תובענה בעניין חוק לנשיאת עוברים

1. עילת התובענה
סעיף 1(6)(י) לחוק בית-משפט לענייני משפחה קובע כי תובענות על-פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 {להלן ייקרא: "חוק הסכמים לנשיאת עוברים או חוק ההסכמים"} יהיו בסמכותו של בית-משפט לענייני משפחה.

חוק הסכמים לנשיאת עוברים מתמקד בעיקר במישור היחסים שבין ההורים המיועדים לבין האם הנושאת. הוא קובע מספר תנאים להשתלת ביצית מופרית בגופה של אם נושאת, ובהם, כאמור בסעיף 2(1) לחוק, הדרישה ל "הסכם בכתב, בין אם נושאת להורים מיועדים, אשר אושר על-ידי ועדת אישורים בהתאם להוראות חוק זה".

2. סמכות שיפוט מקומית בבקשה לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים
תקנה 10 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (הודעות, בקשות וצווים), התשנ"ח-1998 {להלן: "תקנות הסכמים לנשיאת עוברים"} קובעת כי כל בקשה לפי חוק זה תוגש בבית-המשפט שבאיזור שיפוטו מתגוררים ההורים המיועדים.

3. בקשה על-פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים
ב- בג"צ 2458/01 { משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, תק-על 2002(4), 761 (2002)} מגדיר כב' השופט מ' חשין את מהות החוק:
"פונדק פירושו אכסניה, בית-מלון, בית-אורחים; פונדקאית היא בעלת פונדק, בעלת אכסניה, ומושג הפונדקאות נגזר מאלה. המושג פונדקאות - וכמותו פונדקאית - אינו נזכר בחוק הפונדקאות, אך מקובל לעשות בו שימוש ולו לתכלית הקיצור...

פונדקאות כמקובל בישראל היא תהליך שבו נושאת אישה (פונדקאית) ברחמה עובר שמקורו בביצית של אישה אחרת, ובבוא העת יולדת היא את העובר כילד חי. תחילת התהליך בשאיבת ביציות מגופה של אישה פוריה (האם הגנטית) ובהפריית הביציות בזרע של גבר בהפריה חוץ-גופית (in vitro fertilization) בהפריה מוצלחת מושתלות הביציות המופרות בגופה של אישה האמורה לשמש פונדקאית. הפונדקאית מתעברת, נושאת בהריון, ועם הלידה אמורה היא למסור את היילוד להוריו או למי מהוריו הגנטיים. אין לה לאישה הנושאת את הביציות המופרות ברחמה קשר גנטי לעובר המתפתח מאותן ביציות; משמשת היא מעין פונדק - מעין אכסניה - לביציות המופרות ולעובר, ומכאן כינויה 'פונדקאית'."

3.1 בקשת ההורים המיועדים
סעיף 11 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי תוך שבעה ימים מיום לידת הילד יגישו ההורים המיועדים בקשה למתן צו הורות.

תקנה 11 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים קובעת כי בקשה למתן צו הורות המוגשת על-ידי ההורים המיועדים תוגש לבית-משפט בשני עותקים לפי טופס 5 שבתוספת כשהיא חתומה בידי המבקשים ומאומתת בתצהיר.

עותק ממנה יומצא בידי ההורים המיועדים, ביום הגשתה, לפקיד הסעד הראשי, שיהיה המשיב בבקשה ובית-המשפט ימציא עותק של הבקשה לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה.

סעיף 11(ב) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי בית-המשפט יתן צו הורות אלא-אם-כן נוכח, לאחר קבלת תסקיר פקיד סעד, כי הדבר נוגד את טובת הילד.

סעיף 12 לחוק להסכמים לנשיאת עוברים קובע כי עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין {אין בצו הורות כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין}.

תקנה 5 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (רישום בפנקס), התשנ"ח-1998 קובעת כי בית-משפט שנתן צו הורות או צו, יעביר לרשם, בתוך 15 ימים מיום מתן צו ההורות או הצו, תעודה מאת השופט שנתן את צו ההורות או הצו שבה יפורטו אותם פרטים שרישומם נדרש בפנקס.

התעודה תועבר במעטפה סגורה וחתומה בשעווה בחותם בית-המשפט שיצויין על גביה "סודי" והיא תימסר לידי הרשם, ובהיעדרו - לידי המזכיר הראשי של בית-המשפט {ראה תקנה 6 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (רישום בפנקס), התשנ"ח-1998}.

אם נוכח בית-המשפט כי צו ההורות לא יהיה לטובת הילד, יתן צו לפי סעיף 14 לחוק להסכמים לנשיאת עוברים על פיו:
"(א) לא נתן בית-המשפט צו הורות לפי סעיף 11(ב) וביקשה אם נושאת את האפוטרופסות על הילד, יתן בית-המשפט צו כאמור בסעיף 13(ג), אלא-אם-כן נוכח, לאחר קבלת תסקיר פקיד סעד, כי הדבר נוגד את טובת הילד.

(ב) לא נתן בית-המשפט צו הורות לפי סעיף 11(ב) והאם הנושאת לא ביקשה כי תוענק לה האפוטרופסות על הילד, או נוכח בית-המשפט כי צו לפי סעיף-קטן (א) נוגד את טובת הילד, רשאי הוא לקבוע בצו כל הוראה אחרת בדבר מעמד הילד כפי שימצא לנכון בנסיבות העניין."

כאשר ילד נולד לאם פונדקאית, מיד לאחר הלידה על האפוטרופוס ופקיד הסעד להעביר את הילד מאימו הנושאת להוריו המיועדים.

תקנה 9 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים קובעת כי אם נוצרו נסיבות שלדעת האפוטרופוס אינן מאפשרות את מסירת הילד להורים המיועדים, יפנה האפוטרופוס, באישור פקיד סעד ראשי, לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות, בהקדם האפשרי ולא יאוחר משבעה ימים מיום הלידה.

עד למתן החלטה אחרת של בית-המשפט יהיה האפוטרופוס רשאי לקבוע את מקום הימצאו של הילד. ההורים המיועדים יהיו משיבים לבקשה. לבקשת האפוטרופוס רשאי בית-המשפט להזמין גם את האם הנושאת לדיון.

3.2 בקשת פקיד הסעד
תקנה 12 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים קובעת כי אם לא הגישו ההורים המיועדים בקשה לצו הורות תוך שבוע מיום הלידה, תוגש הבקשה בידי האפוטרופוס, הוא פקיד הסעד {סעיף 10 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי פקיד סעד שייקבע לכך על-ידי פקיד סעד ראשי יהיה, האפוטרופוס הבלעדי על הילד משעת לידתו ועד למתן צו הורות או עד למתן צו אחר הקובע את מעמדו של הילד}, בצירוף תסקיר, באמצעות בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ- 21 ימים מיום לידת הילד וההורים המיועדים יהיו משיבים בבקשה.

3.3 בקשת האם הנושאת
תקנה 13 לתקנות לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים קובעת כי אם ביקשה האם הנושאת לחזור בה מההסכם לנשיאת העוברים לפני מתן צו ההורות {סעיף 13 לחוק הסמכים לנשיאת עוברים קובע כי לאחר מתן צו הורות לא יאשר בית-המשפט חזרה מהסכם לנשיאת עוברים}, ותרצה להחזיק בילד, תגיש בקשה לבית-המשפט לענייני משפחה בשני עותקים.

המשיבים בבקשה יהיו ההורים המיועדים ופקיד סעד ראשי, ובית-המשפט ימציא עותק של הבקשה לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה.

אם אישר בית-המשפט חזרת אם נושאת מהסכם לנשיאת עוברים, יקבע בצו את מעמד האם הנושאת כאם ואפוטרופא על הילד, והוא יהיה ילדה לכל דבר ועניין; כן רשאי בית-המשפט לקבוע בצו הוראות בדבר מעמד הילד ויחסיו עם ההורים המיועדים או עם אחד מהם {ראה סעיף 13 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים}.

סעיף 14 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי אם לא העניק בית-המשפט צו הורות מסיבה כלשהי, והאם הנושאת ביקשה את האפוטרופסות על הילד, יתן בית-המשפט צו כאמור, אלא-אם-כן נוכח, לאחר קבלת תסקיר פקיד סעד, כי הדבר נוגד את טובת הילד.

אם נתן בית-המשפט צו לפי סעיפים 13 או 14, המבטלים את הסכם נשיאת העוברים, רשאי הוא לקבוע תשלום החזר הוצאות לכל אחד מהצדדים להסכם לנשיאת עוברים.

3.4 מספר העתקים מכתב הטענות שיש להגיש בבקשה על-פי חוק לנשיאת עוברים
תקנה 11 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים קובעת כי בקשה למתן צו הורות על-ידי ההורים המיועדים תוגש לבית-משפט בשני עותקים לפי טופס 5 שבתוספת כשהיא חתומה בידי המבקשים ומאומתת בתצהיר.

עותק ממנה יומצא בידי ההורים המיועדים, ביום הגשתה, לפקיד הסעד הראשי, ובית-המשפט ימציא עותק של הבקשה לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה.

בקשת האם הנושאת לחזור בה מהסכם לנשיאת עוברים ולהחזיק בילד תוגש לבית-משפט בשני עותקים. עותקי הבקשה יומצאו בידי האם הנושאת, ביום הגשתה, להורים המיועדים ולפקיד סעד ראשי, ובית-המשפט ימציא עותק של הבקשה לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה {תקנה 13 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים}.

3.5 פירוט - מסמכים מצורפים
3.5.1 תצהיר
תקנה 11 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים קובעת כי בקשה למתן צו הורות שהוגשה על-ידי הורים מיועדים תוגש כשהיא חתומה בידי המבקשים ומאומתת בתצהיר.

3.5.2 צירוף מסמכים מיוחדים
תקנה 12 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים קובעת כי לבקשה לצו הורות המוגשת על-ידי אפוטרופוס, יצורף תסקיר. אם הוגשה בקשה לצו הורות על-ידי ההורים המיועדים {סעיף 11 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים} או בקשת האם הנושאת לחזור בה מהסכם כאמור, קובעת תקנה 14 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים כי "הומצאה לפקיד סעד ראשי בקשה לפי סעיפים 11(א) ו-13(א) לחוק, יורה לאפוטרופוס לערוך תסקיר, אשר יימסר לבית-המשפט בתוך שבעה ימים מיום שעותק הבקשה נמסר לפקיד סעד ראשי לפי תקנה 11(א) או 13(ב)".

3.6 זהות הצדדים בבקשה על-פי חוק ותקנות הסכמים לנשיאת עוברים
ב- בג"צ 2458/01 {משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, תק-על 2002(4), 761 (2002)] קבע בית-המשפט כי "על שלושה אלה ניצב חוק הפונדקאות: על 'הורים מיועדים' והם בני זוג המבקשים לעצמם ילד בהליך של פונדקאות; על 'אם נושאת' והיא הפונדקאית; ועל 'הסכם לנשיאת עוברים' והוא הסכם שבין בני הזוג לבין האם הפונדקאית."
כאמור נערך ההסכם בין ההורים המיועדים לאם הנושאת, הפונדקאית. אולם לצדדים אלו מתווסף הצורך באישור ההסכם על-ידי ועדת האישורים, המעניק מעמד של מעין צד גם לוועדה עצמה.

סעיף 5(ג) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי "ועדת האישורים רשאית לשוב ולדון באישור שנתנה אם חל שינוי מהותי בעובדות, בנסיבות או בתנאים ששמשו יסוד להחלטתה וכל עוד לא הושתלה הביצית המופרית באם הנושאת בהתאם להסכם לנשיאת עוברים".

כעולה מדיוני ועדת הרווחה של הכנסת {מיום 9.1.96} כוון סעיף זה בעיקר למקרים בהם התגלה, לאחר אישור ההסכם, כי האם הנושאת חלתה במחלה המשפיעה על מסוגלותה להביא לעולם ילד בריא. וכך נאמר בדיון:

"לגבי הנושא של חזרה מהסכם טרם השתלה: סמכות הוועדה היא רק לאשר הסכם. הוועדה לא צריכה לאשר חזרה מהסכם או הפרת הסכם. הסכם הוא הסכם כמו כל הסכם אחר... (ה) וועדה לא אמורה לאשר לצד לחזור מההסכם. מה שקבענו בסעיף-קטן (ג) מתייחס רק לסיטואציה אחת: הוועדה נתנה אישור ואחר כך מובא לידיעתה שחל שינוי שעלול להעמיד בספק את האישור שהיא נתנה. היא נתנה אישור על-סמך הנחה, נניח, שהאם הנושאת היא בריאה, ולאחר-מכן האם הנושאת נדבקה באיידס או במחלה אחרת שעלולה להשפיע על אפשרותה להביא לעולם ילד בריא. זה המצב שבו תהיה הוועדה רשאית לשקול את העניין מחדש, ואם היא תמצא לנכון, גם לבטל את האישור שהיא נתנה. אם כתוצאה מסכסוך בין הצדדים הם החליטו לבטל את ההסכם, או שצד אחד החליט שהוא לא רוצה יותר - בשביל זה לא צריך ועדה. היא לא בית-משפט והיא לא תדון בסכסוכים משפטיים." (בעמ' 17)
אם נשקפת סכנה לשלום הילד שיוולד, ברור מדוע תינתן אפשרות גדולה יותר לחזור מאישור ההסכם אולם מאידך ברורה גם הרתיעה מהצבתה של נקודת ה-"אל-חזור" לאחר השתלת הביצית, כשביטול אישור ההסכם כרוך בהתערבות חודרנית בגוף האם הנושאת, על-כן נקבע כי האיזון הראוי בין שלום הילד לחירות האם הנושאת, הוא שהביא להצבת נקודת ה"אל-חזור" עם השתלת הביצית {דנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני ואח', פ"ד נ(4), 661 (1996), יצויין כי במקרה הנדון נקבע כי נקודת האיזון הנ"ל אינה מתאימה ליישום כאשר המחלוקת היא בין בני הזוג עצמם ולא בין ההורים המיועדים לאם הנושאת}.

ב- בג"צ 2458/01 {משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, תק-על 2002(4), 761 (2002)} נדונה השאלה האם הסדרי חוק הסכמים לנשיאת עוברים חלים על אישה שאין לה בן זוג. קרי, האם הגדרת "הורים מיועדים" כוללת בתוכה גם פניית פנויה.

במקרה הנדון העותרת היא אישה פנויה, ללא ילדים, בשנות הארבעים לחייה שרחמה נכרת, ועל-אף שהינה פוריה אין היא יכולה להרות וללדת, תהליך הפונדקאות עומד בראש הפתרונות הטכנולוגיים שעשוי לסייע לה.

ביציות האישה הופרו בהפריה חוץ גופית בזרעו של תורם אנונימי, והיה צורך להשתילן ברחם פונדקאית.

ועדת האישורים, שאישורה להליך הוא תנאי מוקדם לעריכת הסכם פונדקאות, דחתה את תביעתה על-הסף, רק מפני שאין לה בן זוג. וכשלא הועילה כל פניה נוספת פנתה האישה בעתירה הנדונה לבג"צ.

בעתירה ישב הרכב של שבעה שופטים, שנתן החלטתו ברוב דעות, לדחות את העתירה וכי על המחוקק לבחון מחדש את הסוגיה הסבוכה שלפנינו ואת ההסדר הקיים, ככל שהוא מוציא מגדרו של החוק אישה שאין לה בן זוג.

מבחינת לשון החוק נקבע כי אמנם חוק הפונדקאות אינו מאפשר להחילו על אישה שאין לה בן זוג, אך באשר לשאלת הפלייתה של אישה רווקה, ללא הצדק, קבע בית-המשפט כי המדובר ביחס שונה לשווים, בעיקר בתקופה בה אימהות חד-הורית כבר אינה תופעה חריגה בחברה, והמדינה כמדיניות תומכת במגזר זה.

על-פי תקנה 11 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים בבקשה למתן צו הורות יהיה פקיד הסעד הראשי המשיב, ובית-המשפט ימציא עותק של הבקשה לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה.

כאשר הבקשה למתן צו הורות מוגשת על-ידי האפוטרופוס, באמצעות בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, יהיו ההורים המיועדים המשיבים לבקשה {ראה תקנה 12 לתקנות הסכמים לנשיאת עוברים}.

במקרה שבו מבקשת האם הנושאת לחזור בה מההסכם לנשיאת העוברים, ולהחזיק בילד, קובעת תקנה 13 לתקנות הנ"ל כי המשיבים יהיו ההורים המיועדים ופקיד סעד ראשי ובית-המשפט ימציא עותק של הבקשה לבא-כוח היועץ המשפטי לממשלה.

4. איסור פרסום ההליך או זהות צדדיו
סעיף 17 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי "דיון לפי חוק זה יהיה בדלתיים סגורות זולת אם ראה בית-המשפט לקיימו בפומבי, ואולם רשאי בית-המשפט להרשות לאדם או לסוגי בני-אדם להיות נוכחים בשעת הדיון, כולו או מקצתו".

סעיף 19(ג) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי "המפרסם, ללא רשות בית-משפט, דברים שנאמרו בישיבות ועדת האישורים או מסמכים שהוגשו לה, או שמם, זהותם או כל דבר אחר העלול להביא לזיהויים של אם נושאת, של הורים מיועדים או של ילד, או את תוכנם של הסכם לנשיאת עוברים או מסמכים שהוגשו לבית-משפט בעניינים אלה, דינו - מאסר שנה אחת".

5. הוצאות הכרוכות באישור הסכם לנשיאת עוברים
סעיף 15 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי אם ביטל בית-המשפט הסכם לנשיאת עוברים אם בשל חזרת האם הנושאת מהסכמתה (סעיף 13 לחוק) ואם בשל כך שראה שההסכם אינו לטובת הילד (סעיף 14 לחוק) רשאי הוא לקבוע תשלום החזר הוצאות לכל אחד מהצדדים להסכם לנשיאת עוברים.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תובענה בעניין חוק לנשיאת עוברים