חשיבות רישומה של הערת אזהרה בעת ביצוע עסקת מקרקעין

רישום הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין יהיה על-פי בקשה חתומה על-ידי המתחייב או הזכאי, המאומתת בידי עורך-דין או רשם, בדרך שמאמתים שטר עסקה; הבקשה תוגש לרישום בלשכה שרשומים בה המקרקעין שלגביהם מבוקש רישום ההערה.

לבקשה יצורפו מסמכים אלה:

(1) התחייבות בכתב כמשמעותה בסעיף 126 לחוק המקרקעין; הוגשה הבקשה בידי המתחייב והזכאי יחד, רשאי הממונה לפטור את המבקשים מן החובה לצרף התחייבות כאמור בפסקה זו, בתנאים שקבע;

(2) אין המתחייב בעל הזכות הרשומה - כתב הסכמה לרישום ההערה, בחתימת בעל הזכות הרשומה, המאומת בידי עורך-דין או רשם;

(3) מסמכים המוכיחים את זהות כל מי שחתם על ההתחייבות, לרבות מסמכי תאגיד כאמור בתקנה 10, לפי העניין.

קונה הפועל לרישומה של הערת אזהרה בגין העסקה נדרש ליצור קשר ישיר עם בעל הזכות הרשומה, לשם קבלת הסכמתו וחתימתו. אין בכך כדי לומר כי קונה אשר יפעל לרישומה של הערת אזהרה בהסכמת הצדדים יקבל אוטומטית {כמובן לאחר שיירשם כבעלים} את הגנתה של תקנת השוק, אך כיום כך נדמה, אי-רישומה של "הערת אזהרה מפורטת" בעסקה עם מוכר שאינו הבעלים הרשום, עלול להיזקף לחובתו של הקונה בגדרי בחינת הסתמכותו על המרשם.

כשאדם התחייב לעשות עסקה במקרקעין יש באפשרותו לרשום הערת אזהרה על ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין במטרה שצדדים שלישיים ידעו כי נערכה עסקה לגבי המקרקעין המדוברים.

על-מנת שרשם המקרקעין ירשום הערת אזהרה יש צורך בהתקיימות התנאים הבאים: בעל זכות במקרקעין התחייב לעשות עסקה או להימנע מלעשות עסקה; דרישת הכתב {לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכות בדיירות מוגנת שכן נעדר בה מרכיב הכתב; ראה גם ע"א 117/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' הממונה על המרשם, תק-מח 98(2), 1894 (1998)}; המתחייב הזכאי הגיש בקשה לרישום הערת אזהרה בצירוף המסמך המגלם את ההתחייבות כגון ייפוי-כוח, שטר מכר וכדומה.

לאחר רישום הערת האזהרה: לא ניתן לרשום עסקה סותרת את תוכן ההערה ללא הסכמת הזכאי או על-פי צו בית-משפט; הזכאי על-פי ההערה לא יפגע מעיקול שהוטל על המקרקעין, מצו לפשיטת רגל, מצו פירוק נגד בעל המקרקעין או ממינוי כונס נכסים על רכושו של בעל המקרקעין.

אין מניעה לרשום הערת אזהרה סותרת הערת אזהרה קודמת זאת משום שנקבע כי הערת אזהרה אינה עסקה במקרקעין.

כמו-כן, אין מניעה לרשום הערת אזהרה לטובת צד שלישי אם התקבלה הסכמת הזכאי על-פי הערת האזהרה. מקרים בהם מתבצע רישום כפול של הערת אזהרה הם למשל בעסקאות קומבינציה, בהם בעל המקרקעין רושם הערת אזהרה לטובת הקבלן ועל גביה רושם הקבלן הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות שבנה.

הדעות חלוקות האם הערת אזהרה יוצרת זכות במקרקעין.
על מעמדה של הערת האזהרה כזכות עצמאית או שאינה עומדת בפני עצמה, כזכות קניינית או חוזית ניתן ללמוד מ- ע"א 205/83 {חובני סעידה נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות, פ"ד מא(3), 96 (1987)} שם נקבע כי הערת אזהרה אינה אלא זכות שלילית החוסמת רישום עסקאות במקרקעין הסותרת את תוכן ההערה.

מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה.

מצד שני {והוא הצד המכריע} אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא {ראה גם ע"א 3/78 ראובן וינברנד נ' מירטל הדסה רוקמן, פ"ד לג(2), 359 (1979)}.

אין צורך להכביר מילים כי עצם יצירת ההסדר בדבר רישום הערות אזהרה נועד, בין היתר, לתת ביטחון מה, ולו שלילי בלבד, לרוכשי דירות, בין מבעל קרקע כשהדירות טרם נבנו על ידו, בין מקבלן המתעתד לבנות על קרקע לא שלו.

אם-כן, מעמדה של הערת האזהרה הינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, קרי, משמעותה של הערת האזהרה היא קיומה של זכות אובליגטורית ולא של זכות קניינית, משום כך, אף רישום של הערת אזהרה לרוכש מקרקעין לא העיד על בעלותו במקרקעין.

כתוצאה מכך, קונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה שהתחרה עם קונה שני בזמן שזכותו לא הסתיימה ברישום - גברה זכותו. גם כאשר התחרות היתה בין הקונה הראשון והשני, שלטובת שניהם נרשמה הערת אזהרה נקבע כי זכותו של הקונה הראשון עדיפה, זאת משום שזכותו של הקונה השני טרם גולמה על-ידי הרישום.

תפנית בקו פסיקה זה התרחשה בפרשת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} שם נקבע כי אי-רישום הערת אזהרה עולה לכדי חוסר תום-לב של הקונה הראשון. משום כך רוכש, הראשון בעסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, יכול ויפסיד את עדיפותו על הרוכש השני בנסיבות מסויימות שבהן לא רשם הערת אזהרה, למשל כפי שהיה עליו לעשות לפי דוקטרינת "תום-הלב".

התוצאה המשפטית של פרשת גנז, הינה בפועל קיום חובה לרשום הערת אזהרה. במקרה זה קבע הרכב של שבעה שופטים פה-אחד, כי אי-רישום הערת אזהרה מונע את זכותו של קונה ראשון על מקרקעין שקנה, אולם על-אף אחידות הדעה לגבי התוצאה, העלו השופטים השונים בהרכב נימוקים שונים באשר לתפיסתם את רישום הערת האזהרה {נדגיש כי הלכת גנז אומצה על-ידי בית-המשפט ב- ע"א 1249/03 אליאס נאצר חנא ואח' נ' פואד רפיק ח'אז, תק-על 2003(3), 2422 (2003)}.

עיקול מול זכות שנרשמה עליה הערת אזהרה - עיקול לא גובר על הערת אזהרה קודמת. יצויין כי לפי הלכת בנק אוצר החייל עיקול לא יגבר גם על זכות שלא נרשמה אם הזכות נוצרה קודם לעיקול.

ניתן לרשום הערת אזהרה על מקרקעין מעוקלים כיוון שהערת אזהרה אינה זכות במקרקעין.

ב- ע"א 2680/90 {ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח נ' נסיך מנסורי, פ"ד מט(1), 649 (1995)} גידר כב' השופט ד' לוין את האפשרות להעלאת הטענה שאי-רישום הערת אזהרה דינה כהתרשלות רק למקרים בהם מתקיימות עסקאות נוגדות, אך לא למצב שבו העסקה השניה אינה עסקה.
לדבריו, בבואנו לקבוע זכותו של איזה צד עדיפה, עשוי להיות משקל למחדלו של צד אשר לא דאג לרשום הערת אזהרה על זכותו, למרות שיכול היה לעשות זאת ובכך למנוע את עשיית העסקה הנוגדת {ראה גם ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249 (1994); פרופ' מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ 521}.

נוכח ריבוי הפסיקה בנושא זה, הנני סבור כי על בתי-המשפט להביא בחשבון שיקולים מתחום דיני הנזיקין כגון: אשם תורם {במקרה של הימנעות מרישום הערת אזהרה} ובבואו לכתוב את פסק-הדין, לחייב כספית צד שהתרשל.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חשיבות רישומה של הערת אזהרה בעת ביצוע עסקת מקרקעין