שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה - הגדרות (סעיף 71א לחוק)

סעיף 71א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"71א. הגדרות (תיקונים: התשנ"ה (מס' 3), התשס"ח)
בסימן זה:
"חוק התכנון והבניה" - חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965;
"זכויות בניה" - זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה;
"הרחבה" - הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת-תוקף;
"מרחב מוגן" - מקלט כהגדרתו בסעיף 11 לחוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951, במתכונת מרחב הבנוי בתוך מעטפת המבנה, המיועד להגן על החוסים בו מפני התקפה והמתוכנן בהתאם להוראות לפי החוק האמור;
"מרחב מוגן דירתי" - מרחב מוגן הממוקם בתחום הדירה והמיועד לשרת את דיירי הדירה בלבד;
"מרחב מוגן קומתי" - מרחב מוגן המיועד לשרת כמה דירות ואשר הכניסה אליו היא מרכוש משותף בקומה."

סעיף 71א לחוק המקרקעין, מגדיר "הרחבה": "הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת-תוקף" {ראה גם ת"א (שלום יר') 8293/05 יונתן פאלק נ' מרדכי מזרחי, תק-של 2008(3), 12841, 12857 (2008)}.

ב- ע"א (מחוזי חי') 1677/05 {נאוה כרמל נ' ראול ינקוביצי (ינקוביץ), תק-מח 2007(3), 8495, 8498 (2007)} קבע בית-המשפט כי המקרה שבפנינו אינו נופל לגדרו של סעיף 71א לחוק המקרקעין, הן לאור עיתויה של הבניה והן מהטעם שגם לאחר חקיקת הסעיף לא הושגה הסכמת הרוב המיוחד לבניה.

ב- ת"א (שלום יר') 24772/99 {לומברוזו רונית נ' קובנר מיכאל, תק-של 2006(3), 5685, 5688 (2006)} קבע בית-המשפט:

"על זכויות בניה ועל אחוזי בניה
6. בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, הוגדרו "אחוזי בניה" כיחס שבין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים.

בחוק המקרקעין... אין התייחסות ישירה לאחוזי הבניה אלא לזכויות בניה בלבד. כך למשל, מגדיר סעיף 71א לחוק המקרקעין "זכויות בניה" כ'זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה'.

זכויות הבניה על המגרש, כמו גם אחוזי הבניה, מגלמים בתוכם ערך כלכלי לא מבוטל, שהוא שווה ערך ליכולת הבניה העתידית במגרש כלשהו. בימים עברו, לא היה כל משקל למונח זה ובעלים של חלקה היה יכול לעשות בה כרצונו, ככל שחפץ ליבו. הבניה לא היתה חייבת להיות לגובה וכל הרוצה להרחיב את משכנו, עשה כן.

ברבות העיתים ועם תחיקת חוקי התכנון והבניה, הוטלו הגבלות על יכולת מימוש הבניה. בימינו אנו, כאשר פיסות הקרקע מוגבלות, בעיקר באזורי הביקוש, גובר הערך הכלכלי של אחוזי הבניה. ככל שהקרקע יקרה יותר ומבוקשת יותר, כך עולה שווי זכויות הבניה.

מעניין הדבר, כי הסכסוכים בנוגע לבעלות במקרקעין אינם נוגעים אך לרום הקרקע, אלא גם לעומק, שכן ההתפתחות הטכנולוגית מאפשרת כיום בניה מקיפה גם במרחב התת-קרקעי, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בעת שהופקעה בעלות תת-קרקעית לצורך פרוייקט מנהרות הכרמל (ראו: ע"א 119/01 אקונס ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 817 (2001); ח' זנדברג "חלוקה ורישום תלת-מימדים של המרחב התת-קרקעי" ספר ויסמן 281).

7. הפסיקה נדרשה לא אחת, לפירושם ולמשמעותם של אחוזי הבניה ובמיוחד, בכל הקשור לזכויות אלה בבית המשותף.

כך נקבע, כי אחוזי הבניה אינם חלק מן "הרכוש המשותף" כמשמעותו בבית משותף, אלא, נכס המצוי בבעלות משותפת של בעלי הדירות ואשר ניתן להעבירו. ברוח זו נפסק, כי זכויות בגג בית משותף וזכויות בניה על הגג, הם רכיבים שונים שאינם תלויים אחד בשני (ראו למשל: ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2), 497 (1983)).

פרופ' ויסמן מתח על קביעה זו ביקורת, בין היתר, לנוכח העובדה שקביעת בית-המשפט יצרה שלושה רכיבים בבית משותף (דירה, רכוש משותף ונכס שבבעלות משותפת) בעוד שההגדרה השיורית שבחוק המקרקעין ל"רכוש משותף" אינה מתייחסת לרכיב שלישי, נוסף על דירות ורכוש משותף. פרופ' י' ויסמן עומד בספרו גם על הקושי בהתייחסות לזכויות בניה כאל ישות עצמאית (י' ויסמן דיני קניין בעלות ושיתוף, כרך שני (תשנ"ז), 415 ואילך).

לדעת פרופ' י' ויסמן: 'הצמדה של אחוזי בניה לדירה כלשהי בבית משותף, בדומה להצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף, אינה אפשרית. הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא' (ויסמן, שם, 419).

גם עו"ד מרדכי בניאן מציע בספרו לזהות אחוזי בניה כזכות תכנונית (מ' בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהדורה שניה), 798).

8. בשנת 1999 ניתן פסק-הדין בעניין ע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך ואח', פ"ד נג(1), 469 (1999) (להלן: "הלכת שואעי"), בתקנון הבית המשותף נקבע, כי לדירת הגג שייכים 17.4% מהרכוש המשותף וכי הגג מוצמד לדירת הגג וניתן לבנות על הגג "למען הרחבת דירתו, בהתאם לחוקי בניה, המחייבים בארץ". השאלה שהתעוררה היתה, מה היקף אחוזי הבניה הניתנים לניצול - האם כלל אחוזי הבניה של הבית או החלק היחסי של הדירה. בבית-המשפט העליון נחלקו הדעות. דעת הרוב, מפי כב' השופט א' מצא קבעה, שבנוגע לזכות לבצע בניה על השטח הצמוד, נדרשת הסכמה מפורשת, אך ביחס להיקף הזכויות המוענקות, לא נדרשת התניה מפורשת וניתן ללמוד זאת גם מהנסיבות. כב' השופט י' טירקל שהסכים לפסיקת כב' השופט א' מצא, הפנה בהקשר לפרשנות המונח "למען הרחבת דירתו" שבתקנון - לפסוק 'ואם ירחיב ה' את גבולך כאשר נשבע לאבותיך ונתן לך את כל הארץ אשר דבר לתת לאבותיך' (דברים י"ט, ח'), לאמור, ההרחבה היא בלתי-מוגבלת.

דעת המיעוט בפרשת שואעי היתה של כב' השופט י' אנגלרד, אשר סבר, שיש להעדיף פרשנות המצמצמת את זכות הבניה על הגג הצמוד לכדי חלקם של המערערים ברכוש המשותף.

לאחרונה, ניתנו על-ידי בית-המשפט העליון שני פסקי-דין משמעותיים בנושא, אשר צמצמו למעשה את הלכת שואעי.

9. בפסק-הדין בעניין ע"א 5043/96 גלמן ואח' נ' הררי-רפול ואח', פ"ד נד(3), 389 (1997), רכשו המשיבים דירת גג, אליה הוצמדו שטחי גגות והוקנתה להם הזכות להוסיף בניה על הגגות במסגרת הוראות תכנון ערים. המשיבים הרסו את הדירה וביקשו לנצל את מלוא אחוזי הבניה על המפלס שנוצר ואילו המערערים התנגדו לכך בטענה, שהתקנון התיר בניה של קומה נוספת אחת בלבד. בבית-המשפט המחוזי, קבע כב' הנשיא זיילר, כי באין הוראה בתקנון האוסרת על בניית קומות נוספות, ההסכמה שניתנה לבניה על הגגות כוללת בחובה הסכמה לניצול מלוא אחוזי הבניה. הערעור לבית-המשפט העליון התקבל על-ידי כב' השופטת ד' דורנר (בהסכמת כב' הנשיא א' ברק וכב' השופט מ' חשין). נקבע, כי מאחר ששטח הדירה המקורי היה קטן ובצדדיה נותרו שטחי גג נרחבים, הרי שפירוש סביר והוגן של היתר הבניה שניתן בגדרי התקנון, מוביל למסקנה, שכוונת הצדדים לא היתה להעניק לבעלי הדירה את כל אחוזי הבניה שנותרו לבניין, אף אם הם מעבר לדרוש לבניה קומה אחת:

'הענקה נרחבת כזו של אחוזי בניה צריכה, ככלל, להינתן במפורש... גישה פרשנית זו אף מתחייבת מן הפסיקה, המשקפת מדיניות משפטית המגינה על בעל דירה בבית משותף, שלפיה ויתור על זכות הנובעת מבעלות בדירה בבית המשותף, בין אם המדובר בזכות ברכוש משותף ובין אם מדובר בהסכמה לבניה (היינו, ויתור על אחוזי בניה) חייב להיות מפורש.'
(ע"א 5043/96, שם, 394)

יוצא, איפוא, שהצמדת אחוזי בניה בבית משותף היא בהתאם לחלק היחסי של הדירה בבית המשותף, אלא אם נקבע אחרת (ראו: מ' בניאן, שם, 807) וקביעה זו צריכה להיות מפורשת.

10. פסק-הדין השני שניתן בנושא זה, אך לפני שנה, היה בעניין ע"א 10322/03 ישעיהו ואח' נ' שטרייכר, תק-על 2005(1), 3700 (2005), שם נחלקו הדעות בשאלה כיצד יש לעגן את חלוקת זכויות הבניה. כב' השופט י' טירקל סבר שזכויות הבניה הן נכס שהוא יותר מזכות חוזית גרידא, הקרוב לזכות קניינית. הסבר לגישה זו נובע מהיות הזכות קניינית בכוח, שכן, עם מימוש זכויות הבניה, מה שיוקם יהיה נכס קנייני ממש:

'...זכויות הבניה אינן בגדר זכויות ערטילאיות המרחפות, כביכול, בחלל, אלא הן מעוגנות בקרקע מסויימת; אין להן חיות משלהן בלי הזכות בקרקע, הן עוברות מיד ליד עם הזכות בקרקע, ומימושן יוצר תוספת למקרקעין הנעשית חלק מהן. זכות שכזאת, כאשר היא שייכת לדירה מסויימת בבית משותף, יש מקום להגן עליה בדרך של הצמדתה לדירה ורישום ההצמדה; למצער, יש מקום להגן עליה בדרך של שיוכה לדירה על-ידי רישום של הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין... טעם נוסף שביסוד הגישה שלפיה יש מקום להצמיד את זכויות הבניה השייכות לדירה מסויימת בבית משותף לאותה דירה הוא התפיסה שלפיה 'הבעלות המשותפת אינה רצויה, כמשתמע מסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, לפיו 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף', ומן ההסדרים, שמטרתם צמצום הקשיים הנובעים מבעלות משותפת (סעיפים 29, 30, 36-31 לחוק המקרקעין)' (דברַי ב- ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני, פ"ד לז(4), 626, 629 (1983)). זאת ועוד, 'פירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל-פיתוחם' (דברי כב' השופט מ' לנדוי (כתוארו אז) ב- ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' תמרה פיין ואח', פ"ד ל(1), 454, 457 (1975)), וכן, 'היוצא מזה שאם אחד השותפים הניע את מנגנון החלוקה, רצוי שבהזדמנות זו תושלם מלאכת החלוקה עד תומה' (ראו דבריו ב- ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב דוד אנגלנדר ואח', פ"ד כז(1), 334, 336 (1973). הצמדתן או שיוכן של זכויות הבניה לדירה מסויימת, במקום השארתן בבעלות משותפת של כל הדיירים, מקילה על פירוק השיתוף ועל-פיתוח המקרקעין.'

בהמשך, העיר כב' השופט טירקל, כי ניתן לראות בזכויות הבניה כמעין זכויות שביושר (ע"א 10322/03, שם, 3707).

מכאן, קבע כב' השופט י' טירקל, כי הצדדים רכשו את זכויות הבניה היחסיות לפי חלקם וזאת, לנוכח הסכם המכר, חוות-דעת לבקשת השותפים לפני כריתת הסכם המכר והוראות שנכללו בהסכם המכר שעניינן בניה עתידית. כב' השופט י' טירקל סבר, כי יש להורות על הצמדת מחצית מזכויות הבניה לכל אחת מיחידות הדיור.
מנגד, סברו כב' הנשיא א' ברק וכב' השופטת א' חיות, כי יש להצהיר שמחצית מכלל זכויות הבניה מוקנות למערערים מאחר שאין להורות על הצמדת אחוזי הבניה ליחידות הדיור. כב' הנשיא א' ברק נטה לדעה, כי אחוזי בניה אינם נכס שיש לו קיום עצמאי ולא ניתן לראות בהן "רכוש משותף" הניתן להצמדה. עם-זאת, ציין כב' הנשיא ברק, שהשקפה זו אינה שוללת מבעלי הדירות להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצול הזכויות וכי ניתן אף לעגן הסכמות אלה בתקנון.

11. בפסק-דין שניתן לאחרונה בבית-המשפט המחוזי בירושלים נדונה השאלה, מה דינן של זכויות בניה שנוצרו מכוח תכנית בניין ערים חדשה. התשובה לכך ניתנה, כאימרת אגב, מאחר שנקבע קודם לכן, שהגג הוצמד שלא כדין ועל-כן, לא ניתן היה גם להצמיד את אחוזי הבניה. כב' השופט י' עדיאל קבע, שכאשר נוצרו זכויות הבניה עקב שינוי תכנית בניין ערים כעבור שנים רבות מחתימת ההסכמים לרכישת הדירות ולנוכח העובדה שבמועד חתימת ההסכמים ובתקופה שלאחר-מכן, סביר היה להניח שלא יחול כל שינוי בשיעור אחוזי הבניה המותרים - יש לקבוע שזכויות הבניה שנוצרו הן נכס השייך לבעלי הדירות בבית המשותף. עם-זאת, נקבע, שהתוצאה היתה שונה לו נאמר במפורש שזכויות הבניה לרבות העתידיות יהיו שייכות לנתבעת (ה"פ (יר') 1146/02 פרופסור דוד שרון ואח' נ' עזבון מרדכי קליין ז"ל ואח', תק-מח 2005(4), 8977 (2005))."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה - הגדרות (סעיף 71א לחוק)