הליכי ביצוע ופיקוח על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה

1. סעיף 7 לחוק בית-משפט לענייני משפחה
סעיף 7 לחוק בית-המשפט למשפחה קובע כי העניינים הבאים יבוצעו על-פי החלטת בית-המשפט לענייני משפחה ובפיקוחו, זולת אם הורה בית-המשפט על ביצועם באמצעות לשכת ההוצאה לפועל: תובענה לאיזון משאבים; פירוק שיתוף בנכס של בני זוג; בתובענה בעניינו של קטין, למעט בענייני רכושו.

נדגיש כי בית-המשפט רשאי להורות על ביצועם בדרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין.

סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה אשר כותרתו הינה "הליכי ביצוע", כמוהו כהליכי הוצאה לפועל, המתנהלים בבית-המשפט לענייני משפחה, במקום בלשכת ההוצאה לפועל, לנוכח הרגישות המיוחדת הנדרשת ביחסים שבין בני משפחה, וכאשר יש לבית-המשפט סמכות להעבירם, בכל זאת, ללשכת ההוצאה לפועל, על-פי שיקול-דעתו.

בסעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, המחוקק מצא לנכון לייחד הליכי ביצוע בתובענה לאיזון משאבים או לפירוק שיתוף או בתובענה בעניינו של קטין {למעט רכושו} – לבית-המשפט לענייני משפחה, אך הכלל של בחירת לשכה של ההוצאה לפועל, נשאר על כנו {בר"ע (מחוזי ב"ש) 510/06 ח' ב' נ' א' ב', תק-מח 2006(3), 2696, 2697 (2006)}.

ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 56418/99 {פלונית נ' פלוני, תק-מש 2004(2), 276 (2004)} נדונה תביעה לביצוע הליכים על-פי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה. במקרה הנדון, התובעת הגישה תביעה רכושית נגד בעלה, במסגרתה הגיעו הצדדים להסכם גירושין והסכימו על איזון המשאבים ביניהם. להסכם הגירושין ניתן תוקף של פסק-דין.

הצדדים התגרשו, התובעת פינתה את הדירה, כמצווה עליה בהסכם, אך הנתבע לא עמד בתשלום הסך של 75,000 $, שהיה עליו לשלם בהתאם להסכם. על-אף שניסתה התובעת לפעול בהליכי הוצאה לפועל במשך תקופה ארוכה, לא עלה בידה לגבות את הסכומים שהנתבע חב לה.

לאור הנ"ל, פנתה התובעת לבית-המשפט שישתמש בסמכויות שניתנו לו על-פי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה על-מנת להורות לנתבע לקיים לאלתר את התחייבויותיו הרכושיות בהתאם להסכם ובהתאם לפסק-הדין בין הצדדים וכן, למנות כונס נכסים על הדירה אשר ישלם לתובעת את החוב המגיע לה מהנתבע.

כב' השופט ג' גרמן קבע כי במקרה דנן נתקיימו האלמנטים המגבשים את סמכותו של בית-המשפט להשתמש בסעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה שכן, מדובר בהליכי ביצוע בתובענה לאיזון משאבים בין בני זוג ובתובענה זו ניתן פסק-דין בהסכמה ומה שנותר, איפוא, לבית-המשפט הוא להורות על דרך ביצוע פסק-הדין.

עוד נקבע, כי פנייתה של התובעת לביצוע ההסכם במסגרת לשכת ההוצאה לפועל לא חוסמת בעדה את הדרך לחזור לבית-המשפט ולבקש סעד על-פי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, אם הליכי הוצאה לפועל לא העלו מאומה ובשים-לב כי המצב הנתון הוא בלתי-נסבל {הנתבע קיבל את דירת הצדדים ומחזיק בה אך איננו משלם לתובעת את הסך העולה על 75,000 $, שלכל הדעות עולה על 60%, מערך הדירה}.

זאת ועוד. סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה הוא חריג בכל הקשור לביצוע פסקי-דין, שהרי בית-המשפט סיים את תפקידו כאשר נתן את פסק-הדין ואילו ביצוע פסק-הדין נעשה בלשכת ההוצאה לפועל.

בסעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה {ולמעשה גם בהליכי פירוק שיתוף} נתן המחוקק לבית-המשפט סמכות רחבה של ביצוע. המחוקק קבע שהליכי הביצוע "יבוצעו על-פי החלטת בית-המשפט לענייני משפחה ובפיקוחו". אכן, נתן המחוקק לבית-המשפט את הסמכות להורות שהליכי הביצוע יעשו באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. עוד הסמיך החוק את בית-המשפט להורות על ביצוע הליכי הביצוע "בדרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין".

ב- ע"פ 6482/09 {אדי לביא נ' עו"ד שלומי נרקיס-כונס הנכסים, תק-על 2009(3), 3150, 3153 (2009)} נדונה בקשתו של המערער לעכב ביצועם של הליכי בזיון שננקטו נגדו. בין היתר, בבקשתו טען המערער כי סמכות בית-המשפט לענייני משפחה לפי סעיף 7 לחוק בתי-המשפט לענייני משפחה מצומצמת לאיזון משאבים ואינה תקפה כאשר מדובר בחוב כספי, כבעניינו.

בית-המשפט דחה הבקשה {והטענה} וקבע כי ההסכם שנחתם בין הצדדים אינו אלא הסכם לאיזון משאבים, ותובענת המשיבה לקיימו הינה בגדר תובענה לאיזון משאבים. על-כן, בדין דחה בית-המשפט המחוזי, אשר ישב בערעור על ההחלטה, את השגת המבקש-המערער על סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לעשות שימוש בסעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

ב- תמ"ש (משפחה יר') 10453/97 {פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2010(4), 358, 384 (2010)} קבע בית-המשפט כי לצורך ביצוע פירוק השיתוף בדרך של מכירה לשוק החופשי למרבה במחיר, הוא ממנה את באי-כוח הצדדים ככונסי נכסים. עוד נקבע כי ככל שידרשו הוראות או סעדים נוספים ביחס לפירוק השיתוף, ידרשו הצדדים להגיש לבית-המשפט תביעה חדשה לביצוע פסק-הדין, לפי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

ב- תמ"ש (משפחה קר') 12081-04 {פלונית נ' פלוני, תק-מש 2010(3), 321, 330 (2010)} קבע בית-המשפט כי התובעת תהיה רשאית לרדת לנכסי הנתבע לצורך גביית החוב, ובכלל זאת לדירה נשוא ההליך. הואיל ומדובר בחיוב כספי גרידא, הרי על-אף הוראות סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, תבוצע אכיפת החיוב בלשכת ההוצאה לפועל.

ב- תמ"ש (משפחה יר') 10612/98 {פלונית נ' פלוני, תק-מש 2006(4), 690, 693 (2006)} העלה הנתבע מספר טענות מקדמיות, כפי שיפורטו להלן.

לטענת הנתבע, העילה עליה מבוססת התביעה אינה יכולה להקנות לתובעת את הסעדים אותם דרשה שכן לטענתו, התביעה מבוססת על סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, הדן בהליכי ביצוע של הוראות פסק-דין, ואולם בפועל מתבקש בית-המשפט למעשה להתעלם מהוראותיו המפורשות של ההסכם, שקיבל תוקף של פסק-דין. די בכך, לטענתו, בכדי לדחות את התביעה על-הסף.

בית-המשפט דחה טענה זו וקבע כי טענות אלה הינן טענות לגופו של עניין העתידות להתברר בגוף פסק-הדין, מאחר והן מתייחסות לפרשנות ההסכם, דבר המחייב את אומד-דעת הצדדים. לפיכך, אין בהן כדי לדחות את התביעה על-הסף.

בנוסף טען הנתבע כי יש לדחות את התביעה ולו מהטעם שכותרת התביעה היא "תביעה למתן פסק-דין הצהרתי ולסעדים לפי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה", בעוד שלמעשה מדובר בתביעה לפרשנות סעיפי ההסכם השנויים במחלוקת בין הצדדים.

גם טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט. תביעה לפסק-דין הצהרתי טומנת בחובה לא אחת שאלות פרשנות ואין כל סתירה בין השניים. כמו כן, גם תביעה לסעדים לפי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, המסמיך את בית-המשפט לתת הוראות מתאימות לביצוע הסכם, מעוררת לפעמים שאלות של פרשנותו של אותו הסכם, ועל-כן, מוסמך בית-המשפט לפרש את ההסכם ככל הדרוש לשם מתן הוראות ביצוע מתאימות. אי-לכך, גם כאן אין כל סתירה בין עילת התביעה כפי שהוגדרה לבין העלאת שאלות בפרשנות ההסכם.

ב- בע"מ 1681/04 {פלונית נ' פלוני, פ"ד נט(4), 614, (2005)} קבע בית-המשפט, בקבלו את הערעור, כי כיוון שעסקינן בחיוב כספי העומד בפני עצמו, המקום לביצועו יהא בלשכת ההוצאה לפועל, כפי שקבע בית-המשפט לענייני משפחה בפסק-דינו.

2. האם ניתן לטעון טענת קיזוז כטענת הגנה כנגד תביעה המוגשת על-פי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה?
ב-תמ"ש (ת"א-יפו) 17161/04 {א' צ' נ' א' י' ואח', תק-מש 2004(4), 389 (2004)} נדונה השאלה האם ניתן לטעון טענת קיזוז כטענת הגנה כנגד תביעה המוגשת על-פי סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה. כב' השופטת ורדה פלאוט השיבה לשאלה זו בשלילה.

לדבריה, "עילת התביעה, ועילת ההגנה - שאף היא למעשה מעין עילת תביעה בפני עצמה (טענת קיזוז) - אינן באותה דרגה, בבחינת 'ברי ושמא, ברי עדיף'. היינו, התובעת כבר מחזיקה בידה החלטה שכל שנותר הוא לבצעה, ואילו לנתבע יש בשלב זה רק עילת תביעה, אשר טרם הוכחה, וטרם הוכרעה. לא ניתן להתגונן בטענה שטרם הוכרעה, כנגד פסק-דין או החלטה שכבר ניתנו" {נעיר כי הדבר דומה לטענה שיטען חייב בתיק הוצאה לפועל, במסגרת טענת "פרעתי" לפיה אין עליו לפרוע את החוב משום שיש לו תביעה כספית כנגד הזוכה שסכומה עולה על סכום החוב. ברור שטענה כזו לא תתקבל, ועל החייב יהיה להגיש תביעה נפרדת. כל עוד לא יינתן פסק-דין באותה תביעה, לא יוכל החייב לטעון טענת "פרעתי", ולא יוכל לקזז את הסכומים השונים זה כנגד זה}.

3. פיקוח על אפוטרופוס וקביעת שכרו על-פי חוק הכשרות המשפטית
3.1 כללי
על-פי דין קיימים שלושה סוגי אפוטרופסים: האפוטרופוס הטבעי {ראה סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית}, אפוטרופוס למעשה {ראה סעיף 67 לחוק הכשרות המשפטית} ואפוטרופוס על-פי מינוי {ראה סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית} - בנושאים שונים, שעל כולם מפקח בצורה זו או אחרת, בית-משפט לענייני משפחה.

האפוטרופוס על-פי מינוי שואב את כוחו מהחלטת המינוי של בית-המשפט וממנה סמכותו לייצג את החסוי וחובותיו כלפי החסוי. מערך הכוחות והסמכויות מצד אחד, והחובות והנטלים מצד שני, חל על אפוטרופוס על-פי מינוי רק משעה שמינה אותו בית-המשפט, ותוך פיקוח של בית-המשפט על מילוי תפקידו.

על האפוטרופסים המוגדרים לעיל, חלות הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, אולם סעיף 39 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין חייב לדאוג לעניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט.

חוק הכשרות המשפטית מסדיר בחלקיו הרלוונטים לענייננו את תפקידי האפוטרופוס, את יחסיו עם החסוי ויחסיו עם בית-המשפט {ראה לדוגמה סעיפים 38, 39, 44, 57 לחוק הכשרות המשפטית} וכן את ניהול האפוטרופסות (סעיפים 56-47 לחוק הכשרות המשפטית}.

חוק הכשרות המשפטית עוסק הן בחובות מהותיות של האפוטרופוס, הן בחובות דיווח ופעולות שלו והן בסמכויות פיקוח של בית-המשפט על האפוטרופוס, לרבות מינויו, בדיקת דו"חות ופיטוריו.

סעיף 45 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי "בית-המשפט רשאי אם ראה סיבה מיוחדת לכך, למנות לחסוי יותר מאפוטרופוס אחד; משעשה כן, יחליט בית-המשפט אם להטיל את תפקידי האפוטרופסות על האפוטרופסים במשותף או לחלקם בהם."

ת"א (י-ם) 3292/01 {שבתאי רמי נ' שמעון יעקב ואח', תק-מח 2005(3), 7683 (2005)} מסייג את יישומו של סעיף 45 לחוק הכשרות המשפטית ומצטט מתוך דברי כב' השופט א' ריבלין בספרו {תאונת הדרכים - סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה חדשה ומעודכנת, גדין הוצאה לאור, 1999) 888} לפיהם "לעיתים ניתן לחסוך הוצאה מיוחדת זו אם מפקידים בידי מי שמועסק כמטפל או כמשגיח (לרבות בן משפחה), את הטיפול גם בעניינים אלה ובדרך זו לחסוך את הצורך בתשלום נפרד ל-'אפוטרופוס' או 'מנהל כספים' נפרד. במסגרת החובה להקטין את הנזק על הנפגע לבחור בהטלת המטלה של הסדר העניינים הכספיים על מי שמועסק בטיפול בעניינים אחרים, כאשר הדבר אפשרי".

במקרה הנדון שימשה רעיית התובע כאפוטרופסה על גופו ורכושו של התובע, אך נקבע כי יחד עם זאת, ועל-אף החיסכון האמור בצורך להעסיק אפוטרופוס נפרד, אין זה צודק להטיל על רעיית התובע משימה כבדה זו, לה היא הקדישה בעבר וממשיכה להקדיש זמן לא מבוטל מזמנה, מבלי לקבל על כך תמורה. לפיכך, קבע בית-המשפט כי לתובע סך חודשי של 200 ש"ח עבור הוצאות אפוטרופסות לעתיד, לטובת רעייתו, וסך של 15,000 ש"ח עבור הוצאות אפוטרופסות לעבר.

נדגיש כי בקשה לאפוטרופוס שלא על-ידי מי מהמנויים לעיל, הינה בקשה למינוי אפוטרופוס על-פי תקנה 32(א) לתקסד"א הקובעת כי "פסול-דין רשאי לתבוע לדין על-ידי אפוטרופסו או ידידו הקרוב; כן רשאי הוא להתגונן בדין על-ידי אפוטרופוס."

ב- ע"א 690/79 {ד"ר אברהם ניסנקורן נ' קרין ניסנקורן, פ"ד לד(2), 357 (1980)} נדון היחס שבין הוראת תקנה 32 לתקסד"א וחוק הכשרות המשפטית. במקרה זה הוגש ערעור על קבלת בית-המשפט את תביעת דודתה של הקטינה שתבעה בשמה מזונות. המערער ואמה של המשיבה, נישאו ונסעו ללמוד רפואה באיטליה.

על-אף שהמערער כבר סיים לימודיו, טרם הצליחה בכך אמה של המשיבה וסביב רצונה לחזור ולהשלים בחינותיה באיטליה גם נתגלעו חילוקי-דעות בין בני הזוג שהביאו לבסוף לפרידתם זה מזו.

האם נסעה יחד עם בתה לאיטליה כדי לסיים שם לימודיה, ואילו בארץ פנתה המשיבה באמצעות דודתה, אחות אמה, לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב וביקשה מזונותיה מאביה, בין היתר עסק בית-המשפט בשאלה, האם יכלה הקטינה לתבוע באמצעות דודתה אשר ייצגה אותה כידידתה הקרובה, על-פי תקנה 32 לתקסד"א הקובעת כי פסול-דין רשאי לתבוע לדין על-ידי ידידו הקרוב.

לטענת המערער {אבי המשיבה}, תקנה 32 לתקסד"א סותרת את הוראותיו של חוק הכשרות המשפטית, מאחר שחוק הכשרות המשפטית ייחד את זכות הייצוג של קטין לאפוטרופסו בלבד, ואינו מכיר במעמד של ידיד קרוב המוסמך לפנות לערכאות בשם הקטין, בייחוד כאשר יש לקטין אפוטרופסים טבעיים.

כב' השופט מ' שמגר דחה את טענת האב וקבע כי האב מנסה להעניש את בתו על כך שהאם נשארה ללמוד בחו"ל, שלא בצדק, וכי אין לפקפק בכנות הדודה בבקשתה למזונות לטובת הקטינה בלבד, ובשל כך במעמדה כ- "ידיד" במשמעותו על-פי תקנה 32 לתקסד"א.

כב' השופט מ' שמגר מדגיש כי שאלה זו, כפי שהועלתה בפניו, נבחנה ב- ע"א 8/74 {לייזרוביץ נ' לייזרוביץ, פ"ד כח(2), 436, 440 (1974)}. בפרשת לייזרוביץ קבע כב' השופט ח' כהן כי ממבט ראשון אומנם ניתן היה להסיק מנוסחו של חוק הכשרות המשפטית, התשכ"ב-1962, ובייחוד סעיפים 15, 38, 68 ו- 69 שבו וכן מסעיף 8 לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, וסעיף 6(א) לחוק שירותי הסעד, התשי"ח-1958, כי המחוקק מנה באופן מלא ומפורש את כל אלה המוסמכים לייצג קטין לפני הערכאות וכי בעניין האמור תחם תחומים בלעדיים שאין להוסיף עליהם בחקיקת-משנה.

אולם עיון שני בחוק הכשרות המשפטית מלמד כי הוראותיו לא הצטמצמו לקביעת מעמדם הבלעדי של האפוטרופסים הטבעיים ושל האפוטרופוס על-פי מינוי, אלא גם העניקו מעמד למי שפועל כאפוטרופוס למעשה, אף אם לא נתמנה כלל {סעיף 67 לחוק}.

"אפוטרופוס למעשה" - גם ידיד קרוב במשמע, ועל-כן יכולה האפוטרופסות למעשה גם להתבטא בהיחלצות לעזרתו של הקטין, כאשר אמו בחו"ל והוא יחד עמה, ואביו השוהה בארץ אינו זן אותו ואינו דואג למדורו.

נדגיש כי בית-המשפט הוא בגדר הבוחן כליות ולב ושומה עליו לתת דעתו לשאלה אם הידיד הקרוב אכן פועל לטובת הקטין ותוך דאגה כנה לשלומו. מן האמור לעיל נובע, כי אין מקום לפרש הוראותיה של תקנה 32 לתקסד"א כאילו סותרות הן הוראותיו של החוק הכשרות המשפטית.

תקנה 32(ב) לתקסד"א קובעת כי "בית-המשפט או הרשם המוסמך לדון בתובענה רשאי למנות לפסול-דין, או למי שזקוק לאפוטרופוס, אפוטרופוס לדין אשר ייצגו ייצוג מלא בכל ההליכים בבית- המשפט".

תקנה 32 לתקסד"א מאבחנת בין הגשת התביעה לבין התגוננות בה, ובו בזמן שההתגוננות בדין יכולה להתנהל רק על-ידי אפוטרופוס, בין אפוטרופוס טבעי ובין אפוטרופוס על-פי מינוי, הרי הגשת התביעה יכול גם ותיעשה על-ידי ידיד קרוב, אף אם אינו אפוטרופוס כאמור {ע"א 690/79 ד"ר אברהם ניסנקורן נ' קרין ניסנקורן, פ"ד לד(2), 357 (1980)}.

ב- רע"א 3232/04 {פלוני נ' פלונים, תק-על 2005(2), 1685 (2005)} דנה כב' השופטת א' פרוקצ'יה במינוי אפוטרופוס לדין על-פי תקנות סדר הדין האזרחי.

במקרה הנדון, המבקש, שהינו עורך-דין במקצועו, הגיש תביעה אישית בבית-המשפט המחוזי כנגד שמונה נתבעים {המשיבים} בגין עוולות נזיקיות של פרסום לשון הרע בכתב ובעל-פה, פגיעה בפרטיות ורשלנות. התביעה נסבה בעיקרה סביב פרסומו של ספר, אודות מי שהיתה אשתו של המבקש, ולאחר גירושיה ממנו נישאה למשיב 2 שהיה מבין כותבי הספר.

אחד מהנתבעים טען בפני הרשם כי יש לבדוק את כשרותו המשפטית של התובע, והרשם נענה לבקשה והטיל על ההליך חסיון, על כך הערעור.

המבקש טען כי בית-משפט הדן בהליך אזרחי הינו חסר סמכות לנהל הליך בנוגע לכשרותו המשפטית של צד המתדיין בפניו, שכן המחוקק התיר לבית-המשפט ליזום הליך של בדיקה פסיכיאטרית רק במסגרת הליך פלילי, וכן על-פי חוק הכשרות המשפטית רק בן זוגו או קרובו של אדם, או היועץ המשפטי לממשלה רשאים ליזום הליך להכרזת אדם כפסול-דין ולהביא למינוי אפוטרופוס, וכי הגבלת כשרותו של אדם אינה יכולה לבוא לשם הגנה על אינטרסים של אנשים או בעלי דין אחרים, אלא לשם הגנה עליו בלבד.

מנגד, המשיבים טענו כי קנויה לרשם סמכות טבועה לנקוט באמצעים כדי לנהל את ההליך באופן הולם ויעיל, והעניין לגופו יבחן לפרטיו, תוך מתן זכות טיעון לכל הצדדים. בנוסף, נטען כי לרשם סמכות למנות אפוטרופוס לדין ויש להותיר בידיו את ההחלטה בעניין זה.

כב' השופטת א' פרוקצ'יה קבעה כי היות והבקשה הוגשה על-ידי הנתבע הרי היא נופלת לגדרה של תקנה 32(ב) לתקסד"א.

הוראה זו נותנת בידי בית-המשפט או הרשם במהלך תביעה המתבררת בפניהם אמצעי דיוני להורות על מינוי אפוטרופוס שייצג ייצוג הולם בעל דין הזקוק לכך - בין אם הוא כבר בגדר פסול-דין, ובין אם הוא זקוק לאפוטרופוס לדין שיפעל בשמו בהליך בבית-המשפט. פשיטא, שהוראה זו מכוונת בראש וראשונה למי שמוגשת נגדו תביעה והוא אינו מסוגל להתגונן כנגדה כראוי {ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)}.

עוד נקבע כי מלשונה הכללית של ההוראה ניתן ללמוד כי כוחם של בית-המשפט או הרשם אינו מוגבל לדאגה לעניינו של הנתבע בלבד. שהרי גם תובע שנפגמה כשירותו עשוי להזדקק להגנה ראויה בניהול הליך משפטי שהוא יזם מקום שללא הגנה כזו הוא עלול לגרום לעצמו נזק רב בניהול כושל של ההליך {השוו בג"צ 4676/03 שלמה עם שלם נ' מזכירה ראשית של בית-המשפט העליון, תק-על 2004(2), 2309 (2004), אשר נגעה לאמצעים שראוי לנקוט ביחס לעותר שהגיש עתירות סרק רבות לבית-המשפט העליון ונשא בתשלומי אגרה מלאים בגינן, ונמצא צורך להגן עליו מפני המשך נקיטה בהליכים אלה שהסבו לו חסרון כיס כבד}.

הצורך במתן ייצוג הולם לתובע עשוי להיות נדרש גם כדי למנוע נזק לבעלי הדין האחרים העלולים אחרת להיקלע לסבך התדיינויות יקרות, וכן כדי להגן על מערכת השיפוט מפני ההכבדה הנוצרת עקב הליך המנוהל שלא כראוי.

שימוש באמצעי של מינוי אפוטרופוס לדין למי שזקוק לאפוטרופוס לצורך ייצוגו בהליך משפטי תלוי ועומד הוא מעצם טיבו עניין חריג, שאינו מתרחש כדבר של יום ביומו. הטעם לכך הוא כי נקיטתו מחייבת הליך אינצידנטלי אגב ניהול תובענה, הכרוך בבירור כשירותו של בעל הדין לנהל את המשפט, והדבר מצריך לרוב בחינה של עניינים רפואיים, התייחסות לנתונים שעניינם בצנעת הפרט, ופגיעה אפשרית באוטונומיה של הפרט.

ברי, איפוא, כי היזקקות לאמצעי זה מקומה במצבים נדירים בלבד, שבהם באיזון זהיר וראוי גובר הצורך בנקיטת צעד קיצוני כזה תוך פגיעה בצנעת הפרט ובכבודו האישי, על פני האפשרות לנקוט באמצעים אחרים שסדרי הדין מספקים לצורך הבטחת יעילות הדיון השיפוטי ושמירה על זכויותיהם הדיוניות של בעלי הדין האחרים.

כך למשל, מספקות תקנות סדר הדין כלים שונים לשופט או לרשם להורות על תיקון כתבי טענות על דרך מחיקה או תיקון; למחוק כתב טענות שלא קויימו לגביו הוראות התקנות {תקנה 91 לתקסד"א}; בקדם משפט נתונה לשופט סמכות רחבה לבדוק את כתבי הטענות ולהחליט החלטות שונות לגביהם {תקנה 143 לתקסד"א}; הוא רשאי למחוק תביעה טורדנית וקנטרנית {תקנה 100(2) לתקסד"א}; יש בידו אף סמכות כללית לתקן פגם בהליך {תקנה 524 לתקסד"א}.

מקומו של הליך על-פי תקנה 32(ב) לתקסד"א לבדיקת צורך במינוי אפוטרופוס לבעל דין לצורך ייצוגו בהליך אפשרית, איפוא, רק מקום שהאמצעים הדיוניים הקונבנציונליים לא צלחו, ומקום שהקושי הדיוני שנגרם בהיעדר ייצוג הולם הוא מהותי וקיצוני.

לעצם העניין הנדון כב' השופטת א' פרוקצ'יה דחתה את בקשת המבקש וקבעה כי "משטענות הצדדים בסוגיה זו יונחו בפני הרשם, יש להניח כי יתן את דעתו לתוכנן ולמשקלן; במסגרת זו, עשויה לעלות במישור העקרוני שאלת היחס בין מינוי אפוטרופוס לייצוג בעל דין אגב הליך תלוי ועומד על-פי התקנות לבין הליך הכרזת אדם כפסול-דין או כנזקק לאפוטרופוס על-פי חוק הכשרות המשפטית; תיבחן השאלה מה נדרש להוכיח לצורך כך, מי רשאי ליזום הליך כזה, ובתוך כך אפשר שתישקל פניה לקבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין הנדון... מכל מקום, כל עוד לא ניתנה החלטת הרשם בעניינו של המבקש לגופה, אין מקום להתערבות ערכאה זו. למותר לומר, כי החלטת הרשם לכשתינתן, תעמוד לביקורת ערעורית, כמוסדר על-פי הדין. הבקשה שבפנינו מוקדמת, ואין מקום להיענות לה."

נעיר כי אפשרות נוספת למינוי אפוטרופוס לדין, נמצאת בסעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית על פיו "בית-המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין, של פסול-דין ושל חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית-המשפט לעשות, אם הקטין, פסול-הדין, או החסוי פנה אליו בעצמו".

כמו-כן סעיף 154 לחוק הירושה קובע כי "יורש או זכאי למזונות מן העזבון שלדעת בית-המשפט נבצר ממנו לשמור בעצמו או על-ידי נציגו על זכויותיו בעזבון, רשאי בית-המשפט, לפי בקשת מעוניין בדבר או מיוזמת עצמו, למנות לו אפוטרופוס לשמירת זכויותיו בעזבון".

3.2 סמכות מקומית
תקנה 3 לתקנות הכשרות המשפטית והאפטרופסות (סדר הדין וביצוע), התש"ל-1970 קובעת כי בקשה המוגשת לפי החוק תוגש לבית-המשפט המחוזי שבתחום סמכותו נמצא מקום מגוריו של הקטין, פסול-הדין או החסוי, ואם אין לו מקום מגורים בישראל, מקום הימצאם של נכסיו; לא היה לקטין, לפסול-הדין או לחסוי מקום מגורים או נכסים בישראל, יהא מוסמך לדון בבקשה בית-המשפט המחוזי בירושלים.

3.3 הגשת הבקשה
כאמור בסעיף 33(ב) לחוק הכשרות המשפטית, הבקשה למינוי אפוטרופוס למנויים בסעיף, תוגש על-ידי בן זוג או קרוב של האדם, או בידי היועץ המשפטי לממשלה.

כך, לדוגמה, ב- ה"פ (נצ') 395/98 {ד"ר אהרון גליק ואח' נ' ניב עוז, תק-מח 99(4), 31925 (1999)} נדחו שלוש בקשות של דודנים ראשונים, שותפה לחשבון בנק החסויה וקונה נחלה מהחסויה למינוי אפוטרופוס על החסויה, זאת משום שלא נמנו על המופיעים בסעיף 33(ב) לחוק הכשרות המשפטית המוסמכים לבקש אפוטרופוס על החסויה.

יחד עם זאת, נקבע כי ידיד קרוב יפעל כאשר פסול-הדין או החסוי, או כל מי שאינו יכול או רשאי לדאוג לענייניו, כאפוטרופוס למעשה, אף בלא שימונה לכך על-ידי בית-המשפט, ויש לראות את התביעה כמוגשת בשמה של החסויה על-ידי המבקשים ולא כתביעתם האישית.

בחוק הכשרות המשפטית נקבע מי רשאי לבקש אפוטרופוס, אולם לא נקבע מי רשאי להתנגד לבקשת מינוי המוגשת על-ידי מי מהמוסמכים לבקש אפוטרופוס.

ב- בר"ע (חי') 1603/98 {רעיה לובנהיים ואח' מרים שוורץ, תק-מח 98(3), 769 (1998)} דן בית-המשפט בהתנגדות למינוי אפוטרופוס מסויים לעניין בו, לדעת המתנגדים, קיים ניגוד עניינים בין תפקיד האפוטרופוס לזהותו. בית-המשפט פירט בקביעתו את הדרכים בהם ניתן להעניק מעמד למתנגדי המינוי, על-פי חוק.
במקרה הנדון החסוי התחייב - ביום 26.6.92 - להעביר לבנו, את דירתו כנגד התחייבות של האחרון לשלם לו 10,000 ש"ח בכל חודש. ביום 2.5.95, עוד בטרם היה לחסוי, חזר בו החסוי מהתחייבותו והגיש תביעה לביטול ההעברה האמורה. במהלך מסירת עדותו של החסוי, הסתבר לבית-המשפט כי הוא אינו כשיר משפטית, ונקבע כי בא-כוחו של החסוי יפנה לבית-משפט לענייני משפחה למינוי אפוטרופוס.

בנותיו של החסוי, ביקשו מבית-המשפט להתמנות כאפוטרופסיותיו של החסוי, אך מחמת התנגדות המערערות החליט בית-המשפט למנות את הקרן לטיפול בחסויים עד שביקשה הקרן להשתחרר מתפקידה ואז, מונו לאפוטרופוס בנותיו של החסוי.

המערערות על החלטת מינוי בנותיו של החסוי לאפוטרופוס, הן בעלות דירה אחרת, עליה השתלט החסוי ואותה השכיר החסוי. כנגד החסוי התנהלה תביעת המערערות, שבה הן זכו, לסילוק החסוי מהדירה, ולתשלום שכר הדירה במשך הזמן שהדירה הושכרה על ידו, ובה קבע בית-המשפט כי דירת החסוי, אותה העביר לבנו, מעוקלת לטובת ביצוע פסק-הדין בעניין הדירה הנוספת.

התנגדותן למינוי בנותיו של החסוי נבעה מהחשש כי הללו יחזרו בהן - בשם החסוי - מתביעת החסוי כנגד בנו, וממילא יימצא כי העברת הדירה לבנו של החסוי קדמה לעיקול שהוטל עליה ועל-כן היא עדיפה, ומרוקנת את פסק-הדין שניתן לטובתן מתוכן, כיוון שלא יהיה ממה להיפרע.

המערערות מצידן טענו כי אינן מתנגדות לאפוטרופותן של המשיבות על החסוי, למעט לעניין התביעה האמורה - לגביה קיים החשש האמור לניגוד אינטרסים.

המשיבות טענו כי למערערות אין מעמד בשאלת מינוי האפוטרופוס ואכן לאחר מינויין ביקשו להצטרף כתובעות לתביעה בעניין העברת הדירה לבן החסוי, והצהירו כי בדעתן אכן לבטל את התביעה, המערערות התנגדו לכך, אך נקבע כי אין להם מעמד בהליך מינויים של בנות החסוי לאפוטרופסו. ועל כך הערעור.

כאמור, השאלה העיקרית היא שאלת מעמדן של המערערות ביחס למינויין של המשיבות כאפוטרופותיו של החסוי לצורך הדיון בתביעה {שהרי אין להן התנגדות למינוי הנ"ל כשהוא בפני עצמו}.

במקרה דנן, קבע כב' השופט מ' הס כי הינו סבור כי במקרה דנן, שומה היה על בית-משפט קמא למנות לחסוי אפוטרופוס לדין - גם מכוח סמכותו לפי תקנה 32(ב) לתקסד"א - מחמת ניגוד האינטרסים שבין אפוטרופותיו הנוכחיות, היינו המשיבות, לבין הפעולה המשפטית נשואת התביעה. לאור הנ"ל, כב' השופט מ' הס קיבל את הערעור וקבע כי יש צורך במינוי אפוטרופוס לדין על החסוי, לצורך התביעה המתנהלת.

נעיר כי תקנה 6 לתקנות הכשרות (סדר הדין) קובעת כי לבקשה למינוי אפוטרופוס יש לצרף: תצהיר לאימות העובדות הכלולות בה; הסכמתו בכתב של האפוטרופוס המוצע, אם הוצע.

3.4 ערובה מאפוטרופוס
סעיף 57 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"57. אחריות האפוטרופוס
האפוטרופוס אחראי לנזק שגרם לחסוי או לרכושו. בית-המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום-לב ונתכוון לטובת החסוי. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום-לב לפי הוראות בית-המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע."

סעיף 58 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"58. ערובה
בית-המשפט רשאי, לפני מינויו של אפוטרופוס או אחרי-כן, לדרוש שהאפוטרופוס ישעבד נכסים או ימציא ערבות להבטחת מילוי תפקידיו וחובותיו, ורשאי בית-המשפט, בכל עת, לדרוש ערובה נוספת או לשחרר ערובה שניתנה, כולה או מקצתה."

סעיף 59 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"59. מימוש הערובה
ערובה לפי סעיף 58 תינתן לזכות החסוי, והאפוטרופוס הכללי מוסמך לייצגו בכל הנוגע למימושה."
אפוטרופוס יהיה אחראי לנזק שגרם לחסוי או לרכושו, עקב הפרת חובתו כאפוטרופוס. יחד עם זאת, בית-המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם שוכנע, כי האפוטרופוס פעל בתום-לב ונתכוון למילוי תפקידיו {סעיף 57 לחוק הכשרות}.

אם כן, סעיף 57 לחוק הכשרות, מאפשר לבית-המשפט, לפטור אפוטרופוס מאחריות כולה או מקצתה לנזק שגרם לרכוש חסוי אם פעל בתום-לב ונתכוון לטובת החסוי. ב- תמ"ש (משפחה-חי') 34900/01 {ר' ס' ש' נ' ח' ק', תק-מש 2006(4), 644 (2006)} הגם שסוגיית קיום נזק לא הוכחה כדבעי ועדיין נתונה במחלוקת קבעה כב' השופטת אלה מירז כי ברור כי הנתבעת לא קיימה כלשונם את החובות המוטלות על אפוטרופוס במיוחד בסוגיית השקעותיה.

יחד עם זאת, ובנסיבות העניין, יש לפטור את הנתבעת מכל אחריות, בין היתר כי בית-המשפט התרשם כי הנתבעת פעלה במסירות לטובת החסויה ובתום-לב. לפיכך, גם באם היה מוכח נזק וגם אם לא מקסמה את מלוא הרווחים האפשריים, היה הדבר בתום-לב.

בהתייחס לסעיף 57 לחוק הכשרות המשפטית, נקבע ב- המ' (י-ם) 1968/93 {לוין נ' מזובר, תק-מח 2000(1), 1309 (2000)} קבע בית-המשפט כי עניינה של עילה זו בהפרת חובת הנאמנות שחב אפוטרופוס לחסוי לנהל את ענייניו ולדאוג לו באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות {ראה גם ת"א (שלום-ת"א) 181295/02 משלטי רחמים נ' סיני דוד, עורך-דין, תק-של 2007(1), 3384 (2007)}.

סעיף 58 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בית-המשפט רשאי, לפני מינויו של אפוטרופוס או לאחריו, לדרוש שהאפוטרופוס ישעבד נכסים או ימציא ערובה, כדי להבטיח את מילוי תפקידיו וחובותיו.

במידה ובית-המשפט חייב את האפוטרופוס בנזק שנגרם, לאחר שקבע כי האפוטרופוס לא פעל בתום-לב כאמור בסעיף 57 לחוק הכשרות המשפטית, רשאי בית-המשפט לממש נכסי האפוטרופוס או לחלט הערבות שהומצאה, ובתמורה שמתקבלת, להשתמש לסילוק כל סכום המגיע מהאפוטרופוס בגין התרשלותו או לכיסוי כל הפסד שגרם לחסוי.

סעיף 59 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי ערובה לפי סעיף 58 לחוק הכשרות המשפטית, תינתן לזכות החסוי והאפוטרופוס הכללי מוסמך לייצגו בכל הנוגע למימושה.

ב- ת"א (שלום-י-ם) 24711/99 {עמיגור ניהול נכסים בע"מ נ' מילר יואל יהודה, תק-של 2005(2), 2604 (2005)} קבע כב' השופט רפאל יעקובי כי המסקנה היא, שלא הוכחה כל רשלנות של הקרן בטיפולה בנתבע, ושמכל מקום, התנהגות הקרן לא גרמה לנתבע נזק. נכונה גם טענת הקרן, כי אפילו נקבע אחרת, עדיין במכלול נסיבות המקרה דנן, היה מקום לפטור את הקרן מאחריותה, בשל כך שלכל אורך הדרך פעלה בתום-לב, ונתכוונה לטובת הנתבע.

ב- ת"א (שלום-נצ') 3641/01 {פארס אבו שקארה נ' חנא אבו שקארה, תק-של 2002(2), 17130 (2002)} דחה כב' השופט עאטף עיילבוני את התביעה תוך שהוא מחייב את התובע ואת אביו, באופן אישי, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין.
יובהר כי חיובו של אבי התובע נובע מכך שהוא למעשה האפוטרופוס של התובע, שהחליט להמשיך בתביעה גם לאחר קבלת ממצאי בדיקת הפוליגרף, החלטה שגרמה נזק לתובע הקטין {ראה סעיף 57 לחוק הכשרות המשפטית; בג"צ 1065/89 יעקב גולני, עורך-דין, נ' מר דב שי, פ"ד מה(1), 441 (1991)}.

3.5 זכות הטיעון
סעיף 37 לחוק הכשרות המשפטית עוסק בהסכמת האפוטרופוס לפיו "לא יתמנה אפוטרופוס אלא מי שהביע לבית-המשפט את הסכמתו לכך."

אם כן, סעיף 37 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בית-המשפט לא ימנה אפוטרופוס, בטרם יקבל הוא את הסכמתו של האפוטרופוס המיועד.

המחוקק יצא מנקודת הנחה כי מינוי שנעשה בהסכמה יטיב עם החסוי בעוד שמינוי אפוטרופוס שנעשה בניגוד להסכמה כאמור, יגרום, הלכה למעשה, לאי-ביצוע התפקיד כדבעי וכנדרש ובכך המטרה לשלמה מתמנה האפוטרופוס תיפגע.

כמו-כן סעיף 72 לחוק הכשרות המשפטית קובע לעניין מעמדם של קרובים כי "בכל עניין לפי חוק זה רשאי בית-המשפט, גם מיזמתו הוא, לשמוע דעתם של קרובי הקטין, פסול-הדין או החסוי, ככל שבית-המשפט ימצא לרצוי לשמעם."

3.6 הוראות לאפוטרופוס
סעיף 33 לחוק הכשרות דן בשאלה אימתי יתמנה אפוטרופוס. הליך אפוטרופוסות כולל בהכרח שני חלקים. הראשון, קביעה כי האדם בנדון זקוק לאפוטרופוס {ראה לעניין זה סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית}. השני, מינוי האפוטרופוס {ראה לעניין זה סעיפים 34 עד 37 לחוק הכשרות המשפטית}.

רק הקביעה הראשונה היא קביעה שבסטאטוס שהחסוי אינו מסוגל לטפל בענייניו. החלק השני, מינוי אפוטרופוס מסויים, נותן כלי משפטי לביצוע פעולות לטובת החסוי, ובשים-לב כי אין זה עניין של סטאטוס כלל ועיקר.

מינוי אפוטרופוס לאדם יש בו משום פגיעה באוטונומיה של האדם, הואיל ואין רואים אותו עוד כמי שיכול לדאוג לענייניו באופן עצמאי, אלא אחר מופקד על ענייניו. לפיכך, רשימת המקרים בהם אפשר המחוקק מינוי אפוטרופוס מצומצמת היא וקבועה בסעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית {א"ק (שלום-ק"ג) 1617/08 אברהם זבאן נ' זבאן חסן רחל באמצעות אפוטרופסה שולמית חסן, תק-של 2010(1), 12037 (2010)} הקובע, בשש חלופות שונות, אימתי רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס {מ"א (מחוזי-י-ם) 1003/91 שלמה בכאש נ' יחזקאל בכאש, תק-מח 92(2), 1063 (1992)}.

כפי שנראה להלן, סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית הינו הסעיף הפופולארי, "המעסיק" את בתי-המשפט. כידוע, בית-המשפט ממנה אפוטרופוס כאשר כשרותו המשפטית של אדם מוגבלת. יחד עם זאת, יש להבחין בין אדם שמונה לו אפוטרופוס מאחר ואינו יכול לדאוג לענייניו כאמור בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות לבין חסוי שהוא פסול-דין.

יובהר כי מקום שעסקינן בחסוי שאינו פסול-דין הרי שהוא כשר לבצע פעולות משפטיות. מינוי אפוטרופוס אינו שולל את סמכותו של החסוי למכור נכסיו לדוגמה או לעשות בהם כרצונו {ראה ע"א 4377/04 גל גורן-הולצברג נ' אביבה מירז, תק-על 2007(3), 848 (2007); ע"א 445/81 סיברוק נ' צוקר ואח', פ"ד לז(3), 440 (1983)}.

תהליכי הזקנה עלולים ליצור התפתחות לפיה את אשר אדם מסוגל היה לעשות אתמול, לא יהא מסוגל הוא לעשות היום. יתר-על-כן, החוק אמנם שואף לשוויון, אך גורלנו כיחידים שונה הוא. אף בגיל צעיר יותר, ישנם המוגבלים מבחינה פיסית ומבחינות אחרות, גם כאשר לא מדובר בקטין או בפסול-דין.

אדם שמונה לו אפוטרופוס זקוק לעזרה. ואולם, ייתכן מצב, שאינו נדיר בהכרח, בו יכולתו הקוגניטיבית של זה תעלה על זו של האדם הממוצע. תיתכנה כמובן גם אפשרויות אחרות. כל עוד החוק לא נקט בצעד הדרסטי של הכרזתו כפסול-דין, אין כל זכות ליטול ממנו את כשרותו המשפטית.

כפי שגישה פטרנליסטית ראויה, מתחשבת ורגישה במצבים מסויימים, כך אין לה מקום במצבים אנושיים אחרים ולכן, תוצאתה של שלילת ההכרה ביכולתו לפעול היא פגיעה בכבודו ובאוטונומיה שלו {דברי כב' השופט ניל הנדל ב- רע"א 6397/04 מוסא אחמד חסין מוסא אלעבסי נ' עמותת א.ל.ע.ד. אל עיר דוד, תק-על 2009(4), 3338 (2009)}.

ב- ת"א (שלום-חי') 2486/04 {דוד אלעזרה נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-של 2009(1), 35894 (2009)} קבעה כב' השופטת חנה לפין הראל כי לנוכח מצבו הרפואי של התובע לרבות האמור בתסקיר המחלקה לשירותים חברתיים, יש למנות לתובעת אפוטרופוס לדין.

ב- תמ"ש (משפחה-י-ם) 21140/06 {ר' א' נ' האפוטרופוס הכללי - מחוז ירושלים, תק-מש 2007(1), 486 (2007)} נדונה השאלה האם יש למנות את המבקש כאפוטרופוס בישראל.

כב' השופט פיליפ מרכוס קבע כי לצורך החלת סעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית יש לעמוד בתנאים הקבועים בו, ואילו במקרה הנדון, לא הובאה כל ראיה, רפואית או מסוג אחר, שיש בה כדי להצדיק הכרזת פסלות של פ' כנדרש בסעיף 33(א)(3) לחוק הכשרות המשפטית ואף לא הוכח כי פ' אינו מסוגל לדאוג לענייניו כנדרש בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית.

לפיכך, במקרה הנדון, לא ניתן לפעול על-פי הקבוע בסעיף 33 לחוק הכשרות המשפטית ואין כל אפשרות למנות את המבקש לאפוטרופוס על רכושו של מר פ'.

מינוי "אפוטרופוס אחר" כאמור בסעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית נועד לניהול "ענייני החסוי", כולם או מקצתם, והוא מתבצע לאחר שהונחה בפני בית- המשפט תשתית מתאימה המלמדת כי החסוי אינו מסוגל לדאוג להם בעצמו ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו.

להבדיל מן הדרישה הקבועה בסעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית לעניין הכרזתו של אדם כפסול-דין, לעניין מינוי אפוטרופוס אחר מתוקף סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית אין צורך להוכיח כי מאן דהוא אינו מסוגל לדאוג למכלול ענייניו או לפחות לרובם המכריע ודי אם קיימת אי-יכולת חלקית שלו לדאוג לענייניו {כב' השופטת עדנה ארבל ב- ע"א 4377/04 גל גורן-הולצברג נ' אביבה מירז, תק-על 2007(3), 848 (2007)}.

מינויו של "אפוטרופוס אחר" מכוח הוראת סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית נועד, איפוא, להגן על אנשים, ולעיתים קרובות יהיו אלה הקשישים בקהילה, שאינם מסוגלים לכלכל את ענייניהם, בין היתר, על-מנת להגן עליהם "מפני אנשים חסרי מצפון לבל ינצלו את קשישותם ויגרמו להעברת רכושם לידיהם על-ידי פיתוח תלות, השפעה בלתי-הוגנת וכיוצא בזה ויותירום בערוב ימיהם מחוסרי כל" {דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"א 1233/94 דר' דבורה כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 95(4), 217 (1995)}.

כאמור לעיל, מינוי על-פי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית נועד למטרת ניהול נכסי החסוי, וכי יש לבחון האם בפני בית-המשפט הונחה התשתית העובדתית ממנה עולה כי מדובר באדם אשר אינו מסוגל לדאוג לנכסיו וכי אין אחר המוכן לכך {ראה גם ע"מ (מחוזי-י-ם) 815/05 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מח 2005(4), 3762 (2005); ע"א 445/81 אליזבט (מלין) סיברוק נ' סלציה צוקר ואח', פ"ד לז(3), 440 (1983); רע"א 3232/04 פלוני נ' פלונים, תק-על 2005(2), 1685 (2005)}.

ב- תמ"ש (משפחה-ת"א) 161/98 {שלמה מנחם נ' שלום שלמה, תק-מש 2004(3), 473 (2004)} קבעה כב' השופטת ע' מילר כי המנוחים לא הוכרזו פסולי-דין על-פי חוק הכשרות המשפטית וכן לא מונה להם אפוטרופוס לפי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית. בנסיבות אלה, עומדת להם חזקת כשרות וכל הטוען אחרת עליו נטל ההוכחה.

עוד נקבע, כי גם כאשר מתמנה לחסוי אפוטרופוס בלא שהחסוי מוכרז פסול-דין הרי "עסקאות שעשה חסוי שאינו פסול-דין, בלא הסכמת אפוטרופסו, יש להן בדרך-כלל תוקף, אלא-אם-כן ניתן לבטלן לפי הוראות החוק הכלליות החלות גם כאשר לאדם אין אפוטרופוס" {ראה גם ע"א 4476/03 חוסין מוסא אלעבסי ואח' נ' עמותת אלעד אל עיר דוד ואח', תק-מח 2004(2), 3992 (2004)}.

מעבר לאפוטרופסים המנויים לעיל, רשאי בית-המשפט למנות אפוטרופוס אחר, שאינו של קטין או פסול-דין, לגביו קובע סעיף 39 לחוק הכשרות המשפטית כי הוא "חייב לדאוג לעניינים שנמסרו לו על-ידי בית-המשפט".

מלבד למתן האפשרות לאפוטרופוס לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות קובע סעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית פעולות שאין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי לקבל תחילה את אישור בית-המשפט.

ההיגיון המונח ביסודו של סעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית הוא שבעסקאות בעלות משמעות מוגדרת, אין די בשיקול-דעתו הבלעדי של האפוטרופוס, והמחוקק הטיל על בית-המשפט לשקול באופן אובייקטיבי את נסיבות העסקה, ולהחליט אם טובת החסוי מתיישבת עם ביצוע הדרישה מבוססת, בין היתר, כדי להגן על החסוי ולבחון בכל עסקה רצונית הנכרתת בשמו של החסוי, אם היא משרתת את טובת החסוי.

במכירה לא רצונית מכוח הליכי ההוצאה לפועל, לדוגמה, אין שאלה של טובת החסוי ואין מקום לשקול טובת חסוי, כי בכל מקרה מכירת נכס בהליכי הוצאה לפועל אינה משרתת את טובת החסוי, ובהיעדר מרכיב של טובת החסוי, הרי אין כל צורך באישורו של בית-המשפט.

גם אם תובא בקשה כזו לפתחו של בית-המשפט כיצד הוא יעריך את טובת החסוי!!! שעה שדבר לא נבע מעסקה רצונית אלא מאולצת, אין מקום שבית-המשפט יכריע לפי עיקרון טובת החסוי, הרי ברור שהמכירה הכפויה אינה עולה בקנה אחד עם טובת החסוי, היש בכך כדי למנוע ירידה לנכסי חייב שהוא אפוטרופוס? התשובה לכך ברורה, אין מקום לאישור בית-המשפט מקום שהמכירה היא מכירה מכוח הליכי ההוצאה לפועל ואינה בהסכמת החייב-החסוי {תמ"ש (משפחה-קר') 250/08 ס' ג' נ' ס' ה', תק-מש 2008(3), 635 (2008)}.

סעיף 47 לחוק הכשרות המשפטית מסמיך את האפוטרופוס לעשות כל פעולה הדרושה לו למילוי תפקידו כדבעי למעט פעולות המנויות בסעיף הנ"ל, בהן נדרש אישורו של בית-המשפט לביצוע הפעולות כאמור.

כמו-כן קובע סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית כי בפעולות שיש בהן ניגוד אינטרסים, קרי: פעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי; פעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש.

כמו-כן נקבע כי דרישה לתשלום שכר-טרחה של אפוטרופוס מחסוי, היא פעולה משפטית קלאסית שיש בה ניגוד אינטרסים בין האפוטרופוס לחסוי, וממילא יש צורך באישור בית-משפט לכך.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 76954/04 {נה"ב בע"מ נ' עורך-דין היכל גדעון, תק-של 2005(3), 6978 (2005)} קבע בית-המשפט כי "יתכן ועורך-דין היכל זכאי לקבל שכר-טרחה, אולם הוא לא רשאי לחלט את שכר-הטרחה הנדרש על ידו, מבלי שיקבל לכך אישור, מה עוד, שהוא כבר לא אפוטרופוס של החסוי ויש צורך לפחות באישור של האפוטרופוס הנוכחי או עזבונו של החסוי, לקבלת שכר-טרחה."

ב- ת"א (שלום-עפ') 1682/00 {זועבי פייסל נ' עורך-דין עותמאן עדנאן, תק-של 2003(2), 25788 (2003)} העיד התובע כי אביו פנה לנתבע וביקשו כי יכין מסמכים להעברה. התובע לא ציין אימתי נעשתה הפניה, מה סוכם בדיוק בקשר להעברה ומהו פרק הזמן אשר חלף מאז הפניה ועד לפטירת המנוחה.

יובהר כי הדודה לא פנתה באופן אישי לנתבע, שכן הינה חולה. יתירה מזאת, במהלך חקירתו הנגדית של התובע, הסתבר כי הדודה הוכרזה כפסולת-דין וחסויה, וכי האב המנוח מונה לה כאפוטרופוס.

כב' השופט בנימין ארבל קבע כי אין ספק, שהפעולה אשר הנתבע נתבקש לבצע הינה פעולה מובהקת אשר יש בה משום ניגוד אינטרסים, בניגוד לסעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית. על-כן, לא ניתן היה לבצע את הפעולה המבוקשת, מבלי ליטול מראש את אישורו של בית-המשפט או אפוטרופוס אחר אשר נתמנה למטרה זו.

ב- ע"מ (מחוזי-ת"א) 1062/01 {פלוני נ' אלמוני, תק-מח 2001(4), 1229 (2001)} מבקש המערער לבטל הסכם מכר שנעשה בינו לבין אחיו, כאשר האפטרופוסים, שהם למעשה היוזמים לתביעה, גם הם אחיו של המשיב 1, אשר התקשר, כאמור, בהסכם המכר.

לטענת המערער אין צורך באישור בית-משפט בעניין זה, מאחר שאין המדובר "בפעולה משפטית". בית-משפט דחה טענה זו וקבע כי ההליכים שיזמו אפוטרופסיו של החסוי הם פעולות משפטיות לכל דבר ועניין, המכוונות לביטול מכר. הטענה כי ביטול מכר איננו פעולה משפטית, איננה יכולה להתקבל. לפיכך, צדק בית-משפט קמא בקבעו כי קודם להגשת התביעה על-ידי המערער היה עליו לקבל, מראש, את אישור בית-המשפט להגשתה.

סעיף 50 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי בסמכות בית-המשפט להורות לאפוטרופוס כיצד והיכן יופקדו כספי החסוי, במידה שאינם דרושים לצרכיו השוטפים. לשם כך קובע סעיף 52 לחוק הכשרות כי בית-המשפט רשאי להורות: שהאפוטרופוס יגיש לאפוטרופוס הכללי, במועד שקבע, שומת שוויים של נכסי החסוי, ערוכה לתאריך שקבע בית-המשפט; שהשומה האמורה תיערך על-ידי שמאי או על-ידי אדם אחר כפי שקבע בית-המשפט.

בניגוד לסעיף 51 לחוק הכשרות המשפטית, ששם חייב האפוטרופוס להגיש פרטת עזבון בתוך 30 ימים מיום מינויו, הרי בסעיף 52 לחוק הכשרות המשפטית, אין חובה להגיש שומה, שכן, בית-המשפט רשאי להורות על הגשת שומה והכל נתון לשיקול-דעתו הבלעדי.

3.7 ערובה מאפוטרופוס
סעיף 58 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי "בית-המשפט רשאי, לפני מינויו של אפוטרופוס או אחרי-כן, לדרוש שהאפוטרופוס ישעבד נכסים או ימציא ערבות להבטחת מילוי תפקידיו וחובותיו, ורשאי בית-המשפט, בכל עת, לדרוש ערובה נוספת או לשחרר ערובה שניתנה, כולה או מקצתה."

הערובה תינתן לזכות החסוי, והאפוטרופוס הכללי מוסמך לייצגו בכל הנוגע למימושה {ראה סעיף 59 לחוק הכשרות המשפטית}.

סעיף 45 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי לבית-המשפט הסמכות למנות לחסוי אפוטרופסים אחדים "אם ראה סיבה מיוחדת לכך". משעשה כן, יחליט בית-המשפט אם להטיל את תפקידי האפוטרופסות על האפוטרופסים במשותף או לחלקם ביניהם.

סעיף 23 לחוק האימוץ מאפשר ומסמיך את בית-המשפט למנות, בכל עת ואף אם לא נתבקש לכך, למאומץ אפוטרופוס לצורך דיון לפי חוק האימוץ.

סעיף 24 לחוק האימוץ קובע כי כאשר ההורה פסול-דין או נעדר, רשאי בית-המשפט להזמין את האפוטרופוס הכללי לדיון לפי חוק זה.

תקנה 9 לתקנות הכשרות (סדר הדין) קובעת כי צו למינוי אפוטרופוס יערך לפי טופס 1 שבתוספת ויסומן במספר סידורי שוטף של בית-המשפט שהוציאו.

בצו יציין בית-המשפט אם המינוי הוא כללי או מוגבל, ואם הוא מוגבל - לאילו עניינים נתמנה האפוטרופוס.

בית-המשפט הוא שקובע את שכרו של האפוטרופוס. סעיף 56 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי:

"(א) בית-המשפט רשאי לקבוע לאפוטרופוס שכר אם ראה טעם לכך בנסיבות העניין; שכר האפוטרופוס שנקבע על-ידי בית-המשפט חל על החסוי ורשאי האפוטרופוס לקבלו מנכסי החסוי.

(ב) שר המשפטים רשאי לקבוע כללים בדבר השכר שבית-המשפט רשאי לקבוע לאפוטרופסים."
מכוח סעיף-קטן (ב) דלעיל אכן נקבעו תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופסים), התשמ"ט-1988 המנחות את בית-המשפט בקביעת שכר האפוטרופוס.

תקנה 1 לתקנות הכשרות המשפטית (קביעת שכר) קובעת כי בית-המשפט המוסמך לקבוע את שכרו של אפוטרופוס לפי תקנות אלה הוא בית-המשפט שמינהו.

כאמור, סעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי "הסמכויות הנתונות לפי חוק זה לבית-המשפט יהיו של בית-המשפט לענייני משפחה".

על האפוטרופוס להגיש לבית-המשפט שמינהו, בקשה לקביעת שכרו, בשני עותקים {על-פי טופס 1 שבתוספת; תקנה 2 לתקנות הכשרות המשפטית (קביעת שכר)}.

תקנה 3 לתקנות הכשרות המשפטית (קביעת שכר) קובעות כי המשיב לבקשה, הינו האפוטרופוס הכללי, ועליו לקבוע את עמדתו ביחס לבקשה בהתחשב בהיקף עבודתו של האפוטרופוס ועל-פי הדו"חות שהגיש לו.

תקנה 4 לתקנות הכשרות המשפטית (קביעת שכר) קובעת תנאים והגבלות לקביעת השכר, לפיה:

"(א) בית-המשפט לא יקבע את שכרו של האפוטרופוס מראש, ולא ידון בקביעת שכרו לפני תום שישה חודשים מיום תחילת מינויו או שנים-עשר חודשים מיום פסיקת שכרו הקודמת, לפי העניין.

(ב) בית-המשפט לא יקבע שכר לאפוטרופוס אלא-אם-כן קיבל את הודעתו של האפוטרופוס הכללי כאמור בתקנה 3(ב) ושוכנע כי המבקש ממלא כראוי את חובותיו לפי החוק."

שכר האפוטרופוס, ניתן לאחר מעשה כפי שקובעת תקנה 4(א) לתקנות הכשרות המשפטית (קביעת שכר).

ב- בש"א (י-ם) 55607/04 {ו' ת' נ' האפוטרופוס הכללי, תק-של 2005(3), 4190 (2005)} עסק בית-המשפט בשאלה האם ניתן לקבוע את גובה שכרו של האפוטרופוס מראש, על-אף לשונה של תקנה 4 הנ"ל לתקנות הכשרות המשפטית (קביעת שכר).

המדובר בהכרעה בבקשתו של אפוטרופוס, לקבוע את שכרו החודשי מדי חודש בחודשו מעתה ואילך. עיקר טענת המבקש היא שהצורך להגיש בקשות מעמיס על החסוי הוצאות מיותרות, ובפרט אגרות בית-המשפט, על-כן ניתן לקבוע את שכרו כבר עתה ובדרך זו לחסוך את הוצאות החסוי.

האפוטרופוס הכללי התנגד לבקשה זו כשעיקר טענתו מבוססת על תקנה 4(א) לתקנות הכשרות המשפטית (קביעת שכר) האוסרת לכאורה פסיקת שכר-טרחה לפני ביצוע הפעולות בגינן מתבקש השכר. אולם, בא-כוח המבקש טוען שהתקנה מתייחסת רק לקביעת השכר בזמן המינוי, ואינה פוסלת את האפשרות שלאחר המינוי, יפסוק בית-המשפט מראש שכר לפעולות עתידיות.

כב' השופט פ' מרכוס דחה את הבקשה וקבע כי הסמכות לבדוק ולבקר דו"חות על פעילות האפוטרופוס מוטלת על האפוטרופוס הכללי, ובדיקת הדו"חות על-ידי האפוטרופוס הכללי מבטיחה כי בית-המשפט לא יפסוק שכר לאפוטרופוס אשר אינו ממלא תפקידו כיאות.

זו היא הסיבה לאיסור קביעת שכר אפוטרופוס מראש. בית-המשפט אמון על טובתו של החסוי, והתקנות נועדו לאפשר לקיום חובתו של בית-המשפט כלפי החסוי, לדאוג שהאפוטרופוס יפעל כשורה וידווח על פעילותיו כדין. אחרת, יכל האפוטרופוס למשוך מכספי החסוי סכומים עבור שכרו, מבלי להגיש בכלל דו"ח, ומבלי לפעול כלל לטובתו של החסוי.

במקרה זה, ההצעה של בא-כוח המבקש, כי ייקבע השכר מראש אך ישולם כפוף לאישור נכונות הדו"ח, תצריך החלטה של בית-המשפט: רק בית-המשפט מוסמך לפסוק שכר האפוטרופוס, ולכן ממילא יהיה צורך לפנות לבית-המשפט מדי שנה בשנה, לאחר קבלת אישור האפוטרופוס הכללי בדבר הגשת הדו"חות בשלמותם.

הדרך אשר הציע בא-כוח המבקש גם לא תחסוך את האגרה של בית-המשפט. אי-לכך, הבקשה לקבוע מראש שכר האפוטרופוס נדחית.

זאת ועוד. מן הראוי שישקלו הרשויות הנוגעות בדבר מנגנון שיחסוך מזמנו של בית-המשפט: דהיינו, העברת הבקשה לפסיקת שכר האפוטרופסים תחילה לאפוטרופוס הכללי יחד עם הדו"חות, ולאחר שנעשו הבדיקות הנחוצות על-ידי האפוטרופוס הכללי, תוגש בקשה מוסכמת לפסוק שכר.

שיעורי שכר האפוטרופוס נקבעו בתקנה 5 ואופן התשלום לסוג הפעולות נקבע בתקנה 6 לתקנות.

סעיף 57 חוק הכשרות המשפטית, מסדיר את פיקוח בית-המשפט על מעשי האפוטרופוס וקובע כי הכלל הוא שהאפוטרופוס אחראי לנזק שגרם לחסוי או לרכושו, אולם "בית-המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום-לב ונתכוון לטובת החסוי. האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום-לב לפי הוראות בית-המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע."

יצויין כי סעיף 57 לחוק הכשרות המשפטית אינו ממצה את עילות התביעה כלפי האפוטרופוס ואינו "מחסן" את האחרון מפני תחולת הדין הנזיקי הכללי. הנכון הוא כי סעיף 57 לחוק הכשרות המשפטית מהווה כשלעצמו מקור לחובות זהירות ולחובה חקוקה על-פי הדין הנזיקי הכללי ולצורך העוולות בסעיפים 35, 36, 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968.

כיוון שבית-המשפט הוא הממנה והמפקח על פעולת האפוטרופוס הוא גם הגוף המשחררו או מפטרו מתפקידו וכבר נאמר כי "בנאמנות שנוצרה על-פי צו של בית-המשפט ולא על-פי חוזה - בהנחה שניתן ליצור אותה בדרך זאת - פשיטא שהנוגעים בדבר אינם בני חורין לסיימה, או לסיים את תפקידו של הנאמן, על דעתם בלבד, בלי אישורו של בית-המשפט... ראו... סעיפים 33(ב) ו-61 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, לעניין מינוי אפוטרופוס ופיטוריו" {רע"א 5715/95 אלן א' וינשטיין ואח' נ' עורך-דין אפרים פוקס, תק-על 2000(4), 324 (2000)}.

סעיף 60 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי האפוטרופוס מתפטר מתפקידו על-ידי הגשת הודעה לבית-המשפט, והתפטרותו אינה תופסת אלא אם בא עליה אישור בית-המשפט ומן היום שנקבע לכך באישור.

כאמור בית-המשפט מוסמך לפטר אפוטרופוס אם לא מילא תפקידיו כראוי או אם ראה בית-המשפט סיבה אחרת לפיטוריו {ראה סעיף 61 לחוק הכשרות המשפטית}.

4. פיקוח על כונס נכסים וקביעת שכרו
תקנה 258טו לתקסד"א עניינה מינוי כונס נכסים בענייני משפחה. כאשר מדובר בכונס הממונה בהליך משפחה, תקנה 258טו מבטלת את תחולת תקנה 390 לתקסד"א, הקובעת את חובת פרסום מינוי כונס הנכסים ואת שם החייב ברשומות או בעיתון יומי, וקובעת כי כונס הנכסים ירשום הערת אזהרה בדבר מינויו על כל נכס שלגביו מתנהל פנקס על-פי דין.

מלשונה של תקנה 390 לתקסד"א ניתן להבין כי המחוקק ראה בהליך המשפחתי "טעמים מיוחדים" לכך שדבר מינוי הכונס לא יפורסם.

תקנה 258טז לתקסד"א קובעת כי שכרו של כונס הנכסים יקבע על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה, ש "לא יעלה על 4 אחוזים מתקבולי מימוש בדרך של מכירה, ולגבי ניהול נכס אחר, שאינו כרוך במכירה, לא יעלה על 2 אחוזים מתקבולי הכנסה".

שכר זה הינו נמוך מהשכר הקבוע בתקנות השכר, ואולי מפני שמראש, בסיטואציה של תביעות בין בני משפחה, הן סכום התביעה קטן יותר והן מספר המעורבים, וכתוצאה מכך מספר הפעולות הנדרשות בהליך קטן יותר ומורכב פחות.

נראה כי בכל הנוגע לשאר הדינים החלים על הכונס, הרי שמדובר בכל כונס על-פי תקנות סדר הדין האזרחי.

5. פיקוח על מנהל עזבון וקביעת שכרו
5.1 כללי
סעיף 1 לחוק הירושה קובע כי במות אדם עובר עזבונו ליורשיו, על-פי דין או על-פי צוואה. חוק הירושה מציב שני מסלולים חלופיים לניהול עזבון: הן על-ידי מנהל עזבון והן על-ידי היורשים. גם במסלול ניהול עזבון על-ידי מנהל עזבון מקיים חוק הירושה שני מנגנונים למינוי מנהל עזבון:

כאשר המנוח לא השאיר צוואה או כשאין הוראה של המוריש בצוואתו בעניין מינוי מנהל עזבון - מופעלת הוראת סעיף 78(א) לחוק הירושה לפיה בית-המשפט רשאי, לפי בקשת מעוניין בדבר, למנות בצו מנהל עזבון {נושה העזבון או נושה של יורש בעזבון הינו בגדר "מעוניין בדבר" לצרכי מינוי מנהל עזבון ואף למינוי מנהל עזבון זמני; ראה גם המ' (נצ') 715/98 ורד חממות ורדים נ' יעקובי, דינים מחוזי כו(9), 975}.

כאשר קיימת הוראה בדבר מינוי מנהל עזבון בצוואה - מופעלת הוראת סעיף 81 לחוק הירושה לפיה קבע המוריש בצוואתו אדם שיבצע צוואתו או שינהל עזבונו, ימנה בית-המשפט או הרשם לענייני ירושה, לפי העניין, אותו אדם כמנהל עזבון, זולת אם אינו יכול או אינו מסכים לקבל את המינוי או שבית-המשפט או הרשם לענייני ירושה משוכנע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיש סיבות מיוחדות שלא למנותו {ראה גם עז' (ת"א) 5650/99 עזבון בת-שבע דה-רוטשילד נ' עמותת בת-דור, תק-מש 99(2), 69 (1999)}.

נדגיש כי "שיקול-הדעת בהפעלת הסמכות על-פי כל אחד מהסעיפים שונה. בית-המשפט ימנה מנהל עזבון מכוח סעיף 78(א) לחוק הירושה כאשר כל המעוניינים בדבר הסכימו עליו, ובהיעדר הסכמה, ימונה אדם ניטרלי כפי שיחליט בית-המשפט. לעומת זאת, במינוי מנהל עזבון מכוח סעיף 81 לחוק הירושה, ימנה בית-המשפט את מי שהמנוח קבע בצוואתו, בין אם קיימת התנגדות למינוי מצד הנהנים, כולם או חלקם, ובין אם קיימת התנגדות מצד צדדים שלישיים, 'זולת אם אינו יכול או אינו מסכים לקבל את המינוי, או שבית-המשפט או הרשם לענייני ירושה משוכנע, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שיש סיבות מיוחדות שלא למנותו'" {ראה גם עז' (ת"א) 109040/03 עורך-דין יעקב ניז'נסקי ואח' נ' אלינה בן דוד ואח', תק-מש 2004(1), 294 (2004)}.

נקודת המוצא של סעיף 81 לחוק הירושה היא, כי ראוי לכבד ככל האפשר את רצון המנוח בהתאם לצוואתו, ובכלל זה גם את רצונו לקבוע מי ינהל את עזבונו.

גם כאשר מונה מנהל עזבון בצוואה אין עדיין כל תוקף למינוי שכזה אלא אם בית-המשפט ביצע את המינוי הלכה למעשה {ע"א 153/77 אלואשווילי נ' סמואל, פ"ד לב(1), 627; ע"א 41/87 תמר אהרוני (לבית גליני) ואח' נ' עורך-דין אברהם זר, פ"ד מג(3), 573 (1978)}.

כך גם משתמע מהסיפא של סעיף 81 לחוק הירושה אשר חרף האמור בצוואתו של המוריש, מותירה לבית-המשפט את שיקול-הדעת הסופי לאשר את המינוי או שלא לאשר, מטעמים שיירשמו.

5.2 מינוי מנהל עזבון
עד למינוי מנהל העזבון קובע סעיף 77 לחוק הירושה כי "בכל עת לאחר מות המוריש וכל עוד לא נתמנה מנהל עזבון רשאי בית-המשפט, לפי בקשת מעוניין בדבר או מיזמת עצמו, לנקוט אמצעים הנראים לו לשמירת העזבון או לשמירת זכויות בעזבון, לרבות עיכוב זמני של פעולות בנכסי העזבון, מתן צו למכירתם של נכסים פסידים שבעזבון ומינוי מנהל עזבון זמני".

מנהל עזבון יכול שיתמנה הן לשם השגת הסכם בין היורשים לחלוקתו, והן על-מנת לגבש ולהגיש לבית-המשפט תוכנית לחלוקת העזבון, במידה שלא מושגת הסכמת היורשים לחלוקה {תמ"ש (ת"א) 64260/00 עזבון המנוח שאקר עבדאללה אחמד עיסא ז"ל נ' יורשי המנוחה מונירה שאקר עיסא ואח', תק-מש 2004(1), 489 (2004)}.

חוק הירושה קובע הוראות לעניין ניהול העזבון בסעיף 121 לחוק לפיו: נתמנה מנהל עזבון, אין היורשים רשאים לעשות בעזבון אלא ברשות מנהל העזבון או בית-המשפט; לא נתמנה מנהל עזבון, ינוהל ויחולק העזבון על-ידי היורשים לפי הוראות סימן זה.

5.2.1 סמכות המינוי
מינוי מנהל עזבון יכול שיהא גם ביוזמת בית-המשפט או הרשם לענייני ירושה.

ייחודו של הליך מינוי מנהל העזבון הוא בכך שיכול שימונה על-ידי צו בית-המשפט, לבקשת מעוניין בדבר, וכן על-ידי רשם לענייני ירושות, בהסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר {ראה סעיף 78(ב) לחוק הירושה}.

כאשר המדובר במינוי מנהל עזבון שקבע המוריש בצוואתו, מוסמך הרשם לענייני ירושה למנותו, אף ללא הסכמת כל הנוגעים בדבר {ראה תקנה 31 לתקנות הירושה}.

קיימת מחלוקת בפסיקה, האם לרשם לענייני ירושה הסמכות למנות אף מנהל עזבון זמני. שאלה זו נדונה ב- ת"ע 6780/02 {עזבון המנוח מרכוס מרסל ז"ל נ' הרשם לענייני ירושה בתל-אביב, דינים משפחה ב 308}.

בית-המשפט קבע בעניין זה כי המדובר בסתירה הקיימת, לכאורה, בין הוראות חוק הירושה, להוראות תקנות הירושה, התשנ"ח-1998. ההוראות הרלוונטיות בחוק הירושה הן הוראת סעיפים 77 ו- 78 לחוק. ההוראות הרלוונטיות בתקנות הירושה הן הוראת תקנות 31 ו- 37 לתקנות.

לכאורה, בהתאם ללשון חוק הירושה, הרשם לענייני ירושה אינו מוסמך למנות מנהל עזבון זמני. הדבר עולה מהוראות סעיפים 77 ו- 78 לחוק הירושה. בעוד שסעיף 77 לחוק הירושה מעניק רק לבית-המשפט סמכות למנות מנהל עזבון זמני ושותק לעניין הרשם, סעיף 78 לחוק הירושה, המתייחס רק למנהל עזבון הקבוע - מעניק גם לרשם סמכות למנות, בתנאים הנקובים בו, מנהל עזבון.

תקנות הירושה לעומת זאת מעניקות לרשם לענייני ירושה סמכות מפורשת למנות מנהל עזבון זמני, כמו גם קבוע, בהתקיים התנאים הנקובים בתקנות.

אומנם לכאורה, אבסורד הוא לטעון שמי שמוסמך ליתן את הסעד הסופי אינו מוסמך ליתן את הסעד הזמני כחלק מהסמכות הטבועה המוקנית בידיו. הרשם לענייני ירושה מוסמך למנות מנהל עזבון קבוע מדוע תגרע סמכותו למנות מנהל עזבון זמני?
על-אף זאת, נפסק בפרשת עזבון המנוח מרכוס מרסל הנ"ל, כי יש להותיר עניין זה למחוקק - שאם סבור הוא שיש מקום להקנות סמכות זו לרשם לענייני ירושה יתכבד ויקבע זאת מפורשות על דרך תיקונו של סעיף 77 לחוק הירושה. לא ניתן להתעלם מהסתירה שבין לשון החוק והתקנות. לא ניתן להתייחס לסתירה זו כחסר הזקוק להשלמה שכן ההסדר החקיקתי השלם - החוק והתקנות - נותן פתרון לצורך במינוי מנהל עזבון זמני. בית-המשפט הוא שיימנה. לא מדובר בצורך שההסדר המשפטי הקיים אינו נותן לו תשובה. יש להבחין בין חסר לבין מדיניות משפטית ראויה.

תהליך החקיקה, כתהליך קפדני ומבוקר, וסמיכות הוראות החוק בסעיפים עוקבים {סעיפים 78-77 לחוק הירושה}, שעסקו בהסדר מינויו של מנהל עזבון, מעמידים את המחוקק בחזקת כשרות כמי שלא שכח או שגה אלא כמי שעל דרך של הסדר שלילי הותיר את המינוי הזמני בידי בית-המשפט בלבד.

כלומר, לא מדובר בהסדר חסר, בלתי-מושלם, לא ברור, עניין בלתי-מוסדר או כל מקרה אחר שבו החוק לוקה שהרי החוק נותן מענה לצורך במינוי מנהל עזבון זמני.

זאת ועוד. מקום והמחוקק ביקש להסמיך את הרשם לענייני ירושה לבצע פעולה כלשהי קבע הוא מפורשות את הסמכות. כך למשל סעיף 32 לחוק הירושה, העוסק בסמכות הרשם לתקן טעות סופר בצוואה, או סעיף 68(א) לחוק הירושה העוסק בסמכותו לקבוע מותו של אדם בדרך אחרת.

לעומת זאת, מקום ובחר המחוקק שלא להקנות לרשם את הסמכות לא איזכר אותו באותו עניין. כך למשל בסעיף 68(ב) הירושה העוסק בהוכחת צוואה שלא באמצעות המקור.
קיימת סתירה בין הוראות המחוקק הראשי להוראות חקיקת-המשנה ומן הראוי שסתירה זו תוסדר על-ידי המחוקק עצמו ואין לעשות זאת על דרך של פרשנות.

במינוי מנהל העזבון לרשם לענייני ירושה מוקנות הסמכויות הנתונות לבית-המשפט לפי סעיף 89 לחוק הירושה. אולם, סעיף 81א לחוק הירושה קובע כי מעת מינוי מנהל העזבון, על-ידי הרשם לענייני ירושה, ימשיכו ההליכים בעניין העזבון בבית-המשפט.

המדובר באחד מהמקרים המנויים בסעיף 67 לחוק הירושה שבהם על הרשם להעביר את הדיון לבית-המשפט לענייני משפחה, כאשר הוגשה בקשה למינוי מנהל עזבון, קבוע או זמני.

5.2.2 בקשה למינוי מנהל עזבון
תקנה 254 לתקסד"א קובעת כי בקשה למינוי מנהל עזבון לא תוגש בדרך של המרצת פתיחה. תקנה 31 לתקנות הירושה קובעת באילו מקרים תוגש הבקשה למינוי מנהל עזבון לבית-המשפט: כאשר אין הסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר למינוי מנהל עזבון מסויים; או כאשר המדובר בבקשה למינוי מנהל עזבון המנוי בצוואת המוריש, שאינה טעונה הסכמת הנוגעים בדבר; או אם הוגשה בקשה לצו ירושה או לצו קיום לרשם לענייני ירושה והועברה לבית-המשפט.

כאמור, במקרים כאמור תוגש הבקשה למינוי מנהל העזבון בידי מעוניין בדבר לבית-המשפט, בשני עותקים, ערוכה לפי טופס 8. העובדות המפורטות בבקשה יאומתו בתצהיר ויצורפו אליה כל המסמכים הנדרשים.
כמו-כן על המבקש לשלם את האגרה, שלולא תשלומה לא ידון בית-המשפט בבקשה למינוי מנהל העזבון.

המבקש יפרט בבקשתו את הטעמים שעל יסודם יש למנות מנהל עזבון ואת שמו ומענו של מנהל העזבון המוצע, אם הוצע, וכן אם המנוח קבע בצוואתו מי ינהל את עזבונו ואם קיימת התנגדותו המנומקת של המבקש למינוי שנקבע על-ידי המנוח {ראה תקנה 32 לתקנות הירושה}.

5.2.3 חובת גילוי
כאשר הבקשה למינוי מנהל עזבון הינה של המבקש להתמנות, נקבע כי פרקליט המבקש להתמנות כמנהל עזבון חלה עליו החובה לגלות לבית-המשפט את כל העובדות, לרבות קיומה של צוואה נוספת, בכדי "לעזור לבית-המשפט לעשות משפט" ואי-הגילוי יכול להביא לפסילת עורך-הדין ממינויו.

תקנה 54 לתקנות הירושה, קובעת את המצאת הבקשה למינוי מנהל העזבון ליועץ המשפטי לממשלה, במשרד האפוטרופוס הכללי שבאיזור פעולתו של הרשם לענייני ירושה המוסמך.

כפי שקובעת תקנה 31 לתקנות וכן סעיף 78 לחוק הירושה "כל המעוניין" יכול להגיש בקשה למינוי מנהל עזבון. הגישה הרווחת הינה ליתן פרשנות מרחיבה לקבוצת האנשים שיכולים לפנות בבקשה למינוי מנהל העזבון, קרי, לכל מי שיש לו נגיעה כלשהי לעזבון או למנוח.

בסיס לגישה מרחיבה זו נקבע בקביעתו של כב' השופט מ' שמגר ב- ע"א 110/89 {הכונס הרשמי כמפרק בנק צפון נ' ישרא גלבוע, פ"ד מו(3), 638 (1992)}. במקרה זה נושה של יורש ביקש למנות מנהל עזבון לאחר שהיורש סרב להפעיל את דין הירושה על-מנת שלא לשאת בתשלום החוב.

לדברי כב' השופט מ' שמגר:

"אינני מוצא הוראה הסותרת במפורש אפשרות כאמור בחוק הירושה (ראה גם סעיף 153 לחוק) או בפרק כ"ג לתקנות סדר הדין האזרחי (ראה, למשל, תקנה 300(א), לפיה על המגיש בקשה לצו ירושה לפרט בה את עניינו במתן הצו; תקנות 322-321 לעניין בקשה למינוי מנהל העזבון; טפסים 35, 36, 41 שבתוספת הראשונה לתקנות; ראה גם תקנה 22 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969). ההיסטוריה החקיקתית מלמדת, כי בנקיטת הביטוי 'מעוניין בדבר' ביקשו לאמץ נוסח 'כולל וגמיש' (הצעת חוק הירושה, משרד המשפטים, התשי"ב-1952, עמ' 50; בג"צ 673/89, משולם נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים ואח', פ"ד מה(5), 594 (1991)), וכי 'בכל מקרה ששמירת זכויותיהם של הנושים או של היורשים תידרוש זאת, רשאי בית-המשפט למנות מנהל עזבון ולמסור לידו את כינוס נכסי העזבון, סילוק חובותיו וחלוקת היתרה בין היורשים. החוק שואף להקטין ככל האפשר את הפורמליות, ההשהיות וההוצאות הכרוכות בהליך זה' (הצעת חוק הירושה, התשי"ח-1958, ה"ח (התשי"ח), 212, 235, בסעיף 5).

חיזוק לגישה המתוארת ניתן למצוא בדברים שנאמרו עוד לפי פקודת הירושה, ב-ע"א 238/68 יעקובס נ' חודסמיט, פ"ד כג(1), 29 (1969). שם דובר באלמנתו מנישואים שניים של המוריש, אשר לפי צוואתו היתה צריכה להיות ממונה כמבצעת הצוואה. כאמור בצוואה, המנוח ציווה כי אלמנתו תזכה בזכות חכירה במקרקעין מסויימים למשך ימי חייה, וכי לאחר מותה תועברנה זכויות אלה, בין השאר, לאחת מבנותיו של המוריש מאשתו הראשונה. כן הוכח שלפי דין זר שחל על הצוואה הנ"ל, היה המוריש יכול להוריש לאלמנתו רק שיעור מסויים של רכושו, ובגין היתר קמה ליתר היורשים זכות תביעה נגד האלמנה.

דא עקא, האלמנה השתלטה על נכסי העזבון ועל-אף שחלפו להן שלוש שנים מיום פטירתו של המנוח, בוששה מלפנות לבית-המשפט בבקשה לצו קיום הצוואה. כב' השופט קיסטר פסק שם, כי מעוניין בקיום צוואה בתור נהנה בעתיד זכאי לדרוש ממי שמונה על-ידי המוריש כמבצע הצוואה, לקבל צו קיום צוואה, ובמקרה של סירוב - לבקש מינוי מנהל עזבון. בהסתמך על דברים אלה הביע ד"ר שטראוס דעתו, כי 'המעוניין בדבר', הרשאי להגיש בקשה לצו ירושה או לצו קיום צוואה, הינו גם נושה העזבון ונושה של יורש מהעזבון (ד"ר פ' ה' שטראוס, דיני הירושה בישראל (תש"ל) 113).

דברים ברוח זו נאמרו ב-ע"א 329/67 כהן-רייך נ' אייגר, פ"ד כב(1), 91, 93 (1968), אגב דיון בסעיף 92(ב) לחוק הירושה, לפיו 'בית-המשפט רשאי, לפי בקשת מעוניין בדבר, או מיוזמת עצמו לפטר מנהל עזבון אם לא מילא תפקידו כראוי...'. במקרה האמור החזיק הנושה בפסק-דין כספי נגד אלמנת המוריש, שהיתה גם מנהלת עזבונו, ואשר נמנעה במשך שלוש שנים ממימוש העזבון וחלוקתו בין היורשים, וכפועל יוצא מכך השהתה הפרדת חלקה שלה בעזבון. כב' השופט ח' כהן קבע כי הנושה הוא בגדר מי ש-'מעוניין בדבר' לצורך סעיף 92(ב), שכן עניינו בכך שהאלמנה תמלא חובתה (לפי סעיף 82 לחוק) לחלק את העזבון, וכי בידיו למנות כונס נכסים, אשר 'יצטרך תחילה לפנות אליה (אל מנהלת העזבון) ולהמריצה (תרתי משמע) שתעשה כחובתה ותמלא תפקידיה... ורק אם היא לא תרצה או לא תוכל, תוך זמן סביר, לעשות כן, יוכל לפנות לבית-המשפט, אם בבקשה למתן הוראות למנהלת העזבון, ואם בבקשה להעבירה מכהונתה, ואם בהליכים ישירים לחלוקת העזבון בין היורשים'.

לשאלה זו פנים לכאן ולכאן ומשאין הכרח לפסוק בה בדיון זה, הייתי מותירה בצריך עיון."

בעניין ההתנגדות למינוי מנהל העזבון יש לציין את תקנה 87 לתקסד"א, הקובעת כי:

"בעל דין הרוצה להכחיש את זכותו של בעל דין אחר לתבוע בחזקת נציג, אם בפשיטת רגל ואם בעניין אחר, או הרוצה להכחיש קיומה של שותפות, או זכות השותף לתבוע בשמה, יכחיש דברים אלה במפורש."

איזון נוסף לגישה המרחיבה נקבע בתקנה 36 לתקנות הירושה, על פיה:

"בית-המשפט או הרשם לענייני ירושה, לפי העניין, רשאי להורות למבקש על הפקדת סכום כסף בבית-המשפט לכיסוי שכרו של מנהל העזבון והוצאותיו."

יצויין כי על-פי סעיף 80 לחוק הירושה ותקנה 34 לתקנות הירושה על מנהל העזבון המתמנה להביע הסכמתו למינוי בעל-פה בפני בית-המשפט. ובית-המשפט, רשאי להורות למבקש על הפקדת סכום כסף בבית-המשפט לכיסוי שכרו של מנהל העזבון והוצאותיו {ראה תקנה 36 לתקנות הירושה}.

5.2.4 התנגדות לבקשה למינוי
תקנה 33 לתקנות הירושה מחילה את תקנה 19 לתקנות הירושה כאשר מגישים התנגדות לבקשה למינוי מנהל עזבון בבית-המשפט או אצל הרשם לענייני ירושה, בשינויים המחוייבים לפי העניין.

על-פי תקנה 19 לתקנות הירושה הרוצה להגיש התנגדות לבקשה יגיש לרשם לענייני ירושה כתב התנגדות במספר עותקים מספיק עבור בית-המשפט ובעלי הדין ויפרט בה את נושא התנגדותו ונימוקיה ויצרף אליה את כל המסמכים שעליהם היא מתבססת. העובדות הנטענות בכתב ההתנגדות יאומתו בתצהיר. לכתב ההתנגדות תצורף קבלה המעידה על תשלום האגרה שנקבעה, ייפוי-כוח - אם המתנגד מיוצג על-ידי עורך-דין וכן טופס פתיחת הליך לפי תקנה 7א לתקסד"א.

נדגיש כי בסמכותו של רשם לענייני ירושה להאריך מזמן לזמן, את המועד להגשת ההתנגדויות וזאת אף אם הסתיים הזמן שנקבע לכתחילה {ראה תקנה 19(ב) לתקנות הירושה}.

5.2.5 שיקול-דעת במינוי
סעיף 81 לחוק הירושה מותיר לבית-המשפט את שיקול-הדעת הסופי אם לאשר מינוי מנהל עזבון המוצע בצוואה אם לאו, וכן הוא אינו קשור בהצעת היורשים למנוי מנהל העזבון.

בית-המשפט בדרך-כלל ימנה אדם כמנהל עזבון שכל המעוניינים בדבר הסכימו עליו, ובמקרה של חלוקי-דעות ימנה את המתאים ביותר.

כאשר לא נקבע מנהל עזבון בצוואה ויש חילוקי-דעות בין היורשים, ייטה בית-המשפט למנות מנהל עזבון ניטראלי ואין מנוס מכך שהדבר יעלה בהוצאות {בר"ע 206/70 ישיבת פורת יוסף בישראל נ' יעקב חומי, פ"ד כח(1), 57 (1971)}.

מנהל עזבון יתמנה על-ידי בית-המשפט בעיקר במקרים של עזבון מורכב, אם משום שנכללים בו נכסים שונים או שכלולות בו הוראות, בעניין חובות העזבון.

יצויין כי תנאי למינוי מנהל העזבון הוא הסכמתו למינוי אותה על מנהל העזבון למסור לבית-המשפט בעל-פה או בכתב לבית-המשפט או לרשם לענייני ירושה - לפי העניין {ראה תקנה 3 לתקנות הירושה}.

תקנה 37 לתקנות הירושה, קובעת את גדרי המינוי - תקופת המינוי, וקביעת סמכויותיו בצו המינוי. על-פי התקנה מנהל עזבון ימונה בצו ערוך לפי טופס 10 בתוספת לתקנות.

אם צמצם בית-המשפט או הרשם לענייני ירושה את תפקידיו של מנהל העזבון או הרחיבם, או קבע פעולות הטעונות אישורו, יצויין הדבר בצו. כך גם אם המינוי הוא למנהל עזבון זמני - יצויינו סמכויותיו ותפקידיו בצו.

מזכירות בית-המשפט או מזכירות הרשם לענייני ירושה, תמציא לאפוטרופוס הכללי עותק מכל צו מינוי וכן מכל צו להארכת תוקפו.

תקנה 37(א) לתקנות הירושה מבחינה לעניין זה, בין מינוי קבוע ומינוי זמני של מנהל עזבון:

מינוי מנהל עזבון זמני נועד למלא חלל שנוצר מיום הפטירה ועד למתן צו ירושה או צו קיום צוואה. ואילו מינוי קבוע ינתן על-פי-רוב בצו ירושה או בצו קיום צוואה, ומתייחס לתקופה שלאחר מתן צו הקיום או צו הירושה עד לחלוקת העזבון.

הפרמטרים למנוי מנהל עזבון זמני או קבוע אינם בגדר רשימה סגורה, וכל בקשה תיבחן לפי נסיבותיה העובדתיות.

5.2.6 מינוי מנהל עזבון זמני
סעיף 77 לחוק הירושה, שכאמור מקנה לבית-המשפט אמצעים לשמור על העזבון עד חלוקתו, הינו אחד מהמקורות לסמכות מינויו של מנהל עזבון זמני על-ידי בית-המשפט, מעבר לסמכות הכללית הקבועה בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט.

לעזבון ימונה מנהל עזבון זמני במספר מקרים, טרם ניתן צו הירושה או צו קיום הצוואה, בין השאר, כאשר:

- נכסי העזבון מצריכים טיפול מיוחד;

- יש צורך לכנס את נכסי העזבון אחרת יבולע לרכוש;

- יש צורך לבצע פעולות כדי להקטין הוצאות של העזבון או לגבות חובות שוטפים של העזבון;

- יש סכסוך בין יורשים ולא ברור ליורשים היקף העזבון;
- אחד היורשים פסול-דין או קטין, אם קיים חשש ממשי שפעולות יורשים אחרים יקפחו אותו. יובהר כי לא בכל מקרה שבו היורש הוא קטין ימונה מנהל עזבון זמני. כך לדוגמה ב- עז' (ת"א) 6845/92 פולרסהיים נ' האפוטרופוס הכללי, דינים מחוזי לב(1), 970 נדחתה בקשה למינוי מנהל עזבון זמני לקטין מאחר ולא הוכח כי יש חשש ממשי לפיו עלול יורש להיות מנושל מהנכסים שהונחלו לו או שמישהו עלול לפגוע בנכסים אלה או שמא זכויותיו הרכושיות לא תשמרנה בדרך עסקית ראויה.

- לפי בקשת נושה בניגוד לרצון היורשים, כאשר הנושה מוכיח שקיימת קנוניה בין היורשים (או התנהגות בלתי-הולמת של יורש יחיד) המסרבים להפעיל את מנגנון דיני הירושה בכוונה לסכן את אפשרותו לגבות את חובו מיורש העזבון, וכאשר מינוי של מנהל עזבון זמני והפעלת מנגנון דיני הירושה, עשוי אכן להביא לכך שהנושה יוכל לפרוע את חובו מחלקו של היורש בעזבון {המ' (נצ') 715/98 ורד חממות ורדים נ' יעקובי, דינים מחוזי כו(9), 975}.

הטעמים למינוי מנהל עזבון זמני אינם בגדר רשימה סגורה, וכל בקשה תיבחן לפי נסיבותיה העובדתיות {עז' (ת"א) 5650/99 עזבון הברונית דה-רוטשילד נ' עמותת בת-דור, דינים משפחה א 203}.

מי שפונה בבקשה למינוי מנהל עזבון זמני חייב להצביע על מערכת עובדתית שמניחה בסיס למתן הסעד המבוקש שהוא במהותו סעד של "עזרה ראשונה" לשם שמירת הנכסים שבעזבון או זכויות הכלולות בו.

כאשר לא צויינה בצו המינוי תקופת המינוי, הרי בכל הנוגע למינוי מנהל עזבון זמני תהיה תקופת המינוי לשישה חודשים ובית-המשפט רשאי להאריך תקופה זו אם ביקש זאת מנהל העזבון או שמתקיימים לכך טעמים מיוחדים שירשמו {ראה תקנה 37 לתקנות הירושה}.

5.2.7 מינוי מנהל עזבון קבוע
מינוי מנהל עזבון קבוע יינתן על-פי-רוב בצו ירושה או בצו קיום צוואה, ומתייחס לתקופה שלאחר מתן צו הקיום או צו הירושה {עז' (ת"א) 5650/99 עזבון הברונית דה-רוטשילד נ' עמותת בת-דור, דינים משפחה א 203}.

כאמור, אין הכרח כי העזבון יתנהל על-ידי מנהל עזבון, משום כך, במקרים של מיעוט נכסי עזבון, מיעוט חובות או הסכמת כלל היורשים למינוי מנהל עזבון קבוע ללא הצדקה לא ימונה בדרך-כלל מנהל עזבון קבוע. מנהל עזבון קבוע ימונה כאשר:

א. היורשים חלוקים בדעתם בעניין ניהול העזבון וחלוקתו.

ב. חלוקת העזבון מעוררת קשיים רבים או כאשר יש להבטיח אינטרסים של יורשים קטינים או יורשים חסויים. יש להבדיל בין יורשים שאינם מסוגלים להסדיר את חלוקת העזבון (למשל כאשר מדובר בריכוז וטיפול של תיקים משפטיים שהשאיר המנוח, שהיה עורך-דין), לבין חוסר כשירות של היורשים/הזוכים. חוסר כשירות הוא אחד המבחנים למינוי מנהל עזבון קבוע, אולם מבחן של חוסר מסוגלות היה הופך את מינוי מנהל עזבון קבוע לדבר שבשגרה, בניגוד למטרה הראשונית של מינויו של מנהל העזבון הקבוע.
ג. המנוח הורה בצוואתו על מינוי מנהל עזבון ויש הצדקה לכך, לצורך כן ואמיתי - ימונה מנהל עזבון.

ד. רובצים על העזבון חובות בסדר גודל כזה המצדיק הפקדת סילוקם בידי אדם שימונה לכך.

כאשר לא צויינה בצו המינוי תקופת המינוי, קובעת תקנה 37 לתקנות הירושה כי המינוי יהיה לתקופה של שנתיים, ובית-המשפט רשאי להאריך תקופה זו אם ביקש זאת מנהל העזבון או שמתקיימים לכך טעמים מיוחדים שירשמו.

מרגע מינויו, מנהל העזבון הוא המשיב לכל הבקשות שיוגשו בעניין העזבון על-פי תקנות הירושה. תקנה 45 לתקנות הירושה קובעת כי למנהל העזבון יומצא עותק מכל בקשה שתוגש לפי התקנות, "ודינו כדין משיב".

סעיף 94 לחוק הירושה קובע כי במידה שפעולה, הטעונה הסכמה או אישור לפי סעיף 93(2) לחוק הירושה, נעשתה כלפי מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהיא טעונה הסכמה או אישור בלא אישור או הסכמה, יהיה לפעולה תוקף.

בצו יצויין אם צמצם בית-המשפט את תפקידיו של מנהל העזבון או הרחיבם, או אם קבע פעולות הטעונות אישורו. ואם היה המינוי למנהל עזבון זמני, ייקבעו בצו סמכויותיו ותפקידיו.

לגבי מנהל העזבון, בית-המשפט לענייני משפחה הוא זה שאף מסיים את תפקידו לבקשת מנהל העזבון או אדם אחר או מיוזמת בית-המשפט עצמו.

סעיף 92 לחוק הירושה קובע כי מנהל עזבון רשאי, על-ידי הודעה בכתב לבית-המשפט, להתפטר מתפקידו; ההתפטרות אינה תופסת אלא אם בא עליה אישור בית-המשפט ומן היום שנקבע לכך באישור.

בית-המשפט רשאי, לפי בקשת מעוניין בדבר או מיזמת עצמו, לפטר מנהל עזבון אם לא מילא תפקידו כראוי או אם ראה בית-המשפט סיבה אחרת לפיטוריו. משרתו של מנהל עזבון פוקעת אם אישר בית-המשפט שסיים תפקידו ומן היום שנקבע לכך באישור.

סעיף 111 לחוק הירושה קובע כי כאשר אין הסכם לחלוקת העזבון על-ידי היורשים על-פי דין, יחולקו נכסי העזבון על-פי צו בית-המשפט, בדרך-כלל, על-פי תוכנית חלוקה שהציג מנהל העזבון.

כאשר המדובר ביורשים על-פי צוואה, ינהג בית-המשפט לפי הוראות הצוואה, זולת אם שוכנע, מטעמים שיירשמו, שהיו סיבות מיוחדות לסטות מהן.

5.3 ערובה ממנהל עזבון ולטובת מנהל העזבון
5.3.1 הפקדת המבקש את המינוי
תקנה 36 לתקנות הירושה קובעת כי בית-המשפט או הרשם לענייני ירושה רשאים להורות למבקש למנות מנהל עזבון להפקיד סכום כסף בבית-המשפט לכיסוי הוצאותיו ושכרו של מנהל העזבון.

5.3.2 הפקדת מנהל העזבון
סעיפים 90-89 לחוק הירושה עניינם חובת תשלום הערובה על-ידי מנהל העזבון ומימושה.
סעיף 89 לחוק הירושה קובע כי בית-המשפט, רשאי, לפני מינויו של מנהל עזבון או אחרי-כן, לדרוש שמנהל העזבון ישעבד נכסים או יתן ערובה אחרת להבטחת מילוי תפקידיו וחובותיו, ורשאי בית-המשפט, בכל עת, לדרוש ערובה נוספת או לשחרר ערובה שניתנה, כולה או מקצתה.

תקנה 35 לתקנות הירושה קובעת כי הערובה תינתן לפי טופס 9.

לא תידרש ממנהל העזבון ערובה (אלא אם שוכנע בית-המשפט, מטעמים שיירשמו, שהיו סיבות מיוחדות לעשות כן) כאשר הורה המוריש בצוואתו שמבצע צוואתו או מנהל עזבונו לא יחוייב לתת ערובה, או שציין בצוואתו אדם שיבצע צוואתו או ינהל עזבונו ולא הורה שעליו לתת ערובה {ראה סעיף 89 לחוק הירושה}.

הערובה תינתן לזכות האפוטרופוס הכללי, והוא מוסמך לייצג את הזכאים בכל הנוגע למימושה {ראה סעיף 90 לחוק הירושה}.

במקרה של מינוי מנהל עזבון בצוואה, קובע הסעיף כי רק אם הורה המצווה שלא יושת על מנהל עזבונו תשלום ערובה, או שלא ניתנה בהקשר לכך הוראה מצד המצווה, לא יטיל בית-המשפט על מנהל העזבון כל ערובה, אלא-אם-כן קיימים נימוקים מיוחדים לעשות כן. דוגמה לפטור מעין זה ניתן לראות, בעניין עזבון רוטשילד {עז' (ת"א) 5650/99 עזבון הברונית דה-רוטשילד נ' עמותת בת-דור, דינים משפחה א 203}.

לגבי טיב הערובה, קבע בית-המשפט ב- ע"א 8587/01 {עזבון המנוחה אני גולדברג נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2001(3), 707 (2001)} כי "מנהל עזבון הוא בעל אישיות משפטית נפרדת מזו של העזבון, אולם, אין בכך כדי להצדיק, למשל, הסתפקות במתן ערבות אישית מצידו להבטחת הוצאות ערעור... ערבות כזו מספקת בטוחה טובה פחות מן הבטוחה הרגילה, הקבועה בחוק, היא עירבון כספי או ערבות בנקאית. על-מנת להסתפק בערובה טובה פחות, יש להראות צורך כלכלי, המתבטא בעוניו של בעל הדין הרלוונטי. כן יש להצביע על קיומן של טענות ממשיות בערעור. זאת ועוד, בכל הנוגע למתן ערבות של צד שלישי, יש לתמוך את הבקשה בתצהיר מתאים".

תקנה 36 לתקנות הירושה קובעת כי בית-המשפט {או הרשם לענייני ירושה, לפי העניין}, רשאי להורות למבקש על הפקדת סכום כסף בבית-המשפט לכיסוי שכרו של מנהל העזבון והוצאותיו.

5.4 בקשת הוראות ואישור פעולות מנהל העזבון בבית-המשפט לענייני משפחה
כאשר מתמנה מנהל עזבון על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה או הרשם לענייני ירושה {סעיף 78 לחוק הירושה}, הוא משמש כ"ידו הארוכה של בית-המשפט" ועל-כן עליו, במקרים רבים, לקבל את אישורו של בית-המשפט לפעולות שבכוונתו לבצע בעזבון.

סעיף 82 לחוק הירושה קובע מהם תפקידי מנהל העזבון אותם עליו למלא בכפוף להוראות בית-המשפט שינתנו "בכל עת, לפי בקשת מעוניין בדבר או מיזמת עצמו, לתת למנהל עזבון הוראות בכל דבר הנוגע למילוי תפקידיו"{ראה סעיף 83 לחוק הירושה}.

סעיף 97 לחוק הירושה קובע מהם הפעולות אותם לא יעשה מנהל העזבון על דעת עצמו ללא אישור בית-המשפט:
"(1) העברה, שיעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, או של דירה;

(2) השכרה שחוקי הגנת הדייר חלים עליה;

(3) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על-פי חוק;

(4) מתן ערובה;

(5) כל פעולה אחרת שקבע אותה בית-המשפט, בצו המינוי או לאחר-מכן, כטעונת אישור כאמור."

לשם ביצוע פעולות אלו, ופעולות אחרות בהם מעוניין מנהל העזבון באישור או הכוונת בית-המשפט, קיים הליך נקרא "בקשה למתן הוראות" שמטרתו אינה הכרעה בסכסוך כי אם הנחיית מנהל העזבון בפתרון הסכסוך, אלא-אם-כן המדובר בסכסוך שבו העובדות אינן שנויות במחלוקת או שהן פשוטות ומועטות {ראה רע"א 3277/95 בנאי נ' חברה לנאמנות של בל"ל, פ"ד מט(5), 295 (1995)}.

הליך בקשת ההוראות מוסדר בתקנה 40 לתקנות הירושה, על פיו, בקשה של מנהל עזבון למתן הוראות מבית-המשפט בדבר הנוגע למילוי תפקידו תוגש בכתב בצירוף תצהיר. לכל בקשה למתן הוראות בנוגע לנכסים יש לצרף את המסמכים המעידים על הזכויות הקיימות בהם או העתקים מאושרים מהם, אולם בית-המשפט רשאי לפטור מהגשת המסמכים האמורים אם הוא סבור כי אין צורך בהם לשם מתן ההוראות.

בכל מקרה שבו כולל העזבון רכוש או זכויות של קטין, חסוי או נעדר תצויין עובדה זו בהבלטה במשפט הפתיחה שבבקשה.

על המבקש לצרף את המשיבים, על-כן אם מינה הרשם לענייני ירושה מנהל עזבון, יצרף מנהל העזבון או מעוניין בדבר, לבקשתו הראשונה מבית-המשפט, גם את צו מינוי מנהל העזבון, ומזכירות בית-המשפט תפתח תיק עזבון שאליו יצורף הצו וכל בקשה שתוגש לבית-המשפט בקשר לעזבון.

כמו-כן רשאי בית-המשפט להורות על צירוף היורשים, כולם או מקצתם, כמשיבים לבקשה.

כאשר המדובר בבקשת מנהל עזבון לאישור פעולה כנדרש בסעיף 97 לחוק הירושה, או לאישור מכירה של נכס מנכסי העזבון או לחלוקתו למי מן היורשים, יהיו כל היורשים משיבים, אולם רשאי בית-המשפט, בנסיבות מיוחדות, לפטור מחובת המצאת הבקשה למשיב פלוני. כאשר צורפה הסכמתו של יורש לבקשה, אין צורך להמציאה לו ולהזמינו לדיון, אלא-אם-כן הורה על כך בית-המשפט.

מעבר לתקנה זו הקובעת את אופן הגשת בקשה למתן הוראות מצד בית-המשפט, בית-המשפט רשאי, כאמור בסעיף 83 לחוק הירושה, ליתן הוראות למנהל עזבון אף בלא שהוגשה בקשה בדרך האמורה בתקנה זו.

ומצד מנהל העזבון נקבע כי על מנהל העזבון לפנות לבית-המשפט בבקשה להוראות גם במקרים מוגדרים על-פי החוק והתקנות, כך למשל עליו לפנות לבית-המשפט בבקשה להדרכתו כיצד להשקיע כספי עזבון שסכומם עולה על 1,000,000 ש"ח.
נראה כי מגמת בתי-המשפט לדון בתביעות כנגד מנהל העזבון דווקא בבית-המשפט לענייני משפחה, אף אם לכאורה העילה המופנית כנגד מנהל העזבון הינה כללית ואינה מיוחדת דווקא לסמכותו העניינית של בית-משפט לענייני משפחה.

כך עולה למשל מ- בש"א (חי') 13907/05 {שובל דבי ואח' נ' עורך-דין שחף נילי ואח', תק-מח 2005(4), 5173 (2005)} בו נדונה השאלה האם תביעה לאכיפת התחייבות למכירת מקרקעין בין מנהל עזבון לצד שלישי - האם בסמכותו העניינית של בית-המשפט המחוזי או של בית-המשפט לענייני משפחה?

במקרה הנדון, מונתה מנהלת עזבון לקיום צוואת המנוח, שכללה בין השאר גם נכס מקרקעין.

מנהלת העזבון פרסמה הזמנה להציע הצעות לרכישת הנכס, והתובעים {להלן: "הקונים"} הגישו הצעה לרכישת הנכס, הפקידו ערבות, זכו בהתמחרות שערכה מנהלת העזבון במשרדה והגדילו את הערבות בהתאם. הקונים ראו בהתנהלות מנהלת העזבון כהתחייבות למכירת הנכס.

מנהלת העזבון הודיעה לקונים, לאחר שזכו בהתמחרות, כי היורשים של העזבון אינם מוכנים למכור את הנכס.

לטענת הקונים, בינם לבין מנהלת העזבון נכרת הסכם מחייב, והודעתה של מנהלת העזבון והימנעותה מלפעול לקבלת אישור בית-המשפט לענייני משפחה למכירת הנכס, מהווה הפרת ההתחייבות למכירת הנכס ועל-כן עתרו לאכיפת עסקת המכר של הנכס.
מנהלת העזבון טענה, בין היתר, כי הדגישה לאורך כל ההליכים הקשורים להצעת הנכס למכירה, שמכירת הנכס תלויה באישור היורשים שטרם נתקבל, וממילא לא נוצרה התחייבות למכירת הנכס.

השאלות שעליהם נסוב הדיון היו האם התגבשה התחייבות למכירת הנכס לקונים, והאם יכולה היתה להתגבש התחייבות כזאת, ללא אישור בית-המשפט לענייני משפחה, בהתחשב בכך שמדובר בנכס של העזבון המנוהל על-ידי מנהל עזבון. וכן, האם חרגה מנהלת העזבון מסמכותה ו/או התרשלה בתפקידה בהליכי מכירת הנכס, ומה היקף ההרשאה שקיבלה מהיורשים ומבית-המשפט לענייני משפחה לפעולותיה.

כב' השופט י' עמית קבע כי יש להעביר את הדיון לבית-משפט לענייני משפחה, וזאת ממספר טעמים שיפורטו להלן:

"יכול הטוען לטעון, כי התביעה העיקרית של הקונים כנגד מנהלת העזבון, היא תובענה שבמישור דיני החוזים, ולכאורה אין לה דבר עם חוק הירושה. אמנם, כאשר צד שלישי מתנהל מול מנהל עזבון בתפקיד, עליו לקחת בחשבון אפשרות שיחולו דינים וכללים נוספים על אלו שבדין האזרחי {ראה ש' שילה פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (תשס"ב-2002), 208}. אולם אין בטענה של חריגה מסמכות של מנהל עזבון, כדי להכניס את התביעה לד' אמותיו של חוק הירושה - וראה ע"א 8068/01 {איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, דינים סט 682, סעיפים 13-11 לפסק-דינה של השופטת חיות}. שם נאמר כי חוק הירושה אינו קובע הסדר כולל וממצה בסוגיה של חריגת מנהל עזבון מסמכותו כלפי צד שלישי.

למרות זאת, ולמרות שהשאלה אינה נקיה מספקות, הגעתי למסקנה כי תביעתם של הקונים נכנסת בגדרו של סעיף 6(1)(ה) לחוק, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

הגם שתביעת הקונים היא במישור דיני החוזים, היא מעלה סוגיות הקשורות לתפקידו של מנהל עזבון, סמכויותיו והתנהלותו ביחס לנכסי העזבון, כלפי היורשים וכלפי צדדים שלישים.

בית-המשפט לענייני משפחה הוא בית-המשפט המוסמך לפי חוק הירושה לדון בהליכי המינוי, הפיקוח ומתן ההוראות למנהל העזבון. בית-המשפט לענייני משפחה הוא שמוסמך לדון בחיוב מנהל עזבון לנזק שגרם, והוא שמאשר פעולות של מנהל העזבון הקשורות למכירת נכסי מקרקעין, מתן ערובה וכיו"ב. לכן, ראוי כי קביעות נורמטיביות הקשורות לפעולות מנהל עזבון וסמכויותיו, חיובו באופן אישי או מתן פטור מאחריות לנזק, יקבעו אף הן על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה שמינה את מנהל העזבון, וככזה הוא הפורום הראוי לבקר את פעולותיו, תוך בחינה של מכלול השיקולים והאינטרסים של כל הצדדים בתיק העזבון {וראה, בדומה, עז' (כ"ס) 2720/02 עזבון המנוחה שוודיה מוסה ז"ל ואח' נ' עורך-דין אלי תוסיה כהן מנהל עזבון המנוחה ואח', דינים משפחה ב 845, שם התחשב בית-המשפט גם באינטרסים של צדדים שלישיים מול מנהל העזבון}.

לטעמי, יש להבחין בין תביעות של מנהל העזבון בשם העזבון או לטובת העזבון, או תביעות כנגד העזבון, או תביעות הקשורות להיקף נכסי העזבון - שאז תיקבע הסמכות לפי מבחן הסעד ושווי התביעה על-פי כללי הסמכות הרגילים לפי הלכת אסיאו - לבין תביעות של מנהל העזבון או נגדו הקשורות לעצם מילוי תפקידו של מנהל העזבון, שאז נאמר שעסקינן בסכסוך בקשר לירושה...

שיקול נוסף המטה את הכף להעברת התביעה לבית-המשפט לענייני משפחה, הוא שיקול היעילות ומניעת כפל דיונים.

בפרק השישי לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: 'חוק הירושה'), נקבעו הוראות שונות לעניין מנהל עזבון, מינויו, סמכויותיו ותפקידיו. כך לדוגמה, נקבע בחוק כיצד ממנים מנהל עזבון (סעיף 78), מי כשיר להתמנות כמנהל עזבון (סעיף 79), מהם תפקידיו וסמכויותיו של מנהל העזבון (סעיפים 82, 97, 99) מהי סמכות בית-המשפט ביחס למנהל עזבון (סעיפים 83, 85, 88, 89, 91, 92) וכדומה. סעיף 88 לחוק הירושה קובע את אחריות מנהל העזבון לנזק שגרם עקב הפרת חובתו כמנהל עזבון, ואת המקרים בהם יהיה פטור מאחריות.

במקרה דכאן, ההודעה לצד שלישי ששלחו היורשים למנהלת העזבון נסמכת, בין היתר, על הוראות חוק הירושה ועל טענות בדבר הפרת אותן הוראות. על פניו, הודעת צד ג', מהווה 'תובענה לפי חוק הירושה', שהסמכות העניינית לדון בה מסורה לבית-המשפט לענייני משפחה. אם נגיע למסקנה שתביעתם של הקונים אינה נופלת בגדר סמכותו העניינית של בית-המשפט לענייני משפחה, יהא צורך לפצל בין התביעה העיקרית לבין הודעת צד ג', שתידון בנפרד בבית-המשפט לענייני משפחה. זאת, ברוח ההלכה שנקבעה ב- בג"צ 336/99 דלתא להשקעות ולמסחר נ' בית-המשפט לעניינים מקומיים באריאל, פ"ד נה(3), 246 (2001)... שיקולי יעילות וחיסכון במשאבים שיפוטיים, שבבסיסם הרצון להימנע מפיצול ההליכים בין התביעה העיקרית של הקונים כלפי היורשים ומנהלת העזבון, לבין הודעת צד ג' של היורשים כלפי מנהלת העזבון, 'מושכים', איפוא, לראות את התביעה העיקרית כנופלת בגדר סמכותו העניינית של בית-המשפט לענייני משפחה.

זאת ועוד. הקונים עתרו בתביעתם ליתן צו עשה לקיום עסקת המכר לגבי הנכס. הסמכות לאשר הסכם מכר מקרקעין של נכסי עזבון נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה מכוח סעיפים 97 ו- 151 לחוק הירושה. גם מטעם זה, ראוי שבית-המשפט לענייני משפחה הוא שידון בתביעה העיקרית.

העולה מן המקובץ, שהתביעה נופלת בגדרו של סעיף 6(1)(ה) לחוק, ולמיצער, שיקולי יעילות מערכתית, מביאים לכך שהתביעה ראויה להתברר בבית-המשפט לענייני משפחה."

5.5 אחריות מנהל העזבון
למנהל עזבון אישיות משפטית נפרדת מאישיות העזבון על-כן קובע סעיף 88 לחוק הירושה, כי מנהל העזבון אחראי לנזק שנגרם עקב הפרת חובתו כמנהל עזבון.

אולם, בית-המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום-לב ונתכוון למילוי תפקידיו ולפי הוראות בית-המשפט.

במידה וחוייב מנהל העזבון באחריותו לנזק שנגרם "עקב הפרת חובתו כמנהל עזבון", ובית-המשפט לא פטרו מאחריות זו, כולה או מקצתה, קובעת תקנה 42 לתקנות הירושה כי "רשאי בית-המשפט להורות על עיקול נכסיו, למכרם ולהשתמש בדמי המכר לסילוק כל סכום המגיע ממנהל העזבון או לכיסוי כל הפסד שגרם, ואת היתרה ישלם למנהל העזבון."

במקרה אחר נקבע כי ניתן למנות כונס נכסים על חלקו של יורש בעזבון, עוד טרם חולק, כתוצאה מאי-מילוי תפקידו של מנהל העזבון. בית-המשפט קבע כי הדין הוא, כי על מנהל עזבון מוטלת, ועליו בלבד, החובה לממש את העזבון ולחלקו בין היורשים {סעיף 82 לחוק הירושה}. זאת היא חובה סטטוטורית "מנהל עזבון חייב", שיש לבצעה תוך זמן סביר. משלא פועל כך במשך כהונתו מנהל העזבון, ולא עשה כלום כדי לצאת ידי חובה זו, ואף זנח אפילו בקשה שהגישה לבית-המשפט המחוזי למתן צו ירושה הרי שיש בכך כדי להצדיק מינוי כונס נכסים על חלקו של היורש בעזבון והוא אינו יכול להתבצר מאחורי הטענה כי העזבון לא חולק {ראה ע"א 329/67 בלומה כהן-רייך (הולצמן) נ' שלמה אייגר, פ"ד כ(1), 91 (1968)}.

5.6 סיום תפקידו של מנהל העזבון
סעיף 92 לחוק הירושה קובע כי מנהל עזבון רשאי, על-ידי הודעה בכתב לבית-המשפט, להתפטר מתפקידו. ההתפטרות אינה תופסת אלא אם בא עליה אישור בית-המשפט ומן היום שנקבע לכך באישור.

בית-המשפט רשאי, לפי בקשת מעוניין בדבר או מיוזמת עצמו, לפטר מנהל עזבון אם לא מילא תפקידו כראוי או אם ראה בית-המשפט סיבה אחרת לפיטוריו. משרתו של מנהל עזבון פוקעת אם אישר בית-המשפט שסיים תפקידו ומן היום שנקבע לכך באישור.

תקנה 54 לתקנות הירושה, קובעת את המצאת הבקשה לאישור על סיום תפקידו, לרבות קביעת שכר ביניים יומצא לבא-כוח יועץ המשפטי לממשלה, במשרד האפוטרופוס הכללי שבאיזור פעולתו של הרשם לענייני ירושה המוסמך.

5.7 שכר מנהל העזבון
על מנהל העזבון, בעתירתו לבית-המשפט, לפסיקת שכר-טרחתו, לצרף לבית-המשפט את החומר הדרוש לשומת שכרו לרבות דרך חישובו וכיוצא בזה {ראה בש"א (ת"א-יפו) 21964/05 עורך-דין פוקס אפרים-נאמן על נכסי המנוח בנימין וינשטיין ז"ל נ' נינה כץ ואח', תק-מח 2006(1), 10644 (2006)}.

נדגיש כי "אין לדון בקביעת השכר כבתובענה רגילה שבה חייב התובע בהוכחה לפי כל דקדוקיהם של דיני הראיות" {ע"א 474/65 טראובר נ' מנהיים ואח', פ"ד כ(2), 92 (1966)}.

אנו סבורים, כי בבקשתו זו לשכר-טרחה, על מנהל העזבון, לפרט במדוייק את הפעולות שביצע, את גובה שכר-הטרחה ואופן חישובו. ככל שהבקשה תהא מדוייקת יותר ונתמכת במסמכים, כך יהיה קל יותר לבית-המשפט להכריע בבקשה לגופה.

קביעת שכר-טרחת מנהל העזבון בגין ניהול העזבון נסמכת על שילוב בין שני פרמטרים עיקריים: האחד, שווי העזבון. ככל ששווי העזבון גדול יותר, כך מידת האחריות בניהול העזבון כבדה ומשמעותית יותר ולהיפך. השני, היקף העבודה שהושקעה בפועל בניהול העזבון. בהערכת היקף העבודה שהושקעה, על בית-המשפט לבדוק את היקף הזמן והמאמץ שהשקיע מנהל העזבון בניהול העזבון. היקף הזמן והמאמץ שהושקעו הינם פונקציה של טיב ומורכבות פעולות ניהול העזבון. טיב ומורכבות פעולות ניהול העזבון הינם גורמים משמעותיים לבחינת המרכיב של היקף העבודה שהושקעה.

יוער כי פרמטר זה לא נקבע על-פי שוויו של העזבון, שהרי שוויו של עזבון גדול לא מעיד דווקא על מורכבותו.

זאת ועוד. סוג וטיב הנכסים הנמצאים בעזבון משליכים בהכרח על אופי הפעולות שיש לבצע ועל היקפן. כך לדוגמה, פעולה של חלוקת כספים המצויים בחשבון בנק "שווה" לפעולה של מימוש נכס מקרקעין, על כל הכרוך בכך. כך גם, פעולה של מימוש מקרקעין "שווה" לפעולה של ניהול עסק.

לאור האמור לעיל, אין ספק כי בית-המשפט יבחן כל מקרה לגופו תוך תשומת-הלב לטיב וסוג הנכסים העומדים לניהול.

לשני פרמטרים עיקריים אלה, יש לצרף את האמור בתקנות הירושה לעניין גובהו של שכר-הטרחה. תקנה 45ב(א) לתקנות הירושה קובעת כי בית-המשפט מוסמך לקבוע שכר-טרחה שאינו עולה על 3% משווי העזבון עבור ניהול העזבון. כלומר, אין זה מובן מאליו שמנהל העזבון יזכה לאישור שכר-טרחה בגבול העליון הקבוע בתקנה זו. נהפוך הוא, סביר להניח שה-"ממוצע" בקביעת שכר-טרחה של מנהל העזבון יתקרב יותר ל-2%-1.5%.

אנו סבורים, כי שכר-הטרחה בגובה של 3% משווי העזבון, ישולם, רק כאשר השילוב בין שווי העזבון להיקף פעולות הניהול, הינו כזה המצדיק שכר-טרחה מקסימאלי.

יחד עם זאת, תקנה 45ב(ב) לתקנות הירושה קובעת כי בית-המשפט רשאי לחרוג מן השכר כאמור תוך שהוא מגדיל אותו לכדי 4% משווי העזבון ובתנאי שנעשו פעולות חריגות או שנדרש מאמץ מיוחד לביצוע תפקידיו הרגילים של מנהל העזבון.

לתשומת-לב, המחוקק הציב רף באשר לקביעת גובה שכר-הטרחה לפיו שכר-טרחת מנהל עזבון לא יעלה על הסך הקבוע בתקנות הירושה ביחס לעזבון בכללותו. למרות זאת, המחוקק לא קבע, ולמעשה, השאיר את השיקול לבית-המשפט, בכל הנוגע לאופן ודרך חישוב שכר-הטרחה. ובמה דברים אמורים. לרשותו של בית-המשפט עומדים מנגנונים שונים ומגוונים לקביעת שכר-הטרחה. כך לדוגמה, יכול בית-המשפט לקבוע את שכר-טרחתו של מנהל העזבון בהתייחסו לכל נכס ונכס בנפרד או בהתייחסו לסוג מסויים של נכסים {ת"ע (ת"א) 101110/06 עורך-דין גילאור יוסף נ' ע' ז' ואח', תק-מש 2006(3), 567 (2006)}.

לצורך מילוי תפקידו, מבצע מנהל העזבון פעולות שמקצתן בעלות אופי משפטי מובהק כגון בקשות שהוא מגיש לבית-המשפט לצורך מילוי תפקידו, ומקצתן בעלות אופי מינהלי-ביצועי כגון כינוס נכסים ותשלום חובות.

מנהל עזבון חב חובת הנאמנות כלפי היורשים. משכך, אפילו היו היורשים מסכימים להעברת הכספים כשכר-טרחה, היתה פעולה זו אסורה על מנהל עזבון בלא קבלת אישורו של בית-המשפט, טרם העברה {ע"א 153/77 אליאשוילי נ' סמואל, פ"ד לב(1), 627 (1978)}, שכן, מנהל עזבון נושא בתפקיד נאמנות שהוטל עליו על-ידי בית-המשפט, ואיננו עושה דברם של היורשים או של אחרים. מנהל עזבון הוא נאמן העזבון הפועל תחת הנחיית החוק המגדיר את חובותיו, מסדיר את התנהגותו ומגביל את כוחותיו.
אין כל מניעה כי בית-המשפט יקבע את שכר-הטרחה על-פי שעות העבודה שהושקעו על-ידי מנהל העזבון או יפצל את שכר-הטרחה שקבע בהתייחס לכל נכס ונכס מנכסי העזבון תוך מתן משקל להיקף הפעולות שבוצעו לגביו, והכל בתנאי, ששכר-הטרחה לא יעלה על הגובה הקבוע בתקנות הירושה.

עריכת בדיקות ובירורים באשר לזכויות המנוח בחברות השונות, פגישות עם רואי-החשבון, קבלת מסמכים אודות החברות, בדיקת זכויות המנוחה, בדיקת מבנה קבוצת החברות, בדיקת תקנוני החברות, בדיקת המצב המשפטי בנוגע להשלכות פטירת המנוחה על מניותיה, הינן חלק מפעולות הבאות בגדר חובה אלמנטרית המוטלת על כל מנהל עזבון.

ב- בש"א (חי') 7907/03 {עזבון המנוח דוד מרידור ז"ל נ' יעקב מרידור ואח', תק-מח 2004(4), 10997 (2004)} קבע כב' השופט רון סוקול כי פניה לבנקים, העברת זכויותיו של המנוח בדירות על-שם היורשים, הגשת מספר בקשות לבית-המשפט, הינן "פעולות שגרתיות בניהול העזבון ולא היוו פעולות חריגות כלשהן".

זאת ועוד. ככל ששווי העזבון גבוה יותר כך גם האחריות כבדה יותר. נתון זה, צריך שיבוא לידי ביטוי בגובה שכר-הטרחה שיפסק על-ידי בית-המשפט. ב- בש"א (ת"א-יפו) 4085/06 {עזבון המנוחה י' א' ז' ז"ל נ' ע' ז' ואח', תק-מש 2006(3), 567 (2006)} קבע כב' השופט שאול שוחט כי מצא לנכון לפסוק למנהל העזבון, שכר-טחרה בסך 120,000 ש"ח "בגין פעולותיו בהקשר למניות המנוחה. שכר זה מביא לידי ביטוי הן את אחריותו (הגבוהה) והפעולות (הסטנדרטיות) שביצע".

בענייני ירושה, למנהל עזבון תפקידים, מטלות ומשימות רבות, ולעיתים תפקיד פעוט, הצורך השקעת זמן עבודה יקר. על-כן, הרציונאל בקביעת שכר-טרחה שהוא נגזרת באחוזים משווי העזבון הוא מעין שקלול של הזמן המושקע בניהולו, אל מול שוויו {בש"א (י-ם) 5654/07 עורך-דין יהושע דיאמנט - כונס נכסים נ' אברהם בלוטניק ואח', תק-מח 2007(3), 1660 (2007)}.

בסיום תפקידו של מנהל העזבון, בית-המשפט לענייני משפחה הוא שקובע את שכרו. תקנות 45-45א הן שמסדירות את קביעת שכרו של מנהל העזבון ושיחרורו מתפקידו על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה.

סעיף 103 לחוק הירושה קובע כי כל הוצאות ניהול העזבון, לרבות שכרו של מנהל העזבון, יחולו על העזבון אם לא הורה בית-המשפט שיחולו, כולן או מקצתן, על צד אחר.

שכר-טרחת מנהל העזבון מהווה חלק מרכזי מההוצאות של העזבון {ראה תמ"ש (י-ם) 22870/02 אילן איגוד ישראלי לילדים נפגעים נ' נ' י', תק-מש 2004(3), 309 (2004)}.

המסקנה העולה מהפסיקה והחקיקה היא כי שכר מנהל העזבון הינו ככל חוב של העזבון. אי-לכך מנסים תחילה לשלמו מכספי העזבון, וזאת לאחר תשלום הוצאות הלוויה, קבורה ומצבה ובאם לא נותרו כספים לאחר ההוצאות המנויות בעדיפות הראשונה, יש לממש את נכסי העזבון {ראה סעיף 100 לחוק הירושה; עז' (חי') 5770/00 עזבון המנוח בנו פישבוך נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מש 2001(2), 225 (2001)}.

לצורך מילוי תפקידיו האמורים מבצע מנהל העזבון פעולות שמקצתן בעלות אופי משפטי מובהק - כמו בקשות שהוא מגיש לבית-המשפט לצורך מילוי תפקידיו - ומקצתן בעלות אופי מינהלי-ביצועי, כמו כינוס נכסים ותשלום חובות {ראה תקנה 45ג לתקנות הירושה המפרטת מה כולל שכר מנהל עזבון}. בית-המשפט פוסק לו שכר עבור כלל הפעולות שהן חלק "טבעי" ממילוי תפקידו {ראה ע"א 2886/00 הקרן לטיפול בחסויים נ' היועץ המשפטי, פ"ד נה(5), 62 (2001)}.

סעיף 91 לחוק הירושה קובע כי בית-המשפט רשאי לפסוק למנהל עזבון שכר לפי כללים שקבע שר המשפטים בתקנות.

ב- ע"מ 3390/04 {יוסף גבאי ותפקידו כמנהל עזבון נ' צבי מורג, עורך-דין (בתפקידו כמנהל עזבון) ואח', פ"ד נח(5), 913 (2004)} נדונה אופיה של החלטה לשחרור מנהל העזבון וקביעת שכרו.

במקרה הנדון למנהל עזבון ששוחרר מתפקידו לאחר שהסתיים תיק הירושה שבו טיפל נקבע שכר-טרחה בבית-המשפט לענייני משפחה {6,500 ש"ח + מע"מ}. מנהל העזבון אינו שבע רצון מהסכום שנקבע וערער לבית-המשפט המחוזי שמחק את הערעור בטענה שעל מנהל העזבון היה לבקש "בקשה לרשות ערעור" {כיוון שההחלטה בגין שכר מנהל העזבון ניתנה לאחר מתן פסק-הדין בתיק הירושה העיקרי}. החלטה זו היא נשוא הערעור הנדון בבית-משפט העליון, זאת משום שלדברי כב' השופטת מ' נאור "המקרה בו עסקינן, המעורר שאלה בדבר סיווג החלטה בעניין שכר-טרחת מנהל עזבון כ-'פסק-דין' או כ-'החלטה אחרת' לצורכי ערעור, הוא בעל חשיבות משפטית החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת."

כב' השופטת מ' נאור קיבלה את הערעור וקבעה כי על-אף שבעבר קבע סעיף 152 לחוק הירושה כי ערעור על החלטה זו יהיה ברשות, הרי שעם כניסתו של חוק בית-משפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, בוטל סעיף 152 לחוק הירושה.

כב' השופטת מ' נאור דחתה את נימוקו של בית-משפט המחוזי, על-פיו ההחלטה ניתנה לאחר שניתן פסק-דין בתיק הירושה במסגרת בקשה למתן הוראות. לדבריה: מועד הגשת הבקשה טכני ומתעלם ממהות ההחלטה ומהצדדים לבקשה; המדובר בהחלטה לשחרור מנהל העזבון המסיימת את התיק וברי שמדובר בהחלטה סופית; המדובר בבקשה עצמאית וחד-פעמית וסופית של מנהל העזבון ולא בהכרעה בשאלות נוספות ועל-כן ההחלטה היא פסק-דין.

כאמור, יוענק שכר למנהל העזבון עבור תפקידיו הטבעיים כמנהל עזבון. יצויין, כי מנהל העזבון רשאי להסיר מעל שכמו פעולות שהן חלק "טבעי" ממילוי תפקידיו ולהעבירן לאחר - עורך-דין, רואה-חשבון או בעל מקצוע אחר - ובמקרה כזה אינו זכאי לשכר נוסף עבור פעולות אלה.

לעיתים, במידה שנעשו על-ידי מנהל העזבון פעולות החורגות באופן מהותי ממילוי תפקידיו שאינן חלק "טבעי" ממילוי תפקידיו - כגון הגשת תביעות בשם העזבון לבית-המשפט, או הגנה נגד תביעות שהוגשו נגד העזבון - זכאי מנהל העזבון תמורת פעולות אלו, לשכר נוסף מן העזבון {ראה ע"א 2886/00 הקרן לטיפול בחסויים נ' היועץ המשפטי, פ"ד נה(5), 62 (2001)}.

אם כן, האם ניתן לחייב את העזבון בתשלום שכר-טרחת עורך-דין, בנוסף על שכרו כמנהל עזבון?
יש לציין כי ישנה הבחנה ברורה בין פעולות השניים. יש הגיון בהשקפה שלפיה מנהל עזבון שהוא עורך-דין או רואה-חשבון איננו זכאי לשכר מיוחד עבור שירותיו המקצועיים גם אם אינם מאלה המנויים מפורשות בהוראותיהם של דיני הירושה - ועליו לבצע את תפקידיו הכרוכים בידע משפטי או אחר במסגרת תפקידו כמנהל עזבון.

אולם אם נדרשת פעולה החורגת באופן מהותי ממערכת ההחלטות, השיקולים והפעולות של מנהל העזבון - כגון כאשר נדרש ייזום הליכים משפטיים או הופעה במשפט, אזי זכאי גם מנהל העזבון - שהוא עורך-דין - לתוספת תשלום בגבולותיו של תעריף לשכת עורכי-הדין כפי שהוא בתוקף מעת לעת {ע"א 474/65 טראובר נ' מנהיים, פ"ד כ(2), 92 (1966); תע"ז (ת"א) 5270/83 פרחי נ' וינוגראי, פ"מ תשמ"ו(ב) 82; ע"א 153/77 אלואשוילי נ' סמואל, פ"ד לב(1), 627 (1978)}.

יש ופעולותיו המאומצות של מנהל עזבון להשביח ערכו, נובעות גם מאינטרס בעזבון, על-כן בקביעת שכרו של מנהל העזבון עולה השאלה, מה דין מנהל עזבון שהוא גם יורש המנוח. במקרה כזה, מנהל העזבון פועל גם להשבחת נתח ירושתו, האם עליו לקבל על כך שכר נוסף?

במקרה חריג {תמ"ש (י-ם) 22870/02 אילן איגוד ישראלי לידים נפגעים נ' נ' י', תק-מש 2004(3), 309 (2004)}, בו פעל מנהל העזבון על-מנת להקטין סכום תרומה שנתרמה על-ידי המנוחה לתובעת, אגודת "אילן", ואחר כך ביקש עוד לקזז מהסכום המוקטן את שכרו, קבעה כב' השופטת נ' מימון כי:

"התנהלותו של הנתבע כמנהל עזבון אינה מקובלת עלי, בלשון המעטה.

המנוחה ביקשה להשאיר מעזבונה סכום לתובעת עבור רכישת דירה לנכים, והנצחת משפחתה. מטרת תרומה זו היתה כי תהיה דירה לנכים וכן כי בדרך זו תונצח משפחת המנוחה. כל יתרת העזבון מקבל הנתבע ומשפחתו על-פי הצוואה. המנוחה ציוותה ליתן לצורך רכישת דירה לנכים, סכום שניתן לרכוש בו דירה וקבעה עד 200,000 דולר.

הנתבע עשה ככל שלאל ידו על-מנת להפחית מהסכום האמור.

הנתבע עשה ככל שלאל ידו שלא לקיים מצוותה זו של המנוחה.

הנתבע במתן פירושיו לצוואה כמנהל עזבון ובהצגת קבלות בגין הוצאות שמבקש להפחית מחלקה של התובעת בעזבון מגיע לכך שהסכום אותו אמורה התובעת לקבל עבור רכישת דירה לנכים, יגיע לסך של כ-256,000 ש"ח, כ-57,000 דולר על-פי הקבלות שהציג...

בסכום זה אין ניתן לרכוש אפילו מחסן.

אין התנהלות זו של הנתבע ראויה כממלא תפקיד של מנהל עזבון.

אין התנהלות זו מהווה קיום רצון המת.

משכך אין מגיע לנתבע כל סכום עבור ניהול העזבון, למעט עבור פעולותיו בפועל למכירת הדירה.

עבור פעולותיו למכירת הדירה יקבל הנתבע מתמורת מכירת הדירה סכום של 500 ש"ח לחודש, לתקופה שמיום פטירת המנוחה ועד למכירת הדירה לאמור מאוקטובר 1998 עד לינואר 2002 סך הכל 19,000 ש"ח."

קביעה זו, אף שהיא ראויה בנסיבות המקרה, מעלה תהיות לגבי העתיד, האם בכל מקרה שבו מתמנה יורש הנהנה מהצוואה או מחוק הירושה למנהל עזבון העושה פעולות שמשמעותן היא גם הגדלת חלקו או מנתו בעזבון, יפגע שכרו בשל פעולות שעשה לניהול העזבון, או שמא יש לסייג את דבריה של כב' השופטת נ' מימון לנסיבות בהן פועל מנהל העזבון בניגוד לרצון המת בלבד.

בנקודה זו יש לציין את קביעת בית-המשפט, לגבי חתימת הסכמי שכר בין מנהלי העזבון ליורשי העזבון. במקרה מעין זה גישת בית-המשפט היא כי ההסכם אינו מחייב את בית-המשפט:

"עיקרו של דבר, מנהל העזבון נושא בתפקיד של נאמנות שהוטל עליו על-ידי בית-המשפט והוא עושה דברו של בית-המשפט. לפיכך, הסכם בקשר לשכר הטרחה של מנהלי העזבון, למשל, שנערך בין היורשים-לבין מנהלי העזבון, אינו מוסיף או גורע לעניין שיקול-דעתו והחלטתו של בית-המשפט, שכן בהסדרים חוזיים בין היורשים-לבין מנהלי העזבון טמונה סכנה כי מעמדו של המנהל כפקיד בית-המשפט יתרוקן מתכנו" {ע"א 153/77 אלואשוילי נ' סמואל, פ"ד לב(1), 627 (1978)}.

תקנה 45ה לתקנות הירושה קובעת כי השכר שנפסק לא יושפע מכך שיש לעזבון מספר מנהלי עזבון, והשכר יחולק ביניהם על-פי הסכמתם או על-פי קביעת בית-המשפט.

כמו-כן לא יושפע השכר מהעובדה שהתחלף מנהל עזבון במהלך התפקיד, ושכר מנהלי העזבון שפעלו במשך כל תקופת ניהול העזבון לא יעלה על שכר מנהל עזבון אחד שפעל מראשית ניהול העזבון ועד סופו {ראה תקנה 45ו לתקנות הירושה}.

לעיתים נשאלת השאלה, עד מתי יוכלו היורשים לערער על קביעת שכרו של מנהל העזבון? כב' השופט י' טירקל קבע ב- רע"א 5715/95 {אלן א' וינשטיין ואח' נ' עורך-דין אפרים פוקס, תק-על 2000(4), 324 (2000)} כי לאחר שהיורשים הסכימו לשכר שיקבע בית-המשפט המחוזי למנהל העזבון על-פי שיקול-דעתו, ומאחר ש-9 שנים חלפו והיורשים לא הראו טעם להארכת המועד להגשת ערעורם {ראה תקנה 528 לתקסד"א}, הרי שהם מוחזקים כמסכימים להחלטת בית-המשפט, ואין ממש בערעורם.

זאת ועוד. לעיתים אף נשאלת השאלה האם ניתן לפסוק שכר-טרחה מעל התקרה הקבועה בתקנות הירושה?

תשובתינו לשאלה זו כי לא ניתן לפסוק שכר-טרחה מעל התקרה הקבועה בתקנות הירושה. במקרה והמוריש הורה בצוואתו כי מנהל העזבון יקבל שכר-טרחה מעבר לקבוע בתקנות הירושה, קובע בית-המשפט כי במקרה שכזה, רצון המוריש יכובד עד לתקרה הקבועה בתקנות הירושה ולא מעבר לכך, אחרת תיתכן אפשרות, כי המוריש ירוקן את עזבונו באמצעות שכר-טרחה בשווי עזבונו {בש"א (ת"א) 7015/02 עזבון המנוחה חנה נ' האפוטרופוס, תק-מש 2002(4), 50 (2002)}.

וכך גם קבע כב' השופט י' גייפמן ב- ת"ע (ת"א-יפו) 1130/98 {עזבון המנוחה נ' היועץ, תק-מש 2002(3), 10 (2002)}. במקרה זה, נתבקש בית-המשפט לאשר למבקש שכר-טרחה בשיעור של 10% משווי העזבון, כפי שהורתה המנוחה בצוואה. כב' השופט י' גייפמן דחה הבקשה תוך שהוא קובע כי "רצונה של המנוחה בצוואה תכובד במסגרת "התקרה" שנקבעה בחקיקה לפסיקת שכר-טרחת מנהל העזבון, ויפסק למבקש שכר בשיעור המקסימלי של 4% משווי העזבון."

אם כן, נסכם כדלקמן:

במקרה וההוראה בצוואה הינה בגדר הסכום שמותר לפסקו, אזי, יש ליתן משקל להוראת המצווה;

במקרה וההוראה בצוואה מקנה למנהל העזבון, שכר-טרחה, פחות מהסכום המגיע לו על-פי תקנות הירושה, אזי, אין לגרוע מזכותו של מנהל העזבון לקבל את מלוא שכר-הטרחה;

במקרה וההוראה בצוואה מורה שיש ליתן למנהל העזבון שכר הגבוה מ-"התקרה" הקבועה בתקנות הירושה, אזי, תשלום שכר-הטרחה, יהיה עד לתקרה המותרת על-פי התקנות כאמור.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הליכי ביצוע ופיקוח על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה