ענייני עבודה

ב- דב"ע נה/60-3 {אנואר חמיד נ' יעקב הלמן ואח', תק-אר 95(2), 1 (1995)} נקבע לעניין "סיבת הפיטורים - מידת ההוכחה הדרושה כשנטענת טענת עבירה פלילית":

"המשיבים טענו, שהמערער נתפס בגניבה של מתנות בעת אחת מקבלות הפנים שהתנהלה באולם. מאידך טוען המערער, כי הוא פוטר בגלל שתדלנותו אצל המשיבים עבור אחד העובדים, בן דודו, שדרש פיצויי פיטורים. לפי עדות המערער, הוא פוטר שבעה-שמונה חודשים לאחר שהשתדל אצל המשיבים עבור בן דודו. לשאלה, מדוע לא פיטרו אותו מייד, ענה המערער, כי תביעת בן דודו נמשכה, ו"באוקטובר הוא קיבל הכול". בית-הדין קיבל את גרסת המשיבים באשר לסיבת הפיטורים. אליבא דבית-הדין, כל שעשה המערער על-מנת להוכיח שלא גנב, הוא, שהוא הסתפק במילים "לא נכון" "לא גנבתי". בית-הדין ציין, כי עדויות שני הצדדים לא היו מהימנות, כי עדות המשיבים היתה רצופת התחמקויות, אך נראה לו, כי בעניין הגניבה, גרסתם סבירה והגיונית לאין ערוך מגרסתו המפוקפקת של המערער. המשיבים טענו, שהגניבה בוצעה בתחילת פברואר 1990, והמערער אכן פוטר במחצית פברואר. בית-הדין פסק, כי, כשם שהמשיבים יכלו להביא ראיות באשר לגניבה, כך יכול היה המערער, בהיותו מיוצג, להביא ראיות לביסוס טענתו הסתמית כי פוטר עקב שתדלנותו. משלא עשה כך, בחן בית-הדין את העניין לאור סעיף 53 לתקנון העבודה, המהווה הסכם קיבוצי כללי בין התאחדות התעשיינים בישראל, המחלקות לעבודה ולמשאבי אנוש, לבין ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ-ישראל, האגף לאיגוד מקצועי. אשר לתוצאה האופרטיבית ממסקנתו של בית-הדין לגבי סיבת הפיטורים, החליט בית-הדין, כי על רקע האירוע החמור של הגניבה ונסיבותיה המיוחדות, הרי ששלילתם של דמי ההודעה המוקדמת אינה תוצאה בלתי-סבירה ואין בה כדי לגרום עוול למערער. בשוללו את תמורת ההודעה המוקדמת פעל בית-הדין על-פי האמור בסעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, שכותרתו - "פיטורים ללא פיצויים מכוח פסק-דין". סעיף זה קובע:

'בענף העבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית-הדין האיזורי לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע; בדונו בעניין זה יונחה בית-הדין האיזורי לעבודה על-פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים.'

הצדדים לא הצביעו על הסכם קיבוצי כל שהוא החל עליהם. על-כן פנה בית-הדין לתקנון הנ"ל. סעיף 53 לתקנון הנ"ל קובע:

'... ג. גנב, מעל או חיבל במהלך התקין של העבודה; ... יהיה צפוי:
א. להפסקת עבודה זמנית ממושכת ללא תשלום;
ב. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי פיטורים.
ג. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים. אין בידינו לקבל את קביעותיו של בית-הדין באשר לתמורת ההודעה המוקדמת.'

בעינינו לא די בכך שגרסת הגניבה נראית סבירה בעיני בית-הדין על-מנת לשלול פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. דעתנו מושתתת על שניים - על שאלת מידת ההוכחה הדרושה כאשר נטען במשפט אזרחי, כי נעברה עבירה פלילית; ועל מטרתם המיוחדת של תשלום פיצויי הפיטורים ומתן הודעה מוקדמת לעובד.

נסביר:
א. על מי מוטל הנטל להוכיח גניבה על-ידי עובד ממעבידו בית-הדין האיזורי קבע, כי סביר יותר שהמערער גנב מאשר שפוטר מנימוקים אחרים. בית-הדין ציין, כי המערער לא הוכיח דבר מלבד האמירה שהוא לא גנב.

אלא שנטל ההוכחה להוכיח שעובד גנב או מעל בתפקידו, מוטל על כתפי המעביד הטוען למעילה או לגניבה. על-כן יש לפנות לראיות שהובאו מטעם המעביד ולבחון האם די בהם כדי לשכנע את בית-הדין כי העובד אכן גנב. בית-דין זה עמד על כך:

'מעביד הטוען כי בנסיבות פיטורים אין לשלם פיצויי פיטורים או שיש להפחיתם חייב להביא טענתו זאת במסגרת ד' אמות של סעיף 16 לחוק או לבקש את בית-הדין להפעיל את סמכותו מכוח סעיף 17 לחוק וכאמור אין לדרוש מהעובד שהוא יוכיח כי לא התקיימו התנאים לשלילת זכותו.' (דב"ע ל/3-6 אליהו שמואלי ויעקב פורר - שושנה שרייר, פד"ע א' 69, 74 מול האות ג'; וראה גם דב"ע שן/3-119 עיתונות מקומית בע"מ - אשר בן עמי, פד"ע כב 303).

הנה-כי-כן, על המעביד להוכיח את טענת הגניבה, ולא על העובד להוכיח שלא גנב.

ב. מידת ההוכחה הדרושה; האם במקרה דנן הוכחה גניבה במידת ההוכחה הדרושה האשמת עובד בגניבה ממעבידו אינה קטלא קניא. שאלה היא, מה מידת הוכחה יש להטיל על המעביד בעניין כגון דא, האם כמידת ההוכחה במשפט אזרחי, האם כמידת ההוכחה במשפט פלילי או מידת הוכחה שונה משתי אלו.

יש לזכור, שכאשר במסגרתו של משפט אזרחי בבית-הדין לעבודה, מועלית טענה שבוצע מעשה פלילי. הסנקציה, הסעד המבוקש, אינה סנקציה פלילית.

מדובר בסעד אזרחי. זוהי סנקציה של שלילת זכות סוציאלית המוקנית לעובד על-פי חוק מגן קוגנטי. זוהי סנקציה שעשויה להיות לעיתים קשה. על-מנת לבחון את מידת ההוכחה הדרושה לענייננו, נבחן מה הן אמות-המידה לפיהן פועל בית-הדין לעבודה בשאלות של ראיות. סעיף 32 לחוק בית-הדין לעבודה מתיר לבית-הדין לנהוג שלא לפי דיני הראיות, בכפוף לחריגים:

'32. ראיות
בית-הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות אלא בדיון על-פי סעיפים (24ב) ו- (26ב).'

בית-הדין מאמץ לעצמו את העקרונות הבסיסיים של דיני הראיות ונוהג בהתאם, אלא שהוא גמיש בדיני הראיות כשהדבר דרוש לעשיית צדק ולא פוגע, לדעתו, בחקר האמת. לאור ההלכות בדיני הראיות באשר למידת ההוכחה הדרושה, אימץ לעצמו בית-הדין את ההלכה, כי במשפט בענייני עבודה שבסמכותו, נדרשת בדרך-כלל מידת הוכחה כבמשפט אזרחי. הן בית-הדין הארצי לעבודה והן בית-המשפט העליון פסקו, שלא די בהוכחה במעבר לספק סיבר כנדרש במשפט אזרחי, ובבית-הדין לעבודה, אלא דרושה מידת הוכחה מוגברת על-מנת לשכנע את בית-הדין בעצם קיום העבירה. בית-דין זה עמד על כך, ש'מעביד הטוען כי אינו חייב בתשלום פיצויי פיטורים כאשר פיטר את העובד בשל מעשה פלילי, צריך להוכיח את טענתו במידת הוכחה גדולה יותר מאשר בתביעה אזרחית רגילה.' (דב"ע לו/3-1 יגאל הלמן - יוסף וישנגרד (לא פורסם) צוטט ב- דב"ע מז/3-4 שרה שלפי ואח' - "אגד", פד"ע כט 49, 56).

ב- דב"ע נד/3-31 ד"ר אדוארד אוסוסקין ואח' - מוטורולה ישראל בע"מ (לא פורסם) פיתח בית-הדין לעבודה רעיון זה בהסתמכו על הלכת בית-המשפט העליון בעניין זיקרי (ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1), 589 (1986)). נעמוד עליו בהמשך.

בית-הדין הארצי לעבודה ציין, כי ראיות נסיבתיות באשר לביצוע גניבה צריך לבסס כדבעי:

'נציין במקום זה כי ראיות נסיבתיות שעל אדניהן מן הראוי לבסס ממצא עובדתי - צריך שתובלנה בעליל למסקנה בדבר קיום העובדה השנויה במחלוקת, ובענייננו למסקנת הגניבה, ממילא צריך שתשלולנה, ברמת הסתברות גבוהה, מסקנה שונה, דהיינו, אי-קיום העובדה השנויה במחלוקת ולבל תותרנה ספק מי משתי המסקנות היא הנכונה.
לשון אחר: אם מאותן ראיות נסיבתיות מתאפשרת, במידת סבירות משמעותית גם הסקת מסקנה אחרת (בענייננו למשל טעות, רשלנות, אי-סדרים וכיו"ב) - כי אז אין להשתית על הראיות הנסיבתיות את הממצא העובדתי הנטען.' (דב"ע נג/3-79 לובה יונייב ואח' - חברת וייסמן תמרוקים בע"מ (לא פורסם).

וראה לעניין זה גם דב"ע נד/3-196 חיים חי (עייש) - עזבון המנוח ישראל דיין ז"ל ואח' (לא פורסם). מכאן, הלכה פסוקה היא בבית-הדין לעבודה, כי מידת ההוכחה הדרושה להוכחת מעשה פלילי בדיון בין עובד למעבידו אין די כי תישקל על-פי מידת הסבירות.

הלכה זו בוססה במשפט הכללי.

בית-המשפט העליון עמד בשורה של פסקי-דין, עוד לפני עניין עזיקרי על מידת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי שנטענת בו טענה של עבירה פלילית.

ב- ע"א 292/64 משה כהן נ' ירמיהו אשד, פ"ד יט(1), 414 (1965), מקום שם נידונה תביעה כספית המבוססת על טענת תרמית ומעילה, ציין כב' השופט צ' ברנזון (בעמ' 416 של פסק-הדין, מול האותיות ה-ז):

'יש לשים-לב, כי התביעה לא היתה למתן חשבונות, אלא תביעה כספית רגילה בסכום קבוע המבוססת על טענת תרמית ומעילה. טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך טבעי הדבר, שבית-המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור ...
את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מן הגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי.'

בעניין זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ (ע"א 471/81, פ"ד מ(1), 589 (1986)) ניתח בית-המשפט העליון שאלה זו של מידת ההוכחה הדרושה לטענה של עבירה פלילית במשפט אזרחי. השופט בך קבע, כי במקרים כגון דא יש לדרוש רמת הוכחה שלישית שהיא רמת ביניים בין דרישת ההוכחה במשפט אזרחי למידת ההוכחה במשפט פלילי. הוא אף העריך אותה כרמה שבין 70% עד 80% של ודאות. כך הדבר בארצות הברית (כפי שהדבר מובא בספרו של א' הרנון דיני ראיות, כרך א', 216):

'לצידן של שתי מידות ההוכחה הידועות, האזרחית והפלילית, התפתחה בארצות הברית מידת הוכחה שלישית במשפטים אזרחיים, שהיא מעין רמת ביניים:

יותר מ'עודף הסתברות' אך פחות מאשר 'מעבר לכל ספק סביר'. זו היא דרישה ל- clear, cogent and convincing proof. מידת השכנוע צריכה להגיע לדרגה של הסתברות גבוהה (highlyprobable). למידה שלישית זו נזקקו בעיקר כאשר, בהקשרים שונים, היה צורך להוכיח מרמה או השפעה בלתי-הוגנת וכן כאשר ביקשו להוכיח את תנאיה של צוואה שאבדה ועניינים מיוחדים אחרים כיוצא בהם. היו שפסקו, כי המידה השלישית חלה בכל הליך אזרחי בו צריך להוכיח ביצוע עבירה פלילית.'

כב' השופט ג' בך סומך את דעתו גם על פסק-דינו של כב' השופט ש' אגרנט בעניין הוצאת דיבה (ע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ' מלכיאל גרינוולד, פ"ד יב(3), 2017, 2064 (1958)). באותו עניין עמד השופט אגרנט על ערכו של שמו הטוב של אדם, ועל-כן ציין שהן במשפט פלילי והן במשפט אזרחי יש לדרוש הוכחה ברורה וחזקה בעניינים אלו.

בעניין אחר עמד גם כב' השופט י' כהן על מידת ההוכחה כשנטענת טענת מרמה במשפט אזרחי:

'... לצורך הוכחת אי-החוקיות, אין לזנוח את אמות-המידה המחמירות יותר, שנהגו בהן בתי-המשפט עד כה. ההחמרה באשר להוכחות הנדרשות נובעת מהכלל, שכאשר צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה, או טענה כיוצא בזו, עליו להביא הוכחות על גרסתו כאפשרות גבוהה.' ( ע"א 365/79 אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח', פ"ד לה(1), 701, 711 (1980)).
(וראה גם פסקי-דין נוספים שעסקו בתרמית והונאה - ב- ע"א 359/69 ג' בן-סימון ואח' נ' בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ ואח', פ"ד כד(1), 171, 177 (1970); ע"א 293/70 מורדוך נ' דעבול, פ"ד כד(2), 811, 815 (1970); ע"א 69/75 פלונית נ' אלמוני, פ"ד לא(1), 203, 209 עד 210, 217-216 (1976)).

מסקנתו של כב' השופט ג' בך היא, כי:

'עמדת בא-כוח המערער היא, כי המשיבה, בטוענה בהגנתה, שהמערער תבע את כספי הביטוח לאחר שביים את ההתפרצות לחנותו ואת מעשה הגניבה מתוכה, מייחסת למערער למעשה ביצוע עבירות פליליות אחדות, לרבות עבירת המרמה. מכאן, שעל-פי ההלכות שנקבעו בפסיקה, המשיבה יכולה להצליח בהגנתה זו רק באם יעלה בידה לבסס את טענתה ואת חשדה במידה העולה על מאזן ההסתברות כנהוג במשפטים אזרחיים.
לשון אחר: לטענת המערער אין המשיבה יוצאת ידי חובתה אם תצליח לשכנע את בית-המשפט בשכנוע של 51% בלבד בדבר חוסר תום-הלב של תביעת המערער.
אפילו אינה נדרשת הוכחה של קרוב ל- 100%, היינו הוכחה למעלה מכל ספק סביר, כמקובל במשפטים פליליים, הרי מן הדין לפחות לקבוע נטל הוכחה בדרגת-ביניים של כ- 80%-70% לגבי אותם מקרים בהם מתבסס צד במשפט אזרחי על טענה המייחסת לצד היריב ביצוע עבירה פלילית.'

בעניין עזיקרי הנ"ל התייחס כב' השופט א' ברק לכך, שאכן דרושה מידת הוכחה מוגברת וזהירות בהאשמות מן הסוג האמור, אלא שלדעתו אין לקבוע נוסחאות מדעיות מדוייקות:

'מקובל עלינו כי קיימות שתי רמות של מידת הוכחה, זו הנוהגת במשפט הפלילי (שכנוע מעבר לכל ספק סביר) וזו הנוהגת במשפט האזרחי (נטיה של מאזן ההסתברות). הטעמים העומדים ביסוד ההבחנה לא הובהרו דיים, אך הם קשורים ללא ספק באינטרסים המוגנים. כאשר האינטרס המוגן הוא 'קדושת החיים', יש ליצור שולי ביטחון רחבים יותר מאשר כאשר האינטרס המוגן הוא 'קדושת החוזים' (ראה Speiser v. randall, 357. 513, 525 V.S). עם זאת, נוסחאות אלה בדבר מידת ההוכחה הפלילית מזה ומידת ההוכחה האזרחית מזה, 'אינן נוסחאות מדעיות או מדוייקות, כי אם אך מבחנים נוחים או מעשיים' (כב' השופט ש' אגרנט ב- ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יב(2), 2017, 2063 (1958)).

הייתי נמנע, על-כן, מקטגוריזציה נוקשה במסגרתם של מבחנים 'נוחים או מעשיים' אלה. על-כן, הייתי נמנע מיצירת מידת הוכחה שלישית, המצויה בין זו האזרחית לבין זו הפלילית. עד כמה שבארצות הברית מקובלת רמה כזו, הייתי נוטה שלא לאמץ גישה זו.

בעניין זה הייתי נוטה ללכת בעקבות הגישה המקובלת באנגליה (ראה (1985) Cross, On Evidence 6th ed. p. 141 באוסטרליה... ובקנדה... ובניוזילנד (ראה קרוס, שם, עמ' 147). גישה זו היא שבאה לידי ביטוי בפסק-דינו של השופט אגרנט ב- ע"פ 232/55 הנזכר, ובמספר פסקי-דין שבאו בעקבותיו (ראה, למשל, ע"א 256/57 אפלבוים ואח' נ' עמוס בן גוריון, פ"ד יד(2), 1205, 1238 (1968)) על-פיה, עניין לנו בשתי מידות הוכחה, אזרחית ופלילית, ובשתיים בלבד. עם זאת, כמות הראיות שיהא בה כדי לספק את המידה הדרושה משתנה על-פי מהות הנושא".

כב' השופט א' ברק מביא מדברי כב' השופט ש' אגרנט בעניין גרינוולד הנ"ל (בעמ' 2063):

'אף אחד משני המבחנים האמורים אינו מבחן החלטי, ובתחום כל אחד מהם עלולה להשתנות מידת ההוכחה הדרושה ממקרה למקרה, הכל לפי רצינות העניין השנוי במחלוקת. רצוני לומר: במידה שהעבירה, נשוא הדיון הפלילי, עולה בחומרתה, כך תגדל גם מידת ההוכחה הדרושה לגביה. כן גם בדיון האזרחי תהיה תלויה מידת ההוכחה הדרושה ברצינות נשוא העניין.'

היינו, אין לקבוע מסמרות אלא לבחון בכל מקרה את האינטרס המוגן, הן במשפט פלילי והן במשפט אזרחי. כב' השופט א' ברק סומך על פסיקה אנגלית המובאת על-ידי כב' השופט ש' אגרנט בעניין גרינוולד, וכן על פסיקה אנגלית מאוחרת יותר...

מכאן, הגישה הרצויה החוזרת בפסיקה בעולם והתקבלה בארץ, היא גישה גמישה הבוחנת כל עניין לגופו וקובעת את מידת ההוכחה הדרושה על-פי האינטרסים המוגנים. בענייננו, מדובר בטענת עבירה פלילית במשפט אזרחי, ביחסי עבודה. מחד, יחסי עבודה הם יחסים מתמשכים הדורשים מידת אמון גדולה בהרבה ותום-לב גדול מזה שבין צדדים לחוזה בדרך-כלל. כב' הנשיא א' גולדברג עמד על כך במאמרו: "תום-לב במשפט העבודה" ספר בר-ניב (תל-אביב, התשמ"ז-1987), 151-139:

'בשני תחומיו העיקריים של משפט העבודה נבחנת ומיושמת סוגיית תום-הלב - במשא-ומתן לכריתתו ובקיומו של חוזה העבודה האישי, ובמש ומתן לכריתת הסכם קיבוצי ובשמירה על קיום הוראותיו - במישור היחסים בין הצדדים למשפט העבודה האוטונומי - תוך שימת-לב למערכת יחסי העבודה המתמשכים ביניהם, וזאת בשונה מקיומו של הסכם מסחרי, בו, בדרך-כלל, מדובר בעסקה חד-פעמית, אשר הסכסוך נשוא ההתדיינות מנתק את הקשר בין הצדדים לצמיתות.' (שם, בעמ' 141)

יחסי עובד-מעביד הם 'יחסים חוזיים עליהם חלה חובת קיום בדרך המקובלת ובתום-לב' (בג"צ 321/75, 135/75 סאי טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1), 673, 676 (1975) (כב' השופט צ' ברנזון) ובדרך-כלל נדרש בקיומם של יחסים אלה מעבר לתום-הלב לו מצפים בחוזים אחרים, מסחריים.

'יחסי עובד-מעביד מחייבים את העובד לנהוג בדרך המתיישבת עם האמון המחוייב בתפקידו, ואת המעביד - בדרך העולה מחובת הדאגה לרווחת העובד (Fursurge) וחובת ההגינות (fairness). שני אלה הם אף מעבר לחות 'קיום בתום-לב' שמסעיף 39 לחוק החוזים.' (דב"ע מב/3-74 ורדי - עירית נתניה, פד"ע יד 59, 65, 66) (שם, בעמ' 143).

מעילה באמונו של מעביד, ובוודאי גניבה ממעביד, הם חמורים ביותר. הם פוגעים באשיות יחסי העבודה. מנגד עומדת העובדה, כי מדובר בפגיעה בזכויות מוקנות של עובד בגין האשמה שעבר עבירה פלילית ומעל באמונו של מעבידו.

הנטל על המעביד להוכיח זאת. אין משמעות לכך שכל שהעובד עשה הוא לומר - 'לא נכון... לא גנבתי'. לא עליו מוטל הנטל להוכיח שהדבר לא נעשה. על מידת ההוכחה המוטלת על המעביד להיות מוגברת. מהעולה מפסק-דינו של בית-הדין האיזורי ומחומר הראיות, לא הוכחה גניבה.

ג. שלילה מוחלטת של פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת לאור ממצאנו האמור, לפיו אין די במידת ההוכחה שהיתה בפני בית-הדין על-מנת לקבוע כי המערער אכן מעל באמונו של מעבידו, אין לנו צורך לדון בשאלה, מהו שיקול-הדעת שיפעיל בית-הדין כאשר הוא משתכנע כי העובד אכן מעל באמון מעבידו, בהפעילו את סעיף 53 לתקנון.

סיכומו של דבר, בענייננו לא הוכחה גניבה על-ידי העובד, ועצם סבירות הגרסה אין בה די. על-כן, באם המערער זכאי לפיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת, אין בטענת הגניבה משום נימוק להפחתתם או שלילתם."

ב- ב"ל (חי') 502/95 {עדי גולד נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2005(1), 3234, 3237 (2005)} קבע בית-הדין:

"גם אם קיים ספק כלשהו, נראה לנו, כי במקרה זה יש להכריע על-פי הכלל של "עוול מול עוול", כפי שנפסק:

'משמדובר ביישום חוק מחוקי הביטחון הסוציאלי, ההלכה היא כי קיימת "האפשרות לפסוק במקרה של ספק לאו דווקא תוך מיצוי מלא של הכלל של חובת ההוכחה, אלא תוך הזדקקות למידת הסבירות, לכלל חומר הראיות, כולל חומר החקירה שבתיק המוסד לביטוח לאומי, כשנגד עיני הפוסק גם השיקול של 'עוול' מול 'עוול'" (דב"ע ל/0-10 דוידיאן - המוסד לביטוח לאומי (1), בעמ' 10-9; ראה גם דב"ע נא/0-108 עבדאללה עודה - המוסד לביטוח לאומי (2), בעמ' 486-484).

בנסיבות העובדתיות של העניין שלפנינו, ועל-פי תוכן שלוש חוות-הדעת של המומחה הרפואי, כמצוטט לעיל, נראה לנו כי בית-הדין האיזורי יכול היה להגיע לפסיקה שאליה הגיע, בהסתמך על גורם סמיכות הזמנים ובשים-לב לתוכן חוות-הדעת של המומחה. את הספק בעניין שלפנינו, ככל שהוא קיים, יש לשקול על-פי השיקול של "עוול" מול "עוול" כמפורט לעיל, ולהפעילו כלפי המבוטח.' (עב"ל 62/96 המוסד לביטוח לאומי - נפתלי אדרי, פד"ע ל"ב, 185)."

ב- עב' (ב"ש) 1640/00 {שמגר רפאל נ' מישל הסעות בע"מ, תק-עב 2005(1), 3178 (2005) קבע בית-הדין:

"נטל ההוכחה בתביעות שעניינן עבודה בשעות נוספות ובימי מנוחה שבועית.

דרך המלך היא כי התובע גמול בעד שעות נוספות או גמול בעבודה במנוחה שבועית ובחגים צריך להוכיח את מספר השעות הנוספות, בהן עבד. ראה: דב"ע נז/7-3 נחום לבון נ' מ.ת.מ מבני תעשיה בע"מ, פד"ע לב 584.

26. התביעה לגמול עבודה בשעות נוספות היא תביעת ממון מוגדרת, הדורשת הוכחה מדוייקת לביצועה והכלל הוא כי תביעת ממון כזו אינה מתירה פסיקה על-פי אומדן או לפי עקרונות של שכר ראוי.

27. התובע צרף לתביעתו טבלה שנערכה על ידו (נספח י' לכתב התביעה), המתייחסת לתקופה שבין 12/95 ל- 8/98, בה ציין התובע את תאריכי השבתות בהם עבד, את מקום העבודה באותו מועד ואת שעת תחילת העבודה וסיומה. בנוסף לרישום זה, התובע צירף יומני נוכחות מן השנים 1996, 1997, (ת1, ת2) הכתובים בכתב ידו, בהם ציין בכל יום עבודה באמצע השבוע את שעת תחילתה וסיומה. התובע ציין בכלליות את מקום העבודה ואת יעדי הנסיעה בכל יום. ואולם, לגבי ימי המנוחה השבועית ציין התובע אם עבד או לא בלבד. התובע לא פירט את שעת תחילת העבודה ואף לא את סיומה. התובע אף לא ציין את מקום העבודה באותה שבת או את יעד הנסיעה אלא ציין בכלליות "חופש" או "עבודה". מכול מקום סידור העבודה של התובע בשבת, היה זהה לסידור העבודה הקבוע שלו בשאר ימות השבוע.

28. עם זאת, כבר נפסק כי 'כאשר עילת התביעה של התובע בנושא זה, מלכתחילה, לקויה בליקוי היורד לשורשה של עילת התביעה בשל ציון מספר השעות הנוספות בדרך של הערכה או ממוצע, ריפוי הפגם על-ידי "הודאה" של המעביד צריך להיות ברור וחד-משמעי'. ראה: ע"ע 300001/98 בוריס שוסטר נ' רמי חרושת מרצפות בע"מ, עבודה ארצי לג(31), 25.

29. סבורים אנו, כי מקרה זה הבא לפתחנו הוא אחד מאותם המקרים החריגים בהם יש לקבל את תביעת התובע לגמול עבור עבודה בימי מנוחה וחג, למרות שהתובע לא הוכיח במדוייק את תביעתו בגין רכיב זה."

ב- ד"מ (חי') 5344/01 {קסיס רוזי נ' בטון נטלי חברה לייצור ואספקת בטונים בע"מ, תק-עב 2005(1), 3798 (2005)} קבע בית-הדין:

"עסקינן איפוא בהאשמות חמורות ביותר של הפרת אמונים וגניבה ממעביד. האשמות אלו בעלות גוון פלילי כלפי התובע, מטילות נטל הוכחתי מוגבר על הטוען להם.

בית-המשפט העליון פסק באשר למידת ההוכחה הנדרשת בעניין זה כי:

'מידת ההוכחה הדרושה להוכחת ביצוע עבירה פלילית במסגרת משפט אזרחי, שונה מזו הדרושה במסגרת משפט פלילי. כמות ההוכחה האמורה פחותה מזו הנדרשת בהליכים פליליים, אך גבוהה מרמת ההוכחה הדרושה בהליכים אזרחיים רגילים. ככל שמבקשים לייחס לצד שכנגד ביצוע עבירות רציניות המטילות סטיגמה, שיש עימה משום קלון, נדרש בעל הדין לראיות בעלות משקל רב וכבד יותר מזה הדרוש במשפטים אזרחיים רגילים.' (ראה: ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1), 589 (1986); ע"א 670/79 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' מזרחי, פ"ד מא(2), 169 (1987)).

אף בית-הדין הארצי בעקבותיו של בית-המשפט העליון, קבע כי מעביד הטוען למעשה פלילי של העובד, צריך להוכיח את טענתו במידת הוכחה גדולה יותר מאשר בתביעה אזרחית רגילה" (ראה: דב"ע נו/28-3 רומן בני ברק (1988) בע"מ - יצחק פרנסיס, עבודה ארצי כט(1), 124; דב"ע לו/3-1 יגאל הלמן - יוסף וישנגרד, עבודה ארצי ט(2), 131; דב"ע מז/4-3 שרה שלפי ואח' - "אגד", פד"ע כט 49, 56).

כן ראה דיון מקיף על מידת ההוכחה המוגברת החלה על מעביד הטוען למעילה באמון או גניבה מצד העובד ב- דב"ע נה/60-3 אנואר חמיד - יעקב הלמן, עבודה ארצי כח(2), 197."

ב- עב' (ב"ש) 1347/03 {ניקודמוס אצובה נ' "סנסרה" ניהול מועדוני בריאות בע"מ, תק-עב 2005(1), 3314, 3320 (2005)} קבע בית-הדין:

"הנתבעת טוענת כי על-פי רישומיה, עד לתקופה בה העביר התובע כרטיס נוכחות - ניצל התובע 21 ימי חופשה ועוד יומיים על-פי רישומיו הידניים של התובע, בסה"כ 23 ימי חופשה. מאידך טוען התובע כי אין במסמכים שצירפה הנתבעת, אשר לטענתו לא ברור מתי נערכו ועל-ידי מי נערכו, בכדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על הנתבעת.

45. כלל ידוע הוא כי נטל הראיה, שמלוא החופשה השנתית ניתן בפועל לעובד, מוטל על המעביד, אשר חייב לנהל פנקס חופשה. חובת ההוכחה מוטלת איפוא על המעביד הנתבע ולא על העובד התובע, להראות כי זכה למלוא החופשה השנתית המגיעה לו. באשר לרמת ההוכחה נפסק כי, בהיעדר ראיה סותרת, די בהצגתו של תלוש שכר כ"ראשית ראיה" בכתב למאזן ימי החופשה המגיעים לעובד. ראה: דב"ע נה/193-3 חנן זומרפלד נ' מלון זוהר בע"מ ואח', עבודה ארצי כט(1), 141."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ענייני עבודה