פרשנות המכרז

על-פי הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים, כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף את הפרשנות אשר מקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן {עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.09)}.

ברם, כלל פרשני זה לא יחול אם הוא מנוגד ללשון הטקסט ולתכלית העסקה נשוא המכרז {עע"מ 5949/07 אמישרגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.08) ; עת"מ (ת"א) 41989-05-11 אי.פי.אי נ' אוניברסיטת בר-אילן ואח', תק-מח 2012(2), 595 (2012}.

במסגרת פרשנות החוזה האחיד על-פי תכליתו, יש לחוזה אחיד ייחוד משלו.

ייחוד זה נובע מאופיו המיוחד של חוזה אחיד. אופי מיוחד זה מתבטא בכך שבחוזה אחיד נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש על-ידי צד אחד, והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים בלתי-מסויימים במספרם או בזהותם {סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982}.

תכליתו {האובייקטיבית} של החוזה האחיד היא המטרות שצדדים סבירים, נכונים והוגנים היו מציירים לנגד עיניהם כמונחות ביסוד החוזה האחיד. אלה המטרות, האינטרסים והערכים המאפיינים את הסוג והטיפוס של החוזה האחיד. אין אלה הדימויים שעמדו לנגד עיני הספק או הלקוח. אלה הדימויים המשותפים המאפיינים "ספק סביר והגיוני ו'לקוח' סביר והגיוני" {רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4), 145, 159-158 (1998)}.

מקום שאינטרסים וערכים אלה מתנגשים ביניהם, זהו האיזון הראוי המאפיין צדדים סבירים והוגנים הפועלים בתום-לב להגנת ענייניהם שלהם מתוך התחשבות בצד האחר.

כשמדובר במכרז התכלית היא שונה. בעוד שבחוזה אחיד, אם לא עלה בידי הפרשן לגבש תכלית ברורה של החוזה, אזי חזקה היא שתכליתו של החוזה היא שהתוצאה שתושג תהא נגד אינטרס של בעל השליטה על החוזה {הספק} ולטובת האינטרסים של הצד החלש {הלקוח}, הרי מטרתו של המכרז היא לתת למשתתפים פוטנציאליים הזדמנות להתחרות על החוזה בתנאים של שוויון ולבעל המכרז את האפשרות להשיג את ההצעה הטובה ביותר {רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4), 145 (1998)}.

שיטת המכרז באה לשלב בין שני אלה, כך שהרשות תנסה להפיק תועלת כלכלית מירבית תוך שמירה על כללי אתיקה, מינהל תקין ושוויון בין המתחרים {בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן; ע"א 4605/99, עניין אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, תק-על 99(4), 128 (1999) (להלן: "עניין אלישרא"); ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3), 425, 431 (2000)}.

כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה של המשתתף, גם אם אין זו הפרשנות הסבירה היחידה {ע"א 4605/99, עניין אלישרא}.

ההגנה על הציפיה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז, מחייבת, כי מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני הפרשנות הפוסלת אותן.

גישה זו יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי.

אמת-המידה לבחינת עמידת המציעים בתנאי המכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. לא די בכך שמשתתף במכרז שגה, באופן סובייקטיבי, בהבנת תנאי מתנאי המכרז על-מנת שתועדף אותה פרשנות המקיימת את הצעתו, אלא נדרש שמבחינה אובייקטיבית ניתן יהיה לפרש את התנאי הרלבנטי במספר דרכים שונות, שאין אחת מהן עדיפה על רעותה ושכולן עולות בקנה אחד עם לשון המכרז תכליתו ומכלול תנאיו.

לאור העובדה כי בעל המכרז הוא שמנסח את אותם "כללי משחק" וקובע את תנאי המכרז, בהתאם לדיני החוזה האחיד, כאשר לשון תניה בחוזה שנוסחה בידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעויינות, יועדף הפירוש הנוח יותר לאותו צד שלא נטל חלק בניסוח החוזה ולא היתה לו השפעה עליו.

הכלל האמור ישים גם לעניין מכרז ובלבד שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים. כאשר תנאי מתנאי חוזה ניתן לפירושים שונים, יש להתחקות אחרי כוונת הצדדים על-מנת לעמוד על משמעות התנאי. הוא הדין במכרז.

בהיעדר טענה לפיה פעל בעל המכרז בחוסר הגינות, בחוסר תום-לב, בחוסר נקיון כפיים או משיקולים זרים, יכולה עמדתו של בעל המכרז, באשר לפרשנות תנאי המכרז, להוות נדבך נוסף, שיש ליתן לו משקל מסויים בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת הפרשנות הראויה.

במידה ולא ניתן להתחקות אחרי התכלית האובייקטיבית של חוזה אחיד, יש לבחור באותה תכלית המיטיבה עם הלקוח. לעומת-זאת במכרז, שהתכלית שלו היא שונה כאמור, אם כפות המאזניים יהיו מעויינות ולא נצליח לדלות את התכלית האובייקטיבית של המכרז, ינווט בית-המשפט את דרכו לאור עקרון השוויון והאינטרס של בעל המכרז להשיג את ההצעה הטובה ביותר, שתביא לו את התועלת הכלכלית המירבית.

לכן, בבוא בית-המשפט לבחור באופציה הפרשנית הנראית לו הוא ייתן משקל לפרשנותו של בעל המכרז, בתנאי שפרשנות זו אינה נגועה בפגם מהמשפט הפרטי או המינהלי {בג"צ 722/83 וימאיזור בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד לח(2), 41 (1984)}.

כמו-כן, יש להדגיש כי השם אותו נותנים הצדדים להליך כשלעצמו אינו מכריע, לעניין הפרשנות, אלא יש לקבל את הפרשנות המתקבלת בהתאם לבחינת מהותו של אותו הליך המאפיין את המכרז {ראה בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729 (1984)}.

לעניין פרשנות מחיר ההצעה, נקבע בפסיקת בתי-המשפט, כי הפירוש הראוי לביטוי "ערך ההצעה" הוא שההצעה חייבת לבטא את המחיר המלא כולל מע"מ. לא ייתכן שלצורך קבלת התמורה, תיחשב ההצעה ככוללת מע"מ, ואילו לצורך קביעת הערבות שעליו לצרף, הערך יועמד על המחיר כשהוא מעוקר מהמס {ע"א 1828/93 י.ש.י. את שדי נ' שמחה אוריאלי ובניו ואח', תק-על 95(2), 1266 (1995)}.

כמו-כן, נקבע כי הענקת אותו מחיר לשני סוגי התקנות במכרז אינו פוגע בדרישת המסויימות להצעה, ואינו הופך את ההצעה לפגומה {ע"א 6978/94 אלפס אלקטרוניקה נ' מדינת ישראל, תק-על 95(3), 1417 (1995)}.

לעניין פרשנות תנאי המכרז, בנוסף למסגרת המשפטית המוכתבת לדרך פירוש חוזה מכוח דיני החוזים הכלליים, הכלל הוא שיש לפרשם, במידת האפשר, כפשוטם וכמשמעם על-פי ניסוחם {ה"פ (חי') 30116/96 טיולי עתיד בע"מ נ' המועצה האיזורית, תק-מח 97(1), 1013 (1997)}.

ככלל, כללי היסוד בפרשנות של טקסט משפטי, אחידים הם לכל טקסט הטומן בחובו נורמה משפטית. בהתאם לכך, כשנדרש בית-המשפט לפרשנותם של מסמכי מכרז, יחיל על אלה את כללי הפרשנות התכליתית, והם יפורשו לא רק לאור לשונם, אלא גם על רקע מטרותיהם.
במסגרת זאת, תישלף מתוך מגוון האפשרויות הלשוניות ש"סובלת" לשון המכרז, המשמעות המשפטית של הטקסט, היא המשמעות המקיימת את תכליותיו {ע"א 3299/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.11)}

לאופיו הפרטני של טקסט המהווה חלק ממסמכי המכרז, ולהבדלים הנורמטיביים בינו לבין נורמות משפטיות אחרות, יש משמעות בגדר הליך הפרשנות, וזו תוביל לשוני בין השיקולים השונים שבהם יש להתחשב בפרשנות הטקסט, במשקל הניתן לכל אחד מהם ובאיזון ביניהם.

מכרז הינו כהזמנה להציע הצעות או כהצעה לחוזה נספח. בהתאם לכך, ניתן לגזור את פרשנות המכרז מכללי פרשנות החוזה, מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). בגדר האמור, יינתן משקל לאומד-דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז, שתילמד מלשון מסמכי המכרז ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו. בצד זאת, תינתן הדעת למאפיינים הפרטניים של ההליך המכרזי ולתכליות הספציפיות העומדות ביסודו {ראה: ע"א 1164/10 עזבון המנוח יצחק מן ז"ל נ' יצחק גולדנצויג מפרק א.ב.ס הולדינגס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.11)}

ההלכה פסוקה היא כי "בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף - מטעמים של הגינות - פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן {עת"מ (מרכז) 51456-01-14 צבי כהן אקולוגיה בע"מ נ' המועצה המקומית ג'לג'וליה, תק-מח 2014(1), 46877 (2014)}.

כשנדרש בית-המשפט לפרשנותם של מסמכי מכרז, יחיל על אלה את כללי הפרשנות התכליתית, והם יפורשו לא רק לאור לשונם, אלא גם על רקע מטרותיהם {ראה עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178 (2004); עע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2), 97, 125 (2001)}.

לאופיו הפרטני של טקסט המהווה חלק ממסמכי המכרז, ולהבדלים הנורמטיביים בינו לבין נורמות משפטיות אחרות, יש משמעות בגדר הליך הפרשנות, וזו תוביל לשוני בין השיקולים השונים שבהם יש להתחשב בפרשנות הטקסט, במשקל הניתן לכל אחד מהם ובאיזון ביניהם {עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.11) (להלן: "עניין מתן שירותי בריאות"); עת"מ (מחוזי ב"ש) 285/08 יראב שירותי נוי (1985) בע"מ נ' אירית רהט, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.08.08)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרשנות המכרז