רשלנות רפואית - עקרונות כלליים

1. מבוא
רשלנות רפואית הינה נגזרת "ספציפית" של עוולת הרשלנות הכללית כמשמעה בפקודת הנזיקין, שעניינה, מעשה או מחדל של רופא או מוסד רפואי, במהלך טיפול רפואי או בקשר עם טיפול רפואי.

החובה כוללת גם עובדים אחרים במקצועות הרפואה או הנלווים אליהם כגון: אחות, לבורנט, רוקח, טכנאי רנטגן וכיוצא בזה.

לא-זו-אף-זו, הולדתו של סעיף 17 לחוק זכויות החולה, קובע כי מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית. כלומר, חובת הרישום, למשל, איננה חלה רק על רופאים ואחיות, אלא על כל אחד מבעלי מקצועות הבריאות שהוגדרו כמטפלים.

כדי לדון בעוולת הרשלנות הרפואית, יש לפנות לעקרונות הכלליים של עוולת הרשלנות לפיהם יש לבחון את יישומם בסוגיית עוולת הרשלנות הרפואית. בפרקים להלן, נביא הדגשים שונים הקשורים לרשלנות רפואית בראי עוולת הרשלנות.

2. חובת זהירות מושגית
ככלל, מעצם תפקידו כרופא מוטלת על הרופא חובת זהירות מושגית לכל מטופליו. על הרופא לטפל בחוליו במיומנות המקסימאלית ובשיקול-הדעת הטוב ביותר בהינתן הנתונים שבפניו {ת"א (ת"א-יפו) 1172/00 ליפשיץ גנאדי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(2), 1635 (2008)}.

לעניין קיומה של חובת הזהירות המושגית, אין משקל אם המטופל פונה מיוזמתו שלו לרופא ומציג בפניו בעיה רפואית, או שהמטופל מופנה לרופא. בשני המקרים, משבא המטופל לרופא - מוטלת על הרופא חובת זהירות מושגית לנקוט כלפיו באמצעי זהירות סבירים.

האופן בו נוצר הקשר בין הרופא למטופל איננו משפיע על קיומה של חובת זהירות מושגית של הרופא כלפי המטופל מהרגע שהקשר ביניהם נוצר.

אכן, אף מטופל הטוען כי הינו בריא מסתמך על קביעותיו של הרופא. השיקולים הכלליים הקיימים ביחסים בין רופא למטופל קיימים גם במצב דברים זה.

חובת הזהירות המושגית איננה קמה בגין כל סיכון וסיכון אלא קמה רק בגין סיכונים בלתי-סבירים, שכן "אין דין שכל יצירת סיכון מטילה על אדם אחריות לכל תוצאה מזיקה שתיגרם בעקבותיה, אפילו אפשר לחזות תוצאה כזאת מראש" {ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' נציה, פ"ד יב(1), 619}.

לכן, על בית-המשפט לבחון קיומה של חובת זהירות קונקרטית שעניינה בשאלה, אם המזיק הספציפי צריך היה לצפות לקיומו של סיכון לניזוק הספציפי בנסיבות המקרה הספציפי, העומד בפני בית-המשפט.

המחוקק לא הנחה את בית-המשפט כיצד לקבוע קיומה או העדרה של חובת זהירות מושגית. לכן, על בית-המשפט "ליטול התפקיד" לידיו ולקבוע האם בנסיבות העומדות בפניו, מתקיימת חובת הזהירות המושגית ואם לאו {ראה גם ע"א 451/66 קורנפלד אוח' נ' שאולוב ואח', פ"ד כא(1), 310; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985)}.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 1975/02 {שד נ' המרכז הרפואי על-שם א' וולפסון ואח', תק-מח 2008(1), 10576 (2008)} קבע בית-המשפט כי "אין חולק שקיימת חובת זהירות של רופא או של כל מי שנמנה על הצוות הרפואי של בית-חולים, כלפי חולה. ברור לכל, כי במסגרת היחסים שבין רופא ומטופלת - יולדת, ובמיוחד כאשר מדובר במטופלת הנמצאת בבית-החולים בו עובדים הרופאים, קיימת הן חובת זהירות מושגית והן קונקרטית של בית-החולים והצוות הרפואי שבו, כלפי אותה מטופלת" {ראה גם ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 777 (1980); ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3), 784 (1996); דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד, פ"ד נז(4), 721 (2003); ת"א (יר') 15074-06 דלית אסף נ' ד"ר דן מרום ואח', תק-של 2011(4), 45424 (2011)}.

3. חובת זהירות קונקרטית
על-פי חובה זו נשאלת השאלה, האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע פלוני וקונקרטי, קיימת חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק {ע"פ 186/80 זיו יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 769 (1980)}.

על התובע להצביע על פעולה או מחדל שרופא סביר היה עושה אחרת או נמנע מלעשות והכול לפי ההקשר ובנסיבות של כל מקרה לגופו.

חובת זהירות זו, בודקת האם מתקיימים בנסיבות העניין מצד הרופא, חובת זהירות כלפי החולה. כלומר, בית-המשפט בבואו לבחון האם התגבשו התנאים המקיימים חבות בעוולת הרשלנות הרפואית, בודק באופן ספציפי את מעשה התרשלות של הרופא הספציפי והמטופל הספציפי.

אומנם, הסתברות סטטיסטית אינה חזות הכול. ואולם, היא מהווה מרכיב ממרכיבי הבדיקה השונים המצויים בארגז כליו של בית-המשפט בבואו לבחון את סוגיית הפרת חובת הזהירות הקונקרטית על-ידי הרופא כלפי מטופלו.

אין ספק כי שעה שהרופא בא להפעיל את שיקול-דעתו על-מנת לאבחן את הליקויים מהם סובל מטופלו, יעשה הדבר על-פי הנסיבות, התסמינים, עברו הרפואי של המטופל ונסיון החיים. כל אלה גם יחד יוצרים את יכולת הצפיה של הרופא.
יכולת הצפיה כאמור הינה רלוונטית לצורך ההבחנה ולצורך קביעת סטנדרט ההתנהגות של הרופא {ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו(5), 628 (1998); ע"א 5586/03 ד"ר לארי פרימונט נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007) להלן: "פרשיית לארי פרימונט"; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב, פ"ד לט(3), 253 (1985), (להלן: "עניין קנטוב נ' מוסייב")}.

זאת ועוד. אין לשכוח כי לעיתים המדיניות המשפטית מגדירה סיכון בלתי-מצוי, סטטיסטית, כסיכון שהרופא חייב לצפותו ולהיערך לקראתו, הגם שיש בכך כדי להטיל נטל כבד על אנשי המקצוע {ראה לעניין זה ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד ל(2), 720 (1980)}.

אומנם, כפי שנקבע בפסק-הדין המנחה בעניין קנטור נ' מוסייב, אין הרופא, הבא לאבחן את מטופלו, יוצא ידי חובתו בכך שהוא מקבל החלטה ההולמת ממצאים גלויים. שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמעמד סביר, על-מנת שכל הממצאים יובאו לידיעתו. לשם כך, עליו לחקור ולדרוש, על-מנת להשלים את כל הממצאים החסרים {ראה גם ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5), 276 (1991)}.

יחד-עם-זאת, כפי שנמצא לנו בפרשיית לארי פרימונט, שאלת הצפיות וקביעת סטנדרט ההתנהגות המצופה מהרופא, נוגעת לסיטואציה הקונקרטית לפניה עמד, כאשר על התובע הנטל להוכיח כי הוא סטה מסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו {ראה גם ת"א (נצ') 123-08 מאהר מזאוי נ' קופת-החולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2012(1), 16564 (2012)}.

המבחן הבודק האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, הינו מבחן הצפיות לפיו בית-המשפט בוחן את "הרופא הסביר".

4. "רופא סביר"
רשלנות רפואית, מבוססת על עיקרון הסבירות - רופא סביר, ונבחנת לפי האמצעים שיש לנקוט על-מנת להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין.

כדי שרופא ייחשב כרופא סביר, החלטותיו ופעולותיו צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה מקובלת. כלומר על הרופא לבסס החלטותיו על ידע עדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם ובהתאם לנורמות מקובלות באותה עת בעולם הרפואה {דנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, תק-על 91(2), 743 (1991); ת"א (ת"א-יפו) 25708/05 מאירי אביבי נ' שירותי בריאות כללית, תק-של 2008(2), 3981 (2008); ע"א (ת"א-יפו) 2615/06 עזבון המנוח בושוויר מיכאל ז"ל ואח' נ' מרכז רפואי "בני ציון" ואח', תק-מח 2008(1), 5584 (2008); ת"א (ת"א-יפו) 188932/02 עזבון המנוח בושוויר מיכאל ז"ל ואח' נ' מרכז רפואי "בני ציון" ואח', תק-של 2006(2), 16271 (2006)}.

פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. לכן, רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה איננו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות. וכך גם באשר לעניין שבו ההחלטה הרפואית-מקצועית הנדרשת היא החלטה אם לאשר עקרונית טיפול רפואי או שימוש בתרופה מסויימת.

על-מנת לדעת אם הייתה הפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא-חולה על בית-המשפט להבהיר מה היו המדדים המקובלים של חובה זו בעת מתן הטיפול הרפואי על-ידי הרופא.

כמו-כן, רופא איננו יוצא ידי חובתו בקבלת החלטה ההולמת את הממצאים הגלויים שבפניו, אלא עליו לחקור, לגלות יוזמה ולברר גם אחר ממצאים נוספים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה, וכל זאת בשקידה ובמאמץ סביר {ראה גם ע"א 1884/93 דינבר נ' עזבון המנוח יערי, פ"ד נ(2), 605 (1996)}.

חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן או אי-קיומן של תופעות מסויימות. כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו אחר קורותיו, על-מנת לאמת או לשלול ממצאים מסויימים, ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון.

במקרים בהם הרופא מתלבט בנושא מסויים, שאיננו בתחום מומחיותו, מן הראוי הוא כי יתייעץ עם רופאים אחרים, המומחים בתחום, בטרם יעניק את הטיפול.

אזר ונירנברג, גורסים בספרם {רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 355} כי "חובת ההתייעצות עם מומחים נוספים חלה על הרופא המטפל" במקרים הבאים: "הבעיה הרפואית נמצאת בתחומי מומחיות נוספים" {ע"א 1884/93 דינבר נ' עזבון המנוח יערי, פ"ד נ(2), 605 (1996)}; "המטפל הוא מתמחה. מדובר בבעיה רפואית רצינית, כגון אובדן תחושה בגפיים" {ע"א 1892/95 מוחמד קאסם נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2), 704 (1997)}; "הרופא מכין עצמו לטפל במקרה שצפוי בו סיבוך" {ע"א 2694/90 ההסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון אסי, פ"ד מו(5), 628 (1992)}.

מנגד, קבלת החלטה על-סמך נתונים חסרים, שהיה ניתן וצריך לקבלם ולאתרם, עלולה להיות החלטה בלתי-הולמת לפיה ניתן יהא לבסס תביעה בגין רשלנות רפואית {ראה גם ת"א (ב"ש) 1160/03 קפלן חואנה נ' קופת-חולים כללית, תק-של 2008(1), 18485 (2008)}.

כאמור, על רופא סביר לנהוג בהתאם לנורמת ההתנהגות העדכנית המקובלת בעולם הרפואה. על בית-המשפט, לבחון את הסטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת קרות ה"אירוע הרשלני".

חובת הזהירות של רופא, כחובת הזהירות של בעל מקצוע אחר, היא לפעול במסגרת מקצועו כרופא בזהירות סבירה המתחייבת מנסיבות העניין. קיומה של החובה כמו גם הפרתה נבחנים לאור נורמות ההתנהגות הנדרשות מהרופא הסביר בהתחשב בתפקידו ובחובותיו כרופא כלפי החולה.

לעניין אמות-המידה לבחינת השאלה האם הופרה חובת הזהירות על-ידי רופא, יש להתחשב, בבחינת מדיניות חברתית ראויה, בשיקולים הכרוכים בדאגה לעניינו של החולה המטופל לקבל את הטיפול הטוב והזהיר ביותר. מצד שני, יש לאפשר פעילות רפואית מקצועית תקינה ושוטפת ולהגן על שיקול-דעתם המקצועי של אנשי הרפואה, תוך הותרת כר נרחב לפעולה מקצועית שיניח סיכוי להתפתחות הרפואה לטובת החולה ורווחתו.

בין יתר חובותיו של הרופא המטפל, מוטלת עליו החובה לאבחן את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל, להחליט על הטיפול הנדרש ולהשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. חובת האבחון כאמור, כוללת בחובה לא רק את הסקת המסקנות הנכונות מן העובדות המובאות בפני הרופא, אלא, גם לדרוש ולחקור ולברר אינפורמציות נוספות בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על-מנת לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה.

ב- דנ"א 1833/91 {קוהרי נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, תק-על 91(2), 743 (1991) (להלן: "פרשת קוהרי")} עסקינן באישה שסבלה ממחלה נדירה. כתוצאה ממחלה זו אושפזה האישה בבית-החולים. בעת ששהתה בבית-החולים נמצא בגופה גוש בכבד באונה השמאלית. על-מנת להסיר את הגוש כאמור החליטו הרופאים, בהסכמתה של האישה, להכניסה לניתוח על-מנת להסיר הגוש.
במהלך הניתוח גילו הרופאים גוש נוסף באונה השניה ועל-כן שינו את תוכניתם וקשרו את העורק שאחראי על אספקת דם לאונה בה היה גוש גדול יותר.

זאת ועוד. החלמתה של החולה מן הניתוח נחזתה כמוצלחת, אולם אחרי 24 שעות נכנסה החולה לתרדמת. בגין זה הוגשה תביעה בגין רשלנות רפואית.

במהלך הדיון, הוצעו לבית-המשפט שתי אסכולות בידי מומחים. בית-המשפט קבע כי שתי חוות-הדעת מהימנות עליו, ועל-כן קבע כי לא כל טעות שברפואה עולה לכדי רשלנות.

עוד קבע בית-המשפט בפרשת קוהרי כי המבחן מיהו רופא סביר "איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. כל רופא עשוי לטעות, אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי-הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקיימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית".

וכן, "אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות המקצועית, בניסיון קודם, והכול בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה".

ב- ע"א 744/76 {ד"ר שרתיאל ואח' נ' קפלר ואח', פ"ד לב(1), 113, 123 (1997)} קבע בית-המשפט כי "ככל בעל מקצוע אחר, חובתו של רופא לפעול במסגרת מקצועו כרופא בזהירות סבירה, המתחייבת מנסיבות העניין. שאלת קיומה של רשלנות מצידו תיבחן על-פי אמות-המידה המקובלות כקבוע בסעיפים 35 ו- 36 של פקודת הנזיקין (נוסח חדש)".

ב- ע"א 3264/96 {קופת-חולים כללית נ' יפה פלד, תק-על 98(3), 172 (1998)} בית-המשפט הטיל חבות על רופא כדי לעודד רופאים לשים-לב לאבחנות מבדלות. אין צל של ספק, כי על רופא מומחה להיות מודע לאבחנות חלופות גם אם הן נדירות.

כלומר, לא די בהתנהגות של הרופא על-פי העובדות שבפניו. לעיתים נדרשת ממנו התנהגות אקטיבית, דהיינו לדרוש ולחקור, כדי לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה.

במסגרת חובת האבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הם לדעת לשאול לחקור ולברר בדבר קיומן או אי-קיומן של תופעות מסויימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו ואחר קורותיו, על-מנת לאמת או לשלול ממצאים מסויימים, ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון {דברי בית-המשפט ב- ע"א 2055/99 פלוני ואח' נ' הרבנות הראשית לישראל, תק-על 2001(2), 240 (2001)}.

לא כל טעות בשיקול-דעת להפרת חובה תיחשב, שאם לא כן עשויים אנו להביא את הרופאים לדאוג יותר להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית על ידו, מאשר לחולה, מחד גיסא {ע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופת-חולים, פ"ד כב(2), 480}. מאידך גיסא, מפקיד החולה את גופו בידי הרופא, שבידו הידע המקצועי, והוא המצוייד בכלים המתאימים כדי לבדוק את דרך הטיפול בחולה, ובידו ציפייה מוצדקת שהרופא יעשה כל אשר לאל ידו כדי למנוע תקלה בטיפול {ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית-חולים, פ"ד נא(4), 687 (1997)}.

בבואו של רופא סביר לשקול בדעתו לבצע ניתוח בחולה עליו לבחון היטב את הצורך הרפואי באותו ניתוח ולהיות משוכנע שצורך זה גדול יותר וחשוב יותר מהסיכון שקיים בעצם הניתוח. רק כאשר שוכנע הרופא הסביר כי בהעדר ניתוח מצבו הרפואי של החולה יוחרף או שיסבול מכאבים אשר ימעיטו באיכות חייו, רק אז ייטול על עצמו את הסיכון שבניתוח עצמו {ת"א (ת"א-יפו) 1172/00 ליפשיץ גנאדי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(2), 1635 (2008)}.

רופא החב חובת זהירות כלפי מטופל אינו חייב לנקוט באמצעים המסירים כל סיכון. הרופא אינו מבטח, חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו. על אמצעי הזהירות לעמוד, ככלל, ביחס ישיר לסיכון שנוצר, תוך שאמצעי זהירות אלו נקבעים על-פי אמות-מידה אובייקטיביות פרי מדיניות משפטית נאותה {ת"א (יר') 6032/04 קוריאבסקי פיה ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2008(1), 10833 (2008)}.

"בקבלת החלטה בדבר טיבו של רף הזהירות הנדרש יש לאזן בין שני שיקולים עיקריים הפועלים בכיוונים מנוגדים. מן העבר האחד נדרש רף זהירות גבוה מספיק כדי להגן על ניזוקים מפני פגיעה ולהבטיח כי תינקט זהירות ראויה על-מנת שיימנעו נזקים. לשיקול זה משנה-תוקף בהקשר הרפואי, שם מונחים תדיר על כף המאזניים חיי אדם, שלמותו הגופנית ואיכות חייו. מן העבר השני מן הראוי למנוע הכבדת יתר על גופים שבמהלך פעילותם עלולים להיגרם נזקים. הטלתה של חובת זהירות חמורה מדי עלולה לפגוע ביכולתם של רופאים להפעיל שיקול-דעת המבוסס על מיטב הכרתם ומיומנותם המקצועית. היא עלולה לעודד תופעה בלתי-רצויה של "רפואה מתגוננת" המבקשת למזער חשיפה לתביעה ברשלנות אף במחיר פגיעה בבריאותם של מטופלים. קביעתו של רף נורמטיבי גבוה מדי עלולה, איפוא, להוביל לידי הכבדה בלתי-ראויה על פעילותה של מערכת הרפואה, ובטווח הארוך אף לפגוע ברווחת המטופלים ובבריאותם" {דברי בית-המשפט ב- ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על-שם שיבא, פ"ד נו(2), 936 (2002)}.

ב- ע"א 2989/95 {מרים קורנץ נ' בית-חולים "מאיר", פ"ד נא(4), 687 (1997)} קבע בית-המשפט:

"כנגד כל אלה, עומדת תקנת הציבור המחייבת זהירות מהכבדת יתר על הרופאים ודאגה לבל תרפינה ידיהם בטיפול בחולים ולבל יפעילו רפואה מתגוננת. זאת לזכור כי הרופא מטפל מלכתחילה בחולים, שהטיפול האמור להביא להחלמתם עלול לאכזב ולגרום לסיבוכים. וככל שהמחלה קשה יותר, כך הסיכונים גדולים יותר. תרופה וטיפול היפים למחלה פלונית עלולים לגרום לסיבוך אלמוני ויש שגם הטיפול המקצועי ביותר אינו יכול להביא מזור ומרפא. בין כל אלה על הרופא לתמרן את דרכו בזהירות, באחריות ובמקצועיות, בלא שחרב המשפט מונפת מעל לראשו. לפיכך יש לבחור בקפידה את המקרים שבהם תופנה אצבע מאשימה כלפי הרופא ותעמידו בחזקת רשלן לכאורה.

ידוע כי לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים בזהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה. לכן דרושים בדרך-כלל נתונים נוספים כדי שבית-המשפט יוכל לקבוע שעל הרופא להראות או להוכיח שלא הייתה פשיעה מצידו."

מן האמור לעיל עולה המסקנה, כי אין מבחן מדוייק היכול לקבוע חבות ברשלנות רפואית, הואיל ובית-המשפט בוחן את פרטי המקרה, המוסד, נסיבות האירוע, המחלה והטיפול - המשתנים ממקרה למקרה, לאחר מעשה.

5. "מעמדו" של המזיק
במקרים של רשלנות רפואית, בית-המשפט בודק את "מעמדו" של המזיק. כלומר, קיימת חשיבות באם מדובר ברופא ותיק או רופא "צעיר"/זוטר או במתמחה, שכן, ככל שהרופא בדרגה בכירה יותר, כך מצופה ממנו לשאת באחריות גדולה יותר בשל נסיונו העשיר יותר.
חובת הזהירות היא אובייקטיבית, אך חלק ממרכיביה הינם גם יכולתו הסובייקטיבית של הרופא. אשר-על-כן, אין דינו של רופא מומחה כרופא זוטר. רמת הזהירות האובייקטיבית אשר מצופה מרופא בכיר ובעל ניסיון לעמוד בה גבוהה מזו החלה על רופא הנמצא בתחילת דרכו. לפיכך, יש לבחון מהו הידע שהיה פרוש או נמצא בטווח ידם של ה"שחקנים" ומהי הרמה המקצועית ששררה באותה העת {ע"פ 7193/04 ולדימיר יקירביץ' נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2), 734 (2007)}.

רופא משפחה "נדרש, להבנה בתחום רחב של מחלות והוא הראשון בשרשרת המטפלים, והאבחון נעשה בשיטת האלימינציה - שלילת אבחנות שכיחות וידועות בשלב הראשון, ובדיקת קיומן של מחלות נדירות בשלב השני. כל אלו מעמידים בפני רופא המשפחה בקופת-החולים רף מומחיות שונה מהסטנדרט הנדרש ממומחה בבית-החולים, או במרפאת מומחים בנוגע למחלה בתחום מומחיותו" {ת"א (חי') 959/00 אבילפזוב סמירה נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2004(3), 2466 (2004); ת"א (יר') 6359/04 שגיב אביטן נ' שרותי בריאות כללית, תק-מח 2006(2), 9733 (2006)}.

אזר ונירנברג, גורסים בספרם {רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 371} כי "עקב הפקדת האבחון והטיפול של עניין רפואי מסובך זה בידי מתמחה, נמצאה במקרה זה התרשלות. העברת אחריות לרופא זוטר תלויה בשאלה, אם הרופא, המעביר טיפול לרופא זוטר, משוכנע ביכולתו של האחרון לבצע את הטיפול. אם קיים ספק תיחשב העברת הטיפול לרופא הזוטר לרשלנית. בפסק-הדין בעניין עמר, קטינה נ' קופת-חולים, פסק בית-המשפט העליון, כי העברת טיפול, אשר צפויים בו קשיים עקב מצב מיוחד של החולה, למתמחים, תומך במסקנה של קיום רשלנות" {ראה גם ע"א 1892/95 מוחמד קאסם אבו-סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2), 704 (1997); ע"א 789/89 עמר, קטינה נ' קופת-חולים, פ"ד מו(1), 705 (1992) (להלן: "עמר, קטינה נ' קופת-חולים")}.

6. הנוהג המקובל או הפרקטיקה המקובלת
מידת ההתחשבות של בית-המשפט, בתביעות רשלנות רפואית, בנוהג/פרקטיקה המקובלת, עת האירוע הרשלני, משפיעה על דרגת הסובייקטיזציה שכן, פעולתו של רופא, לא תיחשב כרשלנית, אם עשה אותה תוך התבססות על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות בעת האירוע הרשלני.

רופא שעשה פעולות סבירות והמבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה איננו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד עוולת הרשלנות.

בית-המשפט ייטה לאמץ נוהג לפי רוחב הקבוצה הנוהגת, הזמן שנוהגים לפיו, מידת האמון שרוחש הוא לאותה קבוצה, עד כמה מעוניין הוא לשנות פרקטיקה קיימת ורמת הבקיאות שיש לבית-המשפט בנוהג.

נטייתו של בית-המשפט היא להכיר בפרקטיקה הרפואית המקובלת. בית-המשפט יקבע מהו אותו סטנדרט {ע"א 612/78 סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר ואח', פ"ד לה(1), 720 (1980)}.

רוצה לומר, כי בית-המשפט לא קשור בהשקפתו של רופא כזה או אחר {ת"א (יר') 942/88 כלפון נ' קופת-חולים, פ"מ נא(א), 3} ו"לעולם מצוי הכוח בידי בית-המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו, אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל" {ע"א 935/95 רביד משה נ' קליפורד, פ"ד נב(4), 736 (1998)}.

בדרכו של בית-המשפט לקבוע מהו הסטנדרט, נעזר הוא באנשי מקצוע, שכן, אין לו מומחיות ברפואה.

בית-המשפט, מצפה מרופא סביר, לנהוג בהתאם לנורמות ההתנהגות העדכנית המקובלת בעולם הרפואה. לא בנקל, בית-המשפט יכריז כי נורמה שכזו לוקה ברשלנות {דנ"א 7794/98 רביד משה ואח' נ' דניס קליפורד ואח', תק-על 2003(2), 1589 (2003) (להלן: "פרשת רביד משה")}. נדגיש כי לגישתה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת רביד משה, קיומה של פרקטיקה רפואית אף מקים חזקה הניתנת לסתירה שהשימוש בה איננו רשלני.

על-אף האמור לעיל, המבחן לקביעת סטנדרט ההתנהגות איננו המבחן המכריע ועל בית-המשפט להכריע בשאלה נוספת ולקבוע מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה {פרשת רביד משה}.

החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, כלומר, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה {ראה גם ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' א' מימון ואח', פ"ד מו(5), 628 (1992); ע"א 4809/93 חזיזה ואח' נ' מרכז רפואי סורוקה, דינים עליון נא 346; ע"א 3264/96, 3709/96 קופת-חולים כללית ואח' נ' יפה פלד ואח', תק-על 98(3), 172 (1998); ת"א (חי') 484/00 אמנה זרעיני נ' בית-חולים נצרת אי.מ.מ.ס ואח', תק-מח 2006(2), 6220 (2006); ת"א (חי') 1436/99 חביבאללה חאלד (קטין) ואח' נ' בית-חולים נצרת EMMS, תק-מח 2003(3), 16997 (2003)}.

7. ההכרעה בין מספר גישות/אסכולות
ככלל, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות {ע"א 144/59 ג' ד' נ' קופת-חולים, פ"ד יד 859; ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2), 142 (1991)}.

כאשר קיימות שתי אסכולות ברפואה, ואין פרקטיקה מקובלת אחת, הדין הוא, כי הרופא רשאי להסתמך על הפרקטיקה המקובלת לפי האסכולה המועדפת בעיניו. נעיר כי גודלה של קבוצת האסכולה אינו מעלה או מוריד ובלבד שתומכים בה אנשי מקצוע רציניים ובלבד שטרם נקבע במדע הרפואה מהי דרך הטיפול הנכונה מבין האסכולות {ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 363}.

ב- ע"א 4384/90 {שמעון ואתורי ואח' נ' בית-החולים, פ"ד נא(2), 171 (1997)} המנוחה הייתה אישה צעירה, אם לשני ילדים. באותה עת היה ידוע כי אם מתחילים צירים ללא ירידת מים, יהא על הרופאים לזרז את הלידה, על-ידי גרימת פתיחה ויציאת מי השפיר.

בנסיבות המקרה, התעורר סיכון גבוה לזיהום, שכן, באם והקרום יפתח וייחשף לחלל האוויר - יש בו לגרום לאפשרות לזיהום מי השפיר ועלול לסכן את העובר והאם. אשר-על-כן, הוחלט לעכב את הלידה על-מנת לאפשר לוולד להתפתח עד שיצא מכלל סכנה.

כל זאת על-אף הדעה הרווחת בין הרופאים כי במקרים כגון אלה, נהוג לסיים ההריון, בשל החשש לשלום האם, גם במחיר של אובדן העובר.

התוצאה במקרה דנן, הייתה כי האם והעובר נפטרו, מחמת זיהום ברחם. התביעה בבית-המשפט המחוזי נדחתה, שכן היו שני מומחים שגרסו אחרת. האחד, החזיק בדעה, כי בשבוע 24 יש להביא את ההריון לסיומיו ללא כל דיחוי וכדי למנוע זיהום. השני, החזיק בדעה, כי ניתן לעכב את ההריון בשבוע 24 להריון.

כב' השופטת מ' נאור קבעה במקרה דנן, כי לא ניתן להסיק מחוות-הדעת שהוגשה לה, איזו היא הגישה הראויה לטיפול, שכן, שתי הגישות האמורות מקובלות בעולם הרפואה כשיטות ידועות ושמישות.

ב- ע"א 612/78 {פאר נ' קופר, פ"ד לה(1), 720, 837 (1980)} עסקינן באדם צעיר הסובל מבליטה בשוק, אשר הפריעה לו בהיבט האסטטית בלבד. כתוצאה מניתוח שעבר, נגרם לו נמק, שבעקבותיו נקטעה רגלו. לאחר הקטיעה, התברר, שהתובע סבל ממום בכלי דם ועל-כן, לא היה חיבור בין שני עורקים {שטח מת}.

הרופאים הודו שאם היו יודעים על הפגם כאמור, לא היו מנתחים. הוכח בבית-המשפט כי בבדיקת דופק רגילה לא ניתן היה לעלות על-כך, אך בבדיקות אחרות אכן ניתן היה לגלות מום זה.

בית-המשפט קבע כי למרות חוות-הדעת הרפואית, אשר קבעה כי לא נהוג לבצע את הבדיקה אשר היה ביכולתה לגלות את המום, בשל היותו מום נדיר, היה על הרופאים המטפלים לבצע הבדיקה, שכן, בית-המשפט לא מצא כי העובדה של היות המום נדיר, רלוונטית לצורך ביצוע כל הבדיקות האפשריות על-מנת לפסול את כלל האפשרויות.

ב- ע"א 6936/09 {טל יוחאי יהודה ואח' נ' כללית שירותי בריאות, תק-על 2012(1), 4698 (2012)} נפסק מפי כב' השופט י' עמית:

"תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות ברפואה.

1. ענייננו בתביעה שהגישו המערערים נגד המשיבה. לטענת המערערים, בית-החולים שבבעלות המשיבה התרשל בטיפול במערערת, וכתוצאה מכך סובל בנה, המערער מס' 1, יליד 1994 (להלן: "המערער") משיתוק מוחי ומנכות צמיתה של 100%. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים ומכאן הערעור שבפנינו.

עיקרה של התביעה, כמו גם הערעור שבפנינו, הוא בשתי השאלות הבאות: האם בית-החולים התרשל בכך שלא נתן למערערת טיפול בסטרואידים לאחר ירידת מים בשבוע ה- 31 להריונה, והאם היה על בית-החולים להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו?

העובדות הצריכות לעניין
2. ההריון מושא הערעור הוא הריונה השישי במספר של המערערת, ילידת 1960, ששני הריונות קודמים שלה הסתיימו בהפלות בגינן נתפר צוואר הרחם. ביום 02.01.94, כשהייתה בשבוע ה- 30 להריון, הגיעה המערערת לחדר המיון של בית-החולים בעקבות כאבים בבטן ולאחר שנבדקה נשלחה בחזרה לביתה. כעבור יומיים, בתאריך 04.01.94, המערערת אושפזה בבית-החולים בשל ירידת מים מוקדמת. בבדיקות שנערכו לה נצפתה פתיחה של 0.5 ס"מ, מחיקה של 50% של צוואר הרחם והתפר הצווארי היה רפוי. ביום 06.01.94 חשה המערערת בצירים, ובשל תנוחת עכוז של העובר והיסטוריה של ניתוחים קיסרים שעברה המערערת, הוחלט לסיים את ההריון גם הפעם בניתוח קיסרי.

המערער נולד במשקל 1.7 ק"ג ועם לידתו לקה במצוקה נשימתית (RDS), וטופל והונשם במשך שלושה ימים. חמישה ימים לאחר הלידה נערכה למערער בדיקת אולטרסאונד מוח שנמצאה תקינה, אך בבדיקה חוזרת שנערכה כעבור שבוע נצפו אזורים בעלי הדיות יתר סביב למוח. בבדיקה נוספת שנערכה כשבועיים לאחר מכן נמצא כי המערער פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL - פגיעה מוחית האופיינית לפגים). במהלך שנת 1994 אובחן המערער כלוקה בשיתוק מוחי ונכותו הצמיתה עומדת על 100%.

חוות-דעת המומחים מטעם הצדדים ופסק-דינו של בית-משפט קמא
3. המערערים תמכו יתדותיהם בחוות-דעתו של פרופ' שנקר, ולפיה, הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. הסטרואידים גורמים להבשלת ריאותיו של העובר ויכולים למנוע או להקטין את האפשרות לשטפי דם בחדרים או ברקמות המוח. לכן, לדעתו של פרופ' שנקר, הטיפול שניתן היה בגדר "סטיה רפואית בולטת" מהפרקטיקה הנוהגת.

מטעמה של המשיבה הוצגה חוות-דעתו של פרופ' שיף, לפיה רק בחודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה הנחיה רשמית ראשונה על-ידי ה- (National Institute of Health NIH) בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגוּת, והנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995. על-כל-פנים, גם על-פי הנחיה זו, מתן טיפול בסטרואידים במקרה של ירידת מים, כפי שהיה אצל המערערת, נותרה שנויה במחלוקת. פרופ' כץ, מנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת המערער, העידה כי הפרקטיקה שהייתה מקובלת בבית-החולים בהתאם לספרות המקצועית דאז הייתה שלא לתת סטרואידים במקרה של ירידת מים.

בתגובה לאמור, גרס פרופ' שנקר בחוות-דעת משלימה, כי הטיפול בסטרואידים היה נכון ומתאים גם במקרה בו הייתה ירידת מים, ולכל הפחות היה על המשיבה לשקול טיפול זה ולהביאו לידיעת המערערת.

4. לסופו-של-יום, ביכר בית-המשפט את עמדות המומחים מטעם המשיבה, וקבע כי הטיפול הרפואי שניתן למערערת היה בהתאם להנחיות שנהגו אז בבית-החולים, ואשר היו מבוססות על הידע הרפואי והפרקטיקה שנהגה באותה העת. לאור הפרקטיקה שנהגה בבית-החולים שלא ליתן טיפול בסטרואידים, לא היה צורך בהתייעצות מוקדמת עובר לטיפול במערערת. משכך, לא הוכח שהטיפול במערערת היה רשלני.

עוד נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן הסטרואידים לבין מצבו של המערער. פרופ' תירוש, נוירולוג מומחה מטעמה של המשיבה, מנה בחוות-דעתו מספר גורמי סיכון לשיתוק המוחי ממנו סובל המערער כמו עצם הפגוּת (צויין כי הסיכון של פג ללקות בשיתוק מוחי הוא פי 40 מהסיכון אצל יילוד בשל), ההפלות שעברה האם בעבר, משקל לידה נמוך וסיבוך או זיהום בשליה. גם פרופ' להט, שעל חוות-דעתו הסתמכו המערערים, הפנה למאמר מדעי המדבר על הפחתת נזקים כתוצאה ממתן סטרואידים אך לא על מניעה מוחלטת. לכן, כך נקבע, הוכח לכל היותר כי העדר הסטרואידים הגביר את הסיכון של המערער ללקות בשיתוק מוחין, אך שיעורו של הסיכון לא הוכח.

5. עוד נקבע כי לא הופרה חובת הגילוי או היידוע כלפי המערערת לגבי האפשרות למתן סטרואידים, וזאת משני טעמים עיקריים: האחד, כי המערערת טופלה בטיפול סטנדרטי שאינו כרוך בסיכונים מיוחדים, והטעם השני, שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי, קרי, כי המערערת הייתה בוחרת בטיפול בסטרואידים לו היו מוצגות בפניה הגישות הטיפוליות השונות. כן נדחתה גרסתה של המערערת כי ביקשה טיפול בסטרואידים אולם בקשתה סורבה על-ידי הצוות הרפואי, בהיות הטענה בגדר הרחבת חזית.

טענות הצדדים בערעור
6. המערערים מלינים על מסקנת בית-משפט קמא כי הטיפול במערערת לא היה רשלני. נטען, כי בתקופה בה נולד המערער כבר רווחה הגישה ליתן סטרואידים ליולדת במקרה של לידה מוקדמת. ההנחיה הרשמית של ה-NIH, שפורסמה כחודשיים לאחר לידתו של המערער, היא תולדה של מחקרים רבים שהיו ידועים לצוות הרפואי ואשר הצביעו על-כך שהיתרונות במתן סטרואידים עולים על החסרונות (בהקשר זה הוזכר ת"א (ת"א) 2509/99 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.12.01) ממנו עולה כי עוד בשנת 1989 נהגה הפרקטיקה של מתן סטרואידים במספר בתי חולים בישראל). לפיכך, היה על הצוות הרפואי לנקוט במשנה זהירות, ולכל הפחות לקיים התייעצות באשר לטיפול בסטרואידים.

עוד נטען כי קיים קשר ישיר בין הטיפול הרשלני לבין מצבו הנוכחי של המערער, מאחר שהנזק המוחי נגרם כתוצאה מהמצוקה הנשימתית (RDS) בה לקה המערער לאחר שנולד, מה שהיה נמנע אילו הייתה המערערת מטופלת בסטרואידים. אמנם, גורם אפשרי נוסף לשיתוק המוחי הוא זיהום תוך רחמי, אך לא נמצאו אצל המערער עקבות זיהום שיכולים להעיד על זיהום כאמור.

7. בנוסף ולחלופין, טענו המערערים כי היה על הצוות הרפואי להציג בפני המערערת ובעלה (מערער מס' 3) את האפשרות למתן סטרואידים. אי מתן הסבר על היתרונות והחסרונות שבטיפול זה עומד בניגוד לסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") המעגן את חובת הגילוי והיידוע, ובניגוד לפסיקה אשר ביססה חובה זו (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171 (1997)). לטענת המערערים, חובה זו מקבלת משנה תוקף במקרה דנן, מאחר שהפרקטיקה של מתן סטרואידים הייתה נפוצה, ובזמן לידתו של המערער כבר היו ידועים היתרונות של מתן סטרואידים למניעת תמותה ותחלואה בקרב פגים.

8. המשיבה תומכת בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. לטענתה, הטיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים היה ועודנו נתון בוויכוח, בשל חשש להתלקחות זיהום אצל האם. ובכלל, בתקופה שנולד המערער טרם יצאה הנחיה רשמית בדבר מתן סטרואידים במקרה של לידה מוקדמת, כך ששיקול-הדעת של הצוות הרפואי היה נכון לאותה עת ועומד במתחם הסבירות ולכך השלכה גם על חובת הגילוי.

האם התרשל בית-החולים באופן הטיפול במערערת?
9. בית-משפט קמא דחה את תביעת הרשלנות בנימוק הבא:

"בענייננו, לא רק שהייתה פרקטיקה מקובלת בבית-החולים כפי שהייתה אף במוסדות רפואה אחרים שלא לתת סטרואידים בעת ירידת מים - אלא - כפי שצויין על-ידי פרופ' שיף - שכאמור דבריו מקובלים עלי - הפרקטיקה של אי מתן הסטרואידים בעת ירידת מים הייתה מבוססת על ההנחה, שהיו לה תימוכין, כי בכך יישמר 'שלומו של הניזוק'."
(עמ' 11 לפסק-הדין)

בית-המשפט ביכר כאמור את חוות-דעתו של פרופ' שיף, שאת עדותו וחוות-דעתו מצא כ"אוביקטיביות, ללא פניות, מקצועיות ומעודכנות", וכן הסתמך על עדותה של מנהלת המחלקה דאז, פרופ' כץ, שנמצאה בעיניו כאמינה.

כלל נקוט עמנו מימים ימימה, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך בכלל, וכך מקום בו ביכרה הערכאה הדיונית חוות-דעת מומחה אחד על פני חוות-דעתו של מומחה אחר (ראו, לדוגמה, ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' יוסף הרישנו, תק-על 2007(4), 3040 (28.11.07); ע"א 2412/06 פלוני נ' עיריית טירת הכרמל, תק-על 2009(1), 4411 (20.1.09); ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות - בית-החולים רמב"ם, תק-על 2009(1), 3154 (05.03.09); ע"א 10776/06 בראון נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2009(3), 4282 (30.09.09); ע"א 8587/07 אלמליח נ' האוניברסיטה העברית, תק-על 2009(4), 3310)(03.12.09)).

משמצא בית-משפט קמא לבכר את חוות-דעתו של פרופ' שיף, שאותה מצא אמינה ומקצועית, איני רואה להתערב בקביעות אלה.

10. גם לגופו של עניין, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הצוות הרפואי התרשל בטיפול במערערת. קביעת הרשלנות בענייננו נגזרת מהשאלה האם אי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בתקופה בה נולד המערער מהווה סטיה מהסטנדרט הרפואי המקובל. בחוות-דעתו המשלימה, נמנע פרופ' שנקר, שעל חוות-דעתו נסמכה התביעה, לקבוע קביעה כזו, להבדיל ממה שנאמר בחוות-דעתו הראשונה לגבי מתן סטרואידים במצב רגיל ללא ירידת מים (לקביעה עובדתית לפיה מתן סטרואידים במצב של חשש ללידה מוקדמת (ללא מצב של ירידת מים) היה מקובל עוד בשנת 1989, ראו ע"א 10766/05 מוחסן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 09.12.10)). אמנם, נקבע בחוות-הדעת כי "ללא שום ספק הספרות המאוחרת יותר וגם הספרות העכשווית רואה במתן סטרואידים במקרים של פקיעה מוקדמת של קרומי מי שפיר כטיפול מומלץ וכטיפול יעיל למניעת תמותה ותחלואה של פגים", אולם אין בכך כדי לקבוע כי אי מתן הסטרואידים הוא מעשה רשלני, נוכח הסיכונים השונים הכרוכים בטיפול.

(במאמר מוסגר: פרופ' שנקר הפנה ל"אחד העיתונים" העוסקים במיילדות וגניקולוגיה משנת 1992 ושהציטוט ממנו חסר והקשרו לא מובן לטעמי, וכן הפנה לספר הדרכה לסטודנטים שלא מצויינת בו שנת ההוצאה, פרט חשוב לענייננו. מנגד, צירפה המשיבה ספר הדרכה שפרופ' שנקר עצמו השתתף בעריכתו (ההריון היולדת והלידה - ספר יסוד במיילדות (בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל)) ובו נאמר כדלהלן: "סקירת הספרות מראה, שישנה הצדקה במתן סטרואידים אפילו ב- 24 שבועות הריון. למרות היתרונות שבמתן סטרואידים לנשים עם ירידה מוקדמת של מי-שפיר, יש להביא חשבון שיעור גבוה יותר של דלקות רחם אצל הנשים וסיבוכים זיהומיים ביילוד").

11. גם אם בתקופה בה נולד המערער היו ידועות גישות שונות בסוגיה אם לתת טיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים, אין לייחס לבית-החולים רשלנות. אמת המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול-הדעת של הרופא הסביר בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסויים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות אותה העת בעולם הרפואה (ראו ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142, 172 (1991) (להלן: "עניין קוהרי"); ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר זאב מור, תק-על 2008(1), 4754 (2008), בפסקה 7 והאיזכורים שם; ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 3976 (2006), בפסקה 27; ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-על 2005(2), 4127 (2005), בפסקה ו(5) לפסק-דינו של השופט רובינשטיין). אמנם, הפרקטיקה הרפואית אינה חזות הכול, וכבר נקבע בעבר כי היא, כשלעצמה, אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות (דנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4), 721, 744 (2003) (להלן: "עניין קליפורד")), אולם מוסכם על הכול כי לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם הייתה התרשלות, וטיפול על-פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני (ראו עניין קליפורד, בעמ' 745 - פסק-דינו של השופט אור, ובעמ' 757 לפסק-הדין - פסק-דינה של השופטת שטרסברג כהן); ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2010(3), 2252 (2010), בפסקה 5; ע"א 1918/08 פולר נ' בית-החולים העמק, תק-על 2010(1), 10294 (2010), בפסקה 30. בספרות המשפטית אף נמתחה ביקורת על הפסיקה שצמצמה את משקלה של הפרקטיקה הרפואית כמדד לאבן בוחן לרשלנות - ראו רונן פרי "הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד" משפטים לה 359, 394-387 (התשס"ה) (להלן: "פרי")).

לענייננו, אין חולק כי ההנחיות על-פיהן נהג הצוות הרפואי תאמו את הפרקטיקה שנהגה אז לפחות במספר בתי חולים בארץ. פרופ' כץ, שבית-המשפט נתן אמון בעדותה, העידה כי בבתי החולים הדסה ואסף הרופא זו הייתה הפרקטיקה הנוהגת בשעתו. רק חודשיים לאחר שנולד המערער יצאה הנחיה רשמית המורה על מתן סטרואידים לזירוז הבשלת ריאות העובר במקרה של פגות. מכאן, שהטיפול שניתן ליולדת לא חרג מהסטנדרט הרפואי המקובל באותה תקופה.

12. מעבר לנדרש אציין כי טיפול בסטרואידים בשעת ירידת מים היה ועודנו שנוי במחלוקת, בשל הסיכון להתלקחות זיהום ברחם היולדת כתוצאה ממתן הסטרואידים. מכאן, שאי-מתן סטרואידים למערערת היה במרחב שיקול-הדעת הרפואי. אמנם נטען, כי לא הוכח שהמערערת סבלה מדלקת, מאחר שלא נמצאו עקבות של זיהום אצל המערער, אך כפי שהוסבר על-ידי פרופ' תירוש בעדותו (עמ' 32 לפרוטוקול), עובדה זו אינה מעידה בהכרח כי המערערת לא לקתה בזיהום.

במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי היה על הצוות הרפואי לערוך התייעצות לגבי הטיפול במערערת. הצוות הרפואי נהג על-פי ההנחיות של בית-החולים שלא ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, ואין לצפות מהצוות הרפואי שיתכנס להתייעצות לפני נקיטת פרוצדורה רפואית "שגרתית" כמו במקרה שלפנינו.

סיכומו-של-דבר, שלא הוכחה התרשלות בטיפול שניתן למערערת.
(במאמר מוסגר: בסיפא לפסק-דינו של בית-משפט קמא נפלה טעות קולמוס. שם נאמר כי בשנת 1994 הייתה קיימת המלצה חד-משמעית ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, בעוד שבפסק-הדין גופו הגיע בית-המשפט למסקנה אחרת ואף ציין כי הנחיות ה- NIH ניתנו כחודשיים לאחר לידתו של המערער. המשיבה הגישה בקשה לתיקון טעות סופר ואף ערעור שכנגד לעניין זה, למרות שנתבע אינו רשאי להגיש ערעור שכנגד מקום בו התביעה שנגדו נדחתה. מכל מקום, ברי כי על פניו המדובר בטעות קולמוס, ובכך מתייתר הערעור שכנגד).

אי-הוכחת הקשר הסיבתי
13. משהגענו למסקנה כי לא הייתה התרשלות בטיפול, איננו נדרשים לסוגית הקשר הסיבתי. מכל מקום, איני רואה להתערב גם בקביעת בית-משפט קמא כי אף לא הוכח קשר סיבתי ישיר בין אי מתן הסטרואידים לבין נכותו של המערער, וכי לכל היותר מדובר בהחמרה ששיעורה לא הוכח. כאמור, פרופ' תירוש מנה בחוות-הדעת מספר רב של גורמי סיכון אפשריים לשיתוק מוחין אצל פגים וכי הפגיעה המוחית היא תוצאה של "מפל של גורמים" שמתחילים עוד בהתרחשות התוך רחמית אצל האם. התסמונת הנשימתית בה לקה המערער לא הייתה ברמת חומרה גבוהה והפתולוגיה המוחית נמצאה רק לאחר 18 ימים מיום הלידה, כך שלא ניתן ליצור קשר ישיר בין המצוקה הנשימתית לבין השיתוק המוחי. פרופ' תירוש ציין כי כיום אמנם רווחת הדעה כי טיפול בסטרואידים יעיל, אך בתקופה בה נולד המערער לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד שיש להשתמש בו, ואף ייתכן כי הסוג שחשבוהו כמועיל למעשה היה מזיק. גם פרופ' להט מטעמם של המערערים, נמנע מלקבוע חד-משמעית כי מתן הסטרואידים היה מונע את נכותו של המערער, ואף הוא סבר כי קיימים מספר גורמים אפשריים לנזק המוחי של המערער.

האם הופרה חובת הגילוי והיידוע כלפי המערערים?
14. בנקודה זו אנו מגיעים לעילת התביעה החלופית של המערערים שעניינה הפרת חובת הגילוי או חובת היידוע. יודגש כי השאלה אם הרופא מסר למטופל את המידע הדרוש היא שאלה נפרדת מהשאלה אם הרופא קיבל החלטה רפואית נכונה או אם הרופא התרשל בטיפול.

על היקף חובת הגילוי הרחבתי ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים (לא פורסם, 5.3.2012) (להלן: "עניין קדוש") והקורא מוזמן לעיין שם. במקרה שבפנינו, ניתן למקד את הדיון בשאלת היקף חובת הגילוי, מקום בו קיימות מספר אסכולות טיפוליות. כאמור, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, התפרסמו הנחיות ה- NIH לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת. הנחיות אלה לא "נחתו" כך לפתע על ציבור הרופאים, והן משקפות הסכמה רפואית רחבה לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ואולם, כפי שנאמר בחוות-דעתו של פרופ' שיף, שאומצה על-ידי בית-משפט קמא, במקרה של ירידת מים, שאז קיים חשש להתלקחות זיהום, הנושא של מתן סטרואידים עדיין שנוי במחלוקת. גם כיום, אסכולה אחת גורסת כי יש לטפל בסטרואידים גם במצב זה, והאסכולה השניה גורסת כי במקרה של ירידת מים אין ליתן טיפול בסטרואידים נוכח הסיכון לזיהום.

מכאן השאלה הצריכה לענייננו והיא: האם היה על בית-החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית הדוגלת במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת, למרות שבית-החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.

15. תנאי מוקדם להרחבת חובת הגילוי לגבי קיומה של אסכולה נוגדת הוא שהרופא המטפל מודע לקיומה של אותה אסכולה (בהנחה שאי-ידיעה אודות אסכולה אחרת אינו מהווה, כשלעצמו, רשלנות).

מקום בו קיים "קונצנזוס" רפואי, וטיפול רפואי חלופי אינו נחשב כלל כאסכולה רפואית מוכרת, השאלה של חלופה טיפולית אינה מתעוררת כלל. השאלה מתעוררת מקום בו קיימות מספר אסכולות המתגוששות ביניהן על הבכורה, גם אם אסכולה אחת מקובלת יותר על ציבור הרופאים מאשר האסכולה האחרת, וגם אם היחס בין התומכים למצדדים באסכולה מסויימת אינו שקול. השאלה מתי מתגבשת אסכולה רפואית, ומתי דעה או גישה טיפולית הופכת לאסכולה, אינה פשוטה כשלעצמה:

"שאלה יפה היא, מתי דעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת, כשם שאין תשובה ברורה לשאלה כמה כבשים עושות עדר. מצד אחד ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכול, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך-כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים."
(דברי השופט זמיר ב- רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1), 529 (1995))

(עוד לשאלה מהי אסכולה מקובלת ראו: זאב וייל ודנה גרובר "תורת שתי האסכולות-מגן או חרב?" רפואה ומשפט 21 63 (1999) (להלן: "וייל וגרובר"), וכן נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, עמ' 352 ה"ש 129 והאסמכתאות שם (2008) (להלן: "קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת")).

לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה כי עובר לאשפוזה של המערערת, הייתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים. מכאן השאלה הנדרשת לענייננו: האם במסגרת חובת הגילוי מוטלת על הרופא חובה להציג בפני החולה קיומן של אסכולות שונות בנוגע לטיפול המוצע, ואם-כן - מהם גבולותיה של חובה זו.

חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות בארצות הברית
16. במספר מדינות בארצות הברית קיימת התייחסות לשאלה בה אנו עוסקים, והפסיקה שם נגזרת ומושפעת מהחקיקה במדינות השונות בנוגע לחובת הגילוי של רופא כלפי מטופל.

נזכיר תחילה את פסק-דינו המנחה של בית-המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 Ct. App. 1992 (להלן: "עניין "Mathis). ואלה העובדות הצריכות לעניין: המנוח לקה בשני התקפי לב, שלאחריהם הושתל לו קוצב לב, והוא הוגדר כמי שנמצא בקבוצת סיכון ללקות בהתקף לב קטלני נוכח עברו המשפחתי, מחלת הסוכרת ממנה סבל, היותו מעשן כבד ועוד. שניים מבין שלושת כלי הדם העיקריים המוליכים דם ללבו היו חסומים, והשלישי התאפיין בהיצרות של 70%-60%. המנוח חש שחייו תלויים על בלימה, וביקש מרופאו לעבור ניתוח כדי להאריך את תוחלת חייו. קרדיולוג ביצע ניתוח מעקפים למנוח, וכחצי שנה לאחר מכן נפטר המנוח כתוצאה מזיהום. נטען כי היה על הרופא המטפל ליידע את המנוח כי יש דרך טיפול אלטרנטיבית כמו נטילת תרופות ושינוי הרגלי תזונה ואורח חיים, שאינה מחייבת ניתוח. המערערים ביקשו להציג בפני המושבעים את הפרופוזיציה לפיה כאשר מדובר בניתוח או בהליך טיפולי מסוכן, על הרופא ליידע את החולה אודות האלטרנטיבות או אודות אסכולות שונות, על הסיכונים הכרוכים בהן.

נקדים ונספר כי במדינת קליפורניה, ההוראה הרלוונטית למושבעים בסוגיית ההסכמה מדעת...

הנה-כי-כן, על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את "כל המידע המהותי" על-מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר "מידע מהותי" הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו.

בקשתם של המערערים להציג למושבעים את הפרופוזיציה המוזכרת נדחתה בערכאה הדיונית, וכך גם בערעור. בית-המשפט לערעורים מאבחן בפסק-דינו בין החובה המוטלת על הרופא למסור "כל מידע מהותי" -all material information - לבין טענתו של המערער כי במסגרת החובה המוטלת על הרופא עליו ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות - schools of thought.

ודוק: בית-המשפט אינו שולל את האפשרות שעצם קיומה של אסכולה אחרת עשוי לעלות כדי "מידע מהותי" שיש לגלותו לחולה, אך מסרב לקבוע באופן קטגורי כי כל אימת שקיימת אסכולה אחרת, חובה להציגה בפני החולה. בית-המשפט מדגים את הדברים באמצעות דיון אודות הטיפול האופטימאלי לסרטן השד. בעוד שאסכולה אחת סבורה שיש לבצע כריתה מלאה, אסכולה אחרת דוגלת בהוצאת הגידול ובטיפול בהקרנות. ההנחה היא כי מתן הסבר לחולה בנוגע לשתי האסכולות המוזכרות הוא בבחינת "מידע מהותי" הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת מצד החולה. לכן, אף שהבחירה באחת האסכולות אין בה כשלעצמה כדי לבסס רשלנות, הרי שעל הרופא מוטלת החובה לגלות לחולה על קיומן על-מנת שיהא בידה המידע הנדרש כדי לקבל באופן אישי החלטה בדבר הטיפול. בתרחיש זה, העדר גילוי לחולה בדבר קיומן של שתי אסכולות שולל ממנה את האפשרות לשקול את הסיכונים, ובכך מהווה הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא השקולה לרשלנות. הרופא ישא באחריות לכל נזק שייגרם לחולה אשר נגרם כתוצאה מהטיפול, ככל שחולה זהיר (prudent) באופן סביר במצבו של החולה הספציפי לא היה מסכים לטיפול אילו היה מודע כיאות בנוגע לכל הסיכונים המשמעותיים הכרוכים בו.

להבדיל מתרחיש היפותטי זה, הדרישה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות - ולו בשל כך שבדיעבד נמצא מומחה המתנגד להחלטתו של הרופא המטפל - מרחיב את אחריות הרופא ללא בסיס בדין, ומפיל עליו נטל כבד מנשוא. הבחינה אם יש חובה לגלות לחולה אודות קיומה של אסכולה נוספת צריכה להיעשות בדל"ת אמותיה של השאלה אם המידע בדבר האסכולה האחרת עונה על דרישת "המידע המהותי"...

סיכומו-של-דבר, שנקבע כי חובת הגילוי משתרעת רק על "מידע מהותי" ועל הרופא לא מוטלת חובה עצמאית לשתף את החולה בקיומן של אסכולות נוספות (וראו וייל וגרובר המתארים את פסק-הדין כרגרסיה במגמה האקטיבית לגבי חובת הגילוי ביחס לאסכולות). אף שבית-המשפט לא יוצק תוכן למונח "מידע מהותי", הרי שבדוגמה של דרכי טיפול לסרטן השד הוא מבהיר אימתי קיומן של שתי אסכולות עולה כדי מידע מהותי, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה שהובא בפניו. כפי שנראה להלן, חלק מהפסיקה לאחר פסק-הדין בעניין Mathis ראתה בדוגמא זו קו מנחה בנוגע לגבולות החובה להציג לחולה קיומן של שתי אסכולות.

17. כשנה לאחר פרשת Mathis ניתן באותו בית-משפט פסק-הדין בעניין Parris v. Sands, 21 Cal. App. 4th 187 Ct. App. 1993. פסק-הדין עסק בערעורה של אישה אשר הטחול שלה נכרת במהלך טיפולים נגד סרטן. לאחר הכריתה, סבלה המערערת מפעם לפעם מדלקות של כלי הנשימה העליונים, כאשר בשלושה מקרים האונקולוג רשם לה אנטיביוטיקה, ובשלושה מקרים אחרים נמנע מכך, מתוך הנחה שהמערכת החיסונית של המערערת לא נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. בעקבות אפיזודה דלקתית נוספת ביקרה המערערת במרפאת חירום, שם נערכו לה מספר בדיקות אשר על בסיסן הוחלט לא ליתן לה אנטיביוטיקה. לאחר מספר ימים מצבה של המערערת התדרדר, והיא אושפזה בבית-החולים, שם אובחנה כמי שנמצאת בסכנת חיים בשל דלקת ריאות, ולבסוף החלימה אך נגרם לה נזק ריאתי. לטענתה, הרופא במרפאת החירום היה צריך לרשום לה אנטיביוטיקה, שכן המערכת החיסונית שלה נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. מנגד, הרופא הנתבע טען כי קיימת מחלוקת בקרב הקהילה הרפואית בנוגע לפרק הזמן בו חולים אשר עברו כריתת טחול נותרים במצב של מערכת חיסונית פגועה. יש הגורסים כי המערכת החיסונית נותרת פגועה לצמיתות, בעוד אחרים סבורים שמידת פגיעותה פוחתת עם השנים. בנוסף, ישנם רופאים הסבורים שחולים אשר עברו כריתת טחול צריכים לקבל טיפול אנטיביוטי, בעוד רופאים אחרים סבורים ההיפך.

המערערת לא הוכיחה כי הרופא נהג ברשלנות בכך שלא הניח כי המערכת החיסונית שלה פגועה ובכך שלא רשם לה אנטיביוטיקה. בדומה להליך בפרשת Mathis, גם כאן, הערעור נסב על סירובה של הערכאה הדיונית להציג למושבעים הנחיה כי מוטלת על הרופא חובה להציג לחולה דבר קיומן של אסכולות שונות.

בפסק-דינו, בית-המשפט מתבסס על הלכת Mathis ושב וקובע כי הטלת חובת גילוי על הרופא לגבי קיומן של אסכולות שונות מהווה נטל כבד מדי על ציבור הרופאים, וכי רק במקרים חריגים ראוי להטיל חובה כזו. בית-המשפט סירב להחיל את חובת הגילוי בנסיבות המקרה, וקבע כי עדות המומחים ביססה את העובדה שההחלטה אם לתת אנטיביוטיקה הייתה החלטה שבשיקול-דעת (clinical judgment). בית-המשפט מדגיש כי לא מדובר פה במקרה הנוגע לניתוח/אבחון סרטן/טיפול נגד סרטן/הליכים רציניים אחרים מסכני חיים, בניגוד לדוגמא שהובאה בעניין Mathis בנוגע לטיפול נגד סרטן השד.

18. ליישום נוסף של הלכת Mathis, ראו פסק-דינו העדכני של בית-המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Holmes v. Tsou, (Cal. Ct. App. Jan. 19, 2010), אשר עסק בתביעה נגד רופא אשר ניסה לקבע באופן ידני את עצמות פרק כף ידה השבורות של התובעת, מבלי שהציג בפניה את החלופה הניתוחית. בית-המשפט הסתמך על הלכת Mathis וקבע כי הגם שעצם קיומה של אסכולה נוספת עשוי להיות "מידע מהותי" אשר יש לגלות לחולה, אין מקום להציג בפני המושבעים הוראה המחייבת את הרופא להציג בפני החולה אסכולה שונה, וניתן להסתפק בהוראה הכללית המחייבת לגלות לחולה את כל המידע המהותי הנדרש.

19. אמירה מעניינת נוספת ניתן למצוא בפסק-הדין בעניין Morady v. Gorinstein, (Cal. Ct. App. Nov. 8, 2001), שם נדון מקרה של אשה כבת 71 שסבלה ממספר אירועי TIA (אירוע חולף במהלכו נפגעת זרימת הדם מהלב למוח, כאשר בניגוד לשבץ, הסימפטומים חולפים בתוך 24 שעות). החולה עברה מספר בדיקות, אולם הרופאים לא הצליחו לעמוד על הסיבה בגינה סבלה מאירועים אלה, והרופא (המערער) המליץ לה ליטול תרופה בשם קומדין (תרופה נוגדת קרישה) למשך 3-2 שבועות. לאחר מספר שבועות החולה אושפזה לאחר שסבלה מדימום מוחי ומנזק בלתי-הפיך.

חבר המושבעים בערכאה הדיונית קבע כי הרופא אמנם לא התרשל בטיפול, אך הוא הפר את חובתו לגלות לחולה את כל המידע המהותי שיאפשר לה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע. הרופא ערער על קביעה זו, ובית-המשפט לערעורים קיבל את ערעורו.

נקבע כי אף שהוצגו ראיות לקיומן של אסכולות שונות בנוגע לשימוש בתרופת הקומדין אצל חולים במצבה של המשיבה, אין ראיות כי סטנדרט הזהירות מחייב להציג אסכולות אלה בפני החולה. נהפוך הוא. בית-המשפט מציין כי רוב הרופאים הסכימו שגם נוירולוגים שאינם ממליצים על השימוש בקומדין מסכימים לכך שההחלטה אם להשתמש בקומדין אם לאו בנסיבות מעין אלה, היא במסגרת שיקול-הדעת (judgment call) של הרופא המטפל...

בית-המשפט מוסיף כי רק במקרים חריגים יש חובה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות, ומדגיש כי החוק אינו מטיל על הרופאים חובה לספר לכל חולה, בנוגע לכל טיפול, את העובדה שרופא אחר עשוי להמליץ על גישה טיפולית שונה. מסיבה זו יש צורך בעדות מומחה על-מנת להוכיח שהנסיבות חייבו גילוי כזה...

20. פסק-דין המרחיב את חובת הגילוי, ניתן לא מכבר על-ידי בית-המשפט העליון של מדינת וויסקונסין בעניין Bubb v. Brusky, 2009 WI 91. באותו מקרה, המערער הובהל לבית-החולים לאחר שאשתו חששה שלקה בשבץ. המערער נבדק בבית-החולים, ובדומה לנסיבותיו של עניין Morady לעיל, אובחן על-ידי הרופא המטפל כמי שסבל מ- TIA. החולה שוחרר לאחר התייעצות של הרופא המטפל עם נוירולוג ונאמר לו לקבוע תור לנוירולוג מהר ככל הניתן. המערער עשה כך כבר למחרת, ונקבע לו תור לכ- 10 ימים לאחר מכן. ברם, כבר למחרת היום הובהל המערער לבית-החולים, שם נקבע כי הוא סובל משבץ משמעותי (large scale), וכי העורק בצווארו (עורק התרדמה (קרוטיס) המוליך דם לאזור המוח) חסום בשיעור של 90%. כתוצאה מהנזק למוח, המערער איבד את היכולת להפעיל את יד שמאל וסבל מקשיים בהליכה.

המערער הגיש תביעה נגד בית-החולים, בין היתר בטענה שהרופא לא יידע אותו בנוגע לאפשרות לבצע בדיקת דופלר בבית-החולים טרם שחרורו, בדיקה שבאמצעותה ניתן ללמוד על מידת ההיצרות בעורק ואם החולה נמצא בסיכון מיידי ללקות בשבץ. במסגרת הדיון הובאו ראיות על מחלוקת בקהילה הרפואית על אופן הטיפול בחולים במקרה של חשד ל- TIA. בעוד שחלק מבתי החולים מאשפזים חולים אלה ועורכים להם בדיקת דופלר במהלך האשפוז, בתי חולים אחרים משחררים אותם למעקב נוירולוגי ללא הבדיקה.

בערכאה ראשונה נדחתה התביעה ובערכאת הערעור נדחה הערעור בדעת רוב לפיה בהעדר קונצנזוס בקהילה הרפואית המחייב ביצוע בדיקת דופלר לגילוי חסמים עורקיים אצל חולים הסובלים מ-TIA , אזי לא הופרה חובת הגילוי. דעת המיעוט גרסה כי במסגרת חובת הגילוי, מוטלת על הרופא החובה לגלות למטופל את דבר קיומה של אסכולה נוספת, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת.
בית-המשפט העליון של מדינת וויסקונסין אימץ את דעת המיעוט והפך את פסק-דינו של בית-המשפט לערעורים. נקבע כי הרופא הפר את חובת הגילוי: ראשית, הרופא המטפל הודה במשפט שאשפוז ועריכת בדיקת דופלר היא אחת הדרכים הסבירות לטפל ב- TIA. שנית, עצם קיומה של מחלוקת בעולם הרפואה מהווה ראיה מהימנה לדרכי טיפול אלטרנטיביות. חומר הראיות כלל: סטטיסטיקות בנוגע לסיכון המוגבר ללקות בשבץ בסמוך לאירוע TIA; ההשלכות החמורות העלולות להתרחש כתוצאה משבץ; והעובדה שעורק חסום יכול לגרום ל- TIA - כל אלה מעידים שחבר מושבעים סביר יכול להסיק כי אדם סביר במצבו של המערער היה רוצה לדעת על האלטרנטיבה של אשפוז והמשך בדיקות.

בהמשך, מבהיר בית-המשפט, בהסתמך על פסיקה בנושא, כי לצורך קיומה של הסכמה מדעת, אין להבחין בין הליך דיאגנוסטי לבין הליך טיפולי.

היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות וטיפולים חלופיים
21. קשה לחלץ קריטריונים אחידים וחד-משמעיים בשאלת היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות, ודומה כי יש לבחון כל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו. עם-זאת, מהחקיקה ומהפסיקה בארה"ב עולה כי מבחן הרופא הסביר מקובל בחלק מהמדינות בארצות הברית, וכי חובת הגילוי נגזרת על-פי מידותיו של הרופא הסביר והפרקטיקה הנוהגת בנסיבות המקרה. החובה ליידע את המטופל בדבר אסכולות טיפול שונות תלוייה בשאלה אם האסכולה הנוספת מהווה "מידע מהותי" לחולה, כאשר במסגרת זו ניתן משקל לרמת הסיכון ולחומרת הנזק כתוצאה מהטיפול. לצד מבחן הרופא הסביר - שנדחה בפסיקה בישראל בנוגע לחובת הגילוי - ניתן למצוא אמירות בפסיקה בארצות הברית לפיהן הכלל הוא שאין צורך לגלות קיומן של אסכולות נוגדות אלא במקרים חריגים.

22. בעניין קדוש עמדתי בהרחבה על המבחנים הנדרשים בשאלה מהו "מידע רפואי הדרוש באורח סביר" כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה ולא אחזור על הדברים. במקרה דנן, השאלה מתמקדת בנושא של חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות וגישות טיפוליות שונות. קרי, בהינתן שתי גישות לגבי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בשבוע מוקדם של ההריון, האם אי הצגת שתי הגישות בפני המערערת עולה כדי הפרת חובת הגילוי.

סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה מטיל על הרופא למסור למטופל מידע אודות "סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי". אם נדקדק בלשונו של החוק, נמצא כי הוא לא מטיל חובה על המטפל למסור מידע בדבר עצם קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים אלה ואינו מטיל עליו למסור לגביהם את הפרטים שהוא נדרש למסור לגבי הטיפול הרפואי שהוא מציע למטופל כקבוע בסעיף-קטן (2) לחוק (תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים). המחוקק גם לא הבחין בין טיפול לבין אסכולה.

דומה כי אין חולק כי יש לפרש את החוק באופן מרחיב, כך שחובת הגילוי כלפי המטופל תכלול גם את המידע בדבר עצם קיומו של טיפול חלופי או אסכולה חלופית ופרטים לגבי הטיפול או האסכולה החלופית. לחלופין, ניתן להידרש לעוולת הרשלנות על המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרתה. כך, ב- ע"א 4960/04 סידי נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590 ,603 (2006) נאמר על-ידי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי "אין ספק בליבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת". אציין כי בסעיף ו(2) לפרק ד' של כללי האתיקה של הסתדרות הרפואית נקבע כי "הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל-פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על-ידי המטופל". ובסעיף-קטן (4) נאמר כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו".

בכל מקרה, החובה למסור לחולה מידע אודות אסכולות או טיפולים חלופיים, אינה נותנת תשובה לגבי היקף חובת הגילוי, שהרי המבחן הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק הוא "מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר". האם מידע זה כולל גם טיפולים או אסכולות שאינם נוהגים בבית-החולים בו מאושפז החולה? שאינם נוהגים בארץ? שאינם נכללים ברפואה הציבורית? התשובה לשאלות אלה צריכה להתקבל ממקרה למקרה, על-פי המבחנים הנוהגים בפסיקה, ובעניין קדוש הצעתי את מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר.

23. בנקודה זו אחזור להנחת המוצא לפיה בשעתו עמדו בפני בית-החולים שתי אסכולות, ובית-החולים העדיף לנקוט באסכולה שדגלה באי מתן סטרואידים.

הטיפול הרפואי השוטף בבית-החולים עשוי לכלול עשרות פעולות ועשרות החלטות הנעשות על בסיס יום-יומי. הפרוטוקול הטיפולי במחלקה זו או אחרת בבית-החולים נעשה על בסיס ידע וניסיון מצטבר, ופעמים רבות הוא משקף הכרעה בין גישות ובין אסכולות שונות אף מבלי "להצהיר" על-כך. מכאן ההבדלים בין הטיפול הנוהג בבתי חולים שונים, ואף ייתכן כי באותו בית-חולים יימצאו שתי מחלקות, שבכל אחת מהן נוהג פרוטוקול טיפולי שונה במצב נתון של החולה. ובמילים אחרות, הפרקטיקה הרפואית הנוהגת במחלקה כזו או אחרת בבית-החולים, היא כשלעצמה פרי שקלול והכרעה בין גישות טיפוליות שונות, שכל אחת מהן כשלעצמה, גדולה כקטנה, עשויה להיחשב כאסכולה. קשה להלום כי כל אימת שבמחלקה אחרת או בבית-חולים אחר נוהג פרוטוקול טיפולי שונה, על הרופא המטפל "להרים את המסך" מעל הפרקטיקה הנוהגת, ולהסביר למטופל את מכלול השיקולים ואת בסיסי הנתונים שעל-פיהם הוחלט להעדיף גישה אחת על פני רעותה, שאם כך, אין לדבר סוף.

24. מכאן, שלמרות התפישה הרווחת לפיה אין קשר בין הנושא של התרשלות בטיפול לבין הנושא של היקף חובת הגילוי, בכל זאת יש קשר בין השניים. בהינתן כי הפרוטוקול הטיפולי הנוהג בבית-חולים א' משקף סטנדרט טיפול הולם, קרי, אין התרשלות בטיפול, נראה כי במצב הדברים הרגיל, הרופא לא נדרש ליתן למטופל הסבר אודות דרך טיפול שונה הננקטת בבית-חולים ב' (לדעה אחרת ולפיה גם כאשר מדובר בפרקטיקה נוהגת ומקובלת יש ליידע את החולה אודות פרקטיקות מקובלות נוספות ראו ע"א 9936/07 בן דוד נ' ד"ר אייל ענטבי (לא פורסם, 22.02.11) (להלן: "עניין בן דוד"), בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט הנדל). פרוטוקול טיפולי ופרקטיקות טיפוליות משקפים פעמים רבות הכרעה בין שיטות ואסכולות טיפול שונות, אך אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של "אסכולה" בהשוואה לפרקטיקות טיפוליות אחרות. לכן, יש להבחין בין פעולה רוטינית הנוהגת על-פי פרקטיקה, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל אפשרויות טיפול אחרות לפני ביצועה, ובין פעולה שאינה רוטינית, אלא מצריכה שיקול-דעת אד-הוק. ברי כי מקום בו הפרקטיקה הנוהגת כלל אינה מבוססת או לא ניתן להציע לפרקטיקה הסבר הגיוני, השימוש בה אינו פוטר את הרופא המטפל מאחריות בגין טיפול ללא הסכמה מדעת.

25. עם-זאת, יש להתוות גבולותיו של הכלל, באשר ברי כי יש מצבים בהם נדרש מרופא ליידע את המטופל אודות קיומן של גישות או אסכולות נוספות או טיפולים חלופיים, על-מנת לקבל את הסכמתו המודעת.

לעניין זה, דומה כי המבחן של החולה "המעורב" בעיני הרופא הסביר עליו עמדתי בעניין קדוש לעיל, יכול להוות מורה דרך. על הרופא לגלות למטופל אודות קיומה של אסכולה או גישה אחרת ברפואה כאשר המדובר במידע מהותי למטופל. מידע מהותי הוא זה אשר הרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. בכך ניתן לאזן בין שני הקטבים של צרכי החולה מחד, ועבודתו של הרופא מאידך.

26. המבחן המוצע לעיל הוא כללי והוא לא מתיימר מלפטור את הרופאים בזמן אמת ואת בתי-המשפט בדיעבד, לבחון כל מקרה לגופו. עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו. להלן אצביע על מספר כללי-משנה שיכולים לסייע בשאלת היקף חובת הגילוי גם בהתקיים מספר אסכולות מקובלות זו לצד זו. במקרים מעין אלו היקף חובת הגילוי תיבחן גם היא על רקע נסיבות המקרה ובהתאם לשיקולים הנוגעים באופן הטיפול ובמטופל במצבו ובנתוניו (ראו: וייל וגרובר בעמ' 76).
א. תוחלת הסיכון והסיכוי הכרוכים בטיפול: ככל שהסיכון של הטיפול המוצע משמעותי יותר וככל שההשלכות הפוטנציאליות של התממשות הסיכון בטיפול המוצע חמורות יותר בהשוואה לסיכוי או לסיכון על-פי אסכולה אחרת, כך תגבר חובת הגילוי, ולהיפך.

בהקשר זה אציין כי בתחומי רפואה שונים מתפרסמים קווים מנחים (GUIDELINES) הכללים רמות (LEVEL) או סיווגים שונים (CLASS) של טיפול מומלץ, בין היתר, כפועל יוצא של התבחינים והאינדיקציות השונות הנוגעות למטופל והמובהקות של הצלחת הטיפול. ככל שהאסכולה הנוספת "משתבצת" בסיווג גבוה של טיפול מומלץ והיא בגדר דרך טיפולית חלופית מקובלת, יש בכך כדי להגביר את חובת הגילוי לגבי אותה אסכולה ולהיפך.

ב. נחיצות הטיפול ודחיפותו: כאשר מדובר בטיפול חירום מציל חיים, או כאשר לא ניתן לקבל הסכמתו של המטופל, ברי כי הסוגיה אינה מתעוררת. מכל מקום, לא חובת הגילוי של טיפול נחוץ ודחוף (גם אם אינו מוגדר כטיפול חירום) כחובת הגילוי לגבי טיפול אלקטיבי שנועד לשפר את איכות החיים ואינו דחוף, שאז היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות רפואיות אחרות גדול יותר.

ג. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת שונה, התגובה המשוערת של המטופל, התנהגותו של המטופל: כל זאת בעיני הרופא הסביר, כאמור בעניין קדוש. כך, מצב בו המטופל הבהיר באופן חד-משמעי כי אינו מעוניין במידע נוסף (ויתור על קבלת מידע) וכי בכל מקרה בדעתו לקבל את הטיפול המוצע לו, יהיו הסיכונים אשר יהיו (ויתור על קבלת ההחלטה), יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי.

אך גם בהעדר הצהרות מעין אלה של המטופל, אומר בזהירות הנדרשת כי יש מקרים בהם ניתן להניח כי התגובה משוערת של המטופל, לאחר שהרופא יפרוש בפניו את האסכולות השונות, תהא בנוסח "תחליט אתה עבורי". הדבר יכול לנבוע ממספר סיבות, כגון: המטופל אינו מבין את מערך השיקולים, המטופל סומך על הרופא המטפל, המטופל מעדיף לקבל את הטיפול בבית-החולים בו הוא כבר מאושפז ולא בבית-חולים אחר בו נוהגת אסכולה אחרת, וכיו"ב שיקולים. ככל שהשיקולים הם מקצועיים וסבוכים יותר, ומנגד, ההשלכה המיידית על המטופל קטנה יותר, יש להניח כי המטופל יותיר ממילא את ההחלטה בידי הרופא המטפל. לא כך כאשר ההשלכה על המטופל היא ברורה או מיידית, כגון: האם טיפול שמרני או ניתוח, האם כריתת שד מלאה או חלקית, האם יש חשש למום בעובר וכיו"ב השלכות על אורך חייו, אורח חייו ואיכות חייו של המטופל. במקרים מעין אלה, חובת הגילוי מורחבת (השוו לעניין בן דוד, בפסקה 6 לפסק-דינו של השופט הנדל, שם נדחתה טענת הרופא כי התרשם שבני הזוג לא היו מעוניינים בהפחתת עוברים או בכל התערבות שיכולה לסכן את העוברים כמו דיקור מי שפיר).

ד. ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר: אם האסכולה האחרת היא בגדר נחלת הכלל, או אם מוכח כי המטופל ידע אודותיה או נהג על-פיה בעבר, יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי לגבי קיומה של האסכולה הנוספת.

27. מבחני המשנה שהותוו לעיל לא מתיימרים להיות רשימה ממצה. מכל מקום, חשוב להזכיר כי גם מקום בו בית-המשפט מגיע למסקנה כי הופרה חובת הגילוי, אין בכך סוף פסוק. או-אז על בית-המשפט לבחון אם יש קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, קרי, אם התובע היה בוחר לקבל טיפול על-פי האסכולה השניה, אילו דבר קיומה היה מובא בפניו, וראו בעניין קדוש לעיל.

יישום הדברים על המקרה שבפנינו
28. ומהתם להכא. בית-המשפט המחוזי קבע כי הצוות הרפואי פעל בהתאם למדיניות שהייתה נהוגה במחלקה, והעניק למערערת טיפול סטנדרטי שלא היה כרוך בסיכונים מיוחדים. אי-מתן סטרואידים במצב של ירידת מים (להבדיל ממצב של "איום" ללידה מוקדמת טרם ירידת מים) היה בשעתו פרקטיקה רפואית רוטינית מקובלת. הטיפול בסטרואידים במצבים אלו, גם אם היה ידוע ומקובל במקומות שונים, לא תאם את נהלי בית-החולים, לא היה נפוץ בפרקטיקה הרפואית בארץ (עדותה של פרופ' כץ שהובאה לעיל), הוא אף שנוי במחלוקת עד עצם היום זה, ועל-פי עדותו של פרופ' תירוש, לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד המועיל.

אני נכון להניח לזכות המערערים, כי הגישה המצדדת במתן סטרואידים בעת ירידת מים בשבוע מוקדם של הריון, מהווה "אסכולה" שהייתה מוכרת עוד לפני שהתפרסמו הנחיות ה- NIH. אך אין בכך כדי להועיל למערערים על-פי מבחן החולה הסביר או החולה המעורב, מנקודת מבטו של הרופא הסביר. פרופ' שיף, שעל עדותו סמך בית-משפט קמא, ציין כי בהצהרת ה-NIH (מחודש יולי 1995) נאמר, כי הטיפול בסטרואידים בעת ירידת מים נתון לשיקול-הדעת "בזמן אמת" של הצוות הרפואי, נוכח הסיכון להתלקחות זיהום מחד, ומנגד, הסיכוי להבשלת העובר. המדובר בשיקולים רפואיים "טהורים" התלויים במדדים רפואיים משתנים כגון מידת הזיהום ברחם, מצבו ומשקלו של העובר (שנולד במקרה דנן במשקל של 1.7 ק"ג) וכלל נסיבות המקרה. במצב דברים מעין זה, בו מעורבים שיקולים מקצועיים המושכים לכיוונים מנוגדים, איני סבור כי הופרה חובת הגילוי כלפי החולה הסביר מנקודת מבטו של הרופא המטפל בנסיבות המקרה.

29. ולבסוף, יש לדחות את העילה של הפרת חובת הגילוי גם בהעדר קשר סיבתי. כזכור, בית-המשפט התייחס לנקודה זו וקבע כדלהלן (בפסקה 20):

"לא בכתב התביעה ולא בראיות התביעה מצינו טענה או הוכחה כי אילו היו הרופאים מסבירים לתובעת את הסיכונים, כפי שהם אף האמינו שקיימים באותו שלב של ירידת מים, במתן סטרואידים בירידת מים הייתה התובעת בוחרת לקבל טיפול בסטרואידים...( ) ....הסיכוי ש (התובעת - י.ע.) הייתה עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח."
גם בערעור שלפנינו לא מצאתי ביסוס לשאלת הקשר הסיבתי. אמנם נטען כי המערערת ביקשה מהרופא המטפל לתת לה טיפול בסטרואידים לאור נסיונה בעבר, אולם בית-המשפט דחה את הטענה מן הטעם של הרחבת חזית, ולכן אין מקום להידרש אליה במסגרת הערעור דנא.

סוף דבר
30. סיכומו-של-דבר, כי הצוות הרפואי פעל בהתאם להנחיות בית-החולים, ואלו עומדות בסטנדרט הסבירות על-פי הפרקטיקה שהייתה מקובלת בתקופה בה נולד המערער. בית-החולים לא התרשל בטיפול במערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לה לבין מצבו הרפואי של המערער. אף לא הופרה חובת הגילוי כלפי המערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין אי-יידוע המערערת לגבי אפשרות למתן סטרואידים לבין הטיפול שניתן לה בסופו-של-יום.

לאור האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

31. לאחר שהונחו בפני חוות-דעתם של חברי המשנה לנשיא השופט א' ריבלין והשופט ס' ג'ובראן, אציין בקצרה כי איני חולק על החובה המוטלת על רופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות. השאלה היא מה היקפה של אותה חובה, ועד כמה היא חלה גם על טיפול רפואי שוטף/רוטיני, המשקף אסכולה מסויימת על-פיה ניתן אותו טיפול.

המשנה לנשיא א' ריבלין:
1. כחברי, השופט י' עמית, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. עם-זאת, טעמיי שונים משל חברי, כפי שאבאר להלן.

הרקע בתמצית
2. המערערת אושפזה ביום 04.01.94 במרכז הרפואי סורוקה בבאר-שבע (להלן: "בית-החולים") בשל ירידת מים מוקדמת. המערער 1 (להלן: "המערער") נולד כעבור יומיים, בניתוח קיסרי, בשבוע ה-31 להריון אמו. המערער לקה מיד עם לידתו במצוקה נשימתית (RDS) על רקע אי בשלות ריאתית, בהמשך סבל מדימומים מוחיים ונמצא כי פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL). כיום סובל המערער משיתוק מוחין בדרגה קשה ומנכות בשיעור 100%.

3. אין חולק כי למערערת לא ניתן טיפול בסטרואידים לאחר ירידת המים טרם לידתו של המערער. המערערים טענו לעניין זה, בהסתמך על חוות-דעת המומחה מטעמם, כי הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. טיפול זה, מאיץ את הבשלת ריאותיו של העובר ויכול למנוע או להקטין את שכיחות הופעת תסמונת המצוקה הנשימתית אצל הפגים וכן מקטין שכיחות אירועים מוחיים כגון ניוון באזור החומר הלבן אשר סביב חדרי המוח (PVL) או דימום תוך חדרי (IVH) - תופעות הגורמות לשיתוק מוחין.

עוד אין חולק כי בסוף חודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה על-ידי המכון הלאומי לבריאות בארצות-הברית (ה-NIH - National Institute of Health) הנחיה רשמית בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות בכל המקרים בהם צפויה לידה מוקדמת, כולל מקרים בהם הייתה ירידת מים. הנחיה זו פורסמה בספרות הרלבנטית בחודש יולי 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
4. בית-המשפט המחוזי העדיף את חוות-דעתו ואת עדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ' שיף, לפיה בשנת 1994 מתן סטרואידים במקרים של ירידת מים היה שנוי במחלוקת, ועל-כן ההימנעות ממתן הסטרואידים במקרה הנדון "אינה יכולה להיחשב בשום פנים ואופן סטיה מהמקובל... זאת, משום חוסר הוודאות ביחס ליעילות טיפול זה, שהיה קיים ללא ספק בשנת 1994" (עמ' 10 לחוות-דעתו של פרופ' שיף). משכך, מצא בית-המשפט קמא כי "הוכח כי בשנת 1994 הייתה בבית-החולים, בשתי המחלקות של נשים ויולדות, הנחיה לאי מתן סטרואידים בלידה מוקדמת בשעה שיש ירידת מים. הנחיה זו לנוכח הידוע באותה עת בעולם הרפואה הייתה סבירה". לאור האמור, נקבע כי רופאי המשיבים לא התרשלו בשל כך שנמנעו מליתן למערערת סטרואידים.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי "לא התקיים דיון בקרב הצוות הרפואי שטיפל בתובעת (המערערת) בדבר מתן סטרואידים לתובעת (המערערת)..." (סעיף 16 לפסק-הדין). ואולם, כך נפסק, בנסיבות המקרה - בהתחשב בכך שהמערערת סבלה מזיהום או מחשד לזיהום, שבעטיו טופלה באנטיביוטיקה - הרי ש"הטיפול שקיבלה התובעת (המערערת) לא רק שהיה בהתאם לגישת הטיפול שהייתה מקובלת באותה עת בבית-החולים... אלא שגם התמונה הרפואית שהייתה באותה עת, היינו זיהום או החשד לזיהום, לא הצדיקו דיון, שכן עניינה של התובעת (המערערת) התאים לשיטה ולקונספציה שהייתה נהוגה באותה עת בבית-החולים" (סעיף 18 לפסק-הדין. הדגשה הוספה - א' ר').

5. בית-המשפט מצא גם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן טיפול למערערת בסטרואידים לבין שיתוק המוחין ממנו סובל המערער. אמנם, כך נקבע, "בשנת 1994 הועדפה על-ידי ה- NIH הגישה של מתן סטרואידים גם במקרה של ירידת מים. מכך בלבד לא נוכל ללמוד על הקשר הסיבתי בין מצבו של התובע (המערער) להימנעות ממתן סטרואידים לאימו..." (סעיף 30 לפסק-הדין). בית-המשפט ציין שורה של גורמי סיכון לשיתוק מוחין - עצם הפגות, הפלות של האם שקדמו להריון נשוא הדיון, אי ספיקת צוואר הרחם, פגות לפני שבוע 32, מצג עכוז, סיבוך או זיהום בשליה, משקל לידה נמוך מ- 2000 גר' - אשר נתקיימו כולם אצל המערער. לאור האמור נקבע כי "לא הוכח אם ועד כמה אילו ניתנו לתובעת (המערערת) סטרואידים היה מצבו של התובע (המערער), לנוכח גורמי הסיכון שצוינו, שונה מזה שהוא כיום. לכל היותר הוכח, לאור קיום ההמלצה (של ה- NIH), כי אי מתן סטרואידים הגביר את הסיכון של התובע (המערער) ללקות בשיתוק מוחין. לא הוכח על-ידי התובעים (המערערים) שיעור הגברת הסיכון בשל אי מתן סטרואידים" (סעיף 32 לפסק-הדין).

6. עוד נקבע כי הצוות הרפואי לא התרשל בשל כך שלא שיתף את הורי המערער בשיקוליו לאי-מתן סטרואידים. המערערת - כך קבע בית-המשפט - "טופלה על-פי המדיניות שהייתה נהוגה באותה עת במחלקה. על-פי אותה מדיניות לא היה מדובר בטיפול רפואי 'הכרוך בסיכונים מיוחדים' - המדובר היה בטיפול סטנדרטי...". לפיכך, לא נמצא כי הרופאים התרשלו משלא הציגו בפני הורי המערער את הגישות השונות שהיו קיימות אז בעולם הרפואה בדבר מתן סטרואידים כאשר יש ירידת מים. בית-המשפט הוסיף וקבע כי הסיכוי שהמערערת הייתה "עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח" (סעיף 20 לפסק-הדין). בכך, למעשה, דן בית-המשפט בטענה בדבר העדר הסכמה מדעת - ודחה אותה.

7. לבסוף, התייחס בית-המשפט - תחת ראש הפרק של "העדר הסכמה מדעת" - לטענת המערערת לפיה לאור ניסיונה בלידה הקודמת, היא ביקשה מן הרופא המטפל "מספר פעמים לקבל הזריקות להבשלת הריאות..." אך נענתה בשלילה, מן הטעם ש"אין זו מדיניות המחלקה לתת זריקות סטרואידים בשלב זה" (סעיף 15 לתצהיר המערערת). בית-המשפט נמנע מלדון בטענה, בקובעו כי מדובר בהרחבת חזית, אך ציין, למעלה מן הצורך, כי דברי המערערת בתצהירה לא היו מדוייקים, שכן היא לא קיבלה סטרואידים להבשלת ריאות העובר בלידתה בשנת 1984, כי אם שלושה שבועות טרם הלידה במהלך אשפוז קודם ללידה, שלא הייתה בו ירידת מים.

היקף חובת הגילוי - אסכולות חלופיות
8. כחברי, השופט י' עמית, אף אני פרשתי בהרחבה את משנתי בעניין היקפה של חובת הגילוי במסגרת דוקטרינת ההסכמה מדעת ב- ע"א 1303/09 קדוש נ' בית-החולים ביקור חולים (טרם פורסם, 05.03.12). אחזור בתמצית על עיקרי הדברים, ככל שהם נוגעים למקרה הנדון.

9. המבחן הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי, הנדרשת לצורך קבלת הסכמתו מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסויים, הוא "מבחן החולה הסביר". מהו אותו מידע הדרוש לו, לחולה הסביר, על-מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת? חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה" או "החוק"), המעגן בפרק ד' שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, קובע בסעיף 13(א) כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא-אם-כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת "לפי הוראות פרק זה". סעיף 13(ב) מוסיף וקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע". המידע הרפואי - לעניין אותו סעיף - מוגדר שם "לרבות":

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי-נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

10. כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל מוסיפים וקובעים (ההדגשות שלהלן הוספו) כי "הרופא יהיה קשוב למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו" (פרק ד', סעיף ו(1)); כי ה"רופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל-פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו..." (פרק ד, סעיף ו(2)); כי "הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו" (פרק ד', סעיף ו(4)); וכי "הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על-מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו" (פרק ד', סעיף ז(1)).

11. מן ההוראות האמורות עולה חובתו של הרופא (ולו במישור האתי) לשתף את המטופל בדבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ולסייע לו בבחירה מושכלת ביניהם. ואמנם, באופן דומה, קבעה הפסיקה בשורה ארוכה של הלכות (ההדגשות שלהלן הוספו) כי "על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא 'הסכמה מדעת', יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור" (הנשיאה (אז השופטת) ביניש ב- ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4), 526, 548 (1999) (להלן: "הלכת דעקה")). עוד נקבע כי "יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול..." (השופט ס' ג'ובראן ב- ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 1644 (30.10.07). להלן: "הלכת סתחי"). בתי-המשפט עמדו על-כך ש"מקום שהחולה אינו מודע לסיכונים, לסיכויים ולהשלכות של הטיפול שהוא עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים, כיצד ניתן יהיה לומר כי רצונו - רצון הוא, ובחירתו בטיפול או בחירתו שלא לעשותו - בחירה של ממש היא?" (השופטת ט' שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). ובמקום אחר נאמר באותו הקשר כי "רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יחשב לרצון מודע ומושכל, אלא אם יהא מבוסס על המידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו - רצון הוא" (השופט י' דנציגר ב- ע"א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ' בית-החולים ביקור חולים, תק-על 2010(1), 300 (03.01.10), פסקה 44).

12. גם בתי-המשפט האמריקאים חזרו וקבעו כי חובת הגילוי כוללת מידע בדבר קיומן של אלטרנטיבות טיפוליות שונות...

13. לעניין זה יש להדגיש את ההבחנה הקיימת בין חובת הזהירות בה חב הרופא לבין חובת הגילוי המוטלת עליו, ככל שמדובר בבחירה בין אמצעי טיפול חלופיים. אכן:

טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעתים כרוכים בו גם סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על-פי סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של החולה יורע בעקבות הטיפול, ובלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר... בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול (ע"א 434/94 ברמן נ' מור, פ"ד נא(4), 205, 212 (1997)).

באופן דומה נקבע כי "פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות" (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית-החולים לניאדו, פ"ד נא(2), 171, 181 (1997)). ואולם, כך המשיך בית-המשפט וקבע באותו עניין - ההנחה שמבחינה מקצועית החלטתו של הרופא המטפל לנהוג על-פי אסכולה מסויימת הייתה החלטה אפשרית - ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית - אינה אלא הנחה מותנית:

התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר על אודות מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על-פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על-ידיהם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות הסיכון שבו תלויה המשכת ההריון ולהיקפו, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר, ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא הייתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה (שם, 182-181).
הנה-כי-כן, בחירה באמצעי טיפול העומד בסטנדרטים המקובלים של המקצוע לא תהא בגדר רשלנות גם אם הטיפול לא נשא את התוצאות המקוות; ואולם, אם נמנע הרופא מלגלות למטופל מידע אודות הטיפול הרפואי בו בחר, כמו גם אודות אמצעי טיפול חלופיים אפשריים - עשויה לקום למטופל עילת תביעה בגין הפרת חובת הגילוי.

14. מן המקובץ עולה כי עמדתם המשותפת של המחוקק ושל בתי-המשפט (ואף של מחברי הקוד האתי של הרופאים) היא כי דבר קיומם של אמצעי טיפול חלופיים הוא בגדר מידע מהותי, הדרוש לחולה הסביר על-מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת.

15. על רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (ויתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3), 590, 601 (2005)) - חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן. יתרה-מזאת. במקרים מסויימים, תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול - במידת האפשר - איזו מן האסכולות מתאימה לעניינו של המטופל הספציפי שבפניו. הפרת חובה זו האחרונה, יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול.

16. ודוק: חברי, השופט י' עמית, מציין, בצדק, כי "אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של 'אסכולה' בהשוואה לפרקטיקות אחרות" (בסעיף 24 לפסק-דינו). אכן, עצם השימוש במונח "אסכולה" מניח כי מדובר ב"זרם מדעי... שרבים הולכים בעקבותיו ומושפעים ממנו" (מילון ספיר, 1997). כדי שפרקטיקה טיפולית מסויימת תוגדר מבחינה משפטית כ"אסכולה", "צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך-כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים" (רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1), 529 (1995)). אולם אם שוכנע בית-המשפט כי הגוף המטפל נוהג על-פי אסכולה טיפולית במובן המתואר, וכי אסכולה זו שונה באופן משמעותי מאסכולה טיפולית חלופית נוהגת אחרת, קל וחומר כאשר תג המחיר הנלווה לבחירה באחת מן האסכולות עשוי להיות גבוה ביותר - כי אז אין הצוות הרפואי יכול להתעלם מן האסכולה האחרת. שומה על הצוות הרפואי לשתף את המטופל בבחירתו באסכולה המסויימת דווקא, ואף לגלות לו את דבר קיומה של אסכולה חלופית, וזאת כחלק מחובתו לגלות אמצעי טיפול חלופיים. שאחרת אין להוראה - המחייבת גילוי קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים (כלשון החוק) או אלטרנטיבות טיפוליות (כלשון הפסיקה) - כל משמעות.

מן הכלל אל הפרט
17. חברי, השופט י' עמית, יוצא מתוך נקודת ההנחה כי עובר לאשפוזה של המערערת, הייתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת. מכאן נדרש הוא לשאלה אם היה על בית-החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית זו, למרות שבית-החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.

אין בידי לקבל את הנחת המוצא לדיון. אילו שוכנעתי כי אמנם התקיימה אסכולה כזו - אשר הייתה "מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם" ואף הוצגה "כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד" - כי אז המסקנה המתבקשת, לשיטתי, הייתה כי הצוות הרפואי התרשל בכך שנמנע מלקיים התייעצות לגבי הטיפול במערערת, לא שקל את שתי האסכולות הטיפוליות האפשריות ולא קיבל החלטה מושכלת בדבר העדפת אחת מהן על-פני השניה. מסקנה מתבקשת נוספת הייתה כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליהם, משנמנעו להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו.

18. ואולם, במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי בית-החולים היה ער לקיומה של אסכולה טיפולית מוכרת או כי היה עליו לדעת על דבר קיומה של אסכולה כזו. פרופ' כץ, ששימשה בזמנים הרלבנטיים לתביעה כמנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת בנה, העידה כי:

הספרות העדכנית בימים ההם הייתה חד-משמעית נגד מתן סטרואידים בירידת מים, ומי שאומר אחרת לא יודע מה הוא מדבר (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 16-15).

דברים אלה - כך הוכח - לא היו מדוייקים. ההנחיות של ה-NIH , לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת, אשר התפרסמו כחודשיים לאחר לידת המערער, "לא 'נחתו' כך לפתע על ציבור הרופאים" (כלשונו של חברי השופט י' עמית), אלא שיקפו הסכמה רפואית שנתגבשה באותה עת לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ככלל, אי-ידיעה אודות דרך טיפול מסויימת עשויה לעלות כדי רשלנות: "ככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי-ההתעדכנות בחידוש זה על-ידי הרופא" (השופט ת' אור ב- ע"א 3264/96 קופת-חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4), 849, 858 (1998)). ואולם, במקרה דנן הוכח, כאמור, כי רק כחודשיים לאחר לידת המערער ניתנה ההנחיה הרשמית הראשונה על-ידי ה- NIH בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות, וכי הנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

לאור האמור, שותף אני למסקנתו של חברי כי לא הוכחה במקרה דנן הפרה של חובת הגילוי (בית-החולים כלל לא היה מודע לקיומה של אסכולה אחרת). בנסיבות העניין אף לא הוכח כי אי-ידיעה זו עולה כדי התרשלות. יתרה-מכך, בנסיבות העניין, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות ובין הפרת חובת הגילוי הנטענות לבין הנזקים אותם תבעו (ואולם יכולים היו הם, אילו נתקיימו התנאים לכך, לתבוע פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה בגין הנזקים שנגרמו להם).

השופט ס' ג'ובראן:
אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי, לפיה דינו של הערעור להידחות, וזאת מהטעמים המפורטים בחוות-דעתו של חברי, המשנה לנשיא, השופט א' ריבלין.

אף לטעמי על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות וטיפולים רפואיים אלטרנטיביים, על-מנת שהחולה יוכל לקבל את כל המידע הרלבנטי בטרם יקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי לו הוא זקוק. כך, אמרתי בהקשר זה בעניין אחר כי: " יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(4), 1644 (30.10.07, בפסקה 13).

לפיכך, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, המשנה לנשיא, כי, ככלל, על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות, אף אם הפרקטיקה הנוהגת באותו בית-חולים אימצה רק אחת מהן. כמובן, כי חובה זו אינה חובה מוחלטת והיא תיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה בעניין היקפה (ראו למשל: ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4), 746, 757 (2002)). בנוסף, כפי שקבע חברי המשנה לנשיא, לא כל פרקטיקה תיחשב כאסכולה והמבחנים שהתווה בפסקה 16 לחוות-דעתו בעניין זה מקובלים אף עלי.

אשר-על-כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות."

8. קיומו של קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי
אזר ונירנברג, גורסים בספרם {רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 396} כי "הקשר הסיבתי-העובדתי, בין טיפול רפואי רשלני לבין נזק שנגרם לחולה, נקבע בעזרת מבחן 'האלמלא'. כל גורם אשר אלמלא פעולתו לא היה נגרם הנזק, הוא גורם עובדתי. במקרים של מחדל נעשית הבחינה בדרך ההחלפה: האם הייתה נמנעת התוצאה אילו נעשה המעשה שהחוק חייב את ביצועו? אם-כן - לפנינו גורם עובדתי".

נדגיש כי באם מבחן האלמלא לא מתקיים - אין קשר סיבתי-עובדתי.

משקבע בית-המשפט כי קיים קשר סיבתי-עובדתי, יעבור הוא, ויבדוק האם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקול של סיבתיות משפטיות {קשר סיבתי-משפטי; ראה גם ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982); ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1), 743 (1972); ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ, פ"ד מ(2), 733 (1986)}.

מבחניו של קשר סיבתי-משפטי זה קבועים בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, לפיהם לא תוטל אחריות על אדם, אם "אשמתו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". "הסיבה המכרעת" נקבעת על-פי אמות-מידה משפטיות שבמרכזן עומדים שלושה מבחנים חילופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, מבחן השכל הישר.

המאפיין את שלושת המבחנים הוא זיקה בין התכונות, שבגינן נוצרה עוולה, לבין הגורם העובדתי לנזק {ע"א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז"ל ואח' נ' יואב מירו ואח', תק-על 2003(1), 17 (2003)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

רשלנות רפואית - עקרונות כלליים