מהותה של עסקת המקרקעין הנטווית בהתקשרות לביצוע חיזוק על-פי תכנית התמ"א

1. כללי
עסקת המקרקעין חובקת בתוכה סבך של זכויות קנייניות המשפיעות על ביצועה. בהבדל מעסקות המכר הרגילות בעסקת תמ"א, הצדדים המעורבים הינם בעלי הדירות ומולם שני גופים, היזם והקבלן. במהותה דומה העסקה לעסקת קומבינציה, שכן בעלי הדירות זוכים להטבות שונות ותמורה בצורת דירה גדולה יותר, חניה צמודה או כל הטבה אחרת, והקבלן או היזם - על-פי ההתקשרות - מקבל בתמורה לביצוע העבודות, דירות שנוספו בבניין על-פי התכנית.

אולם, בעוד שעסקת קומבינציה רגילה מדובר במעורבים בודדים - בעל הקרקע, הקבלן והרוכש דירה, הרי בעסקת התמ"א מעורבים מספר בעלי זכויות, בעלי הדירות בבניין הקיים, הקבלן או היזם, ורוכש הדירה שרכש מן הקבלן או היזם. מערכת יחסים מורכבת זו דורשת התייחסות מפורטת וברורה גם בחוזים לסוגיהם.

2. "גג הבניין"
2.1 כללי
גג הבניין הינו הבסיס לעסקת המקרקעין נשוא תמ"א 38 באשר על הגג נפרסת הבניה החדשה ובנוסף לשדרוג מוסכם של דירות בעלי הדירות. מעמדו של הגג טרם תחילת הפרוייקט כולו הינו מפתח חשוב לחלוקת זכויות בעלי הדירות כמו גם היזם בבניין החדש לאחר חיזוקו.

למעשה, מהות הזכויות שיש לבעלי הדירות או לבעל דירה אחד על הגג הוא המפתח לתחילתו של משא-ומתן עם היזם או הקבלן. גם כאשר הגג צמוד לאחת הדירות עדיין אין בכך משום הוכחה בדבר קיומן של זכויות בניה אותן רק בעלי אותה דירה יכולים לנצל. מהות הזכויות תיקבע על-פי המופיע ברישום ההצמדה של הגג לאותה דירה.

2.2 ניוד זכויות בניה
ב- ע"א 467/14 {שרה דול שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ, תק-על 2015(3), 10950 (2015)} בית-המשפט עסק בתופעת הניוד. תופעת ניוד זכויות בניה, הינן העברה מקרקע אחד לקרקע אחר, זוהי תופעה חדשה אשר מעוררת שאלות לא פשוטות.

בעבר, בית-משפט אהד עסקאות של ניוד זכויות בניה, על בסיס העמדה המסורתית לפיה זכויות בניה הן זכויות המוקנות על-ידי הרשות ביחס לנכס מסויים וצמודות אך אליו, ולפיכך לא ניתן לסחור בהן במנותק מהמקרקעין שאליהם הן מתייחסות, כאמור ישנו קושי הכרוך בניוד של זכויות בניה.

חרף, עמדת המוצא השלילית ביחס לאפשרות של ניוד זכויות בניה, התפתחה פרקטיקה זו בהדרגה בהקשרים מסויימים שבהם קיים אינטרס ציבורי חשוב התומך בכך, כדוגמת שימור מבנים או חיזוקם (במסגרת תמ"א 38).

ב- עע"מ 3030/03 {לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, באר שבע, פ"ד נט(1), 851 (2004)} הכיר בית-המשפט העליון לראשונה בפרקטיקה של ניוד זכויות בניה. נקבע, כי מאחר שחוק התכנון והבניה אינו מטיל איסור גורף על ניוד זכויות בניה אין מקום להטיל איסור כזה בדרך שיפוטית.

ניוד זכויות בניה הוא עדיין בגדר חריג לכלל, וזאת בשל הקשיים התכנוניים שעשויים להיות כרוכים בו. ככלל, ראוי שהקצאת זכויות בניה תיעשה משיקולים תכנוניים גרידא הנוגעים למקרקעין שביחס אליהם הן מוקצות, וקיים חשש כי ניודן יכביד על המרקם התכנוני של המיקום החדש שבו הן מיועדות למימוש.
על-מנת להשיב על השאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין עסקה לניוד זכויות בניה, יש להידרש לשאלה מוקדמת יותר האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין הקצאת זכויות בניה שאינן מיועדות לניוד.

נבחן מהם הטעמים העיוניים ומהם המטעמים המעשיים. במישור העיוני - השיקולים המעצבים את התשובה לשאלה הם שיקולים כלליים הנוגעים לניהולו של מרשם המקרקעין ולטיבן של הזכויות הראויות לרישום בו. שיקולים אלה חלים באותה מידה ביחס לכלל סוגי העסקאות.

במישור המעשי, עסקה לניוד זכויות בניה יכולה להתחיל כעסקה שבה בעלי זכויות במקרקעין מסויימים הסכימו על חלוקת זכויות הבניה, שלא בהתאם לחלקם היחסי בבעלות או שהסכימו עם צד שלישי על העברת זכויותיהם, ובהמשך לכך, אחד מן הצדדים לעסקה מבקש גם לנייד אותן.

רישום הערות אזהרה במרשם המקרקעין ביחס לזכויות בניה יסייע לציבור כמקור מידע שניתן להסתמך עליו בהקשר זה רק אם יתברר כי הוא אפשרי ביחס לכלל המצבים שתוארו. אם יתברר כי הרישום אפשרי רק ביחס לחלק מן המצבים שבהם נעשות עסקאות בזכויות בניה הרי שממילא המרשם לא ישקף את מצב הזכויות בתחום זה, ויהיה בו אף להכשיל את הציבור.

ניתן לצמצם את הסיכונים להיווצרותן של תאונות משפטיות בשל עסקאות של ניוד זכויות. ישנן שתי חלופות המתייחסות לצמצום הניוד. האחת במסגרת חוקהמקרקעין עצמו והשניה, במסגרת הפעלתם של דיני התכנון והבניה.

בכל הנוגע לבתים משותפים, הרי שהסכמה בנוגע לזכויות בניה יכולה למצוא ביטוי בתקנון הבית המשותף. רוכש זכויות בבית משותף זכאי לעיין בתקנון ובכך לעמוד על טיב הזכויות שאותן הוא רוכש. אך מדובר בפתרון שלא תמיד יצלח, שכן תנאי לשינוי התקנון הוא הסכמתם של רוב בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם (סעיף 62(א) לחוק המקרקעין).

עם-זאת, הליכה בדרך זו יכולה להוות פתרון לפחות בחלק מן המקרים. באשר למקרקעין שאינם בית משותף ניתן לתת ביטוי להסכמה בין הבעלים המשותפים של הנכס באמצעות עריכת הסכם שיתוף המכיר בחלוקתן של זכויות הבניה במקרקעין. את הסכם השיתוף עצמו ניתן לרשום במרשם המקרקעין (לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין) באופן שיביא אותו לידיעת כולי עלמא.

רוכש זכויות בניה, שהוא מטבע הדברים מי שעלול להיפגע מעסקה נוגדת, יכול לבקש את רישום ההסכם לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין על-מנת לחזק את ההגנה על זכויותיו. כאשר אחד הצדדים אינו בעלים של זכויות במקרקעין חלופה זו נופלת. הפתרון של הסכם שיתוף יכול להיות אפשרי רק אם יוסכם גם על הקניית מעמד של שותף במקרקעין למי שרוכש את זכויות הבניה. משכך, להליכה בדרך זו עלולות להיות השלכות נוספות, שהרי בעלים של מקרקעין זכאי לדרוש גם את פירוק השיתוף (סעיף 37 לחוק המקרקעין).

במקביל לכך, יש לבחון את הפוטנציאל הטמון בדיני התכנון והבניה עצמם. הבעלות בזכויות בניה וכן ניודן של זכויות בניה נעשה מכוחן של תכניות המאפשרות זאת. לפיכך, יש מקום לחשוב על כך שתכניות המקנות זכויות בניה במקרקעין וכן תכניות המכירות באפשרות של ניוד זכויות ייצרו גם מנגנון של רישום הסכמים שנעשו בקשר לזכויות עצמן או לניודן.

ועדה מקומית, סבורה, שיש תועלת בניוד זכויות בניה בשטחה, תנהל גם את רישום הניוד. זהו, כמובן, רעיון ראשוני בלבד. אין בו כדי לטעת מסמרות באשר למתכונת המדוייקת של קידומו, ומכל מקום, הוא צפוי להיות רלוונטי ביחס להסכמים שעניינם ניוד זכויות בניה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מהותה של עסקת המקרקעין הנטווית בהתקשרות לביצוע חיזוק על-פי תכנית התמ"א