מהותה של משכנתה

1. הדין
סעיפים 85 עד 91 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

"85. זכות הממשכן במקרקעין הממושכנים
(א) משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה.
(ב) עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה, ואין לעסקה כזאת תוקף כלפי מי שרכש את המקרקעין בהוצאה לפועל של המשכנתה.

86. דרגה שנתפנתה
מושכנו מקרקעין במשכנתאות מדרגות שונות ונפדתה אחת מהן, רשאי בעל המקרקעין להביא במקומה משכנתה אחרת מאותה דרגה, אם נקבעה זכות כזאת בתנאי המשכנתה שלאחריה.

87. העברת המשכנתה
(א) בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה רשאי בעל המשכנתה להעביר את המשכנתה, או חלק ממנה, לאדם אחר, יחד עם החוב המובטח על-ידיה, כולו או מקצתו, ללא הסכמת בעל המקרקעין.
(ב) הועברה המשכנתה ולא נודע לחייב על ההעברה, מופטר הוא על-ידי תשלום החוב לבעל המשכנתה הקודם.

88. פדיון המשכנתה לפני המועד לקיום החוב
אין בכוחם של תנאי המשכנתה כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החוב בהתאם להוראות סעיף 13(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; האמור בסעיף זה לא יפגע בתנאי שהותנה לפני תחילת חוק זה.

89. הפקדת הפרעון בלשכה
רצה בעל המקרקעין לפרוע מה שמגיע ממנו על-פי המשכנתה אלא שבעל המשכנתה לא קיבלהו, רשאי בעל המקרקעין להפקיד את המגיע ממנו, כולו או מקצתו, בידי הרשם ולבקש שהרשם יפקיע את המשכנתה במידה שנפדתה; שר המשפטים רשאי להתקין תקנות לעניין סעיף זה.

90. מימוש המשכנתה
מימוש המשכנתה יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1976.

91. תחולת חוק המשכון
בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתה."

2. כללי
המשכנתה נמנית על ה"זכויות במקרקעין" במשמעותן בחוק המקרקעין וחוסה תחת הוראות חוק זה. ככזו ההתקשרות לגבי הענקתה, פירושה של הזכות ונפקותה המשפטית - אלה ייבחנו לאור מעמדה של המשכנתא כ"זכות במקרקעין". חוק המקרקעין גם יוצר את החיבור, של מהות הזכות, להוראות הדין מכוח חוק המשכון. המשכו של חיבור זה מוצאים אנו בחוק ההוצאה לפועל אשר קובעות התייחסות מיוחדת למימשה של זכות המשכנתה.
משכון מסוג זה כפוף הן להוראות דין ספציפי, הוא חוק המקרקעין {סעיפים 91-85 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין")), והן להוראות הדין הכללי בנוגע לשעבודים הסכמיים, המופיעות בחוק המשכון, התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק המשכון"} {ראו סעיפים 4 ו- 91 לחוק המקרקעין; יהושע ויסמן חוק המשכון תשכ"ז-1967, 15, 17 (1983) (להלן: "ויסמן"); ה"פ (יר') 151/93 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' חביב אשר, פ"מ תשנ"ו(2) 370, 389 (1995)}.

הכלל הינו כי במקרים בהם הוראות חוק המשכון אינן מתיישבות עם אלו של חוק המקרקעין בעניין משכנתא - יגברו הוראותיו של האחרון (סעיף 91 לחוק המקרקעין; ויסמן, בעמ' 57; ה"פ (מרכז) 68191-10-13 קריסטל עבודות צבע בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 2015(1), 20061 (2015)}.

חיבור זה מתבטא, בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 בהוראות החוק הבאות:

א. סעיף 4 לחוק המקרקעין קובע כי:

"4. משכנתה
משכנתה היא מישכון של מקרקעין."

ב. סעיפים 90 ו- 91 לחוק המקרקעין קובעים כי:

"90. מימוש המשכנתה
מימוש המשכנתה יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

91. תחולת חוק המשכון
בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתה."

דוד פולק, בספרו {משכנתה במקרקעין (מהדורה שניה 2002), 6}, מתאר את המשכנתה כך:

"משכנתה מהווה שיעבוד מקרקעין כערובה לחיוב. המשכנתה שונה משיעבודים אחרים במכלול תכונותיה. לצורך יצירת זכות המשכנתה, אין צורך בהחזקה פיזית בנכס כדי שיהיה שיעבוד, להבדיל מעיכבון. כן יש לציין כי המשכנתה מהווה שיעבוד קנייני בנכס, להבדיל מערבות המהווה חיוב אישי. עוד יש להוסיף כי המשכנתה הינה שיעבוד רצוני, להבדיל מעיקולים ושיעבודים לא רצוניים אחרים המוטלים על מקרקעין... משכנתה כוללת את המקרקעין (או זכות השכירות הרשומה בהם) וכל המחובר להם חיבור של קבע וכל הנטוע בהם, בהתאם להגדרת המונח "מקרקעין" בחוק המקרקעין. אין זה משנה אם במהלך הזמן נוספה בניה של פני המקרקעין ואם נטעו ו/או חיברו מחוברים חדשים למקרקעין - כל אלו משועבדים במסגרת המשכנתה, כפי שמהווים חלק בלתי-נפרד מהמקרקעין עצמם."

וממשיך המחבר, בעמ' 7, ואומר כי:

"המשכנתה תוטל רק על נכס הניתן למימוש, אולם שלעצמה אינה מגבילה מביצוע כל עסקה בנכס, אלא אם הדבר הוגבל במפורש בהסכם המישכון; ולהיפך, עסקה שבוצעה במקרקעין לאחר שמושכנו - אינה גורעת מזכות המימוש של המשכנתה, אם המשכנתה נרשמה לפניה."

בניגוד לעיקול שמטיבו וטבעו נועד למנוע כל דיספוזיציה בנכס, לרבות משכון הנכס {ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' אהרון יהודה, פ"ד לט(1), 12 (1985)} לא כך משכנתה, שמטיבה ומטבעה אינה מונעת דיספוזיציה בנכס. בשל כך, ניתן לרשום הערות אזהרה ועיקולים למיניהם גם על נכסים שעליהם רשומה משכנתה. הוראת סעיף 85(א) לחוק המקרקעין קובעת כי "משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל מקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, הכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה". דהיינו, כל עוד לא ניתנה הסכמת הבנק, קונה הרוכש אפילו חלק בנכס בכפוף למשכנתה ועומד בסיכון לאור סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין לפיו "עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה".

ובכלל, פרקטיקה מקובלת היא, שנכסים ממושכנים נמכרים, כאשר המוכר או הקונה מקבלים על עצמם לגרור את המשכנתה או לפרוע את המשכנתה {ה"פ 171/05 גל חברה לדלק בע"מ נ' בשארה ג'אד חאג', פדאור 06(11) 532}.

ב- ע"א 2273/01 {אבי גליקמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פדאור 05(21), 151 (2005)} קבע בית-המשפט כי "אין מקום להפריד בין משכנתה קצובה בסכום לבין משכנתה שאינה קצובה בסכום... הנוטל משכנתה עושה כן בעיניים פקוחות, ובכלל זה הנוטל משכנתה שאינה קצובה בסכום, ולא מן המידה היא שתיעשה הבחנה לענייננו בין סוגי משכנתאות אלה, שבאו - זו גם זו - להבטיח את החוב".

ב- ה"פ (מרכז) 68191-10-13 {קריסטל עבודות צבע בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 2015(1), 20061 (2015)} קבע בית-המשפט:

12. מן האמור לעיל עולה כי היות שמדובר ברצון המבקשים לפדות המשכנתא לאחר חודש אוגוסט 2013, קרי לאחר שחלף המועד לתשלום החוב, נכנסים אנו לגדרי האמור בסעיף 13 לחוק המשכון. בהקשר זה, קובע סעיף 13(ד) כי לא ניתן לבצע פדיון חלקי של המשכון אלא אם נקבע אחרת על-ידי הצדדים בהסכם המשכון שנערך ביניהם (ה"פ (ת"א) 809/06 דרדשתי נ' דרדשתי, פסקה 6 לפסק-דינו של השופט ישעיה (פורסם באתר האינטרנט נבו, 14.05.07); ת"א (יר') 6013/04 חסון נ' עזבון המנוח שמואל ידיד לוי ז"ל, פסקה 55-54 לשופט דרורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.07)). יוצא איפוא כי על-אף נכונות המחוקק להתערב בהוראות הסכם המשכון באשר למועד קיום החיוב, אין הוא מאפשר לחייב לכפות על הנושה פיצול החיוב על-ידי קיומו בחלקים, ככל שלא ניתנה לכך הסכמתו (ויסמן, בעמ' 256-255). וכך נקבע בעניין כהן (בש"א (ת"א) 2885/04 כהן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, עמ' 3 להחלטתו של השופט זפט, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.02.04)):

'הנכס בשלמותו משועבד לטובת הבנק להבטחת החוב הכולל בשני החשבונות גם יחד. בדרישת המבקש לשחרור חלק מהנכס מהשעבוד כנגד תשלום חלק מהחוב אינה מעוגנת בדין. סעיף 13(ד) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 הדן בפדיון משכון אינו מקנה זכות לפדות חלק מן המשכון על-ידי קיום חלק מן החיוב, זולת אם הוסכם על כך בהסכם המשכון. המבקש לא הפנה להסכמה המבססת את זכותו לפדיון חלקי של השעבוד.'

כפי שפורט לעיל, הסכמי המשכנתא אינם שותקים בסוגיה זו. נהפוך הוא, לשונם המפורשת שוללת כל אפשרות להפחתת השעבודים בהתאם להפחתת סך החיוב, ומשכך, דעתי היא כי לא קיים עיגון בהוראות אלו לחיוב הבנק לבטל חלק מן השעבודים באופן יחסי לחלק החוב אשר שולם על-ידי המבקשים."

ב- בש"א (יר') 3417/03 {הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2004(1), 2389 (2004)} קבע בית-המשפט:

"לעומת סעיף 13(ב) לחוק המשכון, שניתן להתנות עליו, סעיף 88 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע הוראה שלפיה הזכות לפדיון היא דין כופה, שלא ניתן להתנות עליה (דויטש, שם).

וזו לשונה של ההוראה:

'אין בכוחם של תנאי המשכנתה כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החיוב בהתאם להוראות סעיף 13(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967...'

במילים אחרות, בניגוד להוראת סעיף 13, שהפכה לאות מתה, ניתן לפדות משכנתא בפדיון מוקדם, בתנאי ששולם "הקנס" (ראו עוד בסוגיה זו ויסמן, חוק המקרקעין, שם; חוק המשכון, שם, עמ' 284; בג"צ 3627/90 בראשי נ' נגיד בנק ישראל, פ"ד מז(1), 109, 114). המחוקק אף קבע הוראות לפדיון מוקדם של משכנתא (סעיף 89 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; תקנות 64-63 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969).

43. המחוקק קבע הוראות מיוחדות לגבי שעבוד דירות. המקור לחקיקה זו הוא בפקודת הבנקאות, 1941. בשנת 1981, נעשה תיקון בחקיקה וכיום עניין זה מוסדר בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981, שתיקן בסעיף 37 את סעיף 13 לפקודת הבנקאות, 1941. הסעיף קובע תנאים לפדיון מוקדם של משכנתא המוטלת על דירה. ב- בג"צ 3627/90, הנ"ל, נטען שהצו, שהיה אז בתוקף, בדבר פירעון מוקדם של משכנתא, בטל בהיותו נוגד את סעיף 88 לחוק המקרקעין. הטענה נדחתה. בפסק-הדין נקבע שמדובר בהוראה מיוחדת הגוברת על ההוראה הכללית שבסעיף 88 לחוק המקרקעין. יצויין, שההוראה בדבר פדיון מוקדם של משכנתא הרובצת על דירה, שגם היא בבחינת דין כופה, קובעת תנאים נוקשים יותר מאלה שבסעיף 13(ב) לחוק המשכון (ראו גם צו הבנקאות (עמלות פירעון מוקדם) (תיקון), התשמ"ט-1989 וכן צו הבנקאות (עמלות פירעון מוקדם), התשס"ב-2002. בצו האחרון רוככו התנאים לפירעון מוקדם של משכנתאות על דירות, תוך הבחנה בין הלוואות מוכוונת, שניתנת ממקורות ציבוריים והלוואה משלימה, שניתנת מאמצעיו הכספיים של הבנק)."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מהותה של משכנתה