שוחד

ב- בש"פ 4976/92 {חליל ג'ברין נ' מדינת ישראל, תק-על 92(3), 2213 (1992)} המבקש הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעבירות של לקיחת שוחד, איומים ושיבוש הליכי משפט, ועל כל אלה נדון לשלוש שנות מאסר, מהן שנה אחת לריצוי בפועל. כן הושת עליו קנס כספי בסך 10,000 ש"ח. המבקש הגיש ערעור על הרשעתו ועל גזר-הדין שהוטל עליו וכן הגיש בקשה לעיכוב ביצוע גזר-הדין.

בעניין זה נפסק מפי כב' השופט מ' חשין:

"בא-כוחו המלומד של המבקש, עורך-דין דן שיינמן, הרחיב בטיעוניו והעלה נימוקים אלה ואחרים שלדעתו מצדיקים עיכוב ביצוע של גזר-דין המאסר, ומנגד הופיעה הגב' לוי-גולדברג, בשם המדינה, והעלתה נימוקיה והתנגדותה לבקשתו של מר שיינמן.

אודה ולא אבוש כי קשתה עלי מלאכת ההכרעה בבקשה הנדונה. ואם עומד אני להכריע כפי שאכריע, אין זאת אלא משום שהכרעה נוגדת היתה מקשה עלי הרבה מעבר לקושי שאני חש בהכריעי כפי שאני מכריע.

שונה דינו של מי שהורשע בדין מדינו של מי שעומד לדין וטרם הוכרע בדינו; שזה האחרון עומדת לו חזקת חפות - וחזקה זו, כשהיא לעצמה, יש בה כדי להשפיע על שאלת מעצרו או שחרורו בערובה - ואילו מי שהורשע בדין ונדון לעונש, דין הוא שיתחיל בריצוי עונשו והנטל עליו הוא להראות מדוע אין לשלול את חירותו על-אף שהורשע ודינו נגזר. במקרה זה האחרון, למדנו כי חייב מבקש להראות שנתקיימו בעניינו נסיבות 'יוצאות מגדר הרגיל' (למשל: ב"ש 10/62 כהן, פ"ד טז(1), 534, 535; המ' 132/81 פיטוסי, פ"ד לה(2), 817, 819); או 'נסיבות מיוחדות' (ב"ש 430/82 מיכלשווילי, פ"ד לו(3), 106, 107); אם בהליכים בבית-משפט קמא נגרם למבקש עיוות-דין ואם אותו 'עיוות-הדין בולט לעין מתוך פסק-הדין שעליו מערערים' (המ' 52/50 מטארי, פ"ד ד 414, 416); כי יש למבקש סיכוי 'בולט לעין' לזכות בערעורו - כאשר על סיכוייו של המבקש בערעור ניתן ללמוד מפסק-הדין עצמו ללא צורך להיכנס לניתוח מדוקדק של העובדות (המ' 118/79 רכטמן, פ"ד לג(2), 45, 57; המ' 156/79 קובו, פ"ד לג(2), 62, 64). כל אלו הינן נוסחאות כלליות להנחייתו של בית-משפט, ועיקר בהן הוא העמדת הכלל והיוצא בצידו: הכלל הוא שמי שנגזר דינו חייב לשאת בעונשו, ועליו הנטל - ונטל מיוחד הוא - לשכנע את בית-המשפט כי יש לסטות מאותו כלל. למותר לומר שכל עניין ועניין יבורר לגופו, ועל-פי שיקול-דעתו של היושב בדין.

האמנם עלה בידי המבקש שבפניי לגדור עצמו במסגרת זו של יוצא לכלל? זו השאלה העומדת לפניי ודעתי נדדה אנה ואנה עד שהגעתי לכלל מסקנה שהגעתי.

המבקש הורשע בשני אישומים, ואת עיקר חיציו מפנה עורך-דין שיינמן אל האישום הראשון (עורך-דין שיינמן דיבר גם באישום השני, אך בעניינו של אישום זה לעצמו לא מצאתי טעם לעיכוב ביצוע העונש שהוטל על המבקש). המבקש היה בשנים 1990-1989 ממונה על משרדי מס הכנסה בשכם, ובתוקף תפקידו זה היה בעל סמכויות אלו ואחרות בנושא תשלום מיסים וקביעת שומות לתושבי האיזור. בפרט האישום הראשון הורשע המבקש בעבירות של קבלת שוחד משני רואי-חשבון בעיר שכם בשם חמדי פתוח (חמדי) ועדנן מחאמדה (עדנן). המשפט במהלכו ראה עליות ומורדות, ובסופו לא הורשע המבקש באותם פרטים שהואשם בהם מלכתחילה. בכתב האישום יוחסו למבקש מעשי קבלת שוחד במקרים ספציפיים אלה ואחרים, אך בית-משפט קמא קבע בהכרעת-הדין כי נתקעקע הבסיס לאותם פרטיי האשמות, וכי נתגלו בהם פגמים אין ספור. למרות זאת החליט בית-משפט קמא להרשיע את המבקש, לאחר שקבע כי רוחש הוא אמון לעדויות שני רואי-החשבון, והכל על-אף הסתירות והפירכות שנתגלו בעדויותיהם. לכך יש להוסיף, כי בעדותו בבית-המשפט, בחקירה הנגדית, חזר בו עדנן מעדותו בחקירה הראשית, וכך נמצא כי בעדותו בבית-המשפט סתר לא אך את הודעתו במשטרה אלא אף את עדותו בבית-המשפט עצמו. כך היה בעניינו של עדנן וכך היה בעניינו של חמדי. על כל אלה יש להוסיף כי עדנן הוכה במשטרה (פקד מן המשטרה היכה אותו בסרגל בראשו ובאוזנו, עד כי הסרגל נשבר ואוזנו נפגעה), וכי לאחר אותן מכות שספג הופגש עם חמדי, ובאותה פגישה סיפר ראשון לאחרון על אשר אירע לו בחקירה. כל אחד מיסודות אלה יש בו חומרה לעצמו, ובוודאי כך במשקלם המצטבר.

שופט המתבקש לשחרר בערובה נאשם שדינו נגזר למאסר, אין זה ראוי לו כי יפרט יתר-על-המידה בהתרשמויותיו ובניתוח הראיות. בסוף כל הסופות, אין ענייננו עתה אלא בהליך טרומי, ובהגיע מועד ישב בית-המשפט על המדוכה ויעמיק חקר. מטעם זה לא אוסיף ולא אפרט. אומר אך זאת, כי הצטברות הגורמים שמניתי לעיל - ועליהם התוספו גורמים נוספים שלא מניתי - הביאו אותי לכלל מסקנה כי יש בפיו של עורך-דין שיינמן טענות כבדות משקל ביותר לעניין הרשעתו של המבקש באישום השוחד. וגם שלא ידעתי אם אותן טענות תבאנה בהכרח לזיכויו של המבקש מהרשעתו, למיטב הבנתי נתקיימו בו אותן נסיבות מיוחדות המזכות אותו לעיכוב ביצועו של עונש המאסר.

אני מחליט, איפוא, לעכב את ביצוע גזר-דין המאסר שהוטל על המבקש עד לאחר שמיעת הערעור.

הערבויות שנתן המבקש לשחרורו ממעצר תעמודנה בעינן. ניתנה היום, ל' בתשרי תשנ"ג (27.10.92)."

ב- בש"פ 4887/92 {דוד פלדר נ' מדינת ישראל, תק-על 92(3), 2216 (1992)} המבקש נידון בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לכמה וכמה עונשים ובהם מאסר בפועל בן שישה חודשים, והכל בגין עבירה של מתן שוחד. המבקש הגיש ערעור על גזר-הדין שהושת עליו, ובקשתו עתה היא כי ביצוע עונש המאסר יעוכב עד אשר יידון הערעור לגופו ויינתן פסק-דין בבית-המשפט העליון.

בעניין זה נקבע:

"הכלל המקובל הוא כי בעונשי מאסר קצרים - ובכלל אלה עונש מאסר בן שישה חודשים - מעכב בית-משפט שלערעור את ביצוע העונש עד לשמיעת הערעור. באת-כוחה המלומדת של המדינה, הגב' לוי-גולדברג, ציידה אותי באסמכתאות ולפיהן יש שביצוע עונש המאסר בנסיבות כגון אלה אינו מעוכב, אך לא מצאתי מקום לסטות מהכלל המקובל כי יש וראוי לעכב את ביצוע עונש המאסר.

באת-כוח המדינה מבקשת, לחלופין, כי תוגדלנה הערבויות לשחרור המבקש בערובה. ואכן כך ראוי שיהיה: לא הרי דין מי שעומד לדין וטרם הורשע כהרי דין מי שהורשע בדין ונגזר עליו מאסר. הפיתוי של מי שהורשע בדינו ונגזר עליו מאסר לברוח מאימת הדין, רב ממי שאך עומד לדין, ובהתאם לגודל הפיתוי כן גודל הערבות. גם עורך-דין שמגר, בא-כוחו המלומד של המבקש, ער לכלל זה, אך לטענתו אין זה ראוי להגדיל את סכום הערבות ולו מטעם זה של הפליה: המבקש הועמד לדין בצוותא חדא עם אחד בשם מרקוביץ, והנה, לגביי אותו מרקוביץ לא הוגדל סכום הערבות והמדינה אף הסכימה לעיכוב ביצוע גזר-הדין. אכן, אותו מרקוביץ נדון לשלושה חודשי מאסר בעוד אשר המבקש נדון לשישה חודשי מאסר, אך לטענת עורך-דין שמגר אין בהפרש זה של עונשי מאסר כדי להבדיל בין המבקש לבין מרקוביץ.

מסתבר שהמבקש - כך אף מרקוביץ - מתגוררים בארצות-הברית, ועל-פי החלטת בית-משפט קמא הותר להם לחזור לארצות-הברית על-תנאי שיתייצבו לשמיעת הערעור או לביצוע עונש המאסר, אם כך ייקבע. הגדלת הערבות כיום אין בה, איפוא, כדי לשרת מטרה מיידית כלשהי. אם יבקש המבקש לברוח מאימת הדין אך בשל הערבות, כי אז יוכל שלא לקיים אחרי צו להגדלת הערבות, אם אתן צו כזה. מכאן, לדעתי, שהגדלת הערבות בעת שהמבקש שוהה בחוץ-לארץ - על-פי החלטת בית-משפט קמא - אין בה כדי לשרת כל מטרה מועילה שהיא. על כל אלה אוסיף ואזכיר כי המבקש (ועמו מרקוביץ) הגיעו ארצה מרצונם כדי לעמוד לדין, ודומני כי אותה מוטיבציה שהביאה אותו מלכתחילה להתייצב לדין בארץ, תביא אותו, כעיקרון, לחזור ארצה לריצוי עונשו. מכל מקום, כאמור, הגדלת הערבות, בנסיבות העניין, אין לה מקום.

אני מחליט, איפוא, להורות על עיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל על המבקש עד למתן פסק-דין בערעור שהגיש לבית-משפט זה. המבקש יהיה משוחרר בערבות על-פי החלטתו של בית-משפט קמא."

ב- ב"ש (ת"א-יפו) 92179/03 {גלעד שרון נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, תק-מח 2003(3), 680 (2003)} נדון ערעור המבקש על החלטת כב' השופט אליהו בכר בדבר עיכוב ביצוע החלטת כב' השופטת שריזלי.

בעניין זה נפסק מפי כב' השופט טימן:

"רקע

1. במסגרת חקירת המשטרה בפרשיה, שהיא סבורה שהמבקש מעורב בה, ועוסקת בעבירות של מתן ונטילת שוחד; תיווך בשוחד ועבירות לפי חוק מימון מפלגות, נחקר מר גלעד שרון, תחת אזהרה ביום 29.1.01 (לפני כשנה וחצי) וסירב אז לשתף פעולה עם חוקריו (ובכוונת תחילה אינני משתמש בביטויים משפטיים, שהגדרתם וטיבם ייבחנו מאוחר יותר).

המשטרה ביצעה - ככל הנראה - פעולות חקירה שונות מאז; אולם המבקש נחקר בשנית רק לאחרונה: ביום 16.7.03 וגם הפעם 'לא שיתף פעולה עם חוקריו' ולא ענה על שאלותיהם.

בסיומה של חקירה זו, נמסר למבקש על-ידי המשטרה צו בדבר המצאת מסמכים, לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) שביקשה וקיבלה מבעוד מועד, באותו יום, חתום בידי כב' השופט אשר גולדין, סגן נשיא בית-המשפט השלום בתל-אביב, אשר מורה למבקש להמציא למשטרת ישראל, מיד עם קבלת הצו, שורה מפורטת של מסמכים, הנחוצים לחקירה; אולם ניתנה לו ארכה להמצאתם עד ליום 22.7.03.

2. יודגש (ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים) כי הוצאת צו לפי סעיף 43 הנ"ל (להלן: הצו) לחשוד בביצוע עבירה הינה נדירה ביותר, וכמעט שלא נעשה בה שימוש עד היום.

בדרך-כלל, וכשיגרה, מתחילה כל חקירה גלויה בחיפוש בביתו של חשוד, או בחצרים אחרים המוחזקים על ידו. אמצעי שגרתי זה מקל על המשטרה (או על כל גוף חוקר אחר), ומכביד על החשוד, במישור היכולת להתגונן. ודאי שהליך כזה איננו מעורר שאלות, שעלו ועולות במקרה שלפנינו.

אלא שהמשטרה - מסיבות שפורסמו, אך אינן חלק מהמידע שהובא לידיעתי, נמנעה מעריכת חיפוש בביתו של המבקש, המתגורר עם אביו, ראש הממשלה המכהן, ב- "חוות השקמים", וכנראה מצאה עצמה נאלצת לעשות שימוש בכלי הפחות נח ופחות מקובל, של הוצאת הצו.

צווים כאלה מוצאים מדי יום למאותיהם. אולם מופנים כלפי צדדים שלישיים שיש בידם מסמכים (בזק, חברות הסלולרי, בנקים, בתי-חולים, חברות ואנשים פרטיים שאינם חשודים בביצוע עבירה).

אולם בנסיבות שנוצרו - נאלצו: המדינה, המבקש, בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי - להיזקק לטיעונים והליכים שונים, על רקע העובדה (שצויינה על-ידי בא-כוח המבקש) כי אין עדיין פסיקה מפורשת של בית-המשפט העליון, בעניין כמו זה שכאן.

ההליכים המשפטיים

3. כאמור, הוצא הצו המקורי למבקש, בתום חקירתו, וביום 22.7.03 - היום שעד אליו נצטווה להמציא את המסמכים, הגיש פרקליטו הנכבד של המבקש, עורך-הדין מיכה פטמן, בקשה לדיון באותו צו, במעמד הצדדים.

הליך כזה איננו מפורט בפקודה; אולם הוא נהוג, מימים ימימה, כמו בכל מקרה של החלטה הניתנת במעמד צד אחד, והוא מתקיים כדי לשמוע השגותיו על הוצאת הצו (ראה: י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק ראשון (מהדורה 1977), 477).

דיון כזה התקיים בפני כב' השופטת דניאלה שריזלי, מבית-משפט השלום בתל-אביב, וזו שמעה את הצדדים, והוציאה תחת ידיה, החלטה מפורטת, מנומקת ומלומדת, המשאירה את הצו על כנו; דהיינו מחייבת את המבקש שכאן להמציא את המסמכים למשטרה (להלן: "ההחלטה העיקרית").

4. מיד עם קבלת ההחלטה, וכדי שלא להסתכן בבזיון בית-המשפט, ועם-זאת - להימנע ממסירת המסמכים, פנה פרקליטו של המבקש לשופט התורן בבית-משפט השלום, כב' השופט אליהו בכר, בבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה עד למתן החלטה בערעור שהוא מתעתד להגיש, על ההחלטה העיקרית.

כב' השופט בכר ביקש תגובת המדינה, וזו התנגדה לעיכוב, אולם ביקשה, שאם ייעתר בית-המשפט לבקשה, יותנה העיכוב במסירתם של המסמכים לאלתר במעטפה סגורה; כשבא-כוח המדינה מתחייב שזו לא תפתח את המעטפה במשך 7 ימים מיום התגובה.

במקביל הגיש בא-כוח המבקש הסתייגות מהתנאי שהציבה המדינה; וביום 7.8.03 נתן כב' השופט בכר, בהעדר הצדדים החלטתו, ולפיה עיכב ביצוע ההחלטה העיקרית, בתנאי שיוגש ערעור במועדים הקבועים לכך; ובתנאי נוסף: שהמבקש ימסור לידיו הנאמנות של מזכיר בית-המשפט את כל המסמכים אותם נדרש להציג על-ידי המשיבה כשהם נתונים במעטפה סגורה ומופקדים בכספת, עד לתאריך 11.8.03 בשעה 12.00. אם לא יעשה כן - יבוטל הצו לעיכוב הביצוע (להלן: "החלטת העיכוב").

5. לפני תום המועד להפקדת המסמכים, הגיש בא-כוח המבקש אל בית-משפט זה, שתי בקשות (שהוכנסו לתיק אחד, וקיבלו מספר אחד של בקשה), ואלה הגיעו אל שולחני, כשופט תורן.

האסופה המכורכת האחת מוכתרת בשם: 'בקשה דחופה לעיכוב ביצוע' והיא מתייחסת להחלטתו של כב' השופט בכר, היא בקשת העיכוב.

הבקשה המכורכת השניה, המצויה באותו תיק, מוכתרת בשם: 'הודעת ערעור מכוח סעיף 37 לחוק בתי-המשפט', וזו מתייחסת להחלטה העיקרית של כב' השופטת שריזלי.

6. קבעתי את שמיעת "הבקשה הדחופה" ליום המחרת, תוך מתן צו ארעי לעיכוב נוסף בביצוע ההחלטה. ובהתייצב הצדדים לפני, שלשום - אישר בפני בא-כוח המבקש, כי הוא סבור (כפי שכתב באחד מסעיפי הודעת הערעור), שהערעור על ההחלטה העיקרית צריך להישמע בפני הרכב של שלושה שופטים. בא-כוח המדינה המלומד, עורך-הדין גל לברטוב, השיב לשאלתי, כי כדי למנוע פניות לבג"צ ועיכוב, אין לו התנגדות שהערעור ישמע בפני הרכב, ובלבד שההליך כולו יסתיים מהר.

הודעתי כי אשקול עניין זה; ואכן - אתייחס אליו בהמשך. אך בשלב ראשון הסכמתי לדון רק בבקשה המתייחסת להחלטת העיכוב.

7. טיעונם של שני עורכי-הדין היה רהוט, מקצועי ומלומד, והוא ראוי לכל שבח. הוא התארך על פני כמה שעות, כששני הצדדים גולשים - לצורך העניין שבפניי - לסוגיות רבות הנוגעות לערעור על ההחלטה העיקרית.

ודאי ששניהם התייחסו גם לכללים הידועים בנוגע לעיכוב ביצוע, ולשני הקריטריונים הנבדקים לצורך זה: סיכויי הערעור, והנזק שייגרם (בעיקר למבקש העיכוב), אם לא יעוכב הביצוע.

ועתה אני מגיע, סוף סוף, לדיון בבקשה.

דיון

8. כאמור, הכתיר בא-כוח המבקש את בקשתו "בקשה דחופה לעיכוב ביצוע", כשהוא מתייחס להחלטת העיכוב, ועותר ל-'עיכוב ביצוע החלטתו של כב' השופט אליהו בכר' ככל שהיא מתייחסת למסירת המסמכים, ולביטולה.

'לחלופין ולמען הזהירות המשפטית' - מוסיף בא-כוח המבקש - 'מתבקש בית-המשפט הנכבד לראות בבקשה זו ערעור על החלטתו של כב' השופט בכר, מיום 7.8.03, בדבר חובת המבקש למסור מסמכים במעטפה חתומה למזכירות בית-המשפט'.

בכל הכבוד הראוי, חוששני שבא-כוח המבקש המלומד טעה בניסוח עתירתו העיקרית; וכתוצאה מכך טען - כשבא-כוח המדינה נגרר אחריו, טיעונים מיותרים בנוגע לסיכויי הערעור והנזק שייגרם.

הכלל הבסיסי בנוגע לעיכוב ביצוע (שהוזכר על-ידי בא-כוח המבקש בסעיפים 10-8 לבקשתו), מקורו - אמנם בתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 468), אך הוא מקובל גם בהליכים פליליים, ועל פיו יש לבקש קודם לכל מהערכאה הדיונית לעכב את הביצוע, ורק אם סורב, נפתחות דלתות ערכאת הערעור בפניו, להגיש בקשה זהה.

בא-כוח המבקש אמנם מצטט בבקשתו שתי שורות מתוך ב"ש 227/83 גולדברג נ' גולדברג, פ"ד לז(2), 778, שם נקבע כי: 'גם אם היתה היעתרות חלקית, עדיין יש כאן סירוב לבקשה העיקרית ולזו אין המערער מנוע מלעתור לפני ערכאת הערעור'.

אלא ששם נתבקש בית-המשפט המחוזי לעכב ביצוע עד למתן פסק-דין בערעור, ובית-המשפט עיכב את הביצוע ל- 45 יום בלבד, כאשר כב' השופט בייסקי קובע כי מדובר במתן ארכה, שכוונתה השקופה היא לאפשר למבקש לפנות לערכאת הערעור, ולא היענות לבקשה, כפי שהוגשה.

9. ואילו בענייננו, נעתר כב' השופט אליהו בכר לבקשת המבקש במלואה, ועיכב את הביצוע של ההחלטה העיקרית, עד למתן פסק-דין בערעור, כשהוא שוקל את רצינות הטענות שיש לברר בערעור זה.

אין מדובר, אם כן, בסירוב או בסירוב חלקי, אלא בהיענות מלאה לבקשת המבקש; כך שאין מקום לדון מחדש בבקשת העיכוב, ולבדוק סיכויי הערעור, ואיזה נזק ייגרם, אם לא יעוכב הביצוע.

בעייתו של המבקש נעוצה בתנאי, שנכלל בהחלטת העיכוב, ועל פיו חוייב להפקיד אצל מזכיר בית-המשפט את כל המסמכים שנצטווה להמציא.

ומכאן שמדובר בערעור על החלטת העיכוב, ולא על בקשה ראשונית, כפי החלופה שהזכיר "למען הזהירות" בא-כוח המבקש.

ואכן, בדעתי לדון בבקשה זו כבערעור, שלא יכולה להיות מחלוקת על סמכותי לדון בו, על-פי סעיף 37(א)(2)+(ג) לחוק בתי-המשפט, משום שמדובר בצו ביניים, או צו זמני, או החלטת ביניים אחרת.

10. אכן היתה סמכות לכב' השופט בכר, להתנות את העיכוב בתנאים כאלה ואחרים.

תנאי כזה מקובל - למשל - כשמעכבים ביצוע של גזר-דין, ויש צורך להבטיח (בערבויות ובדרכים אחרות) שהנאשם ירצה את עונשו ולא ייעלם.

אולם חוששני שבמקרה זה, טעה השופט הנכבד קמא בהוסיפו את התנאי של הפקדת המסמכים, לעיכוב.

הוראתו זו איננה מתיישבת, בכל הכבוד, עם קביעותיו שלו, באותה החלטה; איננה הגיונית או נחוצה במישור הפרקטי; ואיננה נראית ראויה והוגנת - נוכח השתהות המשטרה עד כה.

השופט הנכבד מציין שמטיעוני הצדדים עולות שאלות משפטיות נכבדות, וכי קיימת אפשרות שערכאת הערעור תשנה החלטתו של בית-המשפט קמא, כאשר במקרה כזה עלולות זכויות המבקש לצאת נפגמות ולכאורה ללא תקנה (לשונו של השופט קמא).

ואוסיף מצידי: אחת השאלות הנכבדות שמעלה המבקש (ואני נמנע מלהביע דעתי עליה), היא ששמורה לו הזכות לשבת בחוסר מעש, וגם לא לומר אם יש בידו מסמכים כאלה בכלל.

איסופם של המסמכים והפקדתם (אגב - ללא יכולת להסתייג מאיזה מהם; לטעון לחסיון; לטעון שהמסמך אבד; לטעון שלא היה בידו כזה, או שאין לו יכולת לקבלו או להשיגו), תלמד על הימצאותם בידו, ואז יאיין התהליך את זכותו לטעון שאיננו חייב להשיב אם ישנם מסמכים כאלה ברשותו.

ומה יעשה אם באמת ובתמים אין ברשותו מסמך כזה או אחר? הרי נצטווה להפקיד את כולם והוא מסתכן בבזיון בית-המשפט ובשיבוש מהלכי חקירה, אם לא יפקיד איזה מהם.

11. גם לא הבינותי כיצד תפגע חקירת המשטרה אם לא יופקדו המסמכים, וכיצד תתייעל אם יופקדו. כל עוד הם מצויים בכספת בית-המשפט - אין המשטרה יכולה לעשות בהם שימוש.

לעומת זאת - אם יידחה ערעורו (ואולי גם ערעור לבית-המשפט העליון) יצטווה למסור אותם בתוך שבוע, כפי הארכה שניתנה לו על-ידי המשטרה, כשמסרה בידו את הצו המקורי; וכפי שנתן לו השופט הנכבד קמא, בעצמו.

זאת וגם זאת: לטעון היום לבהילות ויעילות החקירה, שנה וחצי לאחר שהחלה, בלי שהמבקש נחקר במהלך תקופה זו - נראה בעיני בלתי-מאוזן ובלתי-הוגן.

בכל הכבוד לא מצאתי קשר בין עיכוב הביצוע לבין התנאי, שנועד 'לאזן' בין רצון המבקש לרצון המדינה ורצון הציבור.

12. וזאת רציתי להדגיש: אנו, כשופטים, מחוייבים להבחין בין התנהגות כזו או אחרת במישור הציבורי והאתי; בין השיח הציבורי וציפיות הציבור והרגשות אישיות - לבין החובה לשמור מכל משמר על זכויותיו המשפטיות של כל אדם, ובתוך כך - להליך הוגן, חוקי וראוי, כפי הצפוי ממדינה דמוקרטית. והזכות לשטוח כל טענה לגיטימית בערעור, ללא תנאי, וללא מורא, ובלי שמהלך טקטי כזה או אחר יפגע במערער, קודם לבירור דינו - היא אחת הזכויות האלה.

תרומתה של המערכת המשפטית לקיומה של חקירה מהירה ויעילה, לפחות מכאן והלאה, יכולה להתבטא בהקדמה וזירוז של ההליכים המשפטיים. וכך אעשה, ככל שהדבר תלוי בי.

13. סיכומו של דבר, שאני מקבל בשלב זה את בקשת המבקש, ומשנה את החלטת העיכוב, במובן זה, שתבוטל הוראת ההפקדה של המסמכים, כתנאי לשמיעת הערעור, וביצוע ההחלטה העיקרית יעוכב, עד למתן פסק-דין בערעור.

ועם-זאת אני מורה למבקש, כי אם יש ברשותו, או בהישג ידו, מסמך מהמסמכים שנצטווה להציג - אל לו להעלימם, לשנותם או להעבירם למקום כלשהו, שמא ייחשב הדבר כשיבוש הליכי חקירה.

הערעור על ההחלטה העיקרית

14. טענת בא-כוח המבקש, כי הערעור על ההחלטה העיקרית צריך להתקיים בפני הרכב, לא קיבלה גיבוי מספיק באסמכתאות (אף כי ניתנו החלטות כאלה בהרכב, בבתי-המשפט בבאר-שבע ובחיפה).

בדקתי, ושוב בחנתי, פסיקה עקיפה וישירה, וגם את הגיונם המשפטי של הדברים.

עודני סבור כי יכולתי לשמוע ערעור זה כדן יחיד.

אלא שהשאלות, שיש להכריע בהן בערעור זה, טרם נדונו בבית-המשפט העליון, ומשום חשיבותן, וגם כדי למנוע כל ספק בנוגע למותב הנכון שישמע את הערעור (שעלול להאריך עוד יותר את הזמן שיעבור עד שיתבהרו הדברים), אני קובע את הדיון בערעור על ההחלטה העיקרית בפני ההרכב שבראשותי, על-פי הסמכה של כב' נשיא בית-המשפט המחוזי, כב' השופט אורי גורן, ליום 8.9.03 בשעה 12.00."

ב- ע"פ 7068/98 {יוסף חכמי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 582 (1998)} המבקש וחברה שבשליטתו הורשעו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 2.9.98 בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, ניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וקשירת קשר לביצוע פשע ומתן שוחד. ביום 4.10.98 נגזר דינם של המבקשים. על המבקש מס' 1 הושתו העונשים הבאים: בגין העבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות - שש שנות מאסר, מתוכן 4 לביצוע בפועל ושתיים על-תנאי. וכן קנס בסך שלשה מיליון ש"ח או שנתיים וחצי מאסר תמורתם. בגין העבירה של ניסיון לקבל דבר במרמה - שנת מאסר לריצוי בפועל.

בגין העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע - שנת מאסר בפועל.

בגין העבירה של מתן שוחד, שנת מאסר על-תנאי וקנס בסך 50,000 ש"ח או חצי שנת מאסר תמורתו. על המבקש 2 הושת קנס בסך שני מיליון ש"ח. המבקשים ערערו הן על ההרשעה והן על חומרת העונשים שהושתו עליהם.

בקבלו את הבקשה לעיכוב קובע בית-המשפט:

"המבקשים טוענים שסיכויי הערעור טובים. העתק הודעת הערעור הוגשה יחד עם הבקשה ויש בה טענות משפטיות רבות. בקשר לעונשים נטען שלא היה תקדים שאדם נדון למאסר בפועל בגין עבירות כלכליות ובוודאי שלא זמן כה רב לאחר ביצוע העבירות, כאשר מאז ועד עתה אין רבב על שמו וגם לפני אותן עבירות עברו נקי לגמרי.

מדובר במעשים שבוצעו החל משנת 1986 וכלה במאי 1990. החקירה בוודאי ארכה זמן מסויים. כתב האישום הוגש באוגוסט 1992 ומרגע שהחלה שמיעת הראיות ארך המשפט שלוש שנים. הצטברו 6,000 עמודי פרוטוקול. הכרעת-הדין לבדה משתרעת על פני 393 עמודים וגזר-הדין על 19 עמודים נוספים. הודעת הערעור משתרעת על פני 18 עמודים.

מקובל עלינו כי לצורך השיקול אם להורות על דחיית ביצוע עונש, צריך להתחשב, בין היתר, בסיכויי הערעור, אולם יהיה זה יומרני מצידי אם אומר שאני יכול אחרי עיון שטחי ומרפרף להעריך סיכויי ערעור בתיק עב כרס שכזה כשמדובר בפסק-דין יסודי המשתרע על מאות עמודים, ובהודעת ערעור שהיא ארוכה ויסודית.

יתכן שבתיק הדן בפרשה עובדתית אחת קצרה, שבו הושמעו מספר קטן של עדים, ניתן לחוות דעה על סיכויי הערעור מקריאה מהירה של פרוטוקול העדות, פסק-הדין והודעת הערעור. גם במקרה שכזה אינני חושב שהשופט הדן בבקשה לעיכוב ביצוע העונש צריך לכתוב חוות-דעת על סיכויי הערעור. השופט הזה אינו שופט רביעי המצטרף להרכב הדן בערעור. בשלב הזה די בכך שנחה דעתו של השופט הדן בעיכוב ביצוע העונש, שהאמור בהודעת הערעור אינם דברים מופרכים שאפשר לבטלם מניה וביה, אלא טענות שראוי לשמוע ולשקול אותן.

במקרה דנן, מדובר במסכת מורכבת ומסובכת. המערערים נמצאו אשמים בכך שהונו את מרכז ההשקעות על-ידי מצג שווא בדבר השקעות שהשקיע ב- "מפעל מאושר" וזאת על-ידי הצגת חוזים כוזבים או חוזים עם 'איש קש', או חוזים של עבודות שבוצעו לכאורה על-ידי קבלן בעוד שלמעשה בוצעו על-ידי עובדי היזם וכך יצא שמרכז ההשקעות מימן את מלוא ההשקעה האמיתית בפרוייקט, הגם שהוא אמור לממן פחות מ- 50%.

בערעור נטען, בין היתר, שכל מה שעשו המערערים היה גלוי וידוע למרכז ההשקעות ולכן לא תיתכן מרמה. עוד משיגים על הקביעה של בית-משפט קמא שהחוזים שהוצגו כחוזים בין היזם לבין הקבלן הם חוזים עם 'איש קש'. עוד נטען כי 'אין זה בלתי-סביר' לראות את המלאכה העצמאית שהושקעה על-ידי היזם כחליפה לפעולה נשכרת.

אלו הן רק מקצת מן הטענות.

ברור שכדי להעריך טענות מסוג זה צריך ללמוד לימוד יסודי את ששת אלפי עמודי הפרוטוקול, לעיין בעשרות מוצגים וללמוד את הכרעת-הדין המכילה 393 עמודים.

מובן שדבר זה לא יעשה בשלב הנוכחי. די לי בכך שאני קובע שאינני יכול לומר מניה וביה שטענות הערעור כולן מופרכות על פניהן. לצורך בקשה זו אפשר לומר שהמבקשים יצאו ידי חובתם להראות שיש סיכוי לערעור.

מכאן אני בא לדון בעניינים שקל יותר להכריע בהם בשלב זה.

בא-כוח המערערים מצביעים על כך שבית-משפט קמא טעה בכך שהשית על המבקש מס' 1 עונש של שש שנות מאסר בשביל העבירה של מרמה בנסיבות חמורות כאשר העונש המירבי הקבוע בחוק הוא חמש שנים בלבד.

אין מחלוקת כי שגה בית-המשפט קמא בעניין העונש שהושת על המבקש מס' 1 בעבירה של מרמה בנסיבות חמורות. די לעיין בסיפא של סעיף 415 לחוק העונשין. בא-כוח המערערים טוען שלאור העובדה שהעונש חורג מן הקבוע בחוק, גזר-הדין בטל ומבוטל, כך שממילא אין להפעילו. בא-כוח המערערים, עורך-דין רובין, סבור שתקנתו של עניין זה, אם ההרשעה תעמוד בעינה לאחר הדיון בערעור, הוא בהחזרת התיק לבית-משפט קמא כדי שיגזור את העונש מחדש.

עדיין נותרה שנת מאסר בפועל שנגזרה בגין העבירה של ניסיון לקבל דבר במרמה עוד שנה בשביל קשירת קשר, דהיינו נותרו שתי שנות מאסר שלגביהן הסנגור אינו טוען שאלו נגועות בחריגה מסמכות, אלא שגם לגבי שתי שנים אלו יש לו טענות. אשר לעבירת הקשר סבור הסניגור שעבירה זאת נבלעת בעבירה המוגמרת ולא היה מקום לגזור בשבילה עונש נפרד. לכל היותר אפשר לגזור עליה עונש חופף.

אשר לעבירת הניסיון סבור הסנגור שלא היה מקום לגזור עונש בעד עבירת הניסיון מפני שהניסיון נבלע בתוך העבירה המוגברת.

עונש החורג מן הקבוע בחוק:

הסנגור הפנה תשומת-ליבי לפסק-דינו של בית-משפט זה ב- בג"צ 243/80, פ"ד לה(1), 67, בו נפסק מפי כב' השופט ברק (כתוארו אז) כי במקום שהוטל עונש שאין לבית-המשפט סמכות להטילו, גזר-הדין בטל ומבוטל.

השופט ברק נותן באותו פסק-דין (פסקה 3 בעמ' 71) דוגמה דומה למקרה שלנו וקובע כי במקום שבית-המשפט מוסמך לגזור שלוש שנות מאסר והוא גזר חמש, כל העונש בטל, ואי-אפשר להפריד ולומר ששלוש השנים ניתנו בסמכות ואילו השתיים הנותרות בטלות כי ניתנו בחוסר סמכות. השופט ברק גם מזכיר לתמיכה בדעה זו את פסק-הדין האנגלי R. v. Willesden Justices 1948 1 K.B 397, אולם הוא גם מזכיר את העובדה שבארצות-הברית יש שפוסקים להיפך.

(ראה American Jurisprudence 2d. 228 39).

השאלה התעוררה שוב ב- ע"פ 866/95 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 793. אמנם שם השאלה העיקרית היתה חוסר סמכות עניינית של בית-המשפט המחוזי לדון בעבירות שיוחסו לנאשם, אך דרך אגב נדונה גם השאלה של ענישה תוך חריגה מן הקבוע בחוק. בעניין זה נחלקו שלושת השופטים שישבו בדין - השופטים א' מצא, א' גולדברג ו- י' זמיר. השופט מצא הביע דעה כי:

'אף חריגה מסמכות הענישה, הנתונה לבית-המשפט המוסמך, לא תמיד תהא ניתנת לתקון ויש שתחייב מסקנה שגזר-הדין כולו בטל ומבוטל.'

ואילו השופט א' גולדברג היה בדעה כי סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965, מאפשר תיקון גזר-דין הלוקה בחריגה כזאת במסגרת הערעור והסתמך, בין היתר, גם על פסיקת בית-המשפט העליון ב- בג"צ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1), 239, 246 ו- ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 539, 550). ואילו השופט י' זמיר בהתייחסו ל- בג"צ 243/80 הנ"ל אמר את הדברים הבאים:

'האמנם מתחייבת מפסק-דין זה המסקנה שחריגה מסמכות הענישה של בית-משפט מובילה, ללא סייג וללא חריג, למסקנה שגזר-הדין בטל ומבוטל ואינו ניתן לתיקון? הנה כך אמר השופט ברק בפסק-דין זה (עמ' 76):

'מושג הבטלות אינו אלא תווית, אשר הכתוב עליה משקף את המצוי בכלי עצמו. על-כן ניתן לדבר על בטלות מוחלטת ועל בטלות יחסית. יש והבטלות משמעותה... כי הפסק 'לא שרירין ולא קיימין', ויש והבטלות משמעותה כי הפסק 'לא שרירין אך קיימין', ויש והפגם מתרפא והפסק שריר וקיים. המעבר ממצב למצב אינו מעשה כישוף אלכימי, אלא מעבר הבא להבטיח את מטרתו של הדין'.

בסופו-של-דבר השופטים לא הכריעו בשאלה והשאירוה בצריך עיון, משום שלצורך פסק-הדין לא היו צריכים להכריע בה.

עם כל הצניעות והענווה, אם צריך הייתי להכניס ראשי בין 'הרים' אלו, הייתי מצטרף לדעת השופט גולדברג שהעניין ניתן לתיקון בערעור, בסייג זה שלא מדובר במקרה שהעונש שנגזר הוא שונה במהותו מהעונש הקבוע בחוק. אם למשל נקבע לעבירה מסויימת קנס בלבד ובית-המשפט הטיל במקום זה מאסר הייתי אומר שגזר-הדין בטל ומבוטל. כן אני סבור שהעונש בטל ומבוטל במקרה הדומה ל- בג"צ 243/80 הנ"ל שבו קצין שיפוט גזר עונש שלא היה מוסמך לגזור. אני סבור שמה שנפסק ב- בג"צ 243/80 הנ"ל חל בכל מקום שהעונש הוא לא מסוג העונש שניתן לגזור בעד עבירה מסויימת או שהוא מחוץ לתחום סמכותו של בית-המשפט או בית-הדין שגזר אותו, במקרה כזה גזר-הדין הוא אפס מעשה. אך במקום שהעונש הקבוע הוא מאסר שבית-המשפט מוסמך לגזור אותו אלא שבית-המשפט חרג מן העונש המירבי המותר בחוק הייתי בודק את העניין לגופו. אם היה חשש שהעונש כולו מושפע מכך שהשופט חשב בטעות שתקרת הענישה גבוהה ממה שהיא באמת, הייתי מבטל את גזר-הדין על-מנת שייגזר עונש חדש, בין על-ידי הערכאה הראשונה ובין על-ידי ערכאת הערעור. אך במקרים שברור מתוך גזר-הדין שהעונש אינו מושפע משיקול מוטעה כזה, הייתי מקיים את גזר-הדין בגבולות התקרה הקבועה בחוק (כפי שהמצב בארצות-הברית; ראה American Jurisprudence 2d. 288 39) גם באנגליה עצמה אינני בטוח שהדין הוא בטלות של גזר-הדין בכל מקרה. המקרה של R. v. Willesden justices היה מקרה של צו ברור המכוון לשופטי שלום לא מקצועיים, והנימוק היה שהם חרגו מסמכותם המוגבלת. לכן בוטלה, מלבד העונש, גם ההרשעה. התוצאה היתה כפי שהיתה רק משום שהעניין הובא לבית-המשפט הגבוה על דרך צו ברור (certiorari) הלורד גודרד אומר שם בעמ' 399:

'If it appears that a man has had a penalty imposed upon him which the law does not permit him to suffer, that makes the conviction bad and the applicant is entitled to his order of certiorari. It would, perhaps, be a good thing if the law were altered by legislation, and power were given to this court on a certiorari to substitute for the penalty which was in fact imposed a penalty which could lawfully have been imposed or, to order the case to go back to the magistrates to consider what the proper penalty should be. But, unlike the court of Criminal Appeal, we have no such power. That court is given express power under its statute to substitute one conviction for another if it thinks the conviction ought to have been for another offence; or if it thinks that an excessive penalty, or a wrong penalty, has been imposed, it can substitute a proper penalty as it did in Rex v. Hobson (I). As the law stands, however, we have no such power to amend the conviction. Accordingly, the certiorari must go, and the conviction must be quashed'.

עינינו הרואות שהנימוק היה שבית-המשפט הגבוה אינו בית-משפט לערעורים ובמסגרת עתירה לצו ברור אי-אפשר לתקן את גזר-הדין. בית-משפט זה הוא ערכאת ערעור ולנו יש סמכות לתת אותו גזר-דין שהערכאה הראשונה היתה מוסמכת לתת במקום גזר-הדין השגוי. זאת לאור דברי סעיף 213(3) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982.

בית-משפט זה נוהג להשתמש בסמכות האמורה ולתקן גזרי-דין שחורגים מן העונש הקבוע בחוק, בכל עת שהדבר נדרש (ראה למשל ע"פ 735/80 אברהם (בבר) כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 94, 100).

הנה-כי-כן בטלותו של גזר-הדין לא היתה צריכה להוות נימוק לדחיית ביצוע גזר-הדין.

טענה נוספת נגד גזר-הדין היא, שהעונש של עבירת הקשר ועבירת הניסיון היו צריכים להיבלע בעונש של העבירה המוגמרת. טענה זאת אין לה משקל ברגע שטוענים שהעונש בעד העבירה המוגמרת בטל. אבל אפילו אם גורסים כמותי שהעונש איננו בטל, הרי שדבר זה ניתן לתיקון בערעור, שבוודאי יתקיים לפני תום תקופת המאסר בעד העבירה המוגמרת. אשר לנושא הניסיון אם הבינותי נכון לא מדובר בניסיון לאותם המקרים שלגביהם הורשע המערער בעבירה המוגמרת, אלא בניסיון לעתיד לבוא, דהיינו למקרים שהמערער החל בביצועם לפני 'שהתפוצצה' הפרשה והם לא הושלמו בגלל שהפרשה 'התפוצצה'. במקרה כזה הניסיון לא נבלע בעבירה המוגמרת.

מכל מקום, מבחינת הטענות כלפי חומרת גזר-הדין, בוודאי שיש בפי המערער טענות שראויות להישמע, ואשר יהיה צורך לשקול אותן בכובד ראש.

כאמור, לצורך השיקול אם לדחות את ביצוע העונש אם לאו, לוקחים בחשבון את סיכויי הערעור. אלא שזה אינו השיקול היחיד.

באת-כוח המדינה הגישה תיק עם שורה של אסמכתאות, לפיהן עצם הגשת ערעור, ולו גם ערעור שאינו חסר סיכוי מניה וביה, אינה נימוק לדחיית ביצוע גזר-הדין: החל מפסק-הדין ב- ע"פ 184/70, פ"ד כד(1), 503 וכלה בפסקי-דין משנות ה- 90'.

ב- בש"פ 6877/93 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 93(4), 141 (1993) נאמר מפי כב' השופט חשין:

'לא אחלוק על כך כי אפשר יש בפיו של עורך-דין חדד טענות הראויות להישמע בערעור, אך אנו, בהליכי עיכוב ביצוע מצויים אנו כיום, ולא שמעתי מפיו של עורך-דין חדד טענה כדי נתינתו של צו עיכוב ביצוע. והרי הלכה מכבר היא, כי לעניין עיכוב ביצועו של פסק-דין חייב מבקש להראות כי נתקיימו בעניינו נסיבות מיוחדות במינן, כי מחזיק הוא בסיכויים בולטים לעין לזכות בערעורו, וכל כיוצא באלו נוסחאות כלליות שעיקרן העמדת כלל ויוצא בצידו:

מי שנגזר דינו חייב לשאת בעונש, ועליו הנטל - ונטל מיוחד הוא - לשכנע את בית-המשפט כי יש ונכון לסטות מאותו כלל (ראה, למשל, בש"פ 4976/92 ו- בש"פ 5024/92). המבקש לא עמד בנטל זה המוטל על שכמו.'

ב- בש"פ 8574/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, תק-על 96(4), 61 (1996), נאמר מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן:

'אכן, כלל מקובל עלינו מימים ימימה הוא, כי על נאשם שהורשע, לרצות את עונשו מיד עם השתתו. הטעמים לכלל זה יפים וטובים הם, הן במישור הפרטני ובמיוחד במישור הציבורי. אדם שהורשע והושת עליו עונש אינו עוד בבחינת חף מפשע ועצם הגשת ערעור על ידו אינה הופכת את הקערה על פיה ואינה נותנת בידי המערער זכות קנויה לדחיית ריצוי העונש. כל עוד לא נקבע אחרת בערעור, נחשב המורשע אשם בדינו ועליו לשלם את מחיר מעשיו. עם-זאת, אין פסק-הדין המרשיע מהווה סוף פסוק.

החוק נתן בידי הנאשם המורשע בדין, זכות ערעור, שאם ינצלה, יעמדו הרשעתו והעונש שהוטל עליו, בביקורת של ערכאה גבוהה יותר ורק לאחר ברור הערעור יאמר בית-המשפט את דברו הסופי.'

אבל היא גם אומרת:

'לפנינו עימות בין אינטרסים שונים הראויים להגנה. מצד אחד, על הנאשם המורשע לשלם את מחיר מעשיו בגינם הורשע ולרצות את עונשו ללא דחוי ועל המערכת המשפטית לדאוג שגזר-הדין יבוצע מיד. מצד אחר, על החברה לדאוג לכך שלא יירצה אדם עונש מאסר, לשווא, ושלא תישלל חירותו כאשר בסופו של הליך, עשוי הוא לצאת זכאי בדינו.

לדידי, מוטב עיכוב ביצוע עונש מאסר לעשרה נאשמים שערעורם יידחה, מאשר ריצוי עונש מאסר על-ידי נאשם אחד, שבדיעבד יסתבר כי לא היה עליו לרצותו.

עם-זאת, לא די בעצם הגשת הערעור כדי להביא לדחיית ביצוע עונש מאסר, שאם תאמר כן, יש לדחות ביצועו של כל עונש מאסר, ואינני סבורה שנכן לעשות כן.

כדי למצוא את האיזון הנכון, עומדים לרשותנו כלים בעזרתם יימדדו וישקלו כל השיקולים הרלוונטיים וייערך השקלול הראוי ביניהם. יש לתת את הדעת על סיכויי הערעור, על משך הזמן העלול לעבור עד לשמיעת הערעור, על היחס בין משך זמן זה לבין תקופת המאסר, על סוג העבירה וחומרתה, על נסיבות ביצועה, על הסיכון הטמון בנאשם לשלום ולבטחון הציבור ופרטיו, על החשש להימלטותו של הנאשם מן דין, על אישיותו של הנאשם, על עברו, על נסיבותיו האישיות וכיוצא באלה שיקולים והרשימה אינה סגורה.'

אני סבור שהגיע הזמן לעיין מחדש בכלל הזה שאדם צריך לרצות את עונשו, אפילו הגיש ערעור. הנימוק לכלל הזה הוא, כי לאחר שהורשע הנאשם ושוב אינו בחזקת חף מפשע ראוי שירצה את העונש סמוך ככל האפשר למעשה העבירה, וכל כמה שדוחים את המועד - הענישה יעילה פחות. אף-על-פי-כן, הכל מסכימים שבמקרה שנגזר עונש מאסר לתקופה קצרה יחסית, יש לדחות את ביצוע העונש עד למתן פסק-דין בערעור, שמא ירצה המערער את כל עונשו עד מועד הדיון בערעור. זאת גם עמדת התביעה. לעניות-דעתי החשש אינו רק שמא ירצה אדם את כל עונשו ואחר כך יזכה בערעור. גם אדם שנגזרו עליו 6 שנות מאסר והוא ירצה שנתיים מהן עד אשר יזוכה בערעור נגרם לו עוול אף-על-פי שנותרו עוד 4 שנים שלא ירצה.

השופט ד"ר עודד מודריק אמר ב- ב"ש (ת"א) 1081/96 את הדברים הבאים:

'לא למותר להעיר שיתכן שלעת הזו שבה אנו פועלים תחת המטריה הנורמטיבית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - אפשר להעלות הרהורים אודות התוקף הקונסטיטוציוני של הכלל המחייב ביצוע מיידי של עונש קנס שעה שעומדת למורשע בדין זכות על-פי החוק להעמיד את העונש לבחינה ערעורית.'

אני מסכים עמו.

לדעתי הכלל צריך להיות שאדם לא ישא את עונשו עד שפסק-הדין סופי, אלא-אם-כן יש חשש גדול שלא ניתן להבטיח את התייצבותו לשאת את עונשו או שיש סכנה לציבור ממנו.

הדברים אמורים רק לגבי מי שהיה משוחרר בערובה במשך הזמן שמשפטו התנהל. כמובן שפועל יוצא מנקיטת כלל זה הוא, ששוב לא ישמעו מפי אדם כזה טענות בדבר הקלה שצריך לעשות בעונש בגלל נקיפת הזמן מיום העבירה ועד לפסק-דין סופי.

משום כך אני מעכב את ביצוע גזר-הדין עד למתן פסק-דין בערעור, בכפוף לכך שבית-המשפט המחוזי יבדוק את תנאי השחרור בערבות, אם מתאימים הם למצב החדש. כל זמן שהתנאים לא ישונו על-ידי החלטה חדשה ישארו בעינם תנאי הערבות הקיימת.

ניתן בזה צו איסור יציאתו של המערער מן הארץ עד לסיום הדיון ב- ע"פ 7068/98 ועליו להפקיד את דרכונו במשטרה (אם עדיין לא עשה כן)."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שוחד