botox
הספריה המשפטית
חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 הלכה למעשה - מהדורה חדשה

הפרקים שבספר:

תקנון הבית המשותף - סעיף 61 לחוק

סעיף 61 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"61. תקנון
בית משותף יתנהל על-פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף."

התקנון מסדיר את "היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף" (סעיף 61 לחוק). בין היתר, ניתן להסדיר במסגרתו הצמדה של חלק מסויים מן הרכוש המשותף לדירה (סעיף 55(ג) לחוק); שינוי בדבר המנה שיש לכל דירה ברכוש המשותף (סעיף 57(א) לחוק); הגדלת דירה באמצעות ניצול אחוזי בניה על-ידי בעל דירה מסויים (סימן ג1' בפרק ו' לחוק) ועוד (לסקירת העניינים שניתן להסדיר בתקנון ראו: ויסמן, 431; עוז כהן בתים משותפים: בניה, שימוש וניהול הרכוש המשותף, פרק שני (מהדורה שניה, 2009)). לזכויות מעין אלה, מטבע הדברים, ערך כלכלי לנהנים מהן (ראו: איל זמיר חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו עורכים, 2002), 666) {רע"א 3463/11 עזבון המנוח אהרוני שלמה ואח' נ' עופר מרכזים בעמ ואח', תק-על 2013(1), 2668 (16.01.2013)}.

דין הוא כי ברגיל יש לעשות שימוש ברכוש משותף מתוך הסכמה של מכלול הדיירים (ראה למשל סעיף 61 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בית משותף יתנהל על-פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף; וכן סימן ג'1 בפרק ו' בחוק המקרקעין, המסדיר את הדרך לבצע שינויים ברכוש המשותף). עם-זאת, מקום בו מדובר בשימוש רגיל ושגרתי, ניתן לבצע את השימוש ברכוש המשותף ללא קבלת הסכמה מראש. סעיף 31א(1) לחוק המקרקעין קובע, תחת הכותרת "זכותו של שותף יחיד": "באין קביעה אחרת... רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים - (1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר".

הוראת חוק זו הוחלה על שימוש ברכוש משותף. כך פסק בית-המשפט העליון, כי "כאשר בעל דירה משתמש ברכוש המשותף שימוש רגיל באורח סביר" - רשאי הוא לעשות כן, "ובלבד שלא ימנע שימוש דומה מבעלי דירות אחרים" (ע"א 549/73 אנטוני והלן וינטרס ואח' נ' זמורה ואח', פד כח(1), 645, 649). ב"כ הנתבעים הפנה גם להחלטה של כב' המפקח אייזלר בתיק 55/10 בלולו נ' אזרזר, מיום 02.12.10, שם נפסק כי "לא כל שימוש ברכוש משותף מהווה פגיעה המצריך את קבלת הסכמת האסיפה הכללית".

בהיעדר תקנון מוסכם חל התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין, לפיו מסורה לאסיפה הכללית הסמכות לקבוע את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף ואת השימוש בו {סעיף 5(א) לתקנון המצוי}, {ת"א (רשל"צ) 54576-07-13 - פינה אמוראי נ' שלום זגורי, תק-של 2015(2), 84143 (07.06.2015)}.

בהתאם לסעיף 61 לחוק המקרקעין, בית משותף מתנהל על-פי תקנון אשר גם מסדיר את הזכויות והחובות בקשר לבית המשותף. בהתאם לסעיף 64 בחוק המקרקעין בהיעדר תקנון מוסכם יראו את התקנון המצוי ככזה שנרשם על-ידי בעלי הדירות. בעלי הדין לא טענו לקיומו של תקנון אחר, שלכן נקודת המוצא לבחינת הטענות הינה הסדרת יחסי הדיירים בבניין על בסיס התקנון המצוי, ולרבות ההוראה בסעיף 5(א) המקנה לאסיפה הכללית סמכות להסדיר את השימוש ברכוש המשותף.

זאת ועוד, הלכה היא עוד מקדמת דנא כי גם בהיעדר אישור מפורש של האסיפה הכללית, עומדת לכל בעל דירה בבניין הזכות לשימוש סביר ברכוש המשותף ובלבד שלא ימנע שימוש דומה מבעלי דירות אחרים (ע"א 549/73 אנטוני ו- הלן וינטרס, ואח' נ' אלוני זמורה, פ"ד כח(1), 645, 649) {ת"א (ת"א) 28086-11-14 רחל קוטאי נ' אביב חיים, תק-של 2015(1), 34847 (29.01.2015)}.

ב- ת"א (שלום עפ') 12786-08-09 {שגיא גנון נ' עובדיה בן שלמה, תק-של 2009(4), 9641, 9645 (2009)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן, הסדירו בעלי הדירות בבית המשותף את היחסים ביניהם באמצעות אימוץ התקנון המצוי שבתוספת של חוק המקרקעין.

לפיכך, על-פי סעיף 2(א) לתקנון המצוי נאסרה עריכת שינויים ותיקונים שיש בהם פגיעה ברכוש המשותף ללא קבלת רשות שאר בעלי הדירות בבניין.

ב- ת"ק (תביעות קטנות חי') 1611-07 {משה נובק נ' רחל רונן, תק-של 2008(3), 24327 (2008)) קבע בית-המשפט כי במקרה דנן לא הוכח כי בעלי הבית המשותף שברחוב שמשון 17, חיפה ערכו תקנון ומכאן שחלות בענייננו הוראות התקנון המצוי.

ב- ע"א 568/88 {חברת בית יהונתן בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(2), 385 (1991)} נפסק מפי כב' השופט י' מלץ:

"1. המשיבה השניה בנתה בירושלים בניין הידוע כבית "מדיכלל". הבניין נועד להיות "בית רופאים" הכולל קליניקות לרופאים, מרפאות, מעבדות, מכונים רפואיים, בתי מרקחת וכיוצא בזה.

את הסכם השירותים שערכה המשיבה השניה, שנועד בעקרו לקבוע את אופן הניהול והאחזקה של הרכוש המשותף בבניין, היא המחתה למערערת.

הסכם השירותים (להלן: "ההסכם") הוא נשוא ערעור זה.

בבית-הדין לחוזים אחידים בירושלים ביקש ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לבטל מספר תנאים בהסכם בהיותם "תנאים מקפחים" כמשמעם בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.

המערערת התנגדה לבקשה מנימוקים שונים ועתרה לדחותה על-הסף בטענות מקדמיות שנדחו על-ידי בית-הדין לחוזים אחידים בהחלטה מיום 17.12.86. (להלן: "ההחלטה").

פסק-הדין שניתן ביום 15.07.88 הורה למערערת לשנות ולתקן את ההסכם על-פי ההנחיות שנקבעו בפסק-הדין ולהמציא לבית-הדין נוסח מעודכן של ההסכם המיישם את הוראות בית-הדין (להלן: "פסק-הדין").

בפנינו ערעור וערעור שכנגד על ההחלטה ופסק-הדין של בית-הדין לחוזים אחידים.

2. בערעור זה שבה המערערת ומעלה שתיים מטענותיה המקדמיות שנדחו על-ידי בית-הדין:

א. החוק שצריך לחול בעניינינו הוא חוק החוזים האחידים, התשכ"ד-1964. זאת משום שבקשת המשיב 1 חלה על חוזה ספציפי משנת 1979 ולא על נוסח ההסכם, לפיכך לא מדובר ב"נוסח של חוזה", שזהו מרכיב בהגדרת חוזה אחיד בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, אלא בחוזה מסויים, שעל-פי מועד כריתתו, שנת 1979, יש להחיל לגביו את חוק החוזים האחידים, התשכ"ד-1964.

בתי-המשפט ומלומדים רבים עמדו על-כך שהחוק הקודם לא השיג את מטרתו ולפיכך נחקק החוק החדש (ראה: ס' דויטש "חוק החוזים האחידים: כשלון ולקחים לעתיד" מחקרי משפט א' (התשמ"א), 62; ד' פרידמן "סוגיות בתחום החוזים האחידים" עיוני משפט ו' (התשל"ט), 490; ד' קרצ'מר "חוק החוזים האחידים לאור תיקונו" משפטים ב' (התשל"א), 414; ג' שלו תניות פטור בחוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ירושלים, התשל"ז), 36 עד 42).

אכן, קלה היתה מלאכתה של המערערת אילו החוק הקודם היה חל על עניינינו, שכן החוק החדש שינה מהחוק הקודם בעיקר בעניינים אלה:

(1) החוזה האחיד חשוף לביקורת בכללותו, ואין ההתערבות מוגבלת לסוגים מסויימים של תנאים המפורטים ברשימה סגורה כפי שהיה בחוק הקודם.

(2) החוק החדש עוזר ללקוח בהעברת הנטל על הספק להוכיח שתנאי מסויים עומד במבחן ההגינות. החוק לא מפרט רשימה סגורה אלא רשימה של תנאים שחזקה עליהם שהם מקפחים.

(על השינויים הנוספים שבחוק החדש ראה בדברי ההסבר להצעת החוק החוזים האחידים, תשמ"ב-1982, ה"ח 28 וכן א' בן-נון חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ירושלים, תשמ"ז), 59).

הטענה בדבר חלותו של החוק הקודם על עניינינו, לא נתקבלה על דעתו של בית-הדין לחוזים אחידים ואף איננה מקובלת עלי.

בית-הדין לחוזים אחידים קבע:

'עניינינו איפוא בנוסח הסכם השירותים... ולא בחוזה ספציפי שנכרת בין המשיבות, או מי מהן, לבין קונה של אחת היחידות בבית מדיכלל בירושלים. לפיכך חל חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, ולא החוק שקדם לו, על בקשת הביטול של המבקש.'
(עמוד 2 לפסק-הדין)
המשיב מספר 1 צרף אמנם לבקשתו חוזה ספציפי, אך אין ללמוד מכך שהבקשה כוונה כלפי אותו חוזה דווקא. אין נפקות למועד כריתתו של החוזה הספציפי כל עוד המערערת מתכוונת להמשיך ולהתקשר באותו נוסח של חוזה גם בעתיד.

אין בקביעת בית-הדין לחוזים אחידים כדי לרוקן מתוכנו את סעיף 27(ב) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 כטענת המערערת. סעיף 27(ב) קובע לאמור:
'על חוזים שנכרתו לפני תחילתו של חוק זה, יוסיף לחול החוק הקודם...'

אולם סעיף-קטן (ה) מסייג את האמור בסעיף-קטן (ב) הנ"ל וקובע:

'על-אף האמור בסעיף-קטן (ב), החלטת בית-הדין לפי סעיף 18(ב) תחול גם על חוזים שנכרתו לפני תחילתו של חוק זה.'

לפי סעיף 18(ב):

'בית-הדין רשאי להחיל את הביטול או את השינוי גם על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן ההחלטה ואשר טרם בוצעו במלואם...'

טענת המערערת היא שמדובר בחוזה שבוצע במלואו, וכך גם הרוב המכריע של החוזים האחרים שנערכו, ולא היא; הסכם שירותים, מטבעו שהוא מתמשך, וביצועו המלא יכול להיות רק בתום תקופת החוזה. יש על-כן לדחות את טענתה של המערערת ולקבוע כי רשאי היה בית-הדין לחוזים אחידים להחיל על עניינינו את חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.

ב. המערערת טוענת עוד שההסכם מהווה תקנון של בית משותף וזאת לאור סעיף 11 להסכם לפיו נותן הקונה את הסכמתו שההסכם יכלול בתקנון הבית או יצורף לתקנון. כיון שכך אין להחיל על ההסכם את הוראות חוק החוזים האחידים אלא את הוראותיו של חוק המקרקעין באשר לתקנון של בית משותף.
טענה זו נדחתה בבית-הדין לחוזים אחידים שקבע:

'סעיף 61 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע שתקנון מסדיר את 'היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף.' ההסכם שלפנינו אינו מתייחס לאחת מהחלופות הללו. אין הוא מסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואין הוא מסדיר את זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף. הסכם זה, כל כולו, בא להסדיר את היחסים שבין חברת השירותים לבעל יחידה בבניין.' (עמוד 8 להחלטה)

באי-כוחה המלומדים של המערערת עומדים בסיכומיהם בהרחבה על אופיו המיוחד של בית הרופאים המחייב מתן שירותי אחזקה מקצועיים וייחודיים לבית מעין זה, שמותקנות בו מערכות מרכזיות של מיזוג אוויר, גנרטורים, קומפרסורים, משאבות, קליניקות, חדרי ניתוח וכו'. עניין זה מקובל עלי ודומה שגם ב"כ המשיב 1 תסכים לכך. אולם אין די בכך כדי לשנות את העובדה שההסכם לא מסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף כדרישת סעיף 61 לחוק המקרקעין, ולפיכך לא יכול ההסכם להוות תקנון של בית משותף.

זאת ועוד: ב"כ המשיב 1 מצביעה בצדק על מספר סעיפים בהסכם העומדים בניגוד להוראות-חוק קוגנטיות באשר לבתים משותפים. זאת בקשר לרוב הנדרש לשינוי הוראות התקנון ולנציגות הבית המשותף.

בית-הדין לחוזים אחידים תמך את קביעתו המצוטטת לעיל בהסכם שנערך בין המערערת לבין קופת חולים "מכבי", בעקבות משא-ומתן שנערך ביניהם, ואשר הוכנסו בו שינויים מהותיים ביחס להסכם עם שאר הדיירים. מכאן שאף המערערת לא מתייחסת להסכם כאל תקנון היות והדרך בה נקטה - ניהול מו"מ עם קופ"ח "מכבי" - אינה הדרך המותווית בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין, לשינוי תקנון.

כדי להתגבר על-כך טוענת המערערת בערעורה שלפנינו כי:
'התיקונים שבוצעו בהסכם השירותים עם קופ"ח "מכבי" אינם תופסים הואיל ואלה לא בוצעו על-פי ההליכים הדרושים לתיקון תקנון בית משותף.'
(עמוד 5 לסיכומים)

טענה זו, שמשמעותה היא שהמערערת מתכחשת לחוקיותו של הסכם שכרתה ושפעלה על-פיו, נטענת לראשונה בערעור זה. בבית-הדין לחוזים אחידים ראתה המערערת דווקא להיתלות בהסכם שערכה עם קופ"ח "מכבי", שסטה מההסכם, כדי להוכיח שלא מדובר בחוזה אחיד ובכך להשתחרר מעולו של חוק החוזים האחידים.

חוקיותו של הסכם אינה כעלה נידף שמשב רוח זה או אחר יחרוץ את גורלו, ולא נוחותה המקרית והמשתנה של המערערת היא שתקבע את חוקיותו.

מכל-מקום ההסכם עם קופ"ח "מכבי" אינו אלא ראיה אחת מני רבות לכך שההסכם אינו עומד בתנאיו של תקנון בית משותף כפי שנקבע בחוק המקרקעין, בכך שהוא מסדיר את היחסים שבין חברת השירותים לבעל יחידה בבניין ולא את היחסים שבין בעלי הדירות אהדדי.

3. ערעור המערערת על פסק-הדין מתמצה בשלושה עניינים:

א. סעיף 3ב להסכם קובע את דרך הביטול שלפיה בעלי 75% מן הרכוש המשותף של הבית המשותף זכאים להחליט שלא להאריך את תקופת ההסכם מעבר לשבע השנים שנקבעו לקיומו. משהתברר בבית-הדין לחוזים אחידים שהמערערת היא בעלים של כמעט מחצית הזכויות בבית המשותף ושלפיכך לעולם לא יוכלו הלקוחות להגיע לרוב הנדרש לשם ביטול החוזה, נקבע:

'כי בנסיבות החוזה הנדון, יש בכך משום יתרון בלתי-הוגן לספק, וקיפוח של הלקוחות.'
(עמוד 7 לפסק-הדין)
לפיכך הורה בית-הדין לחוזים אחידים לסייג את סעיף 3ב להסכם באופן שייקבע שמי שהוא בעל עניין בחברת השירותים לא ייחשב כקונה לעניין ההחלטה בדבר המשך ההתקשרות עם חברת השירותים.

טוענים באי-כוחה המלומדים של המערערת כי בית-הדין התעלם מהעובדה שכל הלקוחות היו מודעים בטרם כריתת החוזים בינם לבין המערערת לכך שהבעלים של המערערת הינם בעלים של כמחצית מבית הרופאים. פסיקת בית-הדין, כך נטען, מקנה יתרון בלתי-הוגן ללקוחות כנגד המערערת, ותוצאתה היא שלילה והפקעה של זכויותיה של המערערת ללא הצדק סביר. עוד מצביעים באי-כוחה של המערערת על הוראות בפקודת החברות ובחוק העמותות, התש"ם-1980 לפיהן נדרש רוב מיוחס של 75% לצורך קבלת החלטות.

המענה לטענה מצוי בנסיבות עניינינו שבו מצויה המערערת במצב של ניגוד עניינים בולט. לא מתקבל על הדעת שבעל החברה המערערת יהא שותף להחלטת הלקוחות האם לסיים את ההתקשרות עם המערערת...

על-פי סעיף 3ב להסכם החלטה על הפסקת ההתקשרות עם חברת השירותים תתקבל רק אם וכאשר חברת השירותים לא תהיה עוד מעוניינת בחוזה, ואילו לדיירים עצמם לא יהיה כוח להפסיק את ההתקשרות. חזקת הקיפוח לא נסתרה על-ידי המערערת ולפיכך היא קיימת ופועלת נגדה.

ב. סעיף 10א(1) לחוזה - צווים במעמד צד אחד ללא מתן ערובה. הסעיף קובע שבכל מקרה שהקונה יפר את ההסכם יעמדו למערערת התרופות על-פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, וריבית בשיעור הקבוע בסעיף 8(ה) בהסכם. בנוסף על-כך תהא המערערת זכאית:

'לדרוש צו מניעה או צו עשה כנגד הקונה אף שלא בנוכחות הקונה, בלא מתן ערבות.'
בית-הדין קבע כי:

'התנאה זו חורגת מן המותר והמקובל ביחסי צדדים לחוזה, ויש בה משום התנאה על סמכויותיו וכוחותיו של בית-משפט בניהול משפטים המובאים בפניו. בית-המשפט הוא המוסמך להחליט אימתי ובאילו תנאים יינתנו סעדים שהוא מוסמך לתיתם. אשר-על-כן מורים אנו על ביטול הוראת סעיף 10א(1) להסכם.'
(עמוד 21 לפסק-הדין)

המערערת טוענת שהסעיף 10א(1) הנזכר למעשה מעלה על הכתב את הסעד אשר כל צד הבא בפני ערכאות זכאי לו, ושביטול הסעיף מהווה קיפוח דווקא כלפי המערערת כיון שהסעד עומד לזכותם של הלקוחות שהרי המערערת אינה שוללת אפשרות שדייר יוציא נגדה צו במעמד צד אחד.

אין בטענה זו כלום. צווים במעמד צד אחד וללא ערבות הינם סעדים שתנאיהם קבועים בחוק ובתקנות, ואין המערערת יכולה להגביל את היקף תחולתם. וממה נפשך: אם התיימרה המערערת ליצור לעצמה יתרון בלתי-הוגן ולקפח את הלקוחות - יש לבטל את הסעיף. מאידך, אם נועד הסעיף, כפי שטוענת המערערת בערעורה, להעלות על הכתב את הסעד אשר כל צד הבא בפני ערכאות זכאי לו ממילא, כי אז ביטול הסעיף לא גורע מאומה מזכויות הצדדים, והמערערת, כמו גם כל דייר, זכאים לפנות לערכאות ולתבוע סעדים ככל שמאפשר להם החוק.

ג. סעיף 10ג לחוזה הדן בהוצאות משפטיות קובע לאמור:

'בכל מקרה של נקיטת אמצעים על-ידי החברה כנגד הקונה כתוצאה מהפרת הסכם זה על ידו יישא הקונה אף בכל ההוצאות המשפטיות והאחרות שהיו לחברה בקשר לנקיטת האמצעים הנ"ל.'

בית-הדין לחוזים אחידים ראה גם סעיף זה כמקפח ובעל אספקט עונשי והורה על ביטולו:

'במקרה של נקיטת הליכים משפטיים יקבע בית-המשפט מיהו שיישא בהוצאות ומה שיעור של ההוצאות ואין פדות בין מקרה זה ובין מקרים אחרים.'
(עמוד 24 לפסק-הדין)

המערערת לא העלתה כל נימוק שיש בו להצדיק סטיה מהכלל הרגיל הקובע שצד מפסיד נושא בהוצאות משפט בשיעור שקובע בית-המשפט. לפיכך יש לדחות את הערעור גם בנקודה זו.

4. טענות המערער בערעור שכנגד:

א. בבית-הדין לחוזים אחידים טענה ב"כ המערער שכנגד לעניין הקיפוח שבסעיף 3ב לחוזה הדן באופן חידוש החוזה. בית-הדין קיצר את תקופת ההסכם משבע לחמש שנים וקיצר גם את המועד הנדרש להודעה מוקדמת על אי-הארכת ההסכם מ- 360 יום לשישה חודשים. באת-כוח המערער שכנגד לא באה על סיפוקה ועדיין רואה קיפוח בכך שלפי החוזה, לאחר שתוקן על-ידי בית-הדין, על הדיירים להודיע עד שישה חודשים לפני תום תקופת ההסכם על אי-הארכת ההסכם. באת-כוח המערער שכנגד סבורה שעניין זה נכנס לגדרו של סעיף 4(5) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, הקובע לאמור:

'תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי-סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר.'

אין למצוא פגם בכך שהחוזה כולל בתוכו גם מנגנון לחידושו. מי שחותם על חוזה כזה, מקבל על עצמו גם את התנאים הקבועים בו לגבי חידוש החוזה ואין להרחיק לכת ולדרוש גמירות דעת "מחודשת" עבור חידוש החוזה. לצורך בחינת סבירותו של התנאי יש לבחון את מכלול הנסיבות: בהתחשב באופיו המיוחד של הבניין ומגוון השירותים הנחוץ לרווחתם ונוחיותם של כל דיירי הבניין והמשתמשים בו, ובהתחשב במחשבה, במשאבים ובתכנון לטווח ארוך שחברת השירותים מחוייבת בהם, ובהתחשב בכלל תנאי החוזה, נראה שהתערבות בית-הדין בנקודה זו היתה מוצדקת ומספיקה לצורך השמירה על חופש ההתקשרות של הדיירים, בד-בבד עם הבטחת האינטרסים הלגיטימיים של חברת השירותים.

הייתי דוחה את הערעור בנקודה זו.

ב. בעלי הדין תמימי דעים באשר לחיוניותה של קרן פחת המיועדת להחלפת ציוד של הרכוש המשותף שהתבלה ומונעת נטל כספי חד-פעמי על הדיירים. בבית-הדין לחוזים אחידים נטען כי ההסדר לגבי קרן זו הוא כללי מדי ומשום כלליותו הוא עלול להביא לקיפוח הלקוחות וכי אין פיקוח על הוצאות הכספים מקרן זו. בית-הדין לחוזים אחידים קבע כי משיכות מתוך קרן הפחת ייעשו רק בחתימה נוספת של רואה החשבון של החברה. כדי להדק את הביקורת על משיכת כספים מקרן הפחת מציעה ב"כ המערער שכנגד להוסיף גם את חתימתו של נציג הדירים, או לחלופין להבהיר שאישור רואה החשבון לא יהיה כללי אלא יאשר במפורש שהוצאת כספים מקרן הפחת נעשית לצורך אחזקה וחידוש הבניין וכי ההוצאות הן סבירות.

דרישה זו לא נראית לי מוצדקת. בית-הדין לחוזים אחידים קבע בהחלטתו שהדירים אינם מעבירים את כספם לשליטה הבלעדית של חברת השירותים אלא מפקידים כספים אלה בידיה בנאמנות למטרות המיוחדות הקבועות לכך בהסכם השירותים. משבחרו הדירים לערוך הסכם עם חברת שירותים, הרי שמסרו למעשה לידיה את הניהול והשליטה ברכוש המשותף ומתן השירותים, ומסכים אני בעניין זה לעמדתה של המשיבה השניה בערעור שכנגד,שקרן הפחת אינה קרן הצבי, והסתמכות על אישור רואה חשבון, גם אם הוא רואה החשבון של הספק, אינה בגדר הימור. חזקה על רואה החשבון שלא יצרף את חתימתו באופן אוטומאטי אלא שיעשה כן לאחר שבדק ווידא שהכספים מוצאים מהקרן למטרות שלשמן קמה.

ג. בבית-הדין לחוזים אחידים נדחתה טענת ב"כ המערער שכנגד בדבר הקיפוח שבסעיף 8ב להסכם הקובע שאישור רואה החשבון של הספק יהווה הוכחה מכרעת לנכונותו של החשבון השנתי של חברת השירותים. בית-הדין נימק את קביעתו בכך שספרי החברה פתוחים בפני הדירים והם יכולים לבדוק את הדו"ח ואת המאזן השנתי.

ב"כ המערער שכנגד סבורה שתנאי הקובע שמסמך מסויים הינו הוכחה מכרעת:

'למעשה שולל או לפחות מגביל את זכות הלקוחות לפנות לערכאות, ולכן נופל בגדר סעיף 5 לחוק הקובע שתנאי מעין זה בטל.'
(עמוד 5 לסיכומים)

אינני סבור שזכותו של דייר לפנות לערכאות הוגבלה בכך שנקבע שמסמך מסויים יהווה הוכחה מכרעת. לפיכך אין התנאי הנדון נופל בגדרו של סעיף 5 לחוק. אולם, דומני, שהתנאי הקובע שמסמך מסויים מהווה הוכחה מכרעת נכנס לגדרו של סעיף 4(6) שצוטט לעיל וחלה לגביו חזקת קיפוח (ראה: ע"א 148/77 רוט נ' ישופה בע"מ, פ"ד לג(1), 617, 624-623 (1979).

בצדק מציינת באת-כוח המערער שכנגד כי ישנם מסמכים אשר החוק מעניק להם ערך הוכחתי מיוחד. אולם החוק עשה זאת, רק לגבי מסמכים שעמדו בתנאים מסויימים. זאת ועוד: גם למסמכים מיוחדים אלה לא הוקנה מעמד של ראיה מכרעת אלא רק של ראיה לכאורה. כך למשל נקבע בסעיף 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 שהעתק של רישום בספר בנקאי יקובל בכל הליך משפטי כראיה לכאורה לאותו רישום. יצויין "כי הבנקים בישראל כפופים לפיקוח של בנק ישראל ולפיקוח רואי חשבון ומינהלים את ספריהם בצורה המשקפת בצורה נאמנה את מצב החשבונות של הלקוחות" ((ה"פ יר') 3086/85 טייטלבאום נ' בנק צפון אמריקה, פ"מ תשמ"ז(ג), 212, 219). לא דומה הפיקוח על חברת השירותים בעניינינו לפיקוח ולביקורת שבנק נתון להם, וכאמור רישום בספר בנקאי עולה כדי ראיה לכאורה בלבד, המעבירה את הנטל לצד שכנגד.

חברת השירותים לא השכילה להציג הסבר מניח-את-הדעת שיצדיק את התנאי הקובע שאישור רואה החשבון שלה יהווה הוכחה מכרעת לנכונותו ולפיכך לא נסתרה חזקת הקיפוח שבסעיף 4(6) הנזכר, החזקה קיימת ופועלת נגד חברת השירותים והייתי מקבל את הערעור שכנגד בנקודה זו, וקובע שאישור רואה החשבון יהווה "הוכחה לכאורה" ולא "הוכחה מכרעת" לנכונותו.

5. סוף דבר: הייתי מציע לחברי לדחות את ערעורה של המערערת ב- ע"א 568/88, לקבל באופן חלקי את ערעורו של המערער שכנגד ולהורות על שינוי הסיפא של סעיף 8ב לחוזה באופן שאישור רואה החשבון של חברת השירותים יהווה הוכחה לכאורה ולא הוכחה מכרעת לנכונותו..."

ב- ע"א 708/72 {פולה ומשה פרשקר נ' הלן רוזנברג, פ"ד כח(2), 817 (1974)} קבע בית-המשפט:

"2. פרק ו' של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע בסעיף 61 כי בית משותף יתנהל על-פי תקנון, המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות. תקנון כזה יכול, כאמור בסעיף 62 לחוק, להיות תקנון מוסכם על בעלי הדירות, או במידה ולא נרשם תקנון לפי סעיף 62 יראו את התקנון המצוי בתוספת לחוק כתקנון שנרשם בידי בעלי הדירות (סעיף 64). על הבית הנדון כאן חל התקנון שבתוספת, ומתוך תקנון זה יש לציין שני סעיפים. אחד מהם הוא הסעיף 5(א) שבו נקבע, בין היתר, כי בעלי הדירות יקיימו אחת לשנה אסיפה כללית לשם קביעת דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו, וקביעת התוצאות הכרוכות בכך; הסעיף השני הוא הסעיף 12(א) לפיו החלטות האסיפה הכללית יתקבלו ברוב-דעות. בהסתמך על סעיפים אלה טענו המשיבים, כי החלטת האסיפה הכללית, שתוארה על-ידי מקודם, נתקבלה כדין באשר 5 מתוך 9 הנוכחים באסיפה הכללית הצביעו בעדה. לעומתם טענו המערערים, כי ההחלטה הנדונה אינה החלטה סתם בדבר ניהולו של הרכוש המשותף. לדעתם ברור, כי ההחלטה שנתקבלה יש בה כדי שינוי של התקנון הקיים ושינוי כזה דורש לפי סעיף 62(א) לחוק החלטה שלה הסכימו לפחות בעלי הדירות ש- 2/3 של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם; ואילו במקרה והשינוי בתקנון מהווה שינוי בזכויות של בעלי הדירות, או מתיימר להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פירשו בחוק, הרי אין תוקף לשינוי כזה, אלא אם נתקבלה הסכמתם של כל אלה, אשר זכויותיהם עומדות להשתנות, או שתשלומים מהסוג האמור יידרשו מהם."

ב- ע"א 666/72 {נחמה ואליהו סדובסקי ואח' נ' יעקב שמע, ואח', פ"ד כז(2), 219 (1973)} קבע בית-המשפט:

"במקרה הנדון. לא טרחו המערערים לערוך תקנון מוסכם שבו ייכללו הוראות כטוב בעיניהם המסדירים 'את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף' כלשון סעיף 61 לחוק המקרקעין. משום כך חייבים הם למצוא את עוגן ההצלה שלהם בתוך ארבע אמותיו של התקנון המצוי שהחוק מעמיד לרשות הבעלים אם לא הסכימו אחרת (סעיף 64)."