botox
הספריה המשפטית
חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 הלכה למעשה - מהדורה חדשה

הפרקים שבספר:

תקנון מוסכם - סעיף 62 לחוק

סעיף 62 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"62. תקנון מוסכם (תיקון התשנ"ב)
(א) בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות.
(א1) הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, ניתן להעבירו לדירה אחרת בבית ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים ובלבד שנתקיימו הוראות סעיף 145.
(ב) לעניין סעיף-קטן (א), "בעל דירה" - לרבות המחכיר בדירה המוחכרת בחכירה לדורות ומחכיר המשנה בדירה המוחכרת בחכירת משנה לדורות.
(ג) תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר-מכן."

תקנון מוסכם של בית משותף הוא הסכם בין בעלי הדירות לבין עצמם, ומשנרשם בפנקס הבתים המשותפים ניתן לו מעמד קנייני: הוראותיו מחייבות את כל בעלי הדירות וחליפיהם החוקיים (סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין). התקנון מסדיר את "היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף" (סעיף 61 לחוק). בין היתר, ניתן להסדיר במסגרתו הצמדה של חלק מסויים מן הרכוש המשותף לדירה (סעיף 55(ג) לחוק); שינוי בדבר המנה שיש לכל דירה ברכוש המשותף (סעיף 57(א) לחוק); הגדלת דירה באמצעות ניצול אחוזי בניה על-ידי בעל דירה מסויים (סימן ג1 בפרק ו' לחוק) ועוד (לסקירת העניינים שניתן להסדיר בתקנון ראו: ויסמן, 431; עוז כהן בתים משותפים: בניה, שימוש וניהול הרכוש המשותף פרק שני (מהדורה שניה, 2009)). לזכויות מעין אלה, מטבע הדברים, ערך כלכלי לנהנים מהן (ראו: איל זמיר חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו עורכים, 2002), 666) {רע"א 3463/11 עזבון המנוח אהרוני שלמה ואח' נ' עופר מרכזים בעמ ואח', תק-על 2013(1), 2668 (16.01.2013)}.

סעיף 62(א1) לחוק המקרקעין מאפשר עריכת עסקה של העברת בעלות בחלק מהרכוש המשותף שהוצמד לדירה נתונה, אל דירה אחרת בבניין, בלא להיזקק להסכמתם של בעלי דירות אחרים, כשהתנאי היחיד לעסקה הוא שינוי צו הרישום של הבית המשותף, לפי סעיף 145 לחוק המקרקעין {ראה גם תא"מ (שלום ת"א) 47457-08 רומן אהרון נ' נתנאל מור, תק-של 2011(2), 108213, 108218 (2011)}.

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2708-05 {מוסי אברהם נ' נאדר דדבקש, תק-מח 2011(2), 1427, 1433 (2011)} קבע בית-המשפט כי משהוכח כי כל הבעלים בעת הרלבנטית הסכימו פוזיטיבית לרישומה של יחידה 1 כיחידה עצמאית, ומשהוכח כי כולם חתמו על התקנון ועל כתב ההסכמה להצמדת המחסן במרתף ליחידה 1, ומשקבענו כי לא נדרשה כלל הסכמתו של התובע, שהיה רק דייר מוגן בעת הרלבנטית, ממילא מתבקשת המסקנה כי לא נפל כל פגם ברישום.

ב- ת"א (שלום ת"א) 29779-04 {אש-חג יועצים בע"מ נ' יצחק כץ, תק-של 2010(1), 89068, 89075 (2010)} קבע בית-המשפט כי אין חולק כי לעת התרחשות האירועים נשוא תובענה זו, לא נרשם תקנון לפי סעיף 62 לחוק המקרקעין ומשכך, חלה הוראת סעיף 64 לחוק המקרקעין המאמץ את התקנון המצוי.
ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1493/06 {גילת רשתות לווין בע"מ נ' דניב גני תעשיה בע"מ, תק-מח 2008(4), 495, 500 (2008)} קבע בית-המשפט:

"פגיעה בזכויות המבקשת
27. המבקשת טענה כי לא ניתן לבצע את הרישום באופן בו הוא בוצע, משום שהדבר יפגע בזכויותיה. פגיעה כזו איננה אפשרית, לטענתה, הן לאור הוראות התקנון והן לאור הוראות סעיף 62(א) לחוק המקרקעין.

אינני מקבלת את הטענה.

ראשית, הרישום כפי שדניב בצעה אותו, איננו פוגע בזכויות מוקנות שהיו למבקשת. כדי לקבוע כי קיימת פגיעה, יש לקבוע קודם כל כי בשלב מסויים היתה למבקשת זכות, כי הרישום יתבצע באופן לו היא טוענת, וכי זכות זו נפגעה. אולם, כעולה מהאמור לעיל בפסק-דין זה, מסקנה זו איננה עולה מחומר הראיות. לכן, לא נגרעה זכות קיימת של המבקשת.

28. זאת ועוד, טענות המבקשת ביחס לאבסורד וחוסר הצדק שברישום כפי שהוא בוצע בסופו-של-דבר על-ידי דניב, מתערערות נוכח העובדה כי הבית המשותף מתנהל כבר שנים רבות בהתאם להסדר שנקבע בסופו-של-דבר ברישום, בלא שלמבקשת יש טענה כלשהיא ביחס להחלטה כזו או אחרת שהתקבלה במשך כל התקופה.

מעבר לכך, כפי שהובהר לעיל, הפארק מחולק לשלושה בניינים נפרדים. בבניין הצהוב, המבקשת מחוייבת בהוצאות לפי חלקה היחסי ולא מעבר לכך.

29. אני סבורה כי אין מקום לקבל את הפרשנות לה טוענת המבקשת גם לאור ההשלכה שתהיה לקבלת הפרשנות זו על זכויות ההצבעה בבניין הצהוב.

בבניין הצהוב יש למבקשת זכויות ב- 3 יחידות מתוך 32 יחידות. יתר היחידות הן בבעלותם של המשיבים. כלומר, בבניין זה המבקשת היא מיעוט, הן במספר היחידות והן בשטחים המוחזקים על-ידיה.

לטענתה של המבקשת בסיכומי התשובה מטעמה, היא איננה מבקשת לקבוע את אופן ניהול הבית הצהוב, אלא רק את האופן בו ינוהלו השטחים המשותפים של כל הפרוייקט. אולם, אני סבורה כי בפועל, אם תתקבל עמדת המבקשת והתקנון יירשם בהתאם לבקשתה, תהיה לה זכות לנהל גם את השטחים המשותפים בבניין הצהוב, חרף היותה בעלת זכויות מיעוט בבית זה.

הטעם לכך הוא משום שלכל הפרוייקט יש אסיפת דיירים אחת, המקבלת החלטות בכל דבר ועניין הנוגע לשטחים המשותפים (ראה בעניין זה גם סעיף 20 לתקנון המוצע). טענה זה נתמכת בעדותו של העד מר ברמן, אשר לא נסתרה. בחקירתו נשאל מר ברמן:

'ש: יש אסיפת דיירים אחת?
ת: נכון.
ש: כלומר אילו תתקבל בקשת המבקשת לקבל 80% מזכויות ההצבעה משמע שהם ינהלו את הבניין הצהוב?
ת: נכון.'
(עמוד 24 לחקירתו הנגדית)

עוד הבהיר העד בהמשך כי 'נשאלתי האם יש אסיפת דיירים אחת לכל חברת הניהול ולכל הפרוייקט ועניתי כן. אם למבקשת תהיה באסיפה הזו רוב של 80% היא תחליט בכל דבר בבניין הצהוב'.

30. המבקשת עותרת לקבלת זכויות הצבעה של 80% באסיפת הדיירים של כל פרוייקט הפארק. זכויות כאלה יחולו גם על הצבעות ביחס קבלת החלטות על שטחים משותפים בבניין הצהוב. יוער כי ככול שהדבר נוגע לבניינים הוורוד והכחול - הרי שאין בהם "שטחים משותפים", ולכן הם מנוהלים בפועל באופן בלעדי על-ידי המבקשת - ולמשיבים אין אפשרות גם היום לקבל החלטות ביחס אליהם.

31. אכן, קיימת אנומליה מסויימת בכך שהמבקשת משלמת חלק יחסי בהוצאות הרכוש המשותף, שהוא גדול יותר מכפי חלקה בזכויות ההצבעה ברכוש זה. ייתכן (ולא זה המקום לבחון שאלה זו), כי יש מקום לבחון את שאלת החלק היחסי שיש לחייב בו את המבקשת בהוצאות הרכוש המשותף. אולם יחד-עם-זאת, ולאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי יש מקום לשנות את אופן רישום הבית המשותף מטעם זה. כאמור, אינני סבורה כי המבקשת הוכיחה כי הצדדים הסכימו על אופן רישום שונה מזה שבוצע בסופו-של-דבר.

32. המבקשת טענה כאמור כי יהיה לה קושי למכור חלקים מהבניין הוורוד והכחול - אם הרישום שלהם יהיה כיחידה אחת. אינני סבורה כי טענה זו יש בה כדי להצדיק את קבלת התובענה. המבקשת לא עמדה במועד ההתקשרות בהסכמים על אופן רישום שיקל עליה מכירה של חלקים של הבניינים. אין לה כל עמדה ברורה ביחס לשאלה מה היה אומד הדעת שלה במועד ההתקשרות בהסכמים בהקשר זה. לא ברור גם היום מהו אופן הרישום ה"נכון" בהקשר זה.

מבחינה פרקטית, המבקשת יכולה להשכיר לתקופות ארוכות חלקים מסויימים מהבניינים, אם היא תרצה להימנע מבקשות לשינוי צו הבית המשותף.

33. מעבר לכול האמור לעיל, יש לציין כי הרישום בפועל של צו הבית המשותף הפך את התביעה לתיאורטית. בהליך דנן לא ניתן צו מניעה זמני, ולכן לא היתה מניעה להמשיך את הרישום ואף להשלימו. מטעם זה, נכונה טענת המשיבים לפיה אין כיום עוד סמכות עניינית לבית-המשפט לדון בתיקון הצו - והסמכות היא של המפקח על המקרקעין (ראה סעיף 121 ו- 145 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).

34. המבקשת טענה בהקשר זה כי המפקח עדיין לא "הוציא מידיו את הצו" וכי הוא לא העבירו לצדדים, והבית המשותף טרם נרשם. היא מבקשת לראות את המפקח כמי ששינה את החלטתו "בטרם קם מכיסאו".

לאור התוצאה של פסק-דין זה לעיל, אינני סבורה כי יש צורך להכריע בשאלת סמכות המפקח לשנות את החלטתו כל עוד הוא לא "הוציא את הצו מידיו". בשולי הדברים אעיר, כי אינני סבורה כי מדובר בהחלטה שטרם "יצאה מידי המפקח", שכן היא נמסרה והודעה לצדדים.

35. לכן, ולאור כל האמור לעיל, אני דוחה את התובענה."

ב- ת"א (שלום ת"א) 21980/07 {גוטגולד גדעון נ' רבנוף רן, תק-של 2008(3), 1040, 1042 (2008)} קבע בית-המשפט כי על גבי המסמך חתמו רק 7 מבין 9 מבעלי הזכויות בנכס.

לפיכך, לא ניתן לקבל את טענת התובעים כי קיבלו את הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף להכשיר לעצמם חלק מהרכוש המשותף לשימושם הייחודי, העולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 62(א) סיפא לחוק המקרקעין.

על-פי הוראות סעיף הנ"ל לא ניתן להצמיד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות, ודבר זה לא נעשה במקרה דנן, ומשכך כל טענותיהם בעניין הצמדה החניה לדירתם נידחות.

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 194/06 {שהרבני רחמים נ' יחזקאל אהרוני, תק-מח 2007(4), 12994, 12998 (2007)} קבע בית-המשפט:

"15. אני סבורה כי אופן חלוקת ההכנסות וההוצאות בבניין - איננו עומד בניגוד להוראת חוק או לתקנת הציבור. בין הצדדים אין מחלוקת כי הבניין ראוי להירשם כבית משותף, וכי יש לרשום אותו ככזה. כידוע, מתנהל בית משותף בהתאם לתקנון - ראה סעיף 61 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. סעיף 62 לחוק המקרקעין קובע כי:

'בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם...'

ההסכמה בין הצדדים דנן, כפי שהבורר פירש אותה, היא הסכמה ביחס לניהול הבית המשותף או ביחס לעריכת תקנון - בהתאם לסעיף 62 הנ"ל לחוק המקרקעין.

לכן, יש לכבד הסכמה זו (כפי שהבורר פירש אותה), ולתת לה תוקף. תקנון הבית המשותף ישקף, אם-כן, את ההסכמה בין הצדדים. העובדה שב"כ המבקש סבור כי הסכמה זו עומדת בסתירה להוראות הסכם הקומבינציה בין הצדדים - איננה משנה את התוצאה, שכן הבורר הוא שהוסמך לפרש את ההסכמה בין הצדדים, ובית-המשפט לא יתערב בפרשנותו. גם העובדה שב"כ המבקש סבור שהמנגנון שהבורר יצר איננו רצוי ואף איננו יעיל (שכן הוא יוצר תמריץ שלילי להשכרת דירות בבניין) - איננה מהווה נימוק להתערבות במסקנת הבורר, כפי שנקבעה בפסק הבורר."

ב- ת"א (מחוזי יר') 475/95 {מרים דוד נ' רמט חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2005(4), 11906, 11912 (2005)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 61 לפרק ו' של חוק המקרקעין קובע, כי בית משותף יתנהל על-פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות.

בסעיף 62(א) נקבע כי בעלי הדירות רשאים לקבוע את דרכי ניהול הבית המשותף בתקנון, ואולם:

'אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות.'

בסעיף 62(ג) נקבע:

'תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום, ומשנרשמו, כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר-מכן.'

ייחוד השימוש בחלק מהרכוש המשותף המעוגן בתקנון שעתיד להיערך על-ידי החברה לפי סעיף 62 לחוק המקרקעין, נוטל את היכולת מכל האחרים להשתמש בו. הטענה כי מדובר בסידור זמני לאו טענה היא, ככל שמדובר בזכויות קניין.

14. התוצאה היא שעל 22 החניות יחול דין רכוש משותף כמקובל בכל בית משותף, אלא אם לפני רישום הבית המשותף יגרמו הליכי תכנון (לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965), הסדר קרקעות וכיוצא בזה - לשינויים בגבולות המתחם או לחלוקתו לחלקות או לצורך ברישום זיקת הנאה, כפי שנאמר גם בחוזי החכירה, שיש להניח שדוגמתם נחתמו עם כל הרוכשים."

ב- ת"א (שלום חי') 9476/01 {כץ רונה נ' דרמון וידר, תק-של 2003(4), 5362, 5367 (2003)} נדונה השאלה מהו הרוב הנדרש לאישור פתיחת הפתח? בית-המשפט קבע:

"6. הצדדים חלוקים בדעותיהם לגבי הרוב הנדרש על-מנת לאשר את פתיחת הפתח על-ידי הדיירים. התובעים טוענים כי היה על כל דיירי הבניין לאשר את השינוי בעוד שהנתבעים טוענים כי די ברוב רגיל של בעלי הדירות. סעיף 2(א) לתקנון המצוי של בעלי הדירות בבית משותף קובע:

'2. (א) בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות.
לעניין זה, "פגיעה ברכוש המשותף" - לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהיתה בעת גמר הבניה.'

סעיף 12 לתקנון קובע כי החלטות האסיפה הכללית יתקבלו ברוב-דעות.

לעומתו, קובע סעיף 62 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969:

'62. תקנון מוסכם (תיקון התשנ"ב)
(א) בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות.'

עם-זאת, סעיף 71ב לחוק מסייג זאת וקובע:

'71ב. שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה (תיקון: התשנ"ה)
(א) על-אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה.'

התובעים ציטטו מספר פסקי-דין המחזקים את טענתם, אולם כל פסקי-הדין המצוטטים בסיכומי התובעים (סעיפים 151 עד 155) ניתנו לפני התיקון שהוכנס בחוק המקרקעין ב- 1995, במסגרתו הוכנס גם סעיף 71ב לתיקון זה התייחסה השופטת ש' וסרקרוג ב- ע"א 2821/01 מרק וילסקר נ' ולדימיר לויט, דינים מחוזי, כרך לג(4) 762 (2002)):

'בהצעת החוק (ראה הצ"ח 2322, ד' בכסלו התשנ"ה עמוד 114) הבהיר המחוקק את מטרתו של התיקון האמור, בקובעו דרך לשינויים בזכויות ברכוש המשותף בבית המשותף, במגמה למצוא פתרונות לבעיה של צפיפות במגורים בדרך של הרחבת דירות קיימות.

הוראות אלה מקנות לרוב בעלי הדירות ששני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם - ולעניין זה רוב בעלי הדירות אינו נקבע על-פי המבנה בפועל, אלא על-פי הזכויות של בעלות, על-פי חוק המקרקעין - להחליט על שינויים בזכויות הקנייניות ברכוש המשותף, ובלבד שמידת הפגיעה בזכות הקניין של האחר אינה מהותית.

תיקון זה בא לשנות את המצב שקדם לו. על-פי הקבוע בסעיף 62 לחוק המקרקעין, וסעיף 12 לתקנון המצוי שבתוספת, היה צורך בהסכמה של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לצורך ביצוע שינוי זכויות ברכוש המשותף. תנאי כזה היה בו כדי להקים מכשול מהותי לאפשרותו של הפרט לממש את זכות הקניין שלו - גם אם ביקש ליישמה בתום-לב ובהגינות - רק מן הטעם שדירתו מצויה במבנה של בית משותף.

עד לתיקון החוק, כאשר בעל דירה ביקש להרחיב את דירתו, היה נתון לחסדיהם של כל בעלי הדירות בבית, ללא יוצא מן הכלל גם כאשר לעיתים הסירוב היה בלתי-סביר, ולעיתים אף ניצלו את מצוקת בעל הדירה, והוצגו בפניו תנאים סחטניים למתן הסכמתם. חוסר הסבירות היה בו לפגום בעקרון תום-הלב.'

אם-כן, לא נדרשת הסכמת כל בעלי הדירות לשינוי, אולם האם השינוי שהתבקש על-ידי הנתבעים הינו שינוי בדירה הפוגע ברכוש המשותף כמשמעו בסעיף 2 לתקנון המצוי או שמא מדובר בהצמדת חלק מהשטח המשותף לדירתם של הנתבעים? נראה לי כי אין מדובר בהצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירת הנתבעים כמשמעו בסעיף 71ב לחוק והתובעים עצמם אף מציינים בסיכומי התשובה שלהם (סעיפים 58-52) כי סעיף זה אינו חל מאחר ואין מדובר בהרחבת דירתם. מכאן שמדובר בשינוי העשוי לפגוע ברכוש המשותף ועל-פי סעיף 2 לתקנון המצוי יש צורך בהסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות, היינו, יש צורך בהסכמת רוב הדיירים לשינוי המבוקש.

האם היתה הסכמה?
7. התובעים טוענים כי לא הסכימו לפתיחת הפתח על-ידי הנתבעים. כל שהסכימו היה לשמוע את הצעות הנתבעים לאופן פתיחת הפתח ובמידה ויגיעו הצדדים להצעה המוסכמת על כולם, מוכנים היו לאשרה. אולם, תכנית מוסכמת כזו לא עלתה ומכאן שלא היתה הסכמה. הנתבעים טוענים כי איש מהתובעים לא התנגד לפתיחת היפתחו וכי 'קיבלו בזמנים כאלו ואחרים, הסכמות מוחלטות אודות פתיחת פתח מכל הדיירים...' (סעיף 5א לסיכומי הנתבעים). עם-זאת, 'אין חולק', כך לפי הנתבעים, 'כי פתרון מוסכם על דעת כולם באשר לגישה אל הפתח לא נמצא' (סעיף 7 לסיכומי הנתבעים). כלומר, באשר לגישה אל הפתח היתה התנגדות ולא נמצא פתרון מוסכם. באשר לעצם הפתח, לא טוענים הנתבעים להשכמה מפורשת אלא להיעדר התנגדות. כפי שקבעתי לעיל אין להפריד בין שאלת פתיחת הפתח לשאלת הגישה אליו, שהרי אין כל טעם בפתח ללא גישה או בגישה ללא פתח. על הנתבעים היה לקבל הסכמת הדיירים הן לפתיחת פתח והן לגישה אליו. הסכמה כזאת, על-פי הראיות שבפני, ולמעשה ללא חולק גם מצד הנתבעים, לא קיבלו מרוב הדיירים באופן מפורש. ב- ע"א 538/80 סמדר דרחי (אברהמי) נ' יהודה כורש ואח', פ"ד לו(3), 498 (1982) נקבע לעניין ההסכמה הנדרשת מבעלי הדירות:

'זה עתה ניתן בבית-משפט זה פסק-דין ב- ע"א 815/81, אשר אף הוא עניינו בתוספת בניה בחצר בניין של 4 דירות, כאשר אחד מבעלי הדירות מתנגד. באותו פסק-דין הורשתה הבניה, בנימוק שהיתה הסכמה מפורשת לכך על-ידי אותו שכן, המבקש את צו המניעה; ולא עוד אלא שאותו מבקש העמיד תנאי, אשר קויים, וקיומו עשה את ההסכמה החלטית. המסכים נמצא מנוע מלחזור בו מהסכמתו, כי אלה אשר פעלו לפיה שינו את מצבם לרעה והשקיעו כספים וטרחה לקיום התנאי. באותו פסק-דין מדגיש הנשיא (לשעבר) מ' לנדוי, כי בהסכמה משתמעת או בהסכמה מכללא לא סגי, אלא דרושה הסכמה מפורשת (כפי שנפסק גם ב- ע"א 239/79).

במקרה שלנו לא היתה הסכמה מפורשת, ואפילו אין ללמוד על הסכמה מכללא. לכל היותר היתה כאן התעניינות באפשרות להרחיב את הדירה כדי לשקול הסכמה מותנית. דהיינו, שהמשיבים יסכימו לתכניתה של המערערת, אם היא תסכים לתכניתם. אך אפילו ניתנה הסכמה מותנית כזאת, היא לא הפכה למוחלטת, כי התנאי לא נתקיים.'

על-כן, אני קובע שרוב הדיירים בבית המשותף לא הסכימו לבניה המוצעת על-ידי הנתבעים."

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1698/97 {שיטרית חיה ואח' נ' משנאל חב' לבניין בע"מ, תק-מח 2001(1), 30108, 30112 (2001)} קבע בית-המשפט:

"12. בתשנ"ב תוקן חוק המקרקעין, והוסף סעיף 62(א1) שבו נאמר:

'הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, ניתן להעבירו לדירה אחרת בבית ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים...'

המחוקק נתן כאן דעתו על הצורך לאפשר את העברת הזכויות בחלק הצמוד מהרכוש המשותף בנפרד מהזכויות בדירה. אולם הזכות לעשיה בנפרד בזכות בחלק הצמוד, הוגבלה וצומצמה להעברה לבעלי דירה אחרת. מכאן עולה כוונת החוק שלא לאפשר הקניה של זכויות בחלק מהרכוש המשותף לזר, שאין לו דירה בבית.

הגיונה של גישה זו משתקף יפה בתובענה שבפני. הנתבעים מס' 8 שהם זרים לבניין, והעניין שלהם בבניין שונה מזה של יתר דיירי הבית, המעוניינים כי הבניין ישמש למגורים בלבד, על כל המשתמע מכך.

המנגנון שיצר המחוקק בהקשר לבתים משותפים, הוא ניהול קהילה בזעיר אנפין.

קהילה, שלחבריה יש עניין משותף, ושהם פועלים לקדמו. מי שאין לו דירה בבניין, אינו שותף לקידומו של אותו עניין.

כמובן אין מניעה לבנות מלכתחילה בניין שחלקים ממנו משמשים למגורים, ויחידות אחרות תשמשנה למסחר. אלא שבמקרה כזה, כל הקונה דירה ידע מראש את הצפוי לו.

דרכם של הנתבעים היא ניסיון לעקוף את שנאמר. החכרת המחסן ל- 999 והקניית מעמד עצמאי לזכויות בו מנוגדת לתכלית ההוראות של חוק המקרקעין אשר נסקרו. איני אומר שכל השכרה של החלק הצמוד פסולה. כך יש נוהגים להשכיר מקומות חניה לשימושם של אחרים. אותה השכרה היא לתקופה קצרה ולשימוש מוגדר כזה שהיה עושה בחניה בעל הזכויות בה. אין הדבר דומה להחכרה ל- 999 שנים, המרוקנת מתכנה את זכותו של בעל הדירה בחלק המוצמד. פסילת העסקה תלויה בעצמת הפגיעה באינטרס שלשמו הוגבלה היכולת לעשות עסקאות בחלק הצמוד.

אפילו היתה בעבר אפשרות לעשות כן, דרך זו נחסמה עם הקניית מעמד חוקתי לזכות הקניין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותם הקניינית של התובעים תיפגע אם תינתן לנתבעים 8 ו- 9 דריסת רגל בבניין שבו אין להם דירה."

ב- ע"א 2896/90 {טרוצקי יוסף נ' אלפונסו דיין, פ"ד מו(5), 454 (1992)} קבע בית-המשפט:

'מאידך גיסא, קובע התקנון הסדר דיספוזיטיבי בעיקרו (ראה: י' ויסמן, "חוק בתים משותפים במבחן המציאות", משפטים א', 530, 531; ע"א 698/85 הנ"ל, 149; סעיף 62(א) לחוק המקרקעין), אשר עליו יכולים בעלי הדירות להתנות. ניתן, איפוא, לטעון, כי התקנון המצוי, החל על הבניין, שונה במשתמע בהתנהגותם של בעלי הדירות, במשך התקופה שחלפה מאז הוקם הבניין. בקבלת טענה כגון זו יהיה כדי לתת גושפנקא לפרקטיקה אותה אימצו בעלי הדירות, תוך אימוץ גישה המכירה בכך שלעיתים קרובות היחסים במסגרת הבית המשותף הם בלתי-פורמאליים במהותם ואינם מעוגנים תמיד בהוראה כתובה כלשהי. לפחות ככל שהדברים אמורים בבעלי זכות חוזית לרישום דירתם, עשוי ע"א 463/64 הנ"ל (וכן ע"א 31/70 כהן נ' שמאי, פ"ד כד(2), 388, 391 (1970) להוות חיזוק לגישה זו, שכן לצד שלילת זכותם להצביע, נקבעה בפסקי-דין אלו זכותם של המחזיקים לכך שהבעלים הרשום יצביע לפי הוראותיהם; מגישה זו עולה כי יש להתחשב, בניהול הבית המשותף, גם בעמדתם של מי שאינם בעלים רשומים של דירות בבניין. עם-זאת, כפי שקבעתי ב- ע"א 26/86 דר נ' גדרון, פ"ד מג(1), 75, 86 (1989), רצוי כי תיקון שנעשה בתקנון יירשם בפנקסי המקרקעין - דבר אשר לא נעשה בענייננו. מתוך אינטרס הוודאות המשפטית, אשר עמד ביסוד הקביעה הנ"ל, עשוי להיגזר הצורך ברישום שינויים בתקנון לפחות בספר ההחלטות של הבית המשותף, ולפיכך אין זה ברור כלל שלאור מאזן האינטרסים המשמשים בעניין זה, יש לאמץ את הגישה הבלתי-פורמאלית אשר אוזכרה לעיל."