תובענה לאבהות או אימהות

1. עילת התובענה
1.1 כללי
סעיף 1(4) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע כי תובענה לאבהות או לאמהות תהיה בסמכותו של בית-משפט לענייני משפחה.

1.2 תביעה לאימהות
שאלת האימהות היא נדירה בנוף המשפטי, מעטים המקרים שבהם נדרשת זהותה של האם, והעובדה שהאם היא היולדת, תורמת לכך.

שאלת האימהות נדונה כחלק מהזכות הכללית להורות במקרה של בני הזוג נחמני, שהתרחש עוד בטרם חקיקתו של חוק הסכמים לנשיאת עוברים.

במקום שבני הזוג נזקקים לאישה "פונדקאית", שתישא ברחמה את עוברם, נעשה האיזון במסגרת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 {להלן: חוק ההסכמים או חוק ההסכמים לנשיאת עוברים}, המגביל את האוטונומיה של בני הזוג ומתנה היזקקות ל-"פונדקאית" בעריכת הסכם בכתב בין האישה המיועדת לשאת את העובר לבין ההורים המיועדים, ובאישור הסכם זה בידי ועדה סטטוטורית {ראה סעיף 2(1) לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים}.

הסכם "פונדקאות" על-פי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים אינו מחייב באופן מוחלט וכל עוד לא הושתלה הביצית המופרית בגוף האישה המיועדת לשאת את העובר רשאית היא וכן רשאים שני בני הזוג (יחדיו) להשתחרר מן ההסכם.
אף הוועדה הסטאטוטורית רשאית להפסיק את תהליך ההולדה כל עוד לא הושתלה הביצית. עם זאת, אין בידי אחד מבני הזוג - שלא על דעתו של בן הזוג האחר - כוח למנוע את ההשתלה לאחר שהביצית הופרתה. הפסקת התהליך בשלב הזה טעונה אישור של הוועדה הסטטוטורית.

חוק ההסכמים לנשיאת עוברים אינו חל במקרה של בני הזוג נחמני אולם הדיון באינטרסים הנוגעים לזכות ההורות רלוונטיים לענייננו.

במקרה הנדון, הקפיאו בני הזוג זרע וביצית מגופם, בעודם נשואים וחיים יחד ופעלו למציאת אם פונדקאית.

באמצע ההליך נפרד דני מרותי לטובת אישה אחרת אשר ממנה נולדה לו בת.

רותי ביקשה לממש את אימהותה ולהשתמש בביציות המוקפאות שהופרו מזרעו של דני.

בית-משפט המחוזי אישר את בקשתה, ואילו בית-המשפט העליון הפך את ההחלטה בדיון הנוסף. ב- דנ"א 2401/95 {רותי נחמני נ' דניאל נחמני ואח', פ"ד נ(4), 661 (1996)} התקבלה עתירתה של רותי ובוטל פסק-הדין של הערעור בדעת רוב, עליה נמנו כב' השופטים א' מצא, ג' בך, א' גולדברג, י' קדמי, י' טירקל, א' צ' טל, ד' דורנר.

יצויין, כי הדעות שיובאו להלן, הן בדעת הרוב והן במיעוט, הובאו לצורך בירור סוגיית ההורות, על-כן, למרות שפסק-הדין התייחס לזוויות רבות ושונות הנובעות מהמקרה, יתמקד הדיון, כאמור, רק באינטרס ההורות ויובאו הדעות השונות בעניין זה.
כב' השופט א' צ' טל {דעת רוב}, קבע כי כשם שלא ניתן להתערב בשאלת ההפלה, אין מתערבים בזכותה של האישה על גופה, כך אין להתערב בביצוע הפריה. לדבריו, גם בחוק שנכנס לתוקפו, חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, אין הוראה המסדירה סיטואציה מעין זו ועל-כן:

"אין לומר ששתיקת החוק כמוה כהסדר שלילי. העניין חשוב מדי, מסובך ומורכב מדי להסדר שבשתיקה. נראה ששתיקת החוק נובעת מהפער הקיים תמיד בין קצב ההתפתחות בתחומי המדע והטכנולוגיה, לבין יכולת המשפט לקלוט שינויים אלה ולעגנם בחקיקה...

האינטרסים המתנגשים שתיים הן הזכויות העיקריות המתחרות זו בזו: הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה. ואולם, מאחר שאין הוראת דין החלה על המקרה, נדייק יותר אם נאמר, האינטרס להיות הורה והאינטרס שלא להיות הורה.

מהו תוכנם של אינטרסים אלה? האינטרס להיות הורה הוא מן השאיפות הבסיסיות ביותר של האדם, ואין הדבר צריך לפנים. ב- ע"א 488/77 פלוני ופלונית נ' היועץ המשפטי, פ"ד לב(3), 421, 441 (1978), נאמר:

'בדרך-כלל אין לך נכס היקר לאדם יותר מן הקשר הנפשי בין הורים וילדים כטבעי, שבו הם רואים את פרי אהבתם עצמם ובשרם, ואת דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם התורשתי.'

וב- ע"א 451/88 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 330, 337 (1989), נאמר:
'הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה זכאי כל אדם.'

כנגד אינטרס קיומי זה עומד האינטרס ההפוך, שלא להיות הורה, או ליתר דיוק שלא להיות הורה בעל כורחו. בבואנו לאזן בין האינטרסים המתנגשים זה בזה יש לזכור כי למרות מטבע הלשון הסימטרית, 'להיות הורה', ו-'שלא להיות הורה', אין האינטרסים האלה שקולים. האינטרס בהורות מהווה ערך בסיסי וקיומי הן עבור הפרט, והן עבור החברה כולה. לעומת זאת אין שום ערך, כשהוא לעצמו, בהיעדר הורות. הערך המוגן באינטרס שלא להיות הורה, הוא ערך הפרטיות, כלומר חירותו וזכותו של הפרט לבל יתערבו בהחלטותיו האינטימיות...

בהיעדר התנאה מפורשת בין הצדדים לגבי גורל הביציות במקרה של פירוד, יש לשער שכוונתם היתה שאין ביכולתו של צד אחד להפסיק את התהליך בניגוד לרצונו של הצד המעוניין בהשתלה. ואם לא ניתן לשער את כוונתם, יש לייחס להם כוונה זו. על-פי שיקולים כבדי משקל של צדק, זכות ההסתמכות והציפיות הלגיטימיות יש למלא ציפיות אלה בלא צורך בהסכמה נמשכת והולכת כדי להמשיך את התהליך אחר שההפריה נעשתה בהסכמה."

כב' השופטת ד' דורנר {דעת רוב}, קבעה כי זכותה של רותי להורות גוברת, לדבריה:

"הסוגיה הניצבת בפנינו מתעוררת בעקבות ההתפתחות המדעית. הביולוגיה האנושית, מחד גיסא, וזכות האדם לשלוט על גופו, מאידך גיסא, הציבו עד כה גבולות ברורים לזכויות האיש והאישה. עד לשלב ההריון כל אחד מבני הזוג חופשי לקיים יחסי אישות למטרת רביה או לסרב לקיימם, ואילו החל משלב זה גוברת זכותה של האישה הנושאת ברחמה את העובר על זכותו של האיש ככל שהעניין נוגע ליחסים ביניהם, וההחלטה אם להמשיך בהריון או להפסיקו נתונה בידיה ואין האיש - להבדילו מוועדה סטטוטורית המופקדת על אישור הפסקת הריון - זכאי לכפות עליה את רצונו. ראו סעיפים 316-314 לחוק העונשין, התשל"ז-1977; ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3), 57, 67 (1981).

ההתקדמות הטכנולוגית-המדעית מאפשרת כיום לזוגות שאינם יכולים להוליד ילדים בדרך הטבע להביא ילדים לעולם. יכולתם של בני הזוג להתערב ולהשפיע על תהליך רביה הנעשה באמצעים החדישים ואף לעוצרו גברה. ממילא מתבקשות ביתר שאת עמדת המשפט ומעורבותו במחלוקות הסובבות את השימוש בטכנולוגיות הרביה החדשות. נוצרו אף מקומות חדשים שבהם נדרשת התערבות המשפט...

ככלל, יש להעדיף את הזכות שלא להיות הורה. עם זאת, נפסק כי כלל זה לא יחול במקרה שבו העדפת הזכות שלא להיות הורה תשלול מבן-הזוג השני באופן מוחלט וסופי את אפשרותו להיות הורה...

במקרה שבפנינו הבעל אף אינו עומד על זכותו מטעמים עקרוניים השוללים הבאת ילדים בעולם. הלוא יש לו ילדה מאישה אחרת, ובילדה זו הוא חפץ... זאת ועוד: הבעל הצהיר כי התנגדותו להורות אינה נובעת מחשש הנטלים האישיים הכספיים הכרוכים בכך...

עיקרון יסוד, החל לגבי נשים וגברים, הוא, איפוא, כי משהרתה אישה, לא היא ולא בן זוגה אינם זכאים שלא להיות הורים. עיקרון יסוד נוסף הוא כי הזכות של איש או של אישה להיות הורה אינה גוברת על הזכות של בן זוגה או בת זוגו לשלוט בגופם, ואינה מטילה עליהם חובות פוזיטיביות על השתתפות בתהליך העשוי להביא להורות...

בענייננו מובילים, איפוא, עקרונות היסוד והשיקולים שהזכרתי להעדפת זכותה של האישה להיות הורה על פני זכותו של הבעל שלא להיות הורה."

כב' השופט א' גולדברג {דעת רוב} החזיק בעמדה כי יש לאפשר לרותי להשתמש בביציות המופרות. את קביעתו השתית על הסתמכותה של רותי על השלמת ההפריה {לא ניתן היה להקפיא ביצית שאינה מופרית ועקב היותה נשואה לא יכלה רגשית להקפיא ביציותיה עם זרעו של אחר מלבד דני, כיוון שלאחר היפרדותה לא יכלה לעבור את התהליך שנית, הרי שנזקה גדול} לדבריו:

"ככל שמדובר בהפסקת הריון, הרי שזו כרוכה בחדירה פולשנית אל תוך גופה של האישה, ומחירותה על גופה נגזרת החובה לקבל את הסכמתה טרם פלישה כזאת...

לא כן בענייננו, כשמימוש זכותה של רותי להיות הורה אינה מחייבת חדירה פולשנית לגופו של דני, כשם שמימוש זכותו שלו שלא להיות הורה אינו מחייב פלישה לגופה של רותי. מכאן, כי אין מקום להקיש לענייננו מן הפסיקה הנוגעת בזכות להפלה...

בבחינת נזקה של רותי יש לזכור כי למימד הביולוגי של ההורות, היינו העברת המטען הגנטי מדור לדור, חשיבות רבה מבחינה רגשית. על-כן ברי מדוע 'רותי מתעקשת על זכותה להיות אם לילדים שיהיו ילדיה במובן הביולוגי' (אנדרי מרמור, "העוברים המוקפאים של הזוג נחמני: תשובה לחיים גנז" עיוני משפט יט(2) 433, 449-448). משאלת הפרט להגשמת הורות ביולוגית צומחת משורש ההוויה האנושית. חוויית ההורות נתפשת כסם החיים, בבחינת "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי" (בראשית ל, א). עמד על כך פרופ' שיפמן באומרו:

'הרצון של אדם להיבנות, ובדרך זו להבטיח המשכיות לעצמו לאחר מותו, לא פחות מאשר הסיפוק המקווה מגידול ילדים בחייו, הוא ללא ספק עובדה פסיכולוגית יסודית.' (שיפמן, לעיל בעמ' 151)...

מאותה נקודת מוצא, היינו כי למימד הביולוגי של ההורות חשיבות יתרה, יש לצאת גם בבחינת נזקו של דני. בכפיית הורות ביולוגית, כבשלילת הורות ביולוגית, טבועה פגיעה רגשית. אין מקום לספק שבליבו של דני תקנן תחושת מועקה עקב הידיעה על קיומו של ילד, בו אינו חפץ, הנושא את מטענו הגנטי. ברי, על-כן, על שום מה 'מתעקש גם דני על זכותו לא להיות קשור, ולו בקשר ביולוגי גרידא, להורות שאין הוא חפץ בה.' (מרמור, לעיל, עמ' 449)."

כב' השופט י' קדמי {דעת רוב} אף הוא, העדיף את הזכות להורות. לגישתו, נקודת ה"אין חזור" איננה השתלת הביצית בגופה של ה-"פונדקאית", אלא הפריית הביצית, שהיא היוצרת ישות חדשה {כשקולה למועד ההתעברות}. לדבריו:

" 'הפרית הביצית' אינה סתם שלב משלבי התפתחותו של העובר; אלא - היא המעשה ה-'יוצר אותו', וההופך את הביצית והזרעון ל-'ישות' חדשה, משולבת משני הגופים שיצרו אותה שאינה ניתנת שוב להפרדה... 'בעלי' הביצית והזרעון - והופכות ל-'זכות משותפת' בכל הקשור לגורלה של הביצית המופרית. 'זכות משותפת' זו, זהה בטיבה ובמעמדה לזכות ההורית שהיתה לכל אחד מיוצריה, בשינוי אחד: לכל אחד מבעלי הזכות שמורה זכות וטו כנגד החלטתו של האחר, באופן שרק 'החלטה משותפת' ניתנת לביצוע ולאכיפה...

הפרייתה של ביצית - הן בגופה של אישה והן מחוצה לו - הינה בבחינת 'מעשה מוגמר' שאין אחריו חרטה; ולו רק בשל הטעם הפשוט, ששוב לא ניתן להחזיר את המצב לקדמותו, ולהשיב לגבר ולאישה הנוגעים בדבר את שהשקיעו משלהם 'בישות החדשה', היא הביצית המופרית... השמדת הביצית המופרית, מצריכה הסכמה של שני בני הזוג; ולכל אחד מהם זכות וטו כנגד החלטת חברו.

במצב דברים זה, כנגד זכותו של בן זוג להתחרט ו-'לא להיות הורה', עומדת, לאחר ההפריה, זכות 'מוגברת' של בן הזוג האחר להשלים את תהליך הולדתו של הולד ול-'הפוך להורה'. מעשה ההפריה, מעמיד, זו כנגד זו את 'זכות החרטה' כנגד 'זכות ההשלמה'; ולשיטתי, לנוכח המצב החדש שנוצר, 'זכות החרטה' נופלת בכוחה מ-'זכות ההשלמה', שזה עתה נולדה."

כב' השופט י' טירקל {דעת רוב} קבע כי משנעשה מעשה ההפריה החוץ גופית, גוברת, בדרך-כלל, הזכות החיובית להיות הורה על הזכות השלילית שלא להיות הורה, בהתבסס על הזכות לחיים הכוללת את הזכות להוליד ולהשאיר אחריך צאצא. לדבריו:

"אינני בא לנקוט עמדה בין הגישות השונות. כמו-כן אינני יודע אם ניתן לייחס בכלל לביציות המופרות אינטרס להיוולד הראוי להכרה מוסרית ואם גובר הוא על האינטרס של דני נחמני. אולם תחושתי המוסרית מביאה אותי למסקנה שעצם קיומו של פוטנציאל חיים זה, יהא משקלו אשר יהיה, מטה את הכף לזכותה של רות נחמני."

כב' השופט א' מצא קבע עם הרוב כי הצדק שעם רותי רב מזה שעם דני, ועל-כן יהא הדין עם רותי. וכך גם כב' השופט ג' בך קבע, על דרך הרוב, כי יש לאפשר לרותי להמשיך בהליך ההפריה.

מנגד קבעו שופטי המיעוט שעליהם נימנו כב' השופטים ט' שטרסברג-כהן, י' זמיר, ת' אור, א' ברק כי במקרה זה יש להותיר את החלטת הערעור על כנה ולא לאפשר לרותי נחמני להמשיך בהליך הפריית הביציות.

כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן {דעת מיעוט} גרסה, הן בערעור והן בדיון הנוסף, כי לא ניתן לכפות הורות על מי שמסרב לכך, לדבריה:

"הזכות להיות הורה היא, על-פי טיבה מהותה ומאפייניה, זכות טבעית מולדת, טבועה באדם. זוהי חירות שאין מולה חובה משפטית, לא ביחסים שבין המדינה לאזרחיה ולא ביחסים שבין בני-זוג לבין עצמם. גם הזכות לאי-הורות היא חירות. זוהי זכותו של הפרט לשלוט בחייו ולתכננם. אמנם, אי-הורות כשלעצמה איננה הערך המוגן. הערך המוגן באי-הורות היא, החירות, הפרטיות, הבחירה החופשית, ההגשמה העצמית והזכות לקבל הכרעות אינטימיות ללא התערבות... התוצאה הנגזרת מתפיסת הבחירה החופשית כחירות, היא, שכל אדם חופשי לבחור ולהחליט אם להיות הורה אם לאו, ושאדם הרוצה להיות הורה אינו יכול לכפות על אחר להופכו לכזה ולהפוך עצמו להורה, ושאין המדינה זכאית לכפות על אדם הורות, לא באופן ישיר ולא באמצעות בתי-המשפט. לפיכך, אין מקובלת עלי עמדתם של אלה המתייחסים לזכות שלא להיות הורה כאל זכות פחותת ערך אל מול הזכות להיות הורה...

ההימנעות מכפיית הורות על מי שאינו מוכן לקבלה על עצמו, מקבלת משנה תוקף לנוכח מהותה וכובד משקלה של ההורות. ההורות כרוכה בהגבלה אינהרנטית של חופש הבחירה העתידי, בהטילה על ההורה חובה החובקת את מרבית מישורי החיים. כניסתו של אדם לסטטוס של הורה כרוכה בשינוי משמעותי של זכויותיו וחובותיו. משהופך אדם הורה, מטיל עליו הדין חובה לדאוג לילדו."

כב' השופט ת' אור {דעת מיעוט} סבר כי הדין עם דני, זאת משום שהסכמתו של כל אחד מהם נדרשת לשלבים השונים בהליך. לדבריו:

"במוקד ההסכמה עומדת שאיפה משותפת של שני בני הזוג, להגשמת התא המשפחתי השלם אותו הם מבקשים ליצור. תא זה הוא הגרעין הקשה של ההסכמה. הוא עמוד השידרה שלה. עליו מבוססת ההסכמה. ממנו היא יונקת את חיותה...

לדעתי, פרימת הקשר הזוגי מהווה שינוי מובהק בנסיבות לעניין זה...

רותי זקוקה להסכמתו של דני כדי לבצע את ההשתלה. לכן, אין היא יכולה לקבל את הביציות המופרות לידיה לצורך השתלה לה מתנגד דני. מסקנתי היא, כי בנסיבות העניין ועל-פי הסכמת הצדדים עצמם, היה דני רשאי שלא ליתן את הסכמתו להמשך התהליך."

כב' השופט י' זמיר {דעת מיעוט} נשען על דרך המשפט שהובילה אותו לקבוע כי הדין עם דני נחמני, זאת משום שהחוק דורש את הסכמת שני הצדדים להליך ההפריה. לדבריו:

"לרותי יש זכות להיות הורה. אין מי שחולק על כך. הזכות להיות הורה היא זכות יסוד. אין על כך מחלוקת. אך אין די בכך. שהרי הזכות להיות הורה, לפי טיבה, היא חירות, כלומר, זכות שלילית. לכן, הזכות להיות הורה אינה מספיקה כדי לבסס בבית-משפט תביעה של אישה נגד בעלה, או נגד איש אחר, שיעשה מעשה כדי להוציא את הזכות מן הכוח אל הפועל. בית-המשפט רשאי לחייב איש מסויים לעשות מעשה לצורך מימוש ההורות של אישה מסויימת רק אם מוטלת חובה על אותו איש כלפי אותה אישה: חובה מכוח חוק, מכוח הסכם או מכוח מקור משפטי אחר. אמור מעתה, כדי לחייב את דני כלפי רותי, אין די בכך שיש לרותי זכות כלפי כולי עלמא, אלא צריך שתהיה לה גם עילת תביעה כלפי דני."

כב' השופט א' ברק קבע אף הוא על דרך המיעוט כי זכות הסירוב של דני בעלת משקל גבוה יותר מזכותה של רותי, וזאת משום שבהיעדר הסכמה משותפת אין כל אפשרות להמשיך בשלבי ההפריה החוץ גופית. על-פי קביעתו לא מתנגשים האינטרסים להיות הורה או לא להיות הורה במקרה הנתון, לדבריו:

"מנקודת המבט החוקתית, מוכרת כמובן, החירות החוקתית להיות הורה או שלא להיות הורה. חירות זו נגזרת מכבוד האדם ומהזכות לפרטיות... אך מחירותה החוקתית של רות נחמני להיות אם לא נגזרת כלל זכותה החוקתית להיותה אם ילדו של דני נחמני. על-כן, אין בפנינו כל התנגשות בין החירות להיות הורה לבין החירות שלא להיות הורה."

1.3 תביעה לאבהות
שאלת האבהות עולה במספר הקשרים, השכיח שביניהם הוא הרצון להוכיח את חיוב האב הביולוגי במזונות הילד וזכות הילד לרשת את אביו הביולוגי, אולם השאלה עולה גם לצורך קביעת ממזרות וידיעת האמת.

כיום, מאפשרת קידמת הטכנולוגיה זיהוי ודאי של האב הביולוגי {100% שלילת אבהות ו- 99% חיוב אבהות} בעזרת בדיקת הרקמות, אולם בית-המשפט מחזיק בדעה כי לא ניתן לכפות על אב נתבע לבצע בדיקה זו.

פתרונות למקרים בהם לא ניתן היה להוכיח את זהות האב, הועלו על-ידי בית-המשפט בעניין הפרדת החיובים הנובעים מאבהות להכרזת ילד כממזר, וכן החזקה כי המסרב לבצע בדיקה יוכרז כאב, בשל סירובו.

שילוב הגדרת הממזרות הכרוכה לעיתים בהכרזת האבהות, הביאה למורכבות הפסיקה בפן המהותי, אולם, כאמור, ענייננו בחיבור זה סדרי הדין המסדירים הליך זה.

2. אופן התביעה
תביעה לאבהות או אימהות, תוגש כנגד הנתבע והעתק ממנה, כפי שקובעת תקנה 351א לתקסד"א יומצא ליועץ המשפטי לממשלה.

3. הרכב השופטים בערעור
בערעורים על פסק-דין שכולו או חלקו בענייני אבהות או אמהות ידון בית-המשפט בהרכב של שלושה שופטים.

הוראה זו נכונה הן לגבי המצב המשפטי הקודם והן על-פי התיקון שנכנס לתוקפו ביום 11.4.06, על פיו כל ערעור על החלטת בית-המשפט לענייני משפחה יידון בהרכב של שלושה שופטים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תובענה לאבהות או אימהות