הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת, ועדת הכנסת והחקיקה

מהו בסיס סמכותו של בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על פעולות הכנסת?

התשובה לשאלה זו מבוססת בראש ובראשונה על העובדה כי מדינת ישראל היא דמוקרטיה חוקתית.

חוקי-היסוד – המהווים נורמה חוקתית על-חוקית – קובעים מהן רשויות השלטון ומהם היחסים בינן ובין עצמו; הם מעגנים את זכויות האדם ויחסי הפרט עם השלטון. כל אחת מרשויות השלטון – המחוקקת, המבצעת והשופטת – היא יציר חוקי-היסוד וכפופה להוראותיהם של חוקי-היסוד והחקיקה על-פיהם.

סמכותה ושיקוליה של כל רשות שלטונית קבועים בחוקי-היסוד או בחקיקה (הראשית או המשנית), ואסור לה לרשות השלטונית לפעול שלא על-פיהם.

אשר-על-כן, חוקי-היסוד עצמם הם המעגנים את סמכותו של בית-המשפט לבחון אם פעולותיהן של רשויות השלטון האחרות, עולות בקנה אחד עם הוראות החוקה.

כך נובע, למשל, מעצם עיגונה של סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק, בחוק-יסוד: השפיטה {סעיפים 15(ג) ו- (ד)}; כך נובע גם, מהוראות שבחוקי-היסוד עצמם {סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995)}.

בנוסף, מבוססת סמכותו של בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על פעולות הכנסת מעצם היותו הערכאה המוסמכת לפרש את הוראות הדין – החוקה והחוק {הראשי והמשני}, במדינה. אכן, פרשנותם של דינים אלה – אגב הכרעה בסכסוך – היא מסמכותה של הרשות השופטת. "במשטר דמוקרטי, המבוסס על הפרדת רשויות, הסמכות לפרש את כל דברי החקיקה – החל בחוקי-יסוד וכלה בתקנות ובצווים – היא סמכותו של בית-המשפט" {בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3), 141, 152 (1985)}.

אמת, אחד מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה הוא עיקרון הפרדת הרשויות וכנגזרת ממנו, הרעיון לפיו לכל רשות מרשויות השלטון ישנו "מרחב מחיה" משלה, ביחסיה עם רשויות אחרות. בה-בעת, עיקרון שלטון החוק ועליונות החוקה קובע, כי אסור לה לרשות שלטונית לפעול שלא כדין בגדרי רשותה {א' ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה", משפט וממשל ה (2000) 375}, והפרדת רשויות אין משמעותה דיקטטורה של הרשויות {א' ויתקון פוליטיקה ומשפט (תשכ"ה), 71}.

הפרדת רשויות משמעותה "איזון ובקרה הדדיים בין הרשויות השונות. לא חומות בין הרשויות, אלא גשרים מאזנים ומפקחים" ויפים לעניין זה דברי כב' הנשיא השופט מ' שמגר, ב- בג"צ 306/81 {פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4), 118, 141 (1981)} לפיהם "ההפרדה בין הרשויות אין משמעותה דווקא יצירתו של חיץ, המונע החלטית כל קשר ומגע בין הרשויות, אלא ביטויה בעיקר בקיומו של איזון בין סמכויותיהן של הרשויות, להלכה ולמעשה, המאפשר אי-תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר".

תפישה חוקתית זו מובילה למסקנה, כי פעולותיה של כל רשות מרשויות השלטון – ובהן גם פעולות של הכנסת או של אחד האורגנים שלה, אינן חסינות מפני ביקורת שיפוטית.

עמד על-כך כב' הנשיא השופט מ' שמגר ב- בג"צ 325/85 {מיערי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3), 122, 127 (1985)} בקובעו כי "פשוט וברור הוא, כי הביקורת השיפוטית לפי סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה חלה גם על פעולותיהן של רשויות הכנסת. הרשות המחוקקת אינה פטורה מעולו של החוק, ומשקבעה את תוכנו והקנתה לו חיות ולא פטרה עצמה – בנוסחו – מתחולתו, הרי היא חבה בכבודו בכל אתר. משהולבשה ההוראה בלבושו של חוק, חייבים הכול, לרבות רשויות הכנסת, בכיבודה, ואין משנים מתוכנה ומהיקף תחולתה אלא בדרך שבה מתקנים כל דבר חקיקה של הכנסת. הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות הכנסת מסתברת גם מתפיסות היסוד החוקתיות, אשר לפיהן קיומה של הביקורת השיפוטית על-חוקיות פעולתה של כל רשות היא תנאי יסוד לשלטון החוק, ואשר מבחינתן ההפרדה שבין הרשויות אינה מתבטאת בסגירת הדרך בפני הביקורת השיפוטית".

כך הדבר, לגבי חוקים של הכנסת, אשר חייבים לקיים את מצוותם של חוקי-היסוד, והנתונים לעניין זה לביקורת שיפוטית. כך הדבר לגבי פעולות של הכנסת או אחד האורגנים שלה, שאינן בגדר "חוק", והחייבות להתבצע בגדר חוקי-היסוד, החוקים והתקנות והנתונים לביקורת שיפוטית. על-כן, חקיקת-משנה נתונה לביקורת שיפוטית {ראה גם בג"צ 255/63 בוקסבאום נ' שר האוצר, פ"ד יב(1), 115, 131 (1964). הוא הדין בהחלטות כעין שיפוטיות של הכנסת או אחד האורגנים שלה; בג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4), 132 (1981); בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מב(4), 686, 873 (1989); בג"צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1), 661 (1995); בג"צ 3966/98 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' אליקים רובינשטיין, פ"ד נב(3), 529 (1998). גישה דומה חלה גם לעניין החלטות בעלות אופי "מינהלי" של הכנסת או האורגנים שלה וראה לעניין זה בג"צ 652/81 שריד נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לו(2), 197 (1982); בג"צ 742/84 כהנא נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(4), 85 (1985); בג"צ 482/88 רייסר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(3), 142 (1988); בג"צ 1179/90 סיעת ר"צ, התנועה לזכויות האזרח ולשלום נ' ממלא מקום יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(2), 31 (1990); בג"צ 1956/91 שמאי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מה(4), 313 (1991); בג"צ 5711/91 פורז נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מו(1), 299 (1991); בג"צ 4064/95 פורת נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מט(4), 177 (1995); בג"צ 2136/95 גוטמן נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מט(4), 845 (1995); בג"צ 6124/95 זאבי נ' יושב-ראש הכנסת, תק-על 95(3), 661 (1995)}.

הוא הדין בהחלטות כעין שיפוטיות של הכנסת או אחד האורגנים שלה. גישה דומה חלה גם לעניין החלטות בעלות אופי "מינהלי" של הכנסת או האורגנים שלה.

יחד-עם-זאת, סמכות לחוד ושיקול-דעת לחוד. יש להבחין בין עצם קיומה של הסמכות של בית-המשפט הגבוה לצדק לבין דרך הפעלתה. אכן, שאלת היקפו של שיקול-הדעת בקיום ביקורת שיפוטית שונה משאלת הסמכות.

שיקול-דעת זה מבוסס, בין היתר, על בחינה עקרונית של הרשות השלטונית בה מדובר. בהקשר זה, שאלת קיום הביקורת השיפוטית על פעולותיה של הכנסת כרוכה במעמדה המיוחד של הכנסת. היא המוסד הנבחר על-ידי הריבון, שהוא העם. בידה מצוי כוח החקיקה {ואף הסמכות המכוננת לחקיקת חוקי-היסוד עצמם}.

הממשלה, שהיא הרשות המבצעת, מכהנת מכוח אמונה של הכנסת {ראה סעיף 3 לחוק-יסוד: הממשלה}. על רקע זה נקבע, כי הגם שלבית-המשפט הסמכות לבטל חוק של הכנסת – העומד בניגוד לפסקת ההגבלה שבחוקי-היסוד – לא על נקל יעשה כן.

אכן, מעמדה המיוחד של הכנסת, כפי שהוא מעוגן בחוקי-היסוד ובמבנה הדמוקרטיה שלנו, מחייב כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה, בזהירות ובריסון.

היקפה של הביקורת השיפוטית קשור לא רק לרשות בה המדובר {ובענייננו, הכנסת} אלא גם לסוג הפעילות העומדת לבחינה. אכן, כחוט השני עוברת בפסיקתו של בית-המשפט הגבוה לצדק התפישה, כי היקף הביקורת השיפוטית משתנה על-פי מהותה של פעולת הכנסת.

בעניין הפעלת הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית נוהג בית-משפט לתת-דעתו לאופיה המשפטי של הסוגיה מבחינת סיווגה המהותי. בית-המשפט מגלה ריסון עצמי רב, תוך שהוא נמנע מהפעלת מלוא היקף הביקורת השיפוטית על מלוא היקף פעולות הכנסת. בית-המשפט עושה הבחנה בין סוגים שונים של פעולות הכנסת.

כך, למשל, לא הרי היקף הביקורת השיפוטית על מעשה החקיקה הסופי של הכנסת כהרי היקף הביקורת השיפוטית על הליכי החקיקה עצמם; לא הרי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות כעין שיפוטיות של הכנסת {כגון נטילת חסינות}, כהרי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות המהוות עניין של ניהול פנימי של ענייני הכנסת; לא הרי החלטה {חקיקתית, כעין שיפוטית או מינהלית} סופית כהרי החלטת ביניים; לא הרי פעולה בכנסת הפוגעת בזכות המעוגנת בחוק-יסוד, כהרי פעולה הפוגעת בהוראות תקנון הכנסת או בסדרי מינהל.

האם רשאי בית-המשפט הגבוה לצדק לרסן את עצמו, ולהימנע מהפעלת ביקורת שיפוטית מקום שנטען כלפיו כי הכנסת או אחד האורגנים שלה פעלו שלא כדין? האין שלטון החוק ועליונות החוקה מחייבים את בית-המשפט הגבוה לצדק להפעיל בכל מקרה את מלוא סמכויותיו לגבי כל פעולות הכנסת, תהא מהותן ויהא סיווגן אשר יהיו? האם ריסון עצמי זה אינו נוגד את תפישות היסוד החוקתיות? שאלה זו עלתה בפסיקה בעבר.

ב- בג"צ 1843/93 {פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1), 661, 700 (1995)} קבע בית-המשפט כי "ריסון עצמי זה... אינו מובן מאליו. הוא מניח פעולה בלתי-חוקית של הכנסת, בלי שתוקפה נפגם בשל אי-חוקיותה. ריסון עצמי זה מניח איפוא פגיעה בחוק הכנסת על-ידי הכנסת. שאלה לא קלה היא, מה הצידוק לריסון עצמי זה של בית-המשפט, שתוצאתו השארת פעולה בלתי-חוקית על כנה".

אכן, במספר דמוקרטיות חוקתיות מקובלת הגישה העקרונית לפיה כל פעולה של הפרלמנט, יהא סיווגה אשר יהא, נבחנת לגופה על-ידי בית-המשפט, בלא שמוכר ריסון עצמי א-פריורי, הדוחה תביעה כנגד הפרלמנט בשל איפיונה, בלא לבחון את חוקיותה לגופה. כך הוא הדבר למשל בגרמניה וספרד {לדוגמאות מהפסיקה הגרמנית, ראה בג"צ 2136/95 גוטמן נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מט(4), 845 (1995)}.

בית-המשפט העליון נקט בדרך שונה. ההלכה הנה כי היקף הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת משתנה על-פי מהותה של הפעולה. בכל הנוגע להחלטות בעניינים מינהליים פנים-פרלמנטריים. ההלכה הנה כי בית-המשפט לא יבקר את ההחלטה הפנים-פרלמנטרית {ותחול כלפיה אי-שפיטות מוסדית}, אלא במקרים חריגים.

על מהותם של מקרים אלה נאמר כי האיזון הראוי בין הצורך להבטיח את "שלטון החוק במחוקק" לבין הצורך לכבד את ייחודה של הכנסת בהחלטותיה בענייניה הפנימיים, יובטח, אם נאמץ לעצמנו אמת-מידה, המתחשבת במידת הפגיעה הנטענת במירקם החיים הפרלמנטריים ובמידת השפעתה של הפגיעה ביסודות המבנה של משטרנו החוקתי. בקבענו את אמת-המידה האמורה, המתחשבת במידת הפגיעה באינטרס הנפגע, ברצוננו להציב מבחן גמיש, שאינו ניתן מטבעו להגדרה מדוייקת, אשר תוכנו והיקפו ייקבעו על-ידי בית-המשפט על-פי צורכי הזמן והמקום.

וברוח דומה ציין כב' הנשיא מ' שמגר כי "אמת-מידה מרכזית, המשמשת כעזר להכרעה בין שיקולים נוגדים אלה, היא, מהי במקרה הקונקרטי מידת הפגיעה בעקרונות המשטר המדיני שלנו ובתפיסות ובחירויות המונחות ביסודו, ובתוך כך, מהי ההשפעה על תקינות פעולתו של הפרלמנט" {בג"צ 761/89 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4), 868 (1989)}.

וב- בג"צ 1956/91 {שמאי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מה(4), 313 (1991)} קבע בית-המשפט כי "בדונו בעתירה שעניינה נוהלי העבודה של הכנסת בוחן בית-המשפט את מידת הפגיעה במירקם החיים הפרלמנטריים, ואת מידת השפעתה של אותה פגיעה על-יסודות המבנה של משטרנו. בית-המשפט אינו נוטה להתערב בענייני היום-יום של הניהול הפנימי... בית-המשפט איננו יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם של היושב-ראש והסגנים, וכמקובל עלינו, נוהג בית-המשפט בריסון בכל הנוגע לכניסה לתחום הסמכות הפנים-פרלמנטרית שהיא בגבולות התקנון".

הינה-כי-כן, פעולה מינהלית פנים-פרלמנטרית של הכנסת או אורגן שלה היא שפיטה {מוסדית} אם יש בה כדי לפגוע באופן ממשי במירקם החיים הדמוקרטיים וביסודות המבנה של המשטר. מהו הבסיס להלכה זו? האם היא ראויה?

אכן, הבסיס לקביעה כי בית-המשפט יקיים ביקורת שיפוטית על פעולות מינהליות פנים-פרלמנטריות של הכנסת רק בהינתן פגיעה ממשית במירקם החיים הדמוקרטי הוא הרעיון, לפיו לא בכל מקרה בו מוסמך בית-המשפט לפסוק, ראוי הוא כי יפסוק. במיוחד כך לעניין בית-המשפט הגבוה לצדק, אשר סמכותו היא "שיקול-דעת" {כב' השופט י' זוסמן ב- בג"צ 10/59 לוי נ' בית-הדין הרבני האיזורי תל-אביב-יפו, פ"ד יג 1194, 1182 (1959)}.

לא כל סמכות הנתונה לבית-המשפט הגבוה לצדק הוא חייב בהפעלתה. יש לו לבית-המשפט שיקול-דעת בהפעלת הסמכות {בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מב(4), 868, 873 (1989)}.

אכן, אנו מכירים באי-שפיטות מוסדית; אנו מכירים בכך שלא כל סכסוך שבית-המשפט מוסמך להכריע בו, ראוי לו לבית-המשפט להכריע בו. ב- בג"צ 910/86 {רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2), 441, 488 (1988)} עמד בית-המשפט על אי-שפיטות מוסדית זו, בציינו כי "סכסוך הוא שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע על-פי המשפט בבית-המשפט. סכסוך אינו שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שלא יוכרע על-פי אמות-מידה משפטיות בבית-המשפט. השפיטות המוסדית עוסקת איפוא בשאלה, אם המשפט ובית-המשפט הם המסגרות הראויות להכרעה בסכסוך. השאלה אינה אם ניתן להכריע בסכסוך על-פי המשפט ובבית-המשפט; התשובה על שאלה זו היא בחיוב. השאלה הנה אם רצוי להכריע בסכסוך – שהוא שפיט נורמטיבית – על-פי אמות-מידה משפטיות בבית-המשפט?".

כך, למשל, נפסק מפי כב' השופט י' זמיר, כי סכסוכים הקשורים לעליית יהודים על הר הבית אינם שפיטים, וכי סכסוך שעניינו השאלה אם לאחר התפטרות ראש הממשלה מוסמכת הממשלה לנהל משא-ומתן עם הרשות הפלסטינית בענייני שלום אינו שפיט {בג"צ 8666/99 תנועת נאמני הר הבית נ' רובינשטיין, פ"ד נד(1), 199 (2000); בג"צ 5167/00 וייס נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נה(2), 455 (2001)}.

אין אלה המקרים היחידים. בית-המשפט קבע באחת מן הפרשות כי: "רשימתם של מקרים אלה אינה סגורה. נסיון החיים השיפוטי וחוש המומחיות ידריכו את בית-המשפט בגיבוש אמות-מידה לעיצובם של אלה" {בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2), 441, 488 (1988)}.

אחד מאותם מקרים בהם הכיר בית-המשפט באי-שפיטות מוסדית הוא לעניין הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות פנים-פרלמנטריות. החלטות אלה אינן שפיטות {מוסדית} אלא-אם-כן יש בהן פגיעה ממשית במירקם החיים הפרלמנטריים וביסודות המבנה של המשטר החוקתי.

האם ריסון עצמי זה ראוי הוא? נמתחה עליו ביקורת משני כיוונים.

יש הטוענים כי הריסון העצמי אינו מספיק. לפי גישה זו כל ההחלטות המינהליות הפנים-פרלמנטריות צריכות להיות בלתי-שפיטות.

אחרים טוענים כי הריסון העצמי הוא רחב מדי. על-פי גישה זו החלטות מינהליות פנים-פרלמנטריות צריכות להיות שפיטות, אם כי אופיין המיוחד צריך להשפיע על היקף שיקול-הדעת של נושאי המשרה השונים בכנסת {א' בנדור "השפיטות בבית-המשפט הגבוה לצדק" משפטים יח (התשמ"ח), 592}.

לדעתנו, הריסון העצמי, כפי שהוא עולה מהלכת שריד {בג"צ 652/81 שריד נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לו(2), 197 (1982)}, ראוי הוא. אין להרחיבו ואין להיצרו. יש בו איזון ראוי בין העיקרון של "שלטון החוק במחוקק" {מ' זילברג כך דרכו של תלמוד (מהדורה שניה, התשכ"ד), 70}, לבין ייחודה ומעמדה של הכנסת. איזון זה נותן משקל ראוי לעובדה, כי בסופו של יום המדובר בענייניה הפנימיים של הכנסת ולא בפעולות בעלות פועל תחיקתי {חוק, חקיקת-משנה}.

הוא משקף את ההכרה בכך, כי הכנסת – ככול מוסד – חייבת בכללים בסיסיים המסדירים את פעולותיה השונות, וכנגזרת מכך, את ההכרה בחשיבותה של אוטונומיה בהפעלתם של כללים אלו.

יש בריסון עצמי זה ביטוי ראוי "לזהירות הרבה המתחייבת בכל הכרעה שיפוטית, המשליכה על יחסי הגומלין בין זרועות השלטון העיקריות והקובעת את דפוסיהם" {בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מב(4), 868, 873 (1989)}.

יש בו ביטוי נאות כלפי "יחס הכבוד ההדדי בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת". ריסון עצמי זה מהווה "מעין 'שביל זהב'... בין אקטיוויזם שיפוטי מלא לבין ריסון עצמי מלא". יש בו בריסון העצמי, מחד גיסא, הבטחת מצב דברים שבו "בית-המשפט לא יהפוך עצמו לחלק מן ההתמודדות הפוליטית, אשר הכנסת היא זירתה המרכזית והטבעית", תוך שבית-המשפט מרחיק עצמו "מענייני היום-יום של הניהול הפנימי".

מאידך גיסא, יש בהגבלות על הריסון העצמי שמירה על העיקרון של שלטון החוק ועליונות החוקה. אכן, "ריסון זה אין בכוחו למנוע את הצורך להבטיח את שלטון החוק במחוקק". יש בו ביטוי של "העיקרון הגדול של שלטון החוק, שמכוחו אוכף בית-המשפט את החוק על כל רשות ועל כל גורם, לרבות על המחוקק" {בג"צ 9070/00 ח"כ לימור לבנת נ' ח"כ אמנון רובינשטיין, פ"ד נה(4), 800 (2001)}.

ב- בג"צ 3966/98, 3967 {אמיתי – אזרחים למען נ' אליקים רובינשטיין ואח', פ"ד נב(3), 529 (1998)} קבע בית-המשפט:

"הביקורת השיפוטית
14. במילוי תפקידה הכעין שיפוטי נתונה ועדת הכנסת לביקורת שיפוטית של בית-המשפט הגבוה לצדק. 'לא ייתכן, שבמילוי תפקיד זה תהיה לוועדה של הכנסת חסינות מפני ביקורת שיפוטית, ושהוועדה היא שתוכל לקבוע סופית את גבולות סמכותה' (ממלא מקום הנשיא, השופט יצחק כהן, ב- בג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4), 132, 118 (1981)). עמד על-כך כב' הנשיא מ' שמגר, בציינו:

'היקף הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת נהיה רחב יותר, מקום בו מופעלת על ידיה, במליאתה או בוועדה, סמכות מעין-שיפוטית. ההתערבות בהליך כזה היא בגדר סמכותו הטבעית והמקובלת של בית-המשפט הגבוה לצדק בהעבירו אקטים מעין-שיפוטיים תחת שבט הביקורת.' (בג"צ 620/85 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מא(4), 169, 195 (1987))

עם-זאת, בהפעילו את ביקורתו השיפוטית רגיש בית-המשפט הגבוה לצדק למעמדה המיוחד של הכנסת. בשורה ארוכה של פסקי-דין עמד בית-משפט זה על ההבחנה 'בין עצם קיומה של הסמכות של בית-המשפט הגבוה לצדק לבין דרך הפעלתה' (כב' הנשיא מ' שמגר ב- בג"צ 325/85 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3), 122, 128 (1985); בג"צ 89/83 לוי נ' יושב ראש ועדת הכספים של הכנסת, פ"ד לח(2), 488, 495 (1984); בג"צ 652/81 ח"כ שריד נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לו(2), 197, 201 (1982)). על רקע זה נקבע, כי בדרך-כלל בית-המשפט הגבוה לצדק לא יעביר תחת שבט ביקורתו הליכי ביניים פנים-פרלמנטריים, שהם רק שלבים מוקדמים לקבלתה של החלטה סופית שטרם נפלה. עמד על-כך כב' הנשיא מ' שמגר, בציינו:

'שלטון החוק דורש קיומה של ביקורת שיפוטית לשם מניעתו של מעשה, הבטל בשל אי-חוקיותו או הראוי לביטול בשל-כך, אך בו-בזמן גם דורש הכיבוד ההדדי שבין הרשויות והריסון העצמי של הרשות השופטת, שנועדו לאפשר קיום תפקודה של הכנסת, כי אלה שהופקדו על-כך על-ידי המחוקק יוכלו לקיים במסגרת הכנסת את העיון, הדיון ושיקול-הדעת שהוטלו עליהם; התחקות מתמדת ובו-זמנית אחרי כל שלב ביניים, כאשר הרשות השופטת כאילו מתלווה עקב בצד אגודל לכל הליך פרלמנטרי, שאין לו תוצאות לוואי כלשהן, תהפוך את סדרי העבודה של הכנסת לשדה תימרונים וניווטים, בהם יתלווה לכול הליך גם המירוץ אחרי צווי ביניים שיפוטיים כדי לעכב את השלמתו של המהלך הפרלמנטרי. מבחינת היציבות החוקתית רצוי שהרשות המחוקקת תוכל לנהל סדריה ולקדם פעולותיה לפי החוק ולפי תקנונה בדרכים שהותוו לכך, תוך הישענות ראשונית על תהליכי הבקרה וההכרעה הפנימיים, שהותוו מראש בחוק או בתקנון.' (בג"צ 325/85 מיעארי נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3), 122, 128 (1985))

ביסוד גישה זו מונח השיקול המעשי, כי החלטתה הסופית של ועדת הכנסת עשויה לייתר את הדיון בחוקיותה של החלטת הביניים. אך מעבר לכך: ביסוד גישה זו מונח יחס הכבוד ההדדי בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת (ראה בג"צ 5368/96 פנחסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 364, 375 (1996))."

ב- בג"צ 11298/03 {התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת ואח', תק-על 2005(1), 2170, 2189 (2005)} קבע בית-המשפט:

"תוצאות הפגם שנפל בהחלטתה של ועדת הכנסת: היקף הביקורת השיפוטית
46. הגענו למסקנה כי ועדת הכנסת פעלה שלא כדין שעה שהחליטה שלא להמליץ על נטילת חסינותו של ח"כ גורולובסקי. על-פי הדינים הרגילים החלים על החלטה כעין שיפוטית מסוג זה, דין ההחלטה שלא להמליץ להתבטל. אילו נתקבלה החלטה פגומה זו על-ידי כל גוף ציבורי שמחוץ לכנסת, ועניינה היה בא בפנינו, היינו מכריזים על בטלותה. האם הדין שונה כאשר ההחלטה נתקבלה על-ידי ועדת הכנסת?

47. שאלה זו אינה חדשה. התשובה לה ניתנה ברשימה ארוכה של פסקי-דין (ראו א' רובינשטין ו- ב' מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה חמישית, 1996), 433). על-פי הגישה המקובלת, בית-המשפט הגבוה לצדק מוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית על כל החלטה של הכנסת, יהא אופיה אשר יהא (ראו פרשת מיעארי הנ"ל; בג"צ 9070/00 ח"כ לבנת נ' יושב-ראש ועדת חוקה חוק ומשפט, פ"ד נה(4), 800, 806 (2001); להלן: "פרשת לבנת"). 'עיקרון-יסוד היא בפעילותו של בית-המשפט הגבוה לצדק, שביקורתו השיפוטית משתרעת – על דרך העיקרון – על כל רשויות המדינה והממשל ועל כל מעשי המדינה והממשל' (כב' השופט מ' חשין ב- בג"צ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6), 117, 140 (1999); להלן: "פרשת התנועה למען איכות השלטון"). ברוח דומה ציין באותה פרשה כב' השופט א' ריבלין כי 'הביקורת השיפוטית משתרעת על כל רשויות השלטון. אין היא משתרעת רק על מעשי הממשלה. היא חלה גם על פעולותיהן של רשויות הכנסת' (שם, 164). היקף הביקורת השיפוטית קשור באופי החלטתה של ועדת הכנסת, אם היא חקיקתית, מינהלית-ניהולית או כעין שיפוטית. 'רב-גוניות זו בתפקידיה של הכנסת גוררת אחריה אף רב-גוניות באשר להיקף הביקורת השיפוטית, אשר בית-המשפט מפעיל באשר לאופן בו מבצעת הכנסת – אם במליאה, אם בוועדות ואם באמצעות נושאי משרה אחרים – את התפקידים המוטלים עליה. אכן, היקפה של הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת והחלטותיה אינו ניתן למיצוי בנוסחה פשוטה, אלא הוא משתנה על-פי מהות התפקיד נושא הביקורת' (בג"צ 652/81 ח"כ שריד נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לו(2), 197, 201 (1982); להלן: "פרשת שריד").
48. החלטה פגומה של הכנסת או של ועדה מוועדותיה בעניין מינהלי-פנימי תבוטל על-ידי בית-משפט זה רק אם היא פגיעה ניכרת 'במירקם החיים הפרלמנטריים... ויש בה פגיעה בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי' (פרשת שריד, 204; ראו גם פרשת מיעארי, 195; בג"צ 742/84 כהנא נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(4), 85 (1985); בג"צ 482/88 רייסר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(3), 142 (1988); בג"צ 1179/90 סיעת ר"צ, התנועה לזכויות האזרח ולשלום נ' ממלא-מקום יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(2), 35 (1990); פרשת לבנת; בג"צ 1956/91 שמאי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מה(4), 313, 316 (1991); בג"צ 5711/91 פורז נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מו(1), 299 (1991); בג"צ 4064/95 פורת נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מט(4), 177 (1995); בג"צ 2136/95 גוטמן נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מט(4), 845 (1995); בג"צ 6124/95 זאבי נ' יושב-ראש הכנסת, תק-על 95(3), 661 (1995)). פסיקה זו יוצרת מצב שבו נפל פגם בהחלטתה של הכנסת מבלי שבית-המשפט מפעיל את סמכותו לבטל פגם זה. לפנינו דוגמה למצב שבו החלטות אלה של הכנסת או ועדה מוועדותיה, שאינן עוברות את הסף המינימלי שנקבע, הן בלתי-שפיטות (מוסדית). עמדתי על-כך באחת הפרשות בצייני:

'אנו מכירים באי-שפיטות מוסדית; אנו מכירים בכך שלא כל סכסוך שבית-המשפט מוסמך להכריע בו ראוי לו לבית-המשפט להכריע בו... אחד מאותם מקרים שבהם הכיר בית-המשפט העליון באי-שפיטות מוסדית הוא לעניין הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות פנים-פרלמנטריות. החלטות אלה אינן שפיטות (מוסדית) אלא-אם-כן יש בהן פגיעה ממשית במירקם החיים הפרלמנטרים וביסודות המבנה של המשטר החוקתי.' (פרשת לבנת, 812)

49. הגישה היא שונה, כאשר ההחלטה של הכנסת או ועדה מוועדותיה היא בעלת אופי כעין שיפוטי. כאן הכלל הינו, כי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות כעין שיפוטיות של הכנסת או ועדה מוועדותיה הוא כהיקף הביקורת השיפוטית על החלטות שיפוטיות של כל רשות שלטונית אחרת (ראו פרשת פלאטו שרון, 134; פרשת שריד, 202). עמד על-כך כב'הנשיא מ' שמגר:

'שעה שהכנסת מחליטה בסוגיות מעין-שיפוטיות, בין בוועדה ובין במליאתה, אין היא שונה במעמדה, מבחינה עקרונית, מרשות מעין-שיפוטית אחרת... הסרת חסינות, כמו גם החלטות מעין-שיפוטיות אחרות של הכנסת, איננה רק הליך פנימי של הבית. החלטות אלה הן בעלות השלכה ישירה גם כלפי גופים שמחוץ לכנסת. השאלה, אם חסינותו של חבר כנסת ניטלה ממנו או אם הוסרה כדין, היא בעלת חשיבות בכול הליך משפטי, שבו מעורב אותו נבחר, ולהלכה ולמעשה בכל הרבדים של אכיפת החוק. דומה, כי חוש המומחיות של המשפטן מצביע על-כך, שהיקף ההתערבות של בית-המשפט בשאלות שכאלה יהיה רחב יותר מהתערבותו בהליכים בעלי מהות פרוצדורלית-פנימית של הכנסת, אשר אינם משליכים על זכויות וחובות מחוץ לבית הנבחרים ותחומיו.' (פרשת מיעארי, 196; ראו גם דברי ב- בג"צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1), 661 (1995) להלן: "פרשת פנחס"))

ובאותה פרשה הוספתי:

'מכול סמכויותיה של הכנסת – ואלה כוללות סמכויות חקיקה, פיקוח וביצוע שפיטה – הסמכות הכעין-שיפוטית היא הפחות פוליטית. בה טבעי לדרוש אפילו מבית הנבחרים, כי ינהג על-פי אמות-מידה שיפוטיות. אכן, הנוטל על עצמו תפקידי שפיטה, מן הראוי שינהג כפי שבעל סמכות שפיטה נוהג. ביקורת שיפוטית על החלטה כעין-שיפוטית של הכנסת אין בה אותו מתח, המאפיין ביקורת שיפוטית על ענייניה הפנימיים של הכנסת. לעומת-זאת, יש בה תמיד אמות-מידה שיפוטיות לעריכת הביקורת, ועל-כן אין מקום לרוב לטענה של 'חוסר שפיטות'.' (שם, 265; ראו גם פרשת פנחסי, 698, 699, 701)

הינה-כי-כן, שעה שהכנסת או ועדה מוועדותיה מקבלות החלטה כעין שיפוטית מופעלת לגביהן ביקורת שיפוטית רחבה. אין תחולה לעיקרון אי-השפיטות (המוסדית). הפגם בהחלטה והסעד בגין הפרתו הם שני צדדיו של אותו מטבע. אם ההחלטה תקפה, היא תעמוד בעינה, שכן אין יסוד לבטלה. אם ההחלטה פגומה, היא תבוטל בשל הפגם שנפל בה. בשני המקרים מהותו של הפגם קובעת את הסעד, ולא מהותו של הגוף שיצר את הפגם. הפן המהותי של הדין והפן הסמכותי של הדיין חופפים זה את זה (השווה פרשת ליצמן (5131/03 ליצמן נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נט(1), 557 (2004), פסקה 10 לפסק-הדין)). ודוק: מעמדה של הכנסת כרשות המחוקקת, משפיע על היקף שיקול-דעתה של ועדת הכנסת בדונה בנטילת החסינות. אך משנקבע ההיקף הראוי של שיקול-הדעת, מתבצעת הביקורת השיפוטית על מלוא ההיקף הזה. עמדתי על-כך בפרשת פנחסי:

'מטרתה של הביקורת השיפוטית על הליך נטילת החסינות היא להבטיח הגשמתה של המסגרת הנורמטיבית החלה על הליך זה. תפקידה של הביקורת השיפוטית לקיים הלכה למעשה את שלטון החוק בשלטון. אופיו המיוחד של הגוף השלטוני עשוי להתבטא באופייה המיוחד של המסגרת הנורמטיבית החלה עליו. ככלל, משנקבעה מסגרת זו, נתון כל גוף שלטוני לביקורת שיפוטית ככל שאר גופי השלטון במדינה. בכך מוגשם עיקרון השוויון. הכול כפופים לחוק, והכול כפופים לביקורת שיפוטית שנועדה להבטיח כיבוד החוק. בכך בא לידי ביטוי עיקרון הפרדת הרשויות... מעמדה המיוחד של הכנסת נלקח בחשבון בגיבוש הדין המהותי החל על פעולותיה הכעין-שיפוטיות. מעמד מיוחד זה אינו צריך לפעול פעם נוספת לצמצום היקף הביקורת השיפוטית. ביקורת זו נועדה להבטיח כי אותו סף מינימאלי הנדרש לתקפותה של החלטה כעין-שיפוטית יישמר. ריסון עצמי בהפעלת שיקול-הדעת השיפוטי בביקורת השיפוטית על החלטות כעין-שיפוטיות משמעו פגיעה בהגינות האלמנטרית של ההליך הפרלמנטרי. לכך אין כל צידוק.' (שם, 698, 702)

במסורת המשפטית שלנו, אנו מרבים להציג את השאלה אם בית-המשפט הגבוה לצדק "יתערב" בהחלטת הגוף השלטוני. דיבור זה מוצדק הוא במקום שיש תחולה לעיקרון אי-השפיטות. במצבים אלה אי-החוקיות של ההחלטה לא גוררת פסילותה, שכן בין ההחלטה על אי-החוקיות לבין הסעד עומד מחסום אי-השפיטות. דיבור זה אינו מוצדק במקום שאין תחולה לעיקרון אי-השפיטות. במצבים אלה השאלה אינה של "התערבות" אלא של "חוקיות". כשם שאיננו מאפיינים את המשפט הפלילי כמערכת דינים העוסקת בהתערבות בית-המשפט בהכרעותיו של הפרט, כן אל לנו לאפיין את המשפט המינהלי והחוקתי כמערכת דינים העוסקת בהתערבות בית-המשפט בהכרעותיהן של הרשויות הציבוריות (ראו א' ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004) 364, וכן בג"צ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נט(3), 145 (2004), פסקה 1 לפסק-דינו של השופט מ' חשין)).

50. ראינו כי בהחלטתה של ועדת הכנסת שלא להמליץ על נטילת חסינותו של ח"כ גורולובסקי נפל פגם. תוצאתו של פגם זה היא, כי להחלטתה של ועדת הכנסת אין תוקף ויש לבטלה. הדין והסעד תואמים זה את זה. אנו עושים איפוא את הצו על-תנאי למוחלט, במובן זה שהחלטת ועדת הכנסת בעניין אי-הסרת חסינותו של ח"כ גורולובסקי בטלה, והעניין מוחזר אליה."

ב- בג"צ 4885/03 {ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2), 14 (2004)} קבע בית-המשפט:

"היקף הביקורת השיפוטית על הליכי החקיקה של הכנסת
15. סמכותו של בית-משפט זה להפעיל ביקורת שיפוטית על הליכי החקיקה של הכנסת הוכרה בפסיקתו של בית-משפט זה עוד לפני שנים. וכך נאמר ב- בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4), 868 (1989) (להלן: "פרשת מיעארי"), מפי השופט (כתוארו דאז) ברק:

'הליכי החקיקה מתבצעים על-פי דין, והאורגנים של הכנסת העוסקים בחקיקה ממלאים תפקיד ציבורי על-פי דין. מכאן, שגם פעילות החקיקה נתונה לסמכות הביקורת השיפוטית של בית-המשפט הגבוה לצדק.' (שם, 873)

על סמכותו של בית-משפט זה להצהיר על בטלותה של חקיקה ראשית בשל פגמים שנפלו בהליכי החקיקה עמד בית-המשפט ב- בג"צ 975/89 Nimrodi Land Development Ltd נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מה(3), 154, 157 (1991) (להלן: "פרשת "Nimrodi):

'הליך החקיקה, ככל הליך שלטוני אחר, הוא הליך "נורמטיבי", כלומר, הליך ששלביו מוסדרים בדין. על-פי חוק-יסוד: הכנסת (סעיף 19), הליכי החקיקה קבועים בתקנון הכנסת. על-מנת שיתקבל "חוק", יש לקיים את הוראות התקנון באשר להליכי החקיקה. ביסוד הליכים אלה – בכל הנוגע להצעת חוק מטעם הממשלה – עומדות שלוש הקריאות (במליאה) והדיון בוועדה (לאחר הקריאה הראשונה וכהכנה לקריאה השניה). אם אחד מהשלבים האלה נעדר, כגון שלא קוימה אחת הקריאות או שבהצעה לא קיבלו בהן רוב או שלא התקיים דיון בוועדה או שנפל באחד ההליכים הללו פגם היורד לשורש ההליך, ההצעה לא מתגבשת לכדי דבר חקיקה, ובית-משפט מוסמך – אם בתקיפה ישירה ואם בתקיפה עקיפה (ראה בג"צ 761/86 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4), 868, 872 (1989)) – להכריז על בטלות 'החוק'.' (ההדגשות אינן במקור, ד.ב.)

האורגנים השונים של הכנסת נתונים, איפוא, לסמכות הביקורת השיפוטית של בית-המשפט הגבוה לצדק גם כאשר עוסקים הם בחקיקה. איש מהמשיבים לא חלק בפנינו גם על-כך שעל-מנת שיתקבל חוק, יש לקיים את הוראות התקנון באשר להליכי החקיקה, וכי אם נפל בהליכי החקיקה פגם היורד לשורש ההליך, מוסמך עקרונית בית-משפט זה להכריז על בטלות החוק. השאלה במקרה דנן נוגעת להיקף הביקורת השיפוטית על הליכי החקיקה ולעילות ההתערבות של בית-משפט זה בהליכי החקיקה. השאלה היא האם קיימת עילה להתערבותו של בית-משפט זה כאשר הליך החקיקה התבצע בהתאם לסמכויות המוענקות לכנסת ולוועדותיה בתקנון הכנסת וכאשר לא נפל כל פגם פורמאלי בהליך החקיקה.

16. בית-משפט זה הדגיש לא פעם כי ינהג בריסון עצמי ובזהירות בכל הנוגע לביקורת שיפוטית על הליכים פרלמנטריים ועל-אחת-כמה-וכמה כאשר ההליך בו מתבקשת ההתערבות הוא הליך החקיקה עצמו. אכן, 'בהיותו עד למערכת היחסים המורכבת בין שלוש רשויות השלטון הראשיות – הכנסת, הממשלה ובית-המשפט – טָוָוה בית-המשפט והקים סביב עצמו סייגים, ריסונים וכבלים לעת שמתבקש הוא להפעיל סמכות פיקוח על הכנסת ועל רשויותיה' (כב' השופט מ' חשין ב- בג"צ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6), 117, 140 (1999) (להלן: "בג"צ 971/99 התנועה למען איכות השלטון"); וראו גם: בג"צ 9070/00 לבנת נ' יושב-ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נה(4), 800, 815-810 (2001) (להלן: "פרשת לבנת")). על הריסון העצמי המתבקש בפיקוח השיפוטי על הליך החקיקה עמד כב' השופט (כתוארו דאז) א' ברק בפרשת מיעארי הנ"ל, בעמ' 873:

'לא כל סמכות הנתונה לבית-המשפט הגבוה לצדק הוא חייב בהפעלתה. יש לו לבית-המשפט שיקול-דעת בהפעלת הסמכות. שימוש בשיקול-דעת זה חשוב הוא בעיקר בכול הנוגע לביקורת השיפוטית על פעולות אורגנים של הרשות המחוקקת. על-כן, נתערב בהליכים פנים-פרלמנטריים רק כאשר נטענת פגיעה ניכרת, שיש בה פגיעה בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי... ריסון עצמי זה צריך למצוא את מירב ביטויו, כאשר ההליך בו מתבקשת ההתערבות הוא הליך החקיקה עצמו.'

כך קבע גם כב' השופט ת' אור ב- בג"צ 8236/96 אבו עראר נ' שר הפנים, פ"ד נב(4), 26, 35 (1998):

'שאלת כוחו של בית-משפט זה להצהיר על בטלותה של חקיקה ראשית, בשל פגמים שנפלו (אם נפלו) בהליכי החקיקה הקבועים בתקנון הכנסת, אינה שאלה פשוטה. עד כה, אין תקדים להתערבות כזו, אף שבעיקרון הוכר כוחו של בית-המשפט לעשות כן (דברי כב' השופט ברק ב- בג"צ 975/89Nimrodi Land Development Ltd נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מה(3), 154, 157 (1991) לפסק-הדין). להשקפתי, ראוי לאמץ בסוגיה זו גישה עקרונית, המעניקה את המשקל ההולם למעמדה של הכנסת כבית המחוקקים של המדינה. בדיון בטענות אלה, ראוי כי בית-המשפט יתקדם ממקרה למקרה בזהירות הראויה, וישקול מתן הצהרה על בטלותה של חקיקה ראשית על בסיס של פגם בהליך חקיקה כאמור, רק במקרים נדירים של פגם היורד לשורשו של עניין.' (וראו גם: בג"צ 780/83 ישיבת תומכי תמימים מרכזית נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2), 273, 276 (1984); בג"צ 7610/03 המועצה המקומית יאנוח-ג'ת, וחברי המועצה נ' שר הפנים, פ"ד נח(5), 709 (2004), בפסקה 4 (להלן: "פרשת יאנוח ג'ת"); בג"צ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נג(4), 92, 95 (1999)).

בהפעילו ביקורת שיפוטית על הליכי החקיקה של הכנסת יעמיד בית-המשפט לנגד עיניו את עיקרון הפרדת הרשויות ויעניק משקל ראוי למעמדה הרם של הכנסת כבית המחוקקים של המדינה, 'שנבחר בבחירות דמוקרטיות ומשקף את רצונו החופשי של העם' (כדברי כב' השופט צ' ברנזון ב- בג"צ 108/70 מנור נ' שר האוצר, פ"ד כד(2), 442, 445 (1970) (להלן: "פרשת מנור")). לפיכך, בהעברת הליכי החקיקה של הכנסת תחת שבט ביקורתו ינהג בית-המשפט בזהירות ובריסון ולא בנקל יכריז על בטלותו של חוק בשל פגם שנפל בהליך חקיקתו.

עם-זאת, אין באמור כדי להביא למסקנה כי הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה מוגבלת לפגמים מסוג חריגה מסמכות או לפגמים פורמאליים בלבד בהליך החקיקה, כפי שטוענת באת-כוח המשיבים. בפרשות Nimrodi ואבו עראר הנ"ל נקבע כי המבחן להתערבותו של בית-משפט זה בהליך החקיקה הינו האם הפגם שנפל בהליך החקיקה הינו "פגם היורד לשורש ההליך". השאלה מהו "פגם היורד לשורש ההליך" אינה נקבעת על-פי סיווגו של הפגם כפגם מסוג חריגה מסמכות או כהפרה פורמאלית של סעיף מסויים בתקנון הכנסת, אלא על-פי עוצמת הפגיעה שפוגע פגם זה 'בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי' או בערכים הבסיסיים של משטרנו החוקתי המונחים ביסוד הליך החקיקה (ראו דברי כב' השופט (כתוארו דאז) א' ברק בפרשת מיעארי הנ"ל, 873 וכן ראו דברי כב' המשנה לנשיא ת' אור בפרשת יאנוח-ג'ת הנ"ל, בפסקה 4; וראו גם: בג"צ 5131/03 ליצמן נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נט(1), 557 (2004), בפסקה 11 (להלן: "פרשת ליצמן")). לא באמצעות מבחנים טכניים ופורמאלים יובטחו האיפוק והריסון השיפוטי המתחייבים בביקורת על הליכי החקיקה, כי אם באמצעות הפרשנות שניתן למושג "פגם היורד לשורש ההליך" המגבילה אותו רק לפגמים קשים ונדירים שיש בהם פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי (וראו גם: ס' נבות "עשרים שנה למבחן "שריד": עיון מחודש בפיקוח השיפוטי על הליכים פרלמנטריים" מחקרי משפט יט (תשס"ג) 721, 785-784 (להלן: "נבות "פיקוח שיפוטי על הליכים פרלמנטריים"")). וכבר נפסק לעניין היקף ההתערבות של בית-משפט זה בהליכי החקיקה כי 'הנטיה היא שלא להתערב בהליכים אלה, לבד ממקרים שבהם הפגיעה בערכים ובעקרונות יסוד במשפטנו החוקתי הינה פגיעה שעוצמתה קשה וניכרת' (כב' המשנה לנשיא ת' אור בפרשת יאנוח-ג'ת הנ"ל, בפסקה 4).

על-כן, לא כל פגם פורמאלי בהליך החקיקה, לא כל הפרה של תקנון הכנסת, ואף לא כל סטיה מסמכות יביאו להתערבותו של בית-משפט זה בהליך החקיקה. כך גם עצם העובדה שמדובר בהליך חקיקה מזורז מסוגו של חוק ההסדרים, אין בה כשלעצמה להביא למסקנה כי יש מקום להתערבות שיפוטית בהליכי החקיקה (וראו: בג"צ 410/91 בלום נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מו(2), 201, 207 (1992) שם נפסק כי השימוש בהליכי חקיקה מזורזים, כשלעצמו, אין די בו כדי להביא להכרזה על בטלותו של החוק). מנגד, עצם העובדה שהכנסת מוסמכת לנקוט בהליך חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים אין בה כדי להביא למסקנה כי לעולם אין מקום להתערבות שיפוטית בהליכי החקיקה. הינה-כי-כן, בין אם מדובר בפגם פורמאלי ובין אם מדובר בפגם שאין בו הפרה פורמאלית של תקנון הכנסת, בין אם מדובר בהליך חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים ובין אם מדובר בהליך חקיקה רגיל, על בית-המשפט לבחון בכל מקרה לגופו אם נפל בהליכי החקיקה "פגם היורד לשורש ההליך", אשר יצדיק התערבות שיפוטית; כאשר רק פגם שיש בו פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי יצדיק התערבות שיפוטית בהליך החקיקה.

17. לפני שנדון בשאלה מהם עקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי, אשר פגיעה קשה וניכרת בהם תהווה "פגם היורד לשורש ההליך", נדגיש כי אף באותם מקרים נדירים בהם מגיע בית-המשפט למסקנה כי נפל בהליך החקיקה פגם היורד לשורש ההליך, אין בכך כדי להביא בהכרח לבטלותו המוחלטת של החוק. לעניין זה יש להבחין בין השאלה אם נפל בהליך חקיקתו של חוק "פגם היורד לשורש ההליך" לבין השאלה מהי התוצאה הנובעת מקיומו של פגם מסוג זה בהליך החקיקה. התשובה לשאלה אחרונה זו תקבע על-פי מודל הבטלות היחסית (ראו: פרשת ליצמן הנ"ל, בפסקה 15; כן ראו והשוו: א' ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית, כרך שלישי, (התשנ"ד), 725-724 (להלן: "ברק, פרשנות חוקתית")).

על-פי מודל הבטלות היחסית, במסגרת ההחלטה על תוצאתו של פגם בהליך החקיקה יש להתחשב במהותו של הפגם שנפל בהליך החקיקה ובמכלול נסיבות העניין. לעניין מהותו של הפגם שנפל בהליך החקיקה, יש לבדוק בכל מקרה, בנוסף לחומרת הפגם ועוצמת פגיעתו בעקרונות היסוד של הליך החקיקה, אף את השאלה אם החוק עשוי היה שלא להתקבל לולא הפגם (ראו והשוו: פרשת ליצמן הנ"ל, בפסקאות 15 ו- 18; י' זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב', (התשנ"ו), 6809-679; ברק פרשנות חוקתית הנ"ל, 724). במסגרת נסיבות העניין, יש להתחשב במידת ההסתמכות על דבר החקיקה, בהיקף הציפיות הסבירות שהוא יצר ובתוצאות שינבעו מהכרזה על בטלותו (ברק פרשנות חוקתית הנ"ל, 724). כן יש להביא בחשבון את העובדה שבניגוד לחוק אשר נפסל בשל תוכנו הלא חוקתי, הרי שלעניין חוק אשר נפסל בשל פגם בהליך חקיקתו, אין כל מניעה שהמחוקק יחוקק מחדש את אותו חוק ממש תוך שהוא מקפיד הפעם לחוקקו בהליך תקין.

עקרונות היסוד של הליך החקיקה
18. משקבענו כי התנאי להתערבות שיפוטית בהליך החקיקה הינו פגיעה קשה וניכרת בעיקרון יסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי, נשאלת השאלה מהם עקרונות היסוד האמורים. אלו הם עקרונות היסוד הנגזרים מעקרונותיה של הדמוקרטיה הפורמלית ומעצם קיומו של משטר דמוקרטי-פרלמנטרי; אלו הם עקרונות יסוד אשר בלעדיהם (ובלעדי עקרונותיה של הדמוקרטיה המהותית) לא תתקיים הדמוקרטיה בישראל. בין עקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי ניתן למנות את עיקרון הכרעת הרוב; את עיקרון השוויון הפורמאלי (לפיו "קול אחד לכל אחד" מחברי הכנסת); את עיקרון הפומביות; ואת עיקרון ההשתתפות (לפיו לכל חבר כנסת יש זכות להשתתף בהליך החקיקה).

במקרה שלפנינו אין טוען כי בהליך חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים מופרים שלושת עקרונות היסוד הראשונים עליהם הצבענו – עיקרון הכרעת הרוב, עיקרון השוויון הפורמאלי ועיקרון הפומביות, אולם מפאת חשיבותם, נעמוד אף על עקרונות אלו בקצרה. לאחר מכן נעמוד על עיקרון ההשתתפות, ונבחן האם טמונה בהליך חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים פגיעה בעיקרון זה והאם עוצמת הפגיעה מצדיקה התערבות שיפוטית בהליכי החקיקה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת, ועדת הכנסת והחקיקה