רשימת הזכויות במקרקעין על-פי חוק המקרקעין

סעיפים 160 ו- 161 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כי:

"160. עצמאות החוק
בענייני מקרקעין לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1947-1922.

161. שלילת זכויות שביושר
מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק."

חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין. חוק המקרקעין אף קבע בסעיף 161 כי "החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". הפרשנות השמרנית קובעת כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין. כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.

חוק המקרקעין מכיל רשימה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו.

ב- ת"א (ת"א) 2562/80 {יעל יוסף נ' מרדכי גמעה ואח', פ"מ תש"מ(א), 192 (1980)} מובעת עמדה המחזקת את הלבטים שבקביעת רשימה סגורה לזכויות במקרקעין. בית-המשפט אומר כי:
"דיוננו נסוב אודות השאלה האם זכות השימוש במקרקעין הינה זכות במקרקעין במשמעות המונח בחוק המקרקעין. זכות השימוש במקרקעין אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. ואולם, אם נגיע למסקנה שבחוקים שהם מחוץ לגדרו של חוק המקרקעין ישנה הכרה בזכות זו כזכות במקרקעין כי אז תהא זו זכות קניינית שיכולה לעבור בירושה.

כידוע, אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין שהרי בסעיף 161 לחוק נאמר 'לפי חוק' ולא 'לפי חוק זה'."
{ראה גם י' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגמות והישגים, (1970) 40-39}

ואכן פרופ' ויסמן בספרו הנ"ל אומר כדלהלן:

"מגמת ההוראה הנ"ל על-פי הוראת השוליים, היא שלילת קיומן של זכויות שביושר. במאמרי ביקורת ובפסיקה שלאחר צאת חוק המקרקעין נתברר שמטרת ההוראה לא הושגה בשלמות משניתן במקרים מסויימים להחדיר דיני יושר בדלת האחורית."

ובעמ' 12 לספרו, שם, אומר המחבר כי:

"עולה כמדומה התשובה שבהשתמשו בביטוי 'זכות במקרקעין' התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על-ידו במפורש בחוק המקרקעין, כ'זכויות במקרקעין' (דהיינו בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה), ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית."

פרופ' נינה זלצמן דנה במאמרה {"רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 1995, 24}, בשאלה אם למושג "רישיון במקרקעין" יש עדיין קיום משפטי בדיני המקרקעין הישראליים לאחר חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 {להלן: "חוק המקרקעין"} וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 {להלן: "חוק השכירות והשאילה"} ואם-כן, מה משמעותו לצד הזכויות במקרקעין, וביתר דיוק האם יש עוד משמעות למתן רשות במקרקעין להבחין מעסקת שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין?

פרופ' נינה זלצמן מבחינה, במאמרה הנ"ל, בין זכויות במקרקעי הזולת, כגון שכירות, שאילה וזיקת הנאה - לבין זכויות של בר-רשות. לבר-הרשות היא מתייחסת כלבעל רישיון במקרקעין {ראה עמ' 34 ו- 36} ואילו השכירות והשאילה הן זכויות במקרקעין מעצם היותן נימנות עם הזכויות במקרקעין שבחוק המקרקעין {ראה עמ' 47}.

פרופ' נינה זלצמן מציגה את השאלה הבאה: האם לאור שילובו של חוק השכירות והשאילה בהוראות חוק המקרקעין יש עוד משמעות לרשות במקרקעין על סוגיה השונים לצד עסקאות השכירות, השאילה או השימוש במקרקעין? {ראה בעמ' 35}

בדבריה מסתמכת הנ"ל על דברי המשנה לנשיא מ' בן-פורת שהתייחסה להבחנה בין זכויות במקרקעין - שהשאילה היא אחת מהן, לבין רשות:

"אף עניינית ספק אם יש מקום להכיר בקיומה של זכות מסוג "רשות", כאשר חוק המקרקעין מגדיר "שכירות" "שאילה" ו"זיקת הנאה" הגדרה רחבה וגמישה.

למשל, "זיקת הנאה" היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם: סעיף 5 לחוק המקרקעין, "שכירות" מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק ולהשתמש בהם שלא לצמיתות (סעיף 3 לחוק המקרקעין); ובאין תמורה בפנינו "שאילה": סעיף 93 לחוק המקרקעין וסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1979. לכאורה קשה להלום מצב שלא יכנס בדלת אמות ההסדר האמור לעיל, בעיקר אם נוסיף להגדרות ולהוראות דלעיל גם את דיני עשיית עושר ולא במשפט ובמקרה מתאים ונדיר את דיני ההשתק."
{ראה ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שיבר ואח', פ"ד לט(4), 322 (1985)}

פרופ' נינה זלצמן מציינת במאמרה, כי דבריה של המשנה לנשיא נאמרו אגב אורחא בלבד. בפועל המשיכו בתי-המשפט לנהוג על-פי הלכות הרישיון גם לאחר חוק המקרקעין.

בסופו-של-יום ישנן שתי גישות השונות ביחס למערך הזכויות במקרקעין והחורגות מן הגישה השמרנית לפיה, כאמור, אין זכויות במקרקעין אלא על-פי חוק המקרקעין?

א. הגישה הראשונה היא יצירת זכויות שביושר "תוצרת הארץ". חוק המקרקעין כונן מהפכה בדיני המקרקעין בישראל ובתוך כך קבע בצורה ברורה ומפורשת שמתחילת תוקפו אין עוד זכות במקרקעין אלא על-פי חוק. בכך בא לקיצו עידן זכויות שביושר במקרקעין במשפט הישראלי והן נותרו נחלתו של המשפט האנגלי בו צמחו.

בד-בבד עם מתן תוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין שניתק את הזיקה בין דיני המקרקעין בישראל לבין דיני היושר מן המשפט האנגלי התפתחו בחסותו ובגדרו של חוק המקרקעין הלכות חדשות שהכירו בזכות שביושר "תוצרת הארץ".

הכרה זו באה בגדר אותם עניינים מוגדרים ותחומים היטב בהם הכירו בתי-המשפט בישראל בזכות במקרקעין שביושר, וזאת כשהדבר נעשה לא כדי לחתור תחת המשטר שיצר חוק המקרקעין אלא דווקא כדי לחזקו ולתת תוקף להסדרים הגלומים בו, במגמה הפוכה לזו שאותה מבקש התובע מבית-המשפט לאמץ כאן {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}.

ב. הגישה השניה היא לפי סעיף 161 לחוק המקרקעין שקבע כי אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק לא נתכוון להוראות חוק המקרקעין בלבד אלא לכך שתתכנה הקמת זכויות במקרקעין לפי חוק אחר. גישה זו מדגישה כי בביטוי "זכות במקרקעין" התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על-ידו במפורש בחוק המקרקעין ובנוסף על-כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית - זכות כזו יכול ותיווצר על-ידי חוק אחר {בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כה(2), 121 (1971); תמ"ש (ת"א) 212970/96 ח.מ. נ' א.ה., תק-מש 2001(2), 67 (2001); נינה זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (1995); נילי כהן "זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין", עיוני משפט ד', 425}.

כיוון שנאמר "לפי חוק" ולא נאמר "לפי חוק זה", יכולה התיבה "לפי חוק" להתפרש כמאפשרת לפנות לא רק לחוק המקרקעין אלא גם לחוקים אחרים, בהם ימצא מקור ליצירת זכות במקרקעין {ראו: ויסמן מגמות והישגים, 39; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (תשנ"ה), 24, 34, 46)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רשימת הזכויות במקרקעין על-פי חוק המקרקעין