בדיקה רפואית והגשת חוות-דעת מטעם בעל דין אחר

ככלל, אין כופין על תובע לעמוד לבדיקה רפואית, יהיו חומרתה או הסיכון הכרוך בביצועה, אשר יהיו. הזכות להתנגד לבדיקה רפואית נגזרת מתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". מכאן, שכל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם {בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996)}.

זכותו של תובע להתנגד לבדיקה רפואית עולה גם מתקנה 137 לתקסד"א: רצה נבדק. לא רצה אינו נבדק.

אלא מאי, שסירוב אשר כזה עליו לגרור אחריו סנקציה. בעל דין שלא נענה לדרישה לעמוד לבדיקה רפואית מטעם בעל הדין האחר, או שלא נענה במידה מספקת, ואי-ההיענות הייתה ללא הצדק סביר, לא יזקק בית-המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין הנדון {בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996)}.

אשר למשמעותו של המונח "ללא הצדק סביר" שבתקנה 137(ב) לתקסד"א נקבע, כי אין לקבוע כלל חד-וחלק, על מי ומי נטל הראיה בנושא זה, שכן בהיות הדרישה לכאורה סבירה, על שני הצדדים לגלות נימוקיהם לכאן ולכאן. אלא שבסופו של דיון, יפעל הספק לטובת הנדרש להיבדק, וזאת נוכח התוצאה החמורה של חוסר אפשרות להיזקק לחוות-הדעת הרפואית, שהגיש הנפגע. תוצאה זו מחייבת לפרש את המונח פירוש הנוטה לטובתו של התובע {בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3), 449 (1981)}.
לא יפטרו תובע מבדיקה על-ידי רופא מטעם המשיב, מבלי שיטרח לתת כל הסבר או בהסתמך על טעם מופרך, ולו גם תוך הבעת נכונות להיבדק על-ידי כל רופא אחר. ברם, משנתן טעם, שיש בו מידה של סבירות, שוב אין להפעיל את הסנקציה, אלא אם יהא בסירובו משום חשש פגיעה בהכרעה צודקת של המשפט לגופו.

כך למשל, אם על תובע שנדרש להיבדק לנסוע מרחק ניכר מעיר לעיר, על הנתבע לטעון - ואם הטענה שנויה במחלוקת, אף להוכיח - שטלטול זה מוצדק הוא, כגון שבעיר מגוריו של התובע אין מומחים ראויים לשמם או שהרופא מטעמו הוא מומחה בעל ידע או בעל כישורים מיוחדים, ועל-כן מוצדק להעדיפו על אחרים משום נדירות הפגיעה הנטענת או משום סיבוכה.

על המציג דרישה להעמיד את הנפגע לבדיקה להפעיל שיקול-דעתו "בדרך מקובלת ובתום-לב", כלומר, כפי שבעל דין "בעל מטען הגינות סביר" היה מתנהג בנסיבות העניין, שכן הפעלת כוח הדרישה, הנתון לבעל דין לפי תקנה 128(א) לתקסד"א, הינה פעולה משפטית, שאינה בבחינת חוזה.

לפיכך, מכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, מוחלת על פעולה זו חובת ההתנהגות בתום-לב. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי. המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה.

יובהר, כי הסנקציה הקבועה בתקנה 137 לתקסד"א אינה היחידה העומדת לו לתובע-הנפגע לרעתו. סירוב לעמוד לבדיקה רפואית שאין לה צידוק, עלול לפגום גם במהימנות תלונותיו של התובע. יש מבין חוות-הדעת הרפואיות שהן מבוססות כולן או בחלקן במהימנות תלונותיו של התובע. אם תיפול התלונה משום שבית-המשפט אינו נותן בה אמון, תיפול גם חוות-הדעת הרפואית בעקבותיה {בר"ע (חי') 277/96 לב נ' דשנים וחומרים כימיים בע"מ, תק-מח 96(2), 113 (1996)}.
די אף בחשש אמיתי, על-פיו התנהגות בעל דין שוללת מהצד השני אפשרות לבודקו כראוי ולהגיש חוות-דעת נגדית, על-מנת שבית-המשפט ימנה מומחה רפואי מטעמו, על-פי סמכותו לפי סעיף 130(א) לתקסד"א. זאת אף ללא הסכמה או בקשה של הצדדים {ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2), 593 (1991)}.

תקנה 128(ב) לתקסד"א קובעת כי אם רצה בעל דין לחלוק על טענת בעל דינו, יגיש לבית-המשפט, תוך שישים ימים מהיום שהומצאה לו חוות-הדעת, או תוך זמן ארוך יותר שקבע בית-המשפט או הרשם, חוות-דעת מטעמו במספר עותקים כמספר עותקי כתב טענותיו.

ב- ר"ע 69/85 {מדינת ישראל נ' גואטה, פ"ד לט(2), 26 (1985)} קבע בית-המשפט כי על בית-המשפט קמא לאפשר להגיש חוות-דעת נוגדת, הואיל וטרם חלפו 60 הימים הקבועים בתקנה, וזאת על-אף שהוחלט לסיים את קדם המשפט, תוך העדרות מקרית וזמנית של בא-כוח המבקש. אפילו היה מקום לספקות, כדאי היה לנהוג ברוחב לב בכל הנוגע לסדרי דין, שהם אחרי ככלות הכול בגדר טפל לעומת העיקר.

נבהיר כי גם בנסיבות כאלה שההסברים שניתנו לאי-הגשתה של חוות-הדעת במועד שנקבע ולכך שלא נתבקשה הארכת המועד להגשתה מבעוד מועד היו רחוקים מלהיות מספקים אין בית-המשפט נוקט בצעד קיצוני המתבקש.

מאחר והסעד המבוקש בשל אי-הגשת חוות-הדעת, הוא קיצוני והשלכותיו יכולות לפגוע באופן חמור בהגנתו של הנתבע, בדרך-כלל בית-המשפט לא יורה כי הנתבע לא יוכל להביא ראיות לעניין שברפואה כפי שנקבע בתקנה 137 לתקסד"א.

גישת ההלכה הינה כי עם כל החשיבות שיש לקביעת מועדים ולעמידה בהם, עדיין חשיבות בירור האמת רבה יותר. לעניין זה יפים דברי כב' השופט צ' ברנזון בעניין היחס שבין הפרוצידורה לבין המהות לפיהם "הפרוצידורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר-מינן. הפרוצידורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל דין את מלוא האפשרות לפתח את עניינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל הדין האחר, ועל בית-המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות. ב"עוול" מתכוון אני לעוול מהותי וממשי הפוגע בזכות מטריאלית או מקפח לגוף העניין, ולא רק אי-נוחות נוהלית" {ע"א 189/66 עזיז נ' קדמה בע"מ, פ"ד כ(3), 477, 479 (1966)}.

אם-כן, מהו "הצדק סביר" וכיצד בוחנים הצדק זה? תשובה לכך מצאנו ב- בר"ע 305/80 {שילה ואח' נ' רצקובסקי ואח', פ"ד לה(3), 5 (1981); ראה גם ת"א (שלום יר') 19550/95 ישראל וינטר נ' אם החיטה בע"מ, תק-של 97(2), 3825 (1997)}. אין די בכך שהבקשה של הנתבע היא כשלעצמה סבירה. כדי להפעיל את הסנקציה לפי תקנה 137(ב) לתקסד"א, דרוש כי סירובו של התובע יהיה עשוי לפגוע בהכרעתו הצודקת של המשפט לגופו.

מבחן אחר שהוצע {על-ידי כב' השופט א' ברק} בפרשת שילה היה המבחן של ה"דרך המקובלת ותום-הלב" לפי סעיף 61(ב) לחוק החוזים.

ב- ת"א (שלום נצ') 2117-03-08 {ופייה עזאם נ' מועצה מקומית אבו סנן, תק-של 2010(4), 121281 (2010)} נדונה בקשה לחיוב המשיבות להמציא חוות-דעת רפואית מטעמן. כב' השופט שכיב סרחאן, בדחותו את הבקשה, קבע כי הבקשה מיותרת שכן בית-המשפט לא נוהג לחייב נתבע להגיש חוות-דעת רפואית נגדית מטעמו, והתרופה לאי-הגשת חוות-דעת רפואית נגדית מוסדרת בתקנה 137 לתקסד"א.

ב- ת"א (שלום ת"א) 15500/08 {פרידה יצחקי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, תק-של 2008(3), 15459 (2008)} קבע כב' השופט אברהם קסירר כי אין מקום להורות לתובעת לבצע את הבדיקה המבוקשת.

אין ספק כי בעקבות הגשת חוות-הדעת מטעם התובעת בנוגע לשאלות השנויות במחלוקת בתובענה דנן, זכאים הנתבעים לדרוש כי התובעת תעמוד לבדיקת המומחה מטעמם כאמור בתקנה 128(א) לתקסד"א.

ברם במקרה דנן, אין הצדקה ליישם את האמור מאחר ובפני הנתבעים עומדות זה מכבר תוצאות שתי הבדיקות הזהות.

הפניית התובעת לבצע בדיקה שלישית מאותו סוג מצריכה טעמים כבדי משקל שלא הונחו בפני בית-המשפט במידה הנדרשת. סירובה של התובעת לעבור בדיקה זהה שלישית שהינה בדיקה חודרנית, מכאיבה וכרוכה באי-נעימות, הינה בבחינת סירוב מוצדק בהתחשב בעובדה שקיימות בפני המומחה הרפואי מטעם הנתבעים תוצאות של שתי בדיקות זהות שהאחרונה מהם עדכנית למדי, והנתבעת או המומחה מטעמה לא יציג טיעונים ונימוקים מספקים מדוע אין די באותן בדיקות או מה פסול נמצא בהן.

בנסיבות המקרה דנן, הניחה התובעת טעמים מספיקים לאי-היענותה לבקשת הנתבעים ולכן אין מקום להורות על ביצוע בדיקה שלישית פולשנית המלווה באי-נעימות רבה ואף אין מקום להורות כי בעקבות התנגדותה להיבדק פעם נוספת, תהא התובעת מנועה מלטעון כל טענה שברפואה הקשורה בפגיעתה העצבית כתוצאה מהאירוע נשוא התובענה.

ב- בש"א 14690/06 {חיפה כימיקלים בע"מ נ' עזבון שרמן ז"ל, תק-מח 2006(4), 6893 (2006)} קבע כב' השופט ר' שפירא כי "נושא חוות-הדעת, כמשמעו בתקנה 128(א), אינו דווקא האדם, שהוא נשוא חוות-הדעת, אלא מחלתו והגורמים למחלה. הנושא של חוות-הדעת שהוגשו לבית-המשפט, ושל הדיון כולו, הוא מחלתם של תובעים והקשר שבינה לבין שהייתם במי הקישון (ככל שעובדה זו תוכח). מכאן, שהפירוש התכליתי של הוראת תקנה 128(א) מוביל אל המסקנה כי ניתן להעמיד את נושא חוות-הדעת, שהוא המחלה והגורמים לה, לבדיקה אצל מומחה, ובעל דין אשר הוגשה חוות-דעת מטעמו, בין אם חוות-הדעת מתייחסת לגופו ומחלתו של בעל הדין עצמו, ובין אם חוות-הדעת מתייחסת לגופו ומחלתו של מנוח שבעל הדין בא בנעליו, מחוייב לאפשר העמדה לבדיקה רפואית של הנושא שבמחלוקת, הוא מחלתו של המנוח (במקרה זה)".

עוד נקבע כי "פירוש זה מתיישב גם עם ההיגיון לפיו אין מקום להצמיח יתרון דיוני או לפגוע בזכויות דיוניות של מי מהצדדים אך ורק מהטעם שהתובע הלך לעולמו. כשם שהדין מאפשר ליורשיו של המנוח להמשיך ולנהל את תביעתו, ואם תוכח לזכות בפיצוי אשר היה מגיע למנוח בחייו, כך גם יש לאפשר לנתבעים לקבל מיורשיו של המנוח את מלוא המידע שיש ברשותם, בכל הנוגע לעברו הרפואי של המנוח, לרבות היסטוריה רפואית משפחתית, נתונים שכולם רלוונטיים למחלוקת שבפני".

ב- בש"א (מחוזי נצ') 190/08 {חברת דובק בע"מ נ' זהבה וול, תק-מח 2008(1), 9790 (2008)} קבע כב' השופט בנימין ארבל, באמצו את שנקבע בפרשת חיפה כימיקלים, כי במקרה דנן, משנפטר המנוח לבית עולמו, הרי ממילא בא עזבונו בנעליו. כשם שהנתבע זכאי לראיין את התובע, כך יהא רשאי לקבל אינפורמציה מהבאים בנעליו, מבלי שהדבר יצמיח לנתבע כל יתרון דיוני. נהפוך הוא, אין ספק כי משנפטר הניזוק, יקשה שבעתיים על הנתבע להשיג את המידע הדרוש אודות מחלתו ללא בדיקתו, ובכך ימצא עצמו נתון בנחיתות.

כב' השופט בנימין ארבל נעתר לבקשה והורה כי המשיבה מס' 1 תתייצב לראיון בפני המומחה הרפואי מטעם המבקשת במועד ובמקום עליו יודיע לה המומחה.

ב- ת"א (שלום יר') 8094/04 {עזבון המנוח ליאור אטיאס נ' מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, תק-של 2007(4), 20695 (2007)} קבעה כב' השופטת עירית כהן כי בנסיבות המקרה ולאור העובדה שהמנוח נפטר, לא ניתן לומר כי אי-ההיענות היא ללא הצדק סביר ודי בכך כדי לדחות את הבקשה, ככל שהיא נוגעת לבדיקת המנוח.

ב- ת"א (שלום ת"א) 45853/05 {טביב מנחם נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ-ת"א, תק-של 2007(2), 29674 (2007)} נדונה בקשה מטעם הנתבעת להורות לתובע להתייצב לבדיקה רפואית ולחילופים הסרת חוות-דעת רפואית מטעם התובע.

כב' השופט ד"ר אחיקם סטולר קבע כי לעניות-דעתו סירובו של התובע להיבדק על-ידי מומחי הנתבעת, יש בו כדי לפגוע בזכותן המהותית של הנתבעות ובהגנתן.

אכן, יש ממש בטענת התובע כי בהחלטת בית-המשפט מיום 27.4.06 נקבע כי על הצדדים להגיש בקשות מקדמיות, לרבות התנגדויות למסמכים שצורפו לתצהירים לא יאוחר מיום 1.11.06 ואילו הנתבעת מצאה להעלות טענותיה רק במועד הוכחות ביום 27.11.06 ויש בכך כדי לסרבל ולהאריך את הדיון שלא לצורך.

יחד-עם-זאת, המדובר בטענה פרוצידוראלית ושעה שבית-המשפט נדרש לבוחנה אל מול טענה מהותית, יינתן משקל יתר לטענה המהותית. במיוחד כאשר ניתן לרפא את המחדל הפרוצידוראלי בפסיקת הוצאות והגם שלא מדובר בשיהוי ניכר בהעלאת הטענה.

בסופו-של-יום, מצא בית-המשפט לקבוע כי שעה שנדרש התובע לעמוד לפני בדיקה רפואית נוספת לפני מומחה רפואי מטעמו, יתייצב לבדיקה רפואית משלימה. יחד-עם-זאת, משהגיש התובע חוות-דעת רפואית אשר יש בה כדי להוות חוות-דעת משלימה בתחום הרפואה התעסוקתית בלבד, לא מצא בית-המשפט להורות לתובע להתייצב לבדיקה אצל המומחה האורטופדי.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

בדיקה רפואית והגשת חוות-דעת מטעם בעל דין אחר