילתו של כביש 10 על גבי חלק מכביש יותם בטל ומבוטל.
במצב זה, צריכה היתה התוכנית שהוגשה הן על-פי פסק-הדין ב- עת"מ 116/99 ואף בהעדרה של קביעה כזאת, צריכה היתה התוכנית שהוגשה להתמודד בין השאר עם בעיה זאת. עניין זה אינו עניין טכני גרידא. על-פי המצב התכנוני כפי שהוא עולה מטיעוני הצדדים ומראיותיהם, לא נועד כביש 10 להחליף את "דרך יותם", כך שסלילתו של כביש 10 על גבי חלק מ"דרך יותם" נעשתה שלא כדין, גם אם הדבר תואם את התוכנית המפורטת 2/במ/136 (המכונה התוכנית הווללית), הואיל וסלילת חלק מכביש 10 על גבי חלק מ"דרך יותם" מנוגדת לתוואי הדרך שנקבע בתמ"א 3, ובה במידה שהיא התיימרה להחליף את חלק מדרך יותם, דבר שאינו עולה מתוך התוכנית, קיימת בעיה ביחס למיקומה של הדרך הבין עירונית המחברת את התנועה ממערב לעיר אילת והתאמת המרחק שלה מבתי המגורים של העותרים, לקוי הבניין שנקבעו בתמ"א 3, ביחס לתוואי של "דרך יותם".
במצב זה נראה לי שמשיבות 4-6 אינן יכולות להישען על חזקת תקינות פעולות המינהל והיו צריכים להגיש תצהיר מפורט הן של משיבה 4, שהיא המבצעת של סלילת הכבישים, והן של מתכנן המחוז או מתכנן אחר מלשכת התכנון המחוזית שיפרט את המאפיינים של התוכנית שהוגשה, את הבעיות שהיא מעוררת, מדוע טרם אושרה להפקדה, וכיצד היא מתמודדת עם הבעיות המשפטיות, הנוגעות להתאמתה לתמ"א 3, ולשאלת החיבור מחדש של "דרך יותם" אל התנועה המגיעה לעיר ממערב.
גם העובדה שחלף זמן רב מאז הגשת התוכנית שהוגשה ביום 14.4.02 ועד להגשת תשובת המשיבות 3-6 (29.5.03), סיכומי המשיבות 3-6 (30.9.03), וסיכומי משיבים 1-2 (9.12.03), והעובדה שעד היום, לא דווח על-ידי מי מהמשיבות, אם התוכנית שהוגשה, אושרה להפקדה, מעוררת סימני שאלה ביחס להתאמתה של התוכנית שהוגשה, הן לדרישות פסק-הדין ב- עת"מ 116/99, והן לצורך במענה לשאלות הבסיסיות שבגללן היה צורך בהגשת התוכנית, היינו: מענה לחריגות התוכנית המפורטת 2/במ/136 מהוראות תמ"א 3, וחריגות הבניה שבוצעה ממכלול התכניות החלות על המקום.
בהעדר הסברים מפורטים ומוכחים בקשר לכך, נראה לי שחלה על המשיבים החובה להשתית את פעולותיה על תשתית ראייתית נאותה, בעוד שחזקת תקינות המינהל אינה עומדת למשיבות, לנוכח הממצאים שנקבעו בפסק-הדין ב- עת"מ 116/99, ולנוכח הבעיות האמורות לעיל. בנסיבות העניין אין בעצם הגשת אישור על כך שהושגה תוכנית לוועדה המחוזית לתכנון ובניה, ביום 14.4.02, שטיבה אינו ברור, כדי לעמוד בנטל האמור.
מבחינה זאת, נראה לי שהשאלות האמורות אינן שאלות טכניות ופורמליות אלא שאלות מהותיות, והן עומדות גם במרכז המחלוקת בין משיבים 1 ו- 2 ובין משיבה 4, היינו, האם לחבר מחדש את "דרך יותם" לתנועה המגיעה לאילת ממערב, או לראות את דרך 10 כתחליף ל"דרך יותם".
לשתי האפשרויות אין פתרון נראה לעין במסגרת התכניות הקיימות, הואיל וגם סלילת כביש ה"S" המוצע על-ידי משיבים 1 ו- 2, מחייב אישור תכניות כדין, בעוד שהשארת המצב הקיים, מחייבת למעשה את הפיכת כביש 10 כתחליף לחיבור של כביש מעלה יותם ל"דרך יותם", והיא מנוגדת לתמ"א 3, ומחייבת פתרון מהותי הן מההיטב התכנוני והן מההיבט המשפטי.
במצב זה בהעדר פתרון תכנוני, הנדסי ומשפטי לחיבורה של "דרך יותם" לכביש הבין עירוני המערבי, לא אוכל להורות על חיבור "דרך יותם" לתנועה המגיעה לאילת ממערב, ובהעדר התאמה של המצב הקיים לתוכנית המתאר הארצית, מוטלת על המשיבים החובה לפעול בדרך זאת תוך פרק זמן סביר, על-פי תכניות מאושרות כדין, ובמצב זה אני מסתפק במתן צו הצהרתי הקובע את המצב המשפטי כאמור לעיל.
סעד זה מתחייב מהסעד המבוקש של סגירת כביש 10, הואיל והפגם המשפטי שבגללו יש מקום לסגור את כביש 10 הוא העובדה שהוא נסלל בחלקו על גבי כביש "דרך יותם", והתנאי המאפשר את הישארותם של כביש 10 במתכונתו הנוכחית או במתכונת אחרת במצב התכנוני הקיים, מחייב מציאת פתרון תכנוני ומשפטי לחיבור "דרך יותם" לכביש הבין עירוני המערבי.
בהעדר תוכנית מאושרת כדין, אין בהגשת כל תוכנית שהוגשה כדי לאפשר את המשך השימוש כדין בכביש 10 במתכונתו הקיימת, ומוטלת על כל המשיבים החובה לנקוט באמצעים הדרושים על-מנת להחיש את השינויים התכנוניים הדרושים במצב התכנוני הקיים, על-מנת לאפשר שימוש כדין בכביש 10.
בהעדר אפשרות להורות על חיבור "דרך יותם" לתנועה המגיעה ממערב לאילת, מההיבט ההנדסי וממהיבט המשפטי, אני נמנע ממתן הוראה בקשר לכך, וגם בעניין זה אני מסתפק במתן צו הצהרתי הקובע כי המשיבים מחוייבים לפעול תוך מועד סביר על-מנת להחיש את הסדרת המצב התכנוני והפיזי, על-מנת להתאים את המצב הפיזי לתכניות מאושרות כדין.
בעניין זה, נראה לי שהמצב כיום אינו שונה במהותו, מן ההיבט המשפטי, מהמצב שהיה קיים בעת שניתן פסק-הדין ב- עת"מ 116/99, אם כי מן ההיבט הפיזי, יש בצוים הזמניים שניתנו ונותרו על כנם ובסלילת הכביש העוקף המחבר את כיכר יותם לכביש הערבה, כדי להקל על עומס התנועה בכביש 10, אך אין בכך כדי לפתור את הבעיה המחייבת התייחסות לחיבור "דרך יותם" והפרדתה מדרך 10, או מציאת פתרון תכנוני ומשפטי המקיים התאמה בין המצב הפיזי בשטח ובין הוראות התכניות המאושרות, לרבות התוואי של "דרך יותם" על-פי תמ"א 3, ועניינים נוספים שבגינם ניתן היתר לשימוש חורג שלא כדין.
לו היו המשיבים מצביעים על מועד קרוב לאישור התוכנית שהוגשה והיו מצביעים על פתרון תכנוני ומשפטי המכשיר את המצב הקיים כדין, ניתן היה להותיר את המצב הקיים לתקופה קצרה נוספת, אך לנוכח הניסיון שנצבר, בעקבות פסק-הדין ב- עת"מ 116/99, נראה לי שבהעדר החלטה אופרטיבית, יש חשש להמשך השהיית המצב הקיים, שיש בו פגיעה קשה בשלטון החוק, בכך שהמצב הפיזי של סלילת כביש 10 מעל "דרך יותם" מנוגדת לתמ"א 3, ובכך שהמצב הקיים התבסס על היתר לשימוש חורג שהוכרז כבטל.
במהלך הדיון הועלתה אפשרות לסגור את התנועה בכביש 10 רק בצד הקרוב לבתי המגורים של העותרים, תוך הפיכת מסלול התנועה הנגדי לכביש דו כיווני, ובא-כוח הצדדים היו מוכנים לשקול אפשרות כזאת, אך לנוכח התנגדות משרד התחבורה ירדה אפשרות זאת מהפרק.
לאחר ששקלתי את העניין, נראה לי כי בנסיבות העניין אין מנוס ממתן הוראה אופרטיבית שיהא בה כדי להפעיל את שלטון החוק תוך מתן אפשרות לגורמים הנוגעים לעניין להשלים את הטיפול בעניין בהיבט התכנוני והפיזי, תוך מתן פתרון לבעיות הקשורות לסיכונים בטיחותיים.
לאור זאת, אני מורה למשיבים לפעול לסגירת כביש 10 במסלול העובר ליד בתי המגורים של העותרים החל ביום 1.1.05, אלא-אם-כן תאושר סופית תוכנית כדין בהתחשב בהוראות תמ"א 3, המאשרת את המצב הקיים.
ביחס למסלול הנגדי של כביש 10, מתוך שיקול פרקטי ובטיחותי, אני משהה את סגירתו לתקופה נוספת, אני מורה למשיבים לפעול לסגירתו של המסלול הנגדי האמור עד ליום 1.1.06, אלא-אם-כן תאושר סופית תוכנית כדין בהתחשב בהוראות תמ"א 3, המאשרת את המצב הקיים.
כאמור, אין בפסק-דין זה כדי לפגוע בסמכות מוסדות התכנון לאשר תכניות כדין התואמת את כל התכניות ההיררכיות כדין, לרבות תמ"א 3, ולאשר כדין את השימוש בכביש 10 ובכיכר יותם, כפי שייקבע בתכניות מאושרות כדין, ואת החיבור או הניתוק של הכביש הבין עירוני המערבי עם "דרך יותם" ולקיים מצב פיזי התואם את התכניות המאושרות כדין, לרבות תמ"א 3.
הצו המגביל את התנועה בכביש 10 לרכב שמשקלו אינו עומד על 10 טון יעמוד על כנו.
כמו-כן, אני מחייב את המשיבה 4 לשלם לכל אחד מהעותרים את הוצאות המשפט ושכר-טרחה עורך-דין בסך 5000 ש"ח בתוספת מע"מ."

ב- ע"פ 4603/90 אדירים חברה לבניין ועבודות ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 529 נאמר:

"צו הפסקה שיפוטי, בדומה לכל הוראת בית-משפט שסעיף 287 לחוק העונשין חל עליה, ובדומה לצו מניעה וכל צו אחר של בית-המשפט שנתן לכוף ציות לו לפי פקודת בזיון בית-המשפט, מחייב את מי שהצו מכוון אליו לנקוט צעדים להבטחת קיומו של הצו. החובה אינה מוגבלת לנקיטת מעשה פעיל דווקא יש ואי-ציות לצו מתבטא במחדל לגרום לקיומו." (ההדגשות אינן במקור)
ב- עמ"ק (ראשל"צ) 7106/03[258] נקבע מפי כב' השופט אהרן ד' גולדס:

"1. הנאשם הורשע על-פי הודאתו בשתי עבירות של אי-קיום צו בית-משפט, עבירה על סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
2. א. העובדות אשר הקימו את ההרשעה בתיק 7106/03 הינן: כי ביום 16/02/03 בתיק ב"ש 1031/02 ניתן כנגד הנאשם צו הריסה בלא הרשעה אשר חייבו לבצע את הריסת מבנה הבלוקים בשטח של 9 מ"ר ומבנה הפחון בשטח של כ- 4 מ"ר עד ליום 31/08/03. במועד הגשת כתב האישום ביום 21/10/03 לא ביצע הנאשם את ההריסה ואף לא קיבל היתר כדין.
ב. העובדות אשר הקימו את ההרשעה בתיק 6753/03 הינן: כי ביום 24.03.02 בתיק ב"ש 2010/01 ניתן כנגד הנאשם צו הריסה בלא הרשעה המורה לו להרוס מבנה מפחים ועץ בשטח של כ- 4 מ"ר וכן מחסן מבלוקים בשטח של כ- 45 מ"ר לערך. וזאת עד ליום 30.06.03. במועד הגשת כתב האישום ביום 24.08.03 הוברר כי הנאשם לא ביצע את צו בית-המשפט ואף לא ניתן לו היתר כדין.
ג. בישיבת הטיעונים לעונש הוברר כי הנאשם בסופו של יום הרס את כל הבניה המפורטת בתיק עמ"ק 7106/03 וכי בתיק 6753/03 נהרס מבנה הפחים ועץ בשטח של כ- 4 מ"ר ולגבי המבנה הנוסף ניתנה אורכה לביצוע ההריסה עד ליום 31.12.04.
3. התובעת בטיעוניה לעונש ביקשה להשית על הנאשם התחייבות וכן קנס וזאת נוכח העובדה שהנאשם הרס את מרבית הבניה הנ"ל וכן נוכח העובדה שמדובר בהשתלשלות אירועים הנובעים "ממלחמת אחים" וכי הבניה לא בוצעה בפועל על-ידי הנאשם אלא הוא "נולד לתוכה".
4. הנאשם בטיעוניו לעונש ביקש להקל בעונשו תוך שהוא מפרט את מצבו הכלכלי וכן את העובדה שכל העיכוב בביצוע הבניה נבע מחמת "מלחמות אחים" והתנהגותה של האם לביצוע ההריסה.
5. בית-המשפט העליון וכן בתי-המשפט המחוזיים קבעו בשורה של פסקי-דין, כי העונש ההולם נאשם אשר לא קיים צו שיפוטי הוא מאסר בפועל.
ב- ע"פ 920/85 (לא פורסם) נאמר:
'לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי-הדין של בית-המשפט.
ערים אנו ומבינים אנו לנימוקיהם של המשיבים, ועל הגורמים המוסמכים לעיין במה ניתן לסייע להם, אך אין בהם, בנימוקים אלה, כדי לאפשר למשיבים לעשות דין לעצמם ולפגוע פגיעה כה חמורה ומכוונת בשלטון החוק. אשר על, מצווה בית-המשפט לנקוט באמצעי ענישה חמורים ומשמעותיים, כגון השתת מאסר בפועל, כדי לעמוד בפרץ.'
ב- ע"פ 4603/90 אדירים חברה לבניין ועבודות ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 529 נאמר:
'צו הפסקה שיפוטי, בדומה לכל הוראת בית-משפט שסעיף 287 לחוק העונשין חל עליה, ובדומה לצו מניעה וכל צו אחר של בית-המשפט שנתן לכוף ציות לו לפי פקודת בזיון בית-המשפט, מחייב את מי שהצו מכוון אליו לנקוט צעדים להבטחת קיומו של הצו. החובה אינה מוגבלת לנקיטת מעשה פעיל דווקא יש ואי-ציות לצו מתבטא במחדל לגרום לקיומו.'
6. היינו, בהטלת עונש מאסר בפועל מביעה החברה המאורגנת את סלידתה מהתנהגותם העבריינית של אנשים המפירים בריש גלי את חוק התכנון והבניה.
על כל אדם המפר צו בית-משפט לדעת, כי בית-המשפט מתייחס בחומרה יתרה לעבירות אלו – ונותן ביטוי להתייחסות זו בעונשי מאסר מתאימים.
7. מול אלה ניצב הנאשם ומבקש כי בית-המשפט יטה עימו חסד לאור העובדה כי ההריסה בוצעה למעט פריט אחד אשר לגביו ניתנה אורכה.
מחד, דברים אלו מהווים שיקול לקולא. לכך אני מצרף את העובדה שהנאשם הודה כבר בהזדמנות הראשונה וחסך מזמנו של בית-המשפט.
8. לאור כל האמור לעיל, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
א) קנס בסך 5,000 ש"ח.
הקנס ישולם ב- 20תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 15.06.04 ובכל 15 לחודש שלאחר מכן.
כל תשלום בסך 250 ש"ח או 3 ימי מאסר תמורתו.
ב) הנאשם יחתום על כתב התחייבות להימנע מעבירה בה הורשע, סכום ההתחייבות 20,000 ש"ח לתקופה של שלוש שנים מהיום, לא תחתם ההתחייבות יאסר הנאשם ל- 7 ימים.
ג) זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי בתוך 45 יום מהיום."

קריאה של סעיף 6 החוק כלשונו אינה מצביעה על כוונתו של המחוקק ליחד את הפעלת המנגנון הקרוי בזיון בית-המשפט להליכים אזרחיים בלבד. ההגבלה המפורשת היחידה מתייחסת לבתי-המשפט המוסמכים להוציא צו שכזה, בעוד שמושא הסמכות כאשר זו קיימת משתרע על פני "כל צו שניתן על ידם".

עפ"א (ת"א) 80079/02[259] נדונה טענת המערערים לפיה סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט אינהו חל בעניינים פליליים. בדחותו טענה זו קובע בית-המשפט מפי כב' השופט גרוס כי:

"ערעור על החלטת בית-משפט השלום ברמלה (כב' השופטת ז' בוסתן), ב- ב"ש 1741/01 מיום 7.3.02, במסגרתה חוייב המערער 1 לשלם קנס בסך 2500 ש"ח בגין כל יום שבו יפעל הסופרמרקט שבבעלותו, ואילו מערערת 2 חוייבה בתשלום קנס בסך 7,500 ש"ח בגין כל יום בו יפעל הסופרמרקט. זאת במסגרת בקשה לפי פקודת בזיון בית-המשפט.
1. העובדות
המערער הינו מנהלה ומחזיק במניותיה של מערערת 2, שהיא תאגיד רשום. בנוסף, הוא בעל זכויות בחלק ממבנה שנבנה בקרקע הידועה כחלקה 1 בגוש 5637 מגרש מס' 44 (חדש), 5 (ישן) (להלן: "המבנה"). במקביל לסיום בנייתו של המבנה, החל המערער להיערך לקראת הכשרת המבנה לצורך הפעלתו כסופרמרקט, זאת בלא היתר כדין ובניגוד לתוכנית החלה במקום.
ב- 26.2.01 פנתה הוועדה המקומית לתכנון ובניה לודים (להלן: "המשיבה") לבית-משפט השלום ברמלה (כב' השופט פרנקל) בבקשה למניעת פעולות במעמד צד אחד לפי סעיף 246 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965(להלן: "חוק התכנון והבניה").
בית-המשפט נעתר לבקשה ונתן צו המורה למערערים להימנע מביצוע כל עבודה ו/או שימוש ו/או כל פעולת הכנה ו/או כל פעולה לקראת שימוש למטרת סופרמרקט, וכן ניתן צו סגירה וצו האוסר את השימוש במקרקעין (להלן: הצו, נספח ב' לכתב הערעור). ב- 7.3.01 הגישו המערערים בקשה לביטול הצו. בקשה זו נדחתה בהחלטה מתאריך 10.10.01 (נספח ה' לכתב הערעור).
מאחר שהמערערים לא פעלו על-פי הוראות הצו והמשיכו בהפעלת הסופרמרקט, פנתה המשיבה ב- 8.5.01, עוד בטרם נשמעה הבקשה לביטול הצו, לבית-המשפט בבקשה לנקוט הליכים נגד המערערים על-פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט (נספח ד ' לכתב הערעור). בין הגשת הבקשה לבין הדיון בה הספיקו המערערים לקבל ב- 9.12.01 רישיון עסק זמני על-פי חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 להפעלת הסופרמרקט.
2. החלטת בית-המשפט השלום
ב- 7.3.02 קיבל בית-המשפט קמא את הבקשה לנקוט הליכים על-פי פקודת בזיון בית-המשפט. השופטת בוסתן קבעה כי העובדה שבידי המערערים מצוי רישיון עסק זמני אינה מספיקה, מאחר שהצו הוצא מכוחו של חוק התכנון והבניה והוא עודנו עומד בעינו. היא ציינה את העובדה כי המערערים הגישו שתי בקשות דחיה לגבי הדיון בביטול הצו, וכי בכל אחת מההחלטות בעניין דחיית הדיון הדגישה השופטת פרנקל מפורשות כי הצו המקורי עודנו תקף. על-אף האמור לעיל, בחרו המערערים להמשיך ולהפרו מידי יום ביומו. אשר-על-כן החליטה השופטת הנכבדת לקבל את הבקשה לכוף על המערערים למלא אחר הצו באמצעות פקודת בזיון בית-המשפט והטילה עליהם את הקנסות המצויינים לעיל.
יצויין כי במשך כל השתלשלות האירועים המתוארת לעיל, המשיכו המערערים בהפעלת הסופרמרקט בניגוד לצו.
3. טענות המערערים
עיקר השגותיו של בא-כוח המערערים מופנות כלפי החלת פקודת בזיון בית-המשפט (להלן: "הפקודה") במקרה שלפנינו. לטענתו, הליך בזיון בית-המשפט, מכוחו הוטלו על מרשיו הקנסות האמורים, מיועד בעיקרו להליך אזרחי ולא להליך פלילי כגון זה המתנהל בעניינם של המערערים. משכך, מבקש הוא לטעון כי החלטת בית-המשפט בטלה מעיקרה. עוד נטען, כי גם אם ניתן להחיל את הפקודה על הליכים פליליים, הרי שנוכח ההלכה לפיה השימוש במנגנון המותווה בפקודה הינו שיורי בלבד (קרי - כי ניתן לפנות לפקודה רק אם לא קיימת אפשרות אחרת להשגת ביצוע הצו), לא ניתן לעשות בה שימוש במקרים הנופלים לגדרו של חוק התכנון והבניה. זאת מאחר שבמסגרת החוק הנ"ל קיימת דרך חלופית המותווית בסעיף 249 לחוק לשם אכיפתו של צו שיפוטי שהופר.
טענות נוספות מעלה בא-כוח המערערים גם בנוגע לעובדה כי החלטת בית-משפט השלום ניתנה כאשר היה כבר בידי המערערים רישיון עסק שניתן להם כדין. משכך, לדבריו, לא היה כל מקום להמשך קיומו של הצו למניעת הפעולות. עורך-הדין מבקש גם להסתמך על ע"פ 71120/99 חברת מבני תעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל – הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראש העין בו לטענתו, קבע בית-המשפט העליון הלכה לפיה סופרמרקט יכול להיכלל באזור תעשיה בגדר של משרדים ושירותים לאופי האזור, וכי לא היה בשימוש בסופרמרקט משום שימוש חורג על-אף שמדובר באיזור תעשיה ובמבנה תעשייתי. העובדות המתוארות בפסק-דין זה, חופפות במידה רבה, לטענת עורך-הדין, את נסיבות עניינם של מרשיו ולפיכך מושמט לחלוטין הבסיס לצו שניתן נגדם.
לחילופין, מבקש בא-כוח המערערים, כי בית-המשפט יקבע שהחלטת בית-המשפט קמא ביחס לקנסות תכנס לתוקפה רק בתום 120 יום לאחר מתן ההחלטה בערעור, וכי הקנס שהוטל על המערערים יופחת באופן ניכר.
3. דיון
השאלה המרכזית אותה מעוררים המערערים מתייחסת ליכולתו של בית-המשפט לכוף עליהם את קיום הצו שהוצא מכוח תקנה 246 לתקנות התכנון והבניה באמצעות ההליך המיוחד אותו מתווה פקודת בזיון בית-המשפט.
ראוי לציין כי הערעור תוקף את יכולתו של בית-המשפט לנהוג כאמור בשתי חזיתות: האחת מתייחסת באופן מפורש לשאלת החלתה של הפקודה בהליכים פלילים מכוח חוק התכנון והבניה והיא מהווה שאלה עקרונית, והשניה מתייחסת לנסיבות הקונקרטיות והשתלשלות הדברים כפי שהיתה בעניינם של המערערים ואשר לטענתם אינה מצדיקה את החלת פקודת בזיון בית-המשפט. נדון בטענות כסדרן.
א. החלת פקודת בזיון בית-המשפט בהליכים על-פי חוק התכנון והבניה:
לשון סעיף 6(1) לפקודת בזיון בית-המשפט הינה כדלקמן:
'בית-המשפט העליון, בית-משפט מיוחד שנתכונן על-פי סעיף 55 של דבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, בית-המשפט המחוזי, בית-המשפט לקרקעות ובית-משפט השלום, תהא להם הסמכות לכוף אדם בקנס או במאסר לציית לכל צו שניתן על ידם והמצווה לעשות איזה מעשה או האוסר לעשות כל מעשה.'
עינינו הרואות – קריאה של סעיף החוק כלשונו אינה מצביעה על כוונתו של המחוקק ליחד את הפעלת המנגנון הקרוי בזיון בית-המשפט להליכים אזרחיים בלבד. ההגבלה המפורשת היחידה מתייחסת לבתי-המשפט המוסמכים להוציא צו שכזה, בעוד שמושא הסמכות כאשר זו קיימת משתרע על פני "כל צו שניתן על ידם".
בא-כוחם של המערערים הביא כאסמכתאות שורה ארוכה של פסקי-דין בהם הודגשה חשיבותו של מנגנון האכיפה על-ידי פקודת בזיון בית-המשפט לבעל דין בהליך אזרחי דווקא. כך למשל בחר להביא מדברי השופט ברנזון ב- ע"א 228/63 עזוז נ' עזר, פ"ד יז 2544, באומרו כי:
'הלכה פסוקה היא כי סעיף 6 הנדון אינו מהווה סעיף עונשין וגם אין בו גוון פלילי. המדובר בו הוא 'בבזיון אזרחי' של בית-המשפט, שמטרתו לפתוח פתח לצד הנפגע על-ידי אי-ציות יריבו לצו בית-המשפט ולבקש מבית-המשפט לאכוף על היריב הסרבן ציות לצו.'
הדברים המובאים לעיל חוזרים בגרסאות שונות בפסקי-דין נוספים ששימשו למערער כאסמכתאות לטענתו. בכל פסקי-דין הדגישו השופטים, כי הפקודה משמשת כלי עזר חשוב ביכולתו של בעל דין להביא למימוש זכויותיו על-פי פסק-דין אשר ניתן בעדו (ראה למשל, ע"פ 2351/95 "מובי" בירנבאום בע"מ ואח' נ' שמעוני ואח', פ"ד נא(1) 671). אלא שגם לאחר שבחנו את העולה מפסקי-הדין הללו לא מצאנו באמור בהם כל סייג להפעלתו של הסעיף בסוגיה שלפנינו. יתירה מכך, הרציונלים שבבסיס הפעלתו של סעיף 6(1) לפקודה בכל אותם מקרים תקפים ונכונים גם לענייננו.
נסביר – ראשית דבר, מן הראוי להבהיר כי לשון המונח "בזיון אזרחי" בו נעשה שימוש בפסיקה ובספרות להגדרת מהותו של סעיף 6(1) לפקודה אינה מעידה על כי הצו אשר הופר ניתן במסגרת הליך אזרחי דווקא, אלא על מהות תהליך הוצאת הצו מכוח פקודת בזיון בית-המשפט. "אזרחיותו" של ההליך עומדת בניגוד לפליליותם של הליכים אחרים הנוגעים לבזיון בית-המשפט ואשר מטרתם הינה להעניש את ה "סרבן" על אי-כיבוד הצווים שהופנו כלפיו. לעומת זאת, ההליך על-פי סעיף 6(1) לפקודה אינו מיועד להענשה אלא להבטחת אכיפתם של הצווים השיפוטיים.
הפסיקה המאוזכרת בסיכומי המערערים אכן עוסקת ב"בזיון האזרחי" בהתאם למהות העניינים הנדונים בה, אך מכך לא נובע כי לא ניתן להחיל את סעיף 61) הנ"ל על עניינים פליליים.
הגדרה ממצה של המונח "בזיון אזרחי" ניתן למצוא בספרו של עורך-דין משה קשת, בזיון בית-המשפט, ההוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין, 81:
'בזיון אזרחי הוא סירובו של אדם לחדול מהפרת צו שיפוטי, שחלה עליו החובה לכבדו ולקיימו, באין דרך אחרת לגרום להפסקת ההפרה או מניעתה אלא במעשה או במחדל מצידו של אותו אדם.'
כפי שניתן לראות, הגדרה זו של הליך הבזיון האזרחי מורכבת משני מרכיבים: האחד, הינו סירובו של אותו אדם לחדול מהפרת צו שיפוטי.
השני נוגע להיות ההליך דרך שיורית אשר אין בלעדיו כל דרך אחרת לאכיפת הצו השיפוטי.
אשר למרכיב הראשון- אין כל ספק כי הוא מתקיים במלואו בהליכים מסוג זה שלפנינו. כנגד המערערים הוצא צו שיפוטי על-פי סעיף 246 לחוק התכנון והבניה, מכוחו הם נדרשו לחדול מפעולות מסויימות, אשר במקרה דנן נגעו להכשרתו של מבנה כסופרמרקט. הפרתו של צו מסוג זה הינה הפרה מתמשכת אשר מתחדשת מידי יום ביומו, ובכוחם של הנתונים לו לחדול ממנה בכל נקודת זמן שהיא. הן בפסיקה והן בספרות הודגש הצורך בהחלתה של פקודת בזיון בית-המשפט כאמצעי ה"צופה פני עתיד". זאת בניגוד למנגנונים אכיפתיים שהערך המוגן באמצעותם הינו ענישת המפר. פסק-הדין התקדימי בנושא, ע"פ 6/50 לויט נ' אנגל, פ"ד ד 459, הניח את היסודות להבחנה בין סנקציה ענישתית לסנקציה אכיפתית בקובעו כי בסעיף 6(1) לפקודה ניתן להשתמש אך ורק על-מנת לכוף על הממר ציות לצו, ואין לעשות בו שימוש לתכלית הענשת עבריינים על אי-ציות לצו בית-המשפט. בעיקרון חשוב זה מגולם הרציונל המייחד את ההליך, והוא החתירה לביצוע צווי בית-המשפט. מכאן נגזר מבחן נוסף להחלת המנגנון- המבחן הנוגע ליכולתו של המפר לקיים את הצו ולפטור עצמו מהעונש שהוטל עליו. היה ואין ביכולתו של המפר לתקן את מעשיו (למשל- אם הפרת הצו הינה מעשה חד-פעמי שאינו ניתן לתיקון), אין לעשות שימוש בהוראת סעיף 6(1) לפקודה. רציונל זה תקף גם בבואנו לבחון את המאטריה העוסקת בצווים שיפוטיים שהוצאו מכוחו של חוק התכנון והבניה. על-אף שניתן להעלות על הדעת מקרים בהם לא בפקודה תימצא התרופה להפרת אותם צווים (כמו באותם מקרים בהם מטבעו של הצו לא תתכן אותה הפרה ממושכת, או כי הצו הופר בצורה שאינה ניתנת לתיקון), הרי שבמקרים אחרים, כמו זה העומד לפנינו ממלא המנגנון המותווה בפקודה את המטרה לשמה נועד – הבטחת ביצוען היעיל של החלטות בית-המשפט. למותר לציין, כי דווקא בהקשרו של חוק התכנון והבניה מתקיימת חשיבות עליונה לביצוע אותם צווים, שכן בהמשך הפרתם על-ידי אותם "סרבנים" עשויה להתקיים לעיתים סכנה של ממש לציבור הרחב, אשר אינו מודע בדרך-כלל לקיומם או היעדרם של רשיונות והיתרים כדין של בתי עסק שונים.
סוגיה זו רלוונטית גם באשר למרכיב השני של הגדרת ה"בזיון האזרחי" – הוא מרכיב החלופה השיורית, דהיינו, הצורך כי הפניה לפקודת בזיון בית-המשפט תעשה רק באם אין חלופה אחרת (ראה בעניין זה בש"פ 4445/01 גל נ' קצובשווילי, פ"ד נו(1) 217). כך למשל, ובהקשר זה, הודגשה לא אחת התייתרות הצורך בפקודה במקרה של צו העוסק בחיוב כספי מאחר שלרשות התובע עומדת מערכת ההוצאה לפועל (ראה א' הרנון, בזיון בית-משפט – על-ידי אי-ציות, 275). המערערים מבקשים שנקבע כי מאחר שחוק התכנון והבניה קובע מנגנון אכיפה משלו, אנו מנועים מלהיעזר בפקודה.
על-אף הקושי שהעלו המערערים בהקשר זה, אין אנו סבורים כי במקרה שלפנינו מהווה קיומה של ההוראה בסעיף 249 לחוק התכנון והבניה חלופה אקויולנטית להוראה בסעיף 6(1) לפקודה. המנגנון המופיע בסעיף 249 לחוק התכנון והבניה הינו מנגנון ענישתי מובהק, אשר קובע סף ענישתי עליון ברור ומוסדר. בעוד שמכח הסעיף ניתן להטיל עונש מאסר שהינו בבחינת "צופה פני עבר", דהיינו, מעניש את המפר על הפרת הצו עד אותו יום, הרי שרק על-ידי המנגנון הקבוע בפקודה ניתן יהיה להבטיח אכיפתו של הצו לעתיד. כבר נקבע כי להטלת עונש עתידי "על תנאי" ערך מוסף על ענישה כללית חד-פעמית מאחר שבזו האחרונה אין לעיתים תמריץ המספיק להימנע מלהמרות הצו בעתיד. ואילו הטלת קנס ההולך וגדל בסכומו על-ידי הצטברותו, הוא אמצעי כפיה יעיל יותר לעיתים (השופט ברק ב- ע"א 24/78 ויטקו כימיקלים בע"מ נ' סלמאן, פד לג(3) 106). אשר-על-כן, לא ניתן לומר כי הפעלת המנגנון המופיע בחוק התכנון והבניה כמוה כפניה לפקודת בזיון בית-המשפט. כל אחת מההוראות הללו משרתת מטרה אחרת ואין לומר כי קיומו של סעיף 249 לחוק מייתר את ההזדקקות לפקודה במקרים כגון אלו.
מצאנו, אם כן, כי מבחינת הרציונלים העומדים בבסיסה של הפקודה, אין כל חוסר הגיון בהפעלתה במקרים בהם מושא ההפרה הינו צו מכוח חוק התכנון והבניה. אלא שגם אם היו קיימים בנו אי-אלו היסוסים באשר לתקפות הנימוקים שהעלינו לעיל, מצביע חוק התכנון והבניה בעצמו על היחס בין מנגנוני האכיפה שיש בכוחו להציע לבין פקודת בזיון בית-המשפט. בסעיף 255 לחוק נקבע כי:
'שום דבר בפרק זה לא יתפרש כאילו בא לגרוע מסמכותו של בית-המשפט, לפי פקודת בזיון בית-המשפט, ובצווים של בית-המשפט העירוני יהיו לבית-משפט השלום כל הסמכויות לפי פקודת בזיון בית-המשפט ...'
הנה כי כן, לשון החוק עצמו מפנה את הקורא לאפשרות ההליכה בנתיב הפקודה, ובכך מסירה כל ספק באשר לחוקיות הפעלתה של הפקודה בעניינים הנוגעים לחוק התכנון והבניה. עורך-דין קשת מציין בספרו (שם, 290) את חוק התכנון והבניה כמו את חוק רישוי העזרים כ'דוגמה אחת מיני כמה בהן בחר המחוקק להזכיר את בזיון בית-המשפט. כדי להסיר ספקות שמא יהיה מי שיעלה טענה, כי משנקבעה אכיפה ייחודית בחוק מסויים אין להיזקק לדרך האכיפה על-פי פקודת בזיון בית-המשפט'.
לאור כל האמור לעיל, לא מצאנו כל מניעה חוקית לעשות שימוש בפקודת בזיון בית-המשפט במקרים בהם הצו המופר הינו צו שהוצא מכוח חוק התכנון והבניה.
יתירה מכך, באת-כוח המשיבים הפנתה את תשומת-ליבו של בית-המשפט לקושי הרב באכיפת אותם צווים שיפוטיים, אשר לעיתים קרובות הכפופים להם בוחרים להמשיך ולהפירם, מתוך שיקולי יעילות כלכלית. מצב זה אינו נסתר מעינינו.
ראוי לציין בהקשר זה את דברי כב' השופטת נתניהו ב- ע"פ 4603/90 אדירים ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 259. שם נסוב הדיון סביב אפשרות הטלת עונש מאסר על מפירי צו שיפוטי, אולם מהות הדברים הולמת גם את ענייננו:
'כבר נפסק לא אחת, כי ההפקרות השוררת בנושא העבירות על חוק התכנון מחייבת הטלת עונשים מרתיעים של מאסר בפועל...'
כך גם כב' השופט שמגר (כתוארו אז) ב- ע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723 [11], בעמ' 725:
'... לגבי עבירה כגון זו (בניה בלתי-חוקית ואי-ביצוע צו הריסה – ש' נ') יש לפעול באופן החלטי על-ידי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל, כדי שכוונת ההקפדה על קיומו של אסורי החוק תהיה אמינה, וכדי שסלחנות יתר לא תתפרש, כפי שקורה לא אחת, כהשלמה עם קיומה של תופעה פסולה.'
וכן ב- ע"פ 305/78 [12], שצוטט ב- ע"פ 578/78 [11] מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, בעמ' 724-725:
'האמצעים שננקטו עד כה כדי לרסן את ההתעלמות מהוראותיו של החוק (חוק התכנון – ש' נ'), מההגבלות אותן הוא קובע ומדרכי הרישוי אותן הוא מחייב, לא נשאו פרי ... האמצעים המשפטיים שהיו מקובלים עד כה בתחום זה לא השיגו את מטרתם: הקנסות שהוטלו לא היו שקולים בהשפעה העונשית כנגד התועלת הצומחת מן הבניה תוך התעלמות ממגבלותיו של החוק וצווי הריסה אינם מקוימים ... לאור המצב אליו הגענו יש לראות בהטלת עונשי מאסר בפועל על עבירות תכנון ובניה אמצעי הולם ויעיל, כדי לבלום את התפשטותה הנוספת של הפרת החוק המתוארת, ולהחדיר יסוד מרתיע מוחשי לתוך מערכת הענישה הנוהגת בתחום עליו מדובר...
המציאות מלמדת, שמטרת ההרתעה עדיין לא הושגה. השטח עדיין פרוץ, ומדיניות השלטת החוק דורשת נורמות ענישה מחמירות, שיהיה בן כדי למגר את התופעה הפסולה.'
ב. החלתה של הפקודה בנסיבות העניין:
משקבענו כי אין כל מניעה בהחלת הפקודה על הפרת צווים שיפוטיים מכוח חוק התכנון והבניה, לא נותר לנו אלא לפנות לנסיבות הפרטיות של המקרה שלפנינו. המערערים מעולם לא חלקו על העובדה כי מרגע הוצאת הצו ב- 26.2.01 ועד יום הדיון בבקשה על-פי פקודת בזיון בית-המשפט, המשיך הסופרמרקט לפעול בניגוד מוחלט לאמור בצו. לטענתם, שתי התפתחויות שהתרחשו במשך אותו זמן הצדיקו את ביטולו של הצו המקורי: האחת, קבלת רישיון העסק הזמני, והשניה הינה הלכת חברת מבני תעשיה אשר נסיבותיה דומות לאלו שבענייננו.
אלא שעל-אף האמור לעיל, אין אנו סבורים כי יש בהתפתחויות אלו כדי להושיע את המערערים. ראשית, וכפי שציינה השופטת קמא, רישיון העסק לכשעצמו אינו מספיק, ועל המערערים להשיג גם היתר לשימוש חורג במבנה. טענתם של המערערים לפיה הם עוסקים בכך נמרצות אינה משנה את העובדה כי בינתיים הם פועלים בניגוד לחוק במשך תקופה ממושכת. בנוגע לשינויים המשפטיים שחלו בנושא, הרי שאין זה מן הראוי כי המערערים יסמכו ידיהם על ההלכה האמורה, ינתחו אותה וישליכו על עצמם מסקנותיה בבחינת עשיית דין עצמי. תפקיד זה נתון בידי בית-המשפט או הוועדות המקומיות. הערעור אשר לפנינו נועד לתקוף את החלטת בית-המשפט בעניין פקודת בזיון בית-המשפט מה- 7.3.02 ולא את ההחלטה באשר להטלת הצו מתאריך 26.2.01. אם היה ברצונם של המערערים לתקוף החלטות אלו היתה הדרך פתוחה בפניהם. בכל מקרה, קיומה של ההלכה החדשה וקבלתו של רישיון העסק הזמני, גם אם היה בהם כדי להקל על המערערים אין בכך כדי להפוך את ההחלטה מתחילתה ולבטלה מעיקרה. הניסיון לטעון לבטלות הצו המקורי במסגרת הדיון על הטלת הקנסות מכוח פקודת בזיון בית-המשפט אינו הולם את מסגרת הדיון שלפנינו. ביטולו של פסק-דין שחוסר הסמכות שלו אינו ניכר על פניו אינו יכול להיעשות בדרך אגב אינצידנטלית במסגרת תקיפה עקיפה (ראה קשת, שם 126).
גובה הקנסות טענותיהם החלופיות של המערערים מתייחסות לגובה הקנס ולמועד החלתו. אין ספק כי בבואנו לבחון את העול הכספי אשר רובץ כעת על כתפי המערערים, נגלית לפנינו תמונה קשה. החלתם של קנסות בשיעור של אלפי ש"ח ליום הצטברו עד היום לסכום עותק של מליוני ש"ח. ברי כי המערערים בהתנהגותם תרמו למצבם הקשה, משסברו, ייתכן כי בתום-לב, שמשך הזמן שיידרש להם להשיג את האישורים הנדרשים יהא קצר בהרבה מהתקופה הארוכה בה מתנהלים ענייניהם. יחד עם זאת, משבחרה התביעה ללכת במסלול הענישה העתידית, אין אנו יכולים להימנע מלבחון את השלכות עובדת הטלת סכומים כה גבוהים לפרק זמן עתידי בלתי-מוגבל. משמעות חיובם של המערערים בסכומים הגבוהים שהוטלו עליהם עד עתה משליכה לעבר מהותם של הקנסות ועשויה להעניק לקנסות מכוחה של פקודת בזיון בית-המשפט צביון ענישתי.
עמד על כך השופט ברק ב- ע"א 24/78 ויטקו כימיקלים בע"מ נ' סלמאן, פ"ד לג(3) 106, בעמ' 107:
'קביעת סכום הקנס צריכה להיעשות על רקע מטרותיו של סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט. כאמור, המטרה אינה ענישה אלא כפייה. סכום נמוך מדי לא יגשים את מטרת הכפייה. סכום גבוה מדי יהיה בו יסוד עונשי, והוא עשוי אף להחטיא את מטרת הכפייה.'
נוכח העובדה כי התביעה יכולה היתה ללכת בדרך המותווית בסעיף 249 לחוק התכנון והבניה, ובחרה במודע לפנות לנתיב הפקודה, אין אנו יכולים לעצום את עינינו מההשלכות העתידיות שיש להטלת סכום שכזה על המערערים. בעוד שבהטלת קנס על-פי סעיף 249 לחוק התכנון והבניה יכול בית-המשפט לאמוד במניין שיקוליו את הנזק שיגרם למערערים מהקנס המוטל, אל מול חומרת מעשיהם בזמן נתון, הרי שבמקרה של הטלת קנס עתידי מצטבר עשוי לעיתים הקנס להגיע לכדי סכום בלתי-פרופורציונלי. נראה כי במקרה שלפנינו בו המערערים נמצאים בהליכים מתקדמים לקבלתו של היתר כחוק וכי אין כל מניע לאחר הוצאת ההיתרים הנדרשים כי המערערים ימשיכו בהפעלתו של הסופרמרקט על עובדיו הרבים, יש מקום ללכת כברת דרך כלפי המערערים ולהקל עימם. יש גם להתחשב בכך שניתן למערערים רישיון זמני וכי במקרה זה נעשה לראשונה שימוש בפקודת בזיון בית-המשפט בתחום זה.
אשר-על-כן, אנו מעמידם את הקנס בו מחוייב המערער על 500 ש"ח על כל יום בו יפעל הסופרמרקט שבבעלותו, ואת הקנס בו מחוייבת המערערת על 1,250 ש"ח.
החלתו של הקנס תחל ממועד מתן החלטת בית-משפט השלום."

[255] בג"צ 1901/94 ח"כ עוזי לנדאו ואח' נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד מח(4) 403.
[256] ע"פ (חי') 325/98 אולמי דקל בע"מ ואח' נ' עודד שכטר ואח', תק-מח 99(2) 1031.
[257] עת"מ (ב"ש) 265/02 גוברמן אהוד ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אילת ואח', תק-מח 2004(3) 2224.

[258] עמ"ק (ראשל"צ) 7106/03 מדינת ישראל נ' צברי אבינועם, תק-של 2004(2) 6118.

[259] עפ"א (ת"א) 80079/02 רמי לוי נ' מדינת ישראל - ועדה מחוזית לתכנון ולבניה, תק-מח 2003(3) 3368.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תכנון ובניה