botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

ההצעה ותנאי המכרז

1. כללי
ככלל ובשל הפן החוזי של המכרז, נפסק כי תנאי המכרז הם הקובעים את ניהולו ואת המותר והאסור ביחס להליכים המתקיימים במסגרתו. אולם, זאת בכפוף לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, התוחמים כמסגרת-על את המותר ואת האסור בהליך זה {ראו עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.09); עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, תק-על 2012(1), 8401 (2012)}.

אחת המשימות הקשות המוטלות על עורך המכרז בניסוח תנאיו היא מציאת איזון ראוי בין השאיפה להתקשרות יעילה מבחינה כלכלית ובין הצורך להבטיח את ההגנה על טוהר המידות ועל עקרון השוויון. השאיפה ליעילות מחייבת לעיתים הענקת גמישות ושיקול-דעת רחב לוועדת המכרזים, דוגמת האפשרות לקיים משא-ומתן טרם בחירת הזוכה, אך באלה יש כאמור כדי להגביר את החשש מפני פגיעה בשוויון ובהוגנות ההליך {ראו דקל מכרזים, כרך ראשון, 378-377}.

שתי התכליות הללו - יעילות כלכלית מזה ושמירה על השוויון ועל טוהר המידות מזה - משקפות למעשה את שני "כובעיה" של הרשות בהקשר זה: כובעה כרשות מינהלית, המחוייבת לעקרונות של הוגנות ושוויון וכובעה כ"שחקן" בשוק הפרטי וכמי שפועלת למיקסום האינטרס הכלכלי שלה בעסקה {ראו: עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות; גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 150-141 (1999)}.

בין שתי תכליות אלה קיים מתח מובנה וייתכנו בהחלט מצבים שבהם תיווצר התנגשות בין העקרונות שאותם הן מבקשות להגשים. במקרה של התנגשות כזו תהא ככלל ידם של עקרונות המשפט המינהלי על העליונה גם במחיר של ויתור מסויים על השגת התוצאה היעילה ביותר בטווח הקצר. זאת בשל ההשקפה לפיה שמירה על עקרון השוויון תתרום בטווח הארוך להגברת אמון הציבור במכרז הציבורי ותעודד השתתפות במכרזים והגשמת האינטרסים הכלכליים שביסודם {ראו: ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1), 21 (1995); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הפנים, פ"ד נח(1), 897, (2003); עניין רון עבודות עפר; עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות; עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, תק-על 2012(1), 8401 (2012)}.

ככלל, יש להימנע מהגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות-מידה ברורות ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. הגמשה מסוג זה ניתן לדעת היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז.

מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדוייק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים {עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות}.

הצורך בבהירות ובהקפדה זוכה למשנה-תוקף כשמדובר בתנאי-סף במכרז. אופיים הבינארי של תנאים אלה, המעמידים את המציע במצב של "להיות או לחדול", מחייב הצגת תמונה ברורה של דרישות-הסף של המכרז על-ידי עורכו. אי-בהירות עלולה להביא מציעים בכוח להימנע מלגשת למכרז בשל סברתם כי הם אינם מקיימים את תנאי-הסף, ולחילופין להביא להשקעת יתר מטעם מציעים כדי לקיים תנאים שבדיעבד יתברר כי אינם נדרשים.

בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף - מטעמים של הגינות - פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן {ראה: עע"מ 6823/10, עניין מתן שרותי בריאות}.

ב- עת"מ (יר') 48330-07-14 {חברת נירית אלסר בע"מ נ' משרד הבריאות - ועדת המכרזים המרכזית לשירותים וטובין, תק-מח 2014(4), 11841 (2014)} דן בית-המשפט בהחלטת ועדת המכרזים לפסול על-הסף את הצעותיהם של העותרים (ושל שני מציעים אחרים) במכרז "לאספקת אורווה ותפעולה" שפרסם משרד הבריאות, ולמסור את ביצוע השירות נשוא המכרז לידי המציעה היחידה שנותרה, חברת אוורגרין סוסים בע"מ (ולהלן: אוורגרין).

העותרים טענו כי מדובר במכרז, ש"נתפר" על-פי מידותיה של ד"ר כהן-יעקב. בראש המגדל, ניצבת הטענה לפיה מלבד ד"ר כהן-יעקב אין בארץ מומחה היכול לעמוד בתנאי המכרז, וכי משרד הבריאות ידע זאת או צריך היה לדעת זאת. הצבת נדבך על גבי נדבך כמתואר לעיל מביאה את העותרים למסקנה, שמבחינתם היא מובנת מאליה, כי המדובר במכרז "תפור".
בית-המשפט קבע כי במקרה דנן לא מתעורר כל חשד להתנהלות מושחתת, שמא, חלילה, הובטחו דברים "מתחת לשולחן". בנסיבות שתוארו לעיל, עמדו המשיבים בנטל להראות שההליך של ניהול המשא-ומתן היה הליך תקין, ואין כל הצדקה לפסול בעטיו של אי-רישום פרוטוקול את החלטתה של ועדת המכרזים להורות על זכייתה של אוורגרין במכרז.


ב- עת"מ (מרכז) 14997-04-12 {מילגם שירותים לעיר בע"מ ואח' נ' עיריית רעננה ואח', תק-מח 2012(4), 6436 (2012)} נקבע כי תנאים שלא נכללו במפורש במכרז אינם יכולים להתווסף עליו. כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה.

מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן {ע"א 4605/99, עניין אלישרא}.

בחינת סבירות החלטתה של ועדת המכרזים בהכרח אינה כוללת בחינה מחדש של תנאי המכרז ובחינה עובדתית של עמידת מי מן המציעים בהן. מדובר בבחינה מינהלית בלבד, ללא בחינת התשתית העובדתית. על-כן, גם אם ניתן היה תאורטית לרדת לחקר האמת לאמיתה - במסגרת ההליך המינהלי אין מקום לעשות כן.

ככל שההמלצות עולות בקנה אחד עם דרישות המכרז - גם אם ניתן היה להלום פרשנות אחרת, יש לקבל את הפרשנות הסבירה שהצדדים למכרז נתנו לו ופעלו לפיו {ראו: רע"פ 8135/07 אהוד גורן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.09), בפסקאות מ- מ"ב}.

באשר לניסוח המכרז, נקבע בפסיקה, כי לעורך המכרז נתונים הסמכות ושיקול-הדעת לנסח את תנאי המכרז, בהתאם לתכליות הציבוריות שנועד המכרז להשיג וככל שדרישות המכרז עומדות במבחן הסבירות - ייטה בית-המשפט שלא להתערב בשיקול-הדעת האמור {ע"א 1444/95 עיריית אילת נ׳ מינהל מקרקעי ישראל פ"ד מט(3), 749 (1995); עת"מ (יר') 1115/07 שירותי בריאות כללית נ׳ המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.11.08); עת"מ (יר') 466-04-10 מאיה תור בע"מ נ׳ משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.10)}; עת"מ (ת"א) 41989-05-11 אי.פי.אי נ' אוניברסיטת בר-אילן ואח', תק-מח 2012(2), 595 (2012)}.


2. קביעת אמות-מידה למכרז
כדי להבטיח שהליכי המכרז יתנהלו ביושר, הגינות ושוויון, או במילים אחרות, בהתאמה "לאקלים דיני המכרזים", שומה על עורך המכרז לקבוע ולפרסם מראש את אמות-המידה להכרעה במכרז.

חובה זו מבטיחה את עקרונות היסוד עליהם עמדנו לעיל ומקפלת בתוכה גם את ייעול ההליך שבעצם התאמת ההצעות המתחרות לדרישות הרשות, שהרי כבר נקבע כי "הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מירב הפרטים על אודות אמות-המידה נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה {עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.04)}.

ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילותה של מערכת המכרזים הן מבחינת שקיפות פעולותיה של הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות-המידה שייבחנו על-ידי ועדת המכרזים.

ככלל, פרסום פרטים על אודות אמות-המידה מאפשר למשתתפים פוטנציאליים להעריך בצורה טובה יותר את סיכוייהם לזכיה במכרז, וכך הוא מונע מהם מלהוציא הוצאות שווא בהכנת הצעה למכרז שסיכוייהם לזכות בו הם נמוכים.

בפרסום המוקדם יש גם כדי לסייע למשתתפים להכין את הצעותיהם בצורה טובה יותר, ועל-כן יש לעשות כל שניתן כדי ליתן למציע פירוט מלא של אמות-המידה שלפיהן תיבחן הצעתו {עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.04) ; עת"מ (נצ') 11940-01-12 מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עירית טבריה ואח', תק-מח 2012(1), 20691 (2012)}.

המלומד ע' דקל מציין בספרו כי על מעצב המכרז לקבוע מראש את אמות-המידה להכרעה במכרז ואת משקלה של כל אחת מהן. חובה זו נגזרת מהחובה לקבוע מראש את אמות-המידה להכרעה במכרז, ומכך שאמת-מידה שאין לצידה משקל הינה חסרת משמעות מעשית. חובה זו ראוי היה לקבוע באופן מפורש בתקנות חובת המכרזים.

כל עוד אין הדבר כך, ניתן להסיק את קיומה של חובה זו מתוך פרשנות התקנות, מהוראות התכ"מ, מכוח פסיקת בית-המשפט העליון או מעקרונות המשפט המינהלי {דקל מכרזים}.

ב- עת"מ (נצ') 11940-01-12 {מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בעמ נ' עיריית טבריה ואח', תק-מח 2012(1), 20691 (2012)} בחן בית-המשפט את השאלה האם צריכה היתה המשיבה 1 לפרסם גם את משקלן של אמות-המידה או לכל הפחות לקבוע אותן מראש?

המשיבה 1 טענה בהקשר זה כי מועמד המשתתף בהליכי מכרז אינו יכול, לאחר שלא זכה במכרז, לעורר בדיעבד טענות בדבר פגמים שלדעתו נפלו במכרז. המשיבה 2 החרתה החזיקה אחריה בטוענה כי ככל שהיתה לעותרת טענה כלשהי כנגד תנאי המכרז או חוסר בהירות כלשהו ביחס לתנאיו, היה עליה לנקוט בהליך המשפטי המתחייב בעניין זה טרם הגשת ההצעה במכרז.

לצד טענה זו אף נטען, כי העותרת פנתה למשיבה 1 בשאלות הבהרה שונות ולא מצאה טעם להעלות כל השגה או טענה ביחס לתנאי המכרז הנוגעים לאופן בחינת ההצעות, דבר היוצר מניעות להעלאת הטענות בשלב זה. העותרת, מצידה, התייחסה לטענות המשיבות בסוגיה זו בשתי הזדמנויות שונות.

בעתירתה טענה העותרת, כי עובר להגשת ההצעות ניתן היה להבין כי לכל אחת מארבע אמות-המידה שברכיב האיכות, יינתן משקל זהה, קרי 15 נקודות כל אחת. כמו-כן טענה כי היא אינה משיגה על הוראות המכרז, כי אם על אופן יישומן, שכן ועדת המכרזים כלל לא ניקדה מספר רכיבים והעניקה משקל בלעדי לשתיים מתוך ארבע אמות-המידה שברכיב האיכות.

בית-המשפט קבע כי יש טעם רב בטענותיהן של המשיבות בהקשר זה, הגם שבפי העותרת טענה ראויה גם כן, לפיה הניחה כי העדר פרסום המשקל לצד כל אמת-מידה ברכיב האיכות מלמד שהניקוד שנקצב לרכיב זה (60 נקודות) יחולק באופן שווה בין רכיבי-המשנה שלו. לא בכדי קיימת "חזקה שלפיה הימנעות מציע מלהתריע על פגם שנפל במכרז בעת שנודע לו על-כך, תמנע ממנו להסתמך על פגם זה לאחר שהסתיים המכרז".

כמו-כן נקבע כי הפגם העיקרי אינו נעוץ באי-קביעת הניקוד מראש, אלא בעצם אי-מתן ניקוד לשני רכיבי איכות - אף לא בעת שקילת ההצעות וקביעת ההצעה הזוכה.

על יסוד כל האמור בא בית-המשפט לכלל מסקנה כי בדרך הילוכה של ועדת המכרזים נפל פגם מהותי שיש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון.

3. תנאי-סף
עמידה בתנאי-סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי-הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני.

תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך-כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהיעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז, בייחוד כאשר מדובר בתנאי שאי-קיומו פוגע בעקרון השוויון {עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5), 941, 946 (2002) (להלן: "עניין רמט"); עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.11), פסקה י"ז (להלן: "עניין הסעות המוביל הארצי"); ראו הביקורת על הלכה זו: עומר דקל מכרזים (2004); עת"מ (מרכז) 51456-01-14 צבי כהן אקולוגיה בע"מ נ' המועצה המקומית ג'לג'וליה, תק-מח 2014(1), 46877 (2014) (להלן: "צבי כהן אקולוגיה")}.
אי-עמידה בתנאי-סף מהווה בדרך-כלל פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה. בשל הפגיעה בעקרון השוויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי-הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי-הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה {ראו: בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לז(1), 696 (1982); עניין רמט}.

ההקפדה על העמידה בתנאי-הסף מצידם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית {עע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז בע"מ פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.08) {להלן: "עניין אמישראגז"}; עניין צבי כהן אקולוגיה}.

בהתייחס לביקורת המושמעת על התפיסה שלפיה אי-עמידה בתנאי-סף היא כשלעצמה פגם מהותי שעלול להביא לפסילת הצעה (דקל, שם, שם) נקבע בעניין אמישראגז הנ"ל כי גם אילו אימץ בית-המשפט גישה מקלה יותר בקשר לאי-עמידה בתנאי-סף - באותו מקרה לא ניתן היה לראות את הפגם כפגם טכני.

אם קיימים פירושים סבירים אחדים ללשון המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות, אך באותו מקרה הפרשנות המוצעת היתה מנוגדת הן ללשון הטקסט הן לתכליתו {עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10); עניין צבי כהן אקולוגיה}.

מהות קיומו של המכרז הינו שמירה על עקרון השיוויון בין המציעים ומתן יחס שווה וסיכוי זהה לכל אדם מהציבור לזכות במכרז על-פי תנאיו {עת"מ 41798/12 Emergency One נ' רשות שדות התעופה בישראל, תק-מח 2012(2), 26666 (2012)}.

בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי עקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי באופן שבו קיימת הקפדה על-כך שכל המציעים יעמדו בתנאי-הסף של המכרז, וכבר נקבע כי עמידה בתנאי-סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות {עניין רמט; עניין אמישראגז}.

תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 לא משתמשת בביטוי "תנאי-סף" אלא קובעת כי:

"ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים ענייניים נוספים, לרבות תנאים בדבר נסיונו של המעוניין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו, וקיומן של המלצות אודותיו."

ד"ר ע' דקל בספרו מכרזים, כרך ראשון, בעמ' 275 מגדיר "תנאי-סף":

"כל תנאי המצויין במכרזי המכרז כתנאי שהצעה שאינה עומדת בו דינה פסילה."

לדבריו, אם מדובר בתנאי מוקדם להשתתפות במכרז, תתבצע הפסילה על-הסף מבלי לשקול כלל את ההצעה מול יתר ההצעות שהוגשו במכרז. ואם מדובר בתנאי שמחייב, הצריך להתקיים במציע בשלב מאוחר יותר למועד הגשת ההצעות, כמו במקרה שבו בוחנים את ההצעה האיכותית, אזי פסילת ההצעה תיעשה בשלב מאוחר יותר בהליך המכרז, אך התוצאה תהיה זהה.

עבור כל תנאי שמעצב המכרז הגדיר כתנאי-סף, עליו לשאול את עצמו האם באמת אין הוא מעוניין במציע שאינו עומד בתנאי זה - אפילו אם יתר המרכיבים בהצעתו עונים על דרישות המכרז במלואן, אם התשובה לשאלה זו חיובית אזי תנאי-הסף במקומו, ואם היא שלילית, ראוי שתנאי זה לא יוגדר כתנאי-סף אלא כאמת-מידה {ד"ר ע' דקל מכרזים}.

תנאי במכרז, ודאי תנאי-סף שהצעה שאיננה עומדת בו - תיפסל, צריך שייקבע משיקולים עניינים, המאזנים בין מטרות דיני המכרזים: שוויון הזדמנויות, יעילות כלכלית, ושמירה על טוהר המידות. התנאי של "מחיר רצפה" נסתר, המביא לפסילה אוטומטית של הצעה החורגת מהנחת המקסימום (שאין מגלים את שיעורה מראש לכלל המשתתפים) הוא לכאורה תנאי-סף שאיננו ענייני. יודגש כי אין מדובר בקביעת "מחיר תקרה", כי אם ב"מחיר רצפה".

עורך המכרז איננו קובע את המחיר המקסימלי שהוא מוכן לשלם, כדי להניא את המשתתפים מלהגיש הצעות יקרות מדי ולעודדם להתחרות, אלא הוא קובע את המחיר המינימלי שהוא ישלם, באופן שהצעה זולה יותר, ומיטיבה יותר עם עורך המכרז (ככל שיבוצעו עבודות המכרז בפועל), תיפסל מראש {עע"מ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ ואח', תק-על 2012(2), 1337 (2012)}.

ב- עע"מ 5525/11, עניין נ.ע מעלות} נקבע כי תנאי-סף הם "כרטיס הכניסה" למכרז, ובהיעדרם לא יוכל המציע לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו. על-כן מקפידים בתי-המשפט הקפדה יתרה על עמידה בתנאי-הסף {ש' הרציג דיני מכרזים, כרך ד' - חלק שני, 601 (להלן: "הרציג"); עע"מ 6203/11, עניין הסעות המוביל הארצי}.

אולם, בית-המשפט לא יטה לפסול תנאי-סף הקבוע במכרז, שכן מדובר בעניין מובהק של שיקול-דעת, והתערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהא אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממיתחם הסבירות (ע' דקל, 279).

ב- עע"מ 5511/13 { א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, תק-על 2014(2), 11329 (2014)} נקבע כי ההקפדה על עמידה בתנאי-הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות ולוודא כי המציעים מתמודדים בתנאים שווים. כמו-כן, הקפדה זו נועדה למנוע מצב שבו אחד המציעים נהנה מתנאים מקלים ביחס ליתר המציעים.

על-כן אי-עמידה בתנאי-סף, אשר מעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים, נחשבת בדרך-כלל לפגם מהותי, אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה {ראו: עניין אמישראגז; עניין הסעות המוביל הארצי}.

הקפדה זו נועדה לשמור לא רק על השוויון הפועל כלפי פנים, בין המשתתפים במכרז, אלא גם כלפי חוץ - בין המשתתפים לבין משתתפים פוטנציאליים אשר סברו כי הם אינם עומדים בתנאי-הסף ועל-כן לא הגישו הצעתם למכרז {עניין הסעות המוביל הארצי, פסקאות י"ז-י"ט; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא(5), 643, 646 (1997)}.

פעמים רבות מתעוררת סוגיית העמידה בתנאי-הסף במקרים בהם ישנה התנגשות בין שני העקרונות העומדים ביסוד המכרז הציבורי, כאשר מטעמי יעילות כלכלית מבקשת הרשות להגמיש את תנאי-הסף, לעיתים על חשבון עקרון השוויון בין המציעים {ראו: עניין אמישראגז}.

במקרים בהם ישנה התנגשות בין העקרונות הללו יגבר בדרך-כלל עקרון השוויון, וזאת בשל ההנחה כי בטווח הארוך תוצאה זו תגביר את האמון ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים {עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.12)}.

נוכח עקרונות יסוד אלה שבבסיס דיני המכרזים, ובראשם, כאמור, עקרון השוויון, שומה על בתי-המשפט להקפיד הקפדה יתרה על עמידת המציעים בתנאי המכרז בכלל ובתנאי-הסף בפרט {עת"מ (ת"א) 41989-05-11 אי.פי.אי נ' אוניברסיטת בר-אילן ואח', תק-מח 2012(2), 595 (2012)}.

זכיה במכרז של מציע, אשר לא עמד בתנאי-הסף, נוגדת את עקרון השוויון, החל לא רק בין המשתתפים במכרז אלא גם בינם לבין המציעים הפוטנציאליים, אשר אפשר שלא הגישו הצעותיהם למכרז, בשל תנאי-סף כלשהו מתנאי המכרז {עע"מ 6203/11, עניין הסעות המוביל הארצי; עת"מ 8451-07-10 MORPHO נ' מדינת ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.04.11)}.

ככלל, אי-עמידה בתנאי-סף נחשבת לפגם מהותי שלא ניתן למחול עליו, ולכן לא בכדי אמר כב' השופט רובינשטיין כי תנאי-הסף הוא "כרטיס הכניסה" למכרז, ובהעדרו לא יוכל המציע לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו {ראה: עע"מ 6203/11, עניין הסעות המוביל הארצי}.

ב- עת"מ (יר') 51274-01-13 {ארגון חברות ההסעה בישראל נ' משרד האוצר - אגף החשב הכללי ואח', תק-מח 2013(1), 17248 (2013)} נקבע כי על עורך המכרז להימנע מלקבוע תנאים להשתתפות, אלא-אם-כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז, כמו-כן עליו להימנע מתנאי-סף שיש בהם כדי ליצור "מועדון סגור" של מציעים שלגופים הציבוריים השונים נוח לעבוד עימם.

החלטת הרשות לקבוע תנאי-סף מצויה במיתחם הביקורת השיפוטית ועל בית-המשפט לבחון את סבירות החלטתה בכל הנוגע לתכליות דיני המכרזים, לענייניות, לתרומה שיש בתנאי שהוצב להצלחת יעדי המכרז ולזיקה בין תנאי-הסף לבין התחרות ההוגנת בתנאי שוויון {עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד. די. בטיחות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10) (להלן: "עניין נתיבי איילון")}.

החשש הוא ממצב שבו תנאי-הסף שנקבע פוגם במטרת המכרז הפועל היוצא מהצבת תנאי-סף הינו צמצום התחרות ופגיעה ביעילות הכלכלית של המכרז. תנאי-סף עלול לפגוע במציע יתר-על-המידה במקום בו הוא עומד בכל הפרמטרים מלבד אותו תנאי, כך שהצעתו נפסלת בכללותה בשל רכיב אחד מבין שלל דרישות עורך המכרז {עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.11)}.

בית-המשפט לא יטה לפסול תנאי-סף הקבוע במכרז, שכן מדובר בעניין מובהק של שיקול-דעת, והתערבות שיפוטית בתוכן המכרז, התערבות מעין זו תהיה אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממיתחם הסבירות {עע"מ 5525/11, עניין נ.ע. מעלות; דקל, שם, 279)}.

ב- עת"מ (יר') 43699-05-12 {אף.סי. שירותים לוגיסטיים בעמ נ' מדינת ישראל - משרד החינוך - ועדת המכרזים ואח', תק-מח 2012(3), 8483 (2012)} נקבע כי אי-עמידה בתנאי-סף, שהִינו תנאי חיוני להשתתפות במכרז, מהווה בדרך-כלל פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה על-הסף, מבלי שזו תידון על-ידי ועדת המכרזים {ראו: עע"מ 6203/11, עניין הסעות המוביל הארצי}.

בהקשר זה יודגש, כי בית-המשפט העליון עמד, לא אחת, על החשיבות שבהקפדה יתירה על עמידת הצעה בתנאי-הסף שנקבעו במכרז, בקבעו כי יש לנקוט בעניין זה גישה קפדנית ודקדקנית, ובציינו כי גישה זו "מגבירה את הוודאות המשפטית, מקדמת את יעילותם של הליכי המכרז, ומצמצמת את פוטנציאל ההתדיינות לגביהם {עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.04.10) (להלן: "עניין אסום")}.

יחד-עם-זאת, הכירה הפסיקה באפשרות להתיר תיקונם של פגמים שנפלו בהצעות במכרז בעניין תנאי-סף, זאת כאשר הפגם הוא טכני בלבד, כך שהכשרתו לא פוגעת בעקרון השוויון, בהתאם למבחנים שגובשו בפסיקה בהקשר זה {עע"מ 1811/09, עניין אסום, לעיל} זאת על-אף שככלל, על-פי עקרונות היסוד של דיני מכרזים, ובכלל זה - עיקרון סופיות ההצעה במכרז, אין לשנות או לתקן הצעה, לאחר שחלף המועד להגשתה, ויש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי, כפי שהוגשה לוועדת המכרזים, מבלי שיעשו בה שינויים מהותיים {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982)}.

תיקון של פגם טכני בהצעה, קרי - פגם שתיקונו אינו פוגע בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת במכרז עשוי להתאפשר מכוח אחד משני מקורות:
המקור הראשון מצוי בתקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, אשר נוגעת להצעה חלקית או חסרה, ולפיה יש לפסול הצעות חסרות או מוטעות, אולם לוועדת המכרזים מסור שיקול-דעת לשנות מכלל זה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן {ע' דקל מכרזים, כרך ראשון, (2004), 599}.

המקור השני הוא תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, שעניינה הצעות בלתי-ברורות, ולפיה רשאית ועדת המכרזים לבקש הבהרות ממציע ביחס להצעתו, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן {עע"מ 3190/02, עניין קל בנין}.

זאת, בשים-לב לכך, שלוועדת המכרזים מסור שיקול-דעת רחב האם לפנות למציע לשם קבלת הבהרות לעניין עמימות הצעתו, אם לאו {עת"מ (יר') 47334-12-10 חברת סופר אנ.ג'י דרום חברה לחלוקת גז טבעי בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התשתיות הלאומיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.11); עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.12)}.

יתרה-מזאת, ההחלטה האם לסווג פגם בהצעה כטכני או כמהותי, וכן ככל שמדובר בפגם טכני, ההחלטה האם לאפשר את תיקונו, נתונה אף היא לשיקול-דעתה של ועדת המכרזים. ודוק: ככל שנפלו בהצעה פגמים טכניים, "רשאית ועדת המכרזים להכשירם, בהתאם לשיקול-דעתה" קרי - רשאית, אך אינה חייבת, בהתאם לשיקול-דעתה {עת"מ (יר') 506/06 סי.פי.אם ניהול בניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.06); עע"מ 1811/09, עניין אסום}.

בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים, אף בנוגע להחלטותיה האם לסווג פגם כטכני או כמהותי ואם לאפשר תיקונו של פגם טכני, רק במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מינהלית, או כאשר בהליכי המכרז נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עקרון השוויון וההגינות {ע"א 334/01, עניין אבו שינדי; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3), 293, 302 (2004); עע"מ 6733/07 פסגת השינה בע"מ נ' משרד האוצר, פורסם באתר האינטאנט נבו (10.12.08)}.

ב- עת"מ 41798-02-12 {EMERGENCY ONE נ' רשות שדות התעופה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.12)} בית-המשפט דן בטענה כי הצעתם של המשיבות לא עמדו בתנאי-סף שנקבע למכרז ועל-כן נפסלה הצעתם.

המשיבות טענו מנגד, כי אין מדובר כלל בתנאי-סף, אלא נכתב במפורש בתנאי המכרז, כי במקרים שבהם הטבלה לא ממולאת כדבעי, אזי לרש"ת שיקול-דעת כיצד לנהוג עם הצעה שכזו ובמכרז לא נקבע, שאי-עמידה בתנאי זה מחייב פסילת ההצעה.

כלומר - על-פי לשון ההצעה, אין תנאי-סף אשר פוסל אוטומטית הצעה אשר במסגרתה לא מולאה כל הטבלה לפרטיה, אלא קיים שיקול-דעת לוועדה כיצד לפעול במקרה שכזה.

בית-המשפט קבע כי הדרישה למילוי כל הפרטים בטבלה לא היתה תנאי-סף שאי-עמידה בו מחייבת פסילה. מילוי כל פרט ופרט בטבלה גם אם המחיר לפרט הוא "0", היה תנאי במכרז אך לא תנאי-סף.

בנסיבות המתוארות רשאית היתה הוועדה לפעול על-פי שיקול-דעתה ולוודא, כי קיים "תיאום ציפיות" בין המציע ובין דרך הבנתה של הוועדה את ההצעה, וכך נעשה.

כמו-כן נקבע כי אין מדובר במקרה שבו נתנו למציעה לשפר את הצעתה. לא העמידו את המציעה אושקוש ביתרון, והסכום הכולל של ההצעה לא השתנה ולו באגורה, ולפיכך לא מדובר בתנאי-סף שלא ניתן היה לתקנו והיה צורך לפסול ההצעה על-הסף בגינו וכן אין מדובר ב"הצעה חדשה" אלא בהצעה המקורית של אושקוש שלא נעשה בה שינוי.

4. תנאי-סף -"העדפה מתקנת" - "תנאי מיקום"
העדפה מתקנת היא לעיתים בגדר הכרח לצורך תיקון פער וקיפוח עמוקים, שהלכו והתעצמו עם השנים, אולם אין משמעה בהכרח פגיעה בשוויון, שהרי השוויון אינו מחייב זהות, אלא הוא מחייב יחס שווה אל בני אדם שנתוניהם הבסיסיים דומים {בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4), 193 (1998); בג"צ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.04.09)}.

ב- עע"מ 5525/11, עניין נ.ע מעלות} נקבע כי תנאי-הסף שנקבע למכרז במקרה זה מבטא דרגה מסויימת - לא הגבוהה ביותר - של העדפה מתקנת.

העדפה כזאת מכוונת להגשמת שוויון מהותי מתוך מספר הצדקות: צדק מתקן, המכוון לתיקון עוולות שנעשו כלפי קבוצות מסויימות; צדק חלוקתי, המבקש לחזק קבוצות מסויימות שהופלו והפלורליזם {עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.09.10)}.

להעדפה מתקנת ככלל שני פנים לה: העצמת הקבוצה המוחלשת ומניעת החלשה נוספת. אלה שני פנים של אותו מטבע. הממשלה רשאית, ולעיתים אף מחובתה, להחליט כי בתחום מסויים תינתן עדיפות לקבוצה מסויימת מדיניות כגון דא של העדפה מתקנת אינה צריכה בהכרח הסמכה בחוק.

יוצא מכך, שגם אם תנאי-הסף מבטא מדיניות של העדפה מתקנת, אין בכך משום פגיעה בשוויון, אלא מעשה ראוי, נוכח הנתונים המלמדים, המדיניות שנבחרה משקפת והגינות כלפי המיעוט, ופשיטא שצריך שההגינות תהא טבועה ב- DNA של מדינת ישראל {עע"מ 5525/11, עניין נ.ע מעלות}.
5. הנחה במכרז - אי-בהירות
במישור העקרוני, ההלכה הפסוקה קובעת שהצעה הכוללת הנחה שאיננה ודאית או ברורה - דינה להיפסל. כך, בעניין שרביב נפסלה הצעה מכיוון שלא היה ברור האם ההנחה היא קבועה או צמודה למדד {בג"צ 462/79 שרביב נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1), 467 (1979)}.
ב- עע"מ 1873/12 {אסום חברה קבלנית לבניין בעמ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב ואח', תק-על 2012(3), 5194 (2012)} נקבע כי ישנם שלושה טעמים העומדים ביסוד ההקפדה על הצורך בבהירות:
ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה יסוד של חוסר ודאות. שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס להשוואה בין המציעים. שלישית, הצעה כאמור מעניקה לבעל ההצעה "טווח תמרון" אשר פוגע בשוויון ומהווה ניהול אסור של משא-ומתן לאחר פתיחת המכרז.
בד-בבד, בתי-במשפט היו נכונים להכיר בכשרותה של הנחה לא ברורה, וזאת משום שהתקיימו נסיבות מקלות אשר הוציאו את העוקץ מן הפגם {ע"א 2319/98 בדראן נ' ועדת המכרזים במועצה המקומית יקנעם, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.5.00)}.


6. מכרז בלתי-חוקי
טענה לפגם במכרז יש להעלות בהקדם האפשרי. שיהוי בפניה לבית-המשפט עלול להקים בפני העותר מחסום דיוני של השתק ומניעות. גורלה של טענת שיהוי בפניה לערכאות יוכרע לפי איזון בין שלושה שיקולים: אופן התנהגותו של העותר (שיהוי סובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד שלישי תם-לב אם תתקבל העתירה (שיהוי אובייקטיבי); ומידת הפגיעה בשלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי {בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קריית-גת, פ"ד מב(1), 678, 694 (1988) {להלן: "עניין אסולין"}; עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3), 673, 679-678 (2002); בג"צ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.11), פסקה 14}.

הלכה היא כי הימנעות ממתן התרעה על פגם במכרז עד לאחר שפורסמו תוצאותיו, מקימה מניעות מלתקוף את המכרז על-סמך פגם זה, אלא-אם-כן מדובר בפגם חמור היורד לשורש חוקיות המכרז {בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4), 44, 48 (1982) (להלן: "עניין טיולי הגליל"); עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 764-763 (2004); דקל, כרך שני, 373-372}.

היעדר הפרדה בין שכר-הטרחה המשולם לעורך-הדין לבין שכרה של החברה המקצועית יוצר שיתוף בהכנסות בין שני הגופים. שיתוף זה אסור באופן מפורש בהוראת חקיקה ראשית {עע"מ 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' - משרד עורכי-דין נ' משרד האוצר - אגף החשב הכללי ואח', תק-על 2012(3), 255 (2012)}.

משנקבע כי המכרז מפר את סעיף 58 לחוק, יש לאזן ולהכריע ידו של איזה מן האינטרסים תהא על העליונה: אינטרס השמירה על שלטון החוק או אינטרס המשיבים הטוענים למחסום דיוני של שיהוי ומניעות. בית-המשפט סבור כי האיזון הראוי מחייב להעדיף את הראשון.

בית-המשפט קבע כי משנמצא כי המכרז מביא לכך שהמדינה עצמה תפר באופן מתמשך איסור הקבוע בחוק, ונוכח משקלם המוגבל של השיקולים שכנגד שלעיל, הכף נוטה בבירור להורות על ביטולו של המכרז.

7. חקירה פלילית - פסילת מועמד - תנאי במכרז "יושר והגינות"
האם חקירה פלילית בעבירה על טוהר המידות כנגד מתמודד במכרז היא שיקול שוועדת המכרזים רשאית להתחשב בו לשם פסילת מועמדותו? האם רשאית היא להתחשב בשיקול זה בגדרה של אמת-מידה של "יושר ומהימנות" שנכללה בתנאי המכרז?

ככל שהתשובה לשאלות אלה היא חיובית, האם רשאי בעל המכרז לדרוש מן המשתתפים בו למסור מידע אודות חקירות המתנהלות נגדם כתנאי להשתתפות בו, בין השאר לרקען של המגבלות החלות על-פי דין על קבלת מידע מן המרשם הפלילי {ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס, תק-על 2013(1), 8459 (2013)}.

חוק המרשם הפלילי מטיל מגבלות על מסירת מידע אודות רישום פלילי של אנשים, הן כדי להגן על פרטיותם, והן כדי לאפשר "תקנת שבים" למי שהורשעו בפלילים ומבקשים לפתוח "דף חדש" בחייהם. במקביל לכך, החוק מכיר באינטרס הציבורי החשוב בקבלת מידע אודות רישום פלילי בכל הנוגע לפעילותם של בעלי תפקידים שונים, ועל-כן, קובע הסדרים שונים לעניין העברת מידע כאמור לגופים ציבוריים, בתנאים הקבועים בחוק.

ב- ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס, תק-על 2013(1), 8459 (2013) דן בית-המשפט במקרה בו מפעל הפיס, החל בהליך לבחירת משווקים אזוריים, במסגרתו פרסם "הזמנה להגשת מועמדות לתפקיד 'משווק אזורי'" (להלן: "המכרז"). בתנאי-הסף שפורסמו בהזמנה, נקבע, בין השאר, כי נדרשת הצגה של "תעודת יושר" עדכנית ממשטרת ישראל, קרי, תדפיס של המרשם הפלילי בעניינו של המועמד.

המערער טען כי ועדת המכרזים פסלה את הצעתו אך ורק בהתבסס על העובדה שתלוי ועומד כנגדו תיק חקירה, וכי בנסיבות אלה לא עמדה בחובה להניח תשתית עובדתית מוצקה להחלטתה.

עוד טען כי ועדת המכרזים פסלה את הצעתו על יסוד הדרישה של "יושר ומהימנות" למרות שלא נקבע תנאי-סף מסוג זה - אלא רק אמת-מידה להערכת ההצעות, וכי ועדת המכרזים לא יכלה להתחשב בפרטים שמסר בעניין החקירה, בהתחשב בכך שנתונים אלה אינם חלק מן המרשם הפלילי.

לשיטתו, נפל פגם בדרישה להציג נתונים שעל-פי חוק המרשם הפלילי אינם בגדר מידע בר-גילוי. תקנה 3(ג) לתקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים (כללי מסירת מידע בידי משטרת ישראל), התשנ"ח-1998 {להלן: "תקנות המרשם הפלילי"} קובעת כי אם עברו שנתיים וחצי מיום פתיחת החקירה וטרם הוגש כתב אישום, אין למסור מידע על קיום החקירה.

המשיב טען כי החלטתה של הוועדה היתה נכונה, אינה חורגת ממיתחם הסבירות. המשיב הוסיף וטען כי ראוי היה לדחות את התביעה על-הסף בהתחשב בכך שהמערער ידע כי אמת-המידה של "יושר ומהימנות" תיושם על-סמך המידע שיימסר על-ידי המערער, גם בכל הנוגע לחקירות המתקיימות נגדו.

עוד נטען כי הובהר למערער היטב, עוד בטרם הגיש את הצעתו, כי קיומה של חקירה פלילית תלויה ועומדת תישקל על-ידי ועדת המכרזים {לעניין ההבהרות כחלק מתנאי המכרז, ראו: עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות; עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.12)}.

בית-המשפט קבע כי כדי למנוע מחלוקות פרשניות בנוגע להגדרת העבירות שיש לדווח על הרשעה בהן או חקירה בעניינן, מוטב יהיה כי בקשת המידע תנקוב באופן ספציפי בעבירות מסויימות. כמו-כן, ראוי כי יובהר למועמדים לעבודה ולמציעים במכרזים במפורש {על גבי הטופס שהם מתבקשים למלא} כי אינם נדרשים למסור מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו.


8. הליך הבהרה שמעניק למציע "מרחב תמרון"
בפסיקה נקבע כי אין לאפשר הליך הבהרה שמעניק למציע "מרחב תימרון" המהווה למעשה תיקון ושינוי ההצעה באופן מהותי. זאת, משום שקיום הליך שכזה עם אחד המציעים טרם הכרזת הזוכה במכרז - עולה למעשה כדי משא-ומתן אסור הפוגע בכללים של שוויון ושל תחרות הוגנת שהם לב ליבו של ההליך המכרזי {עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פורסם באתר האינטרנט (06.08.12)}.

ב- עע"מ 1012/12 {קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך ואח', תק-על 2012(3), 9327 (2012) (להלן: "עניין קופי טיים בע"מ")} נקבע כי פניה להבהרה תיעשה רק כאשר הצעה לוקה בעמימות במידה מסויימת ומבלי להעניק יתרון בלתי-הוגן לאותו המציע, שיפגע בעקרון השוויון כלפי המציעים האחרים.

9. העדר תיעוד של הליכי המכרז
ב- עע"מ 1012/12, עניין קופי טיים בע"מ שלעיל נתגלעה מחלוקת בין הצדדים בדבר תוכנה של הצעת המשיב, ובפרט - מכתבי ההמלצה שנכללו בה. חוסר הבהירות בעניין זה נבע מהיעדר תיעוד הולם של הליכי המכרז ובפרט מעמד פתיחת תיבת המכרז ומעטפות המציעים.

בית-המשפט קבע כי ככל העולה מכלל החומר שהוצג לפנינו, לרבות תגובות המכללה לעתירה, לא נמצא כי נוהל פרוטוקול בוועדה במעמד פתיחת המעטפות המתאר ומתעד את תוכנן {ראו תקנה 31(ג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), התש"ע-2010}.

פגם שנפל בניהול הפרוטוקול כשלעצמו, אינו מביא בהכרח לביטול החלטת ועדת המכרזים. התוצאה בגין פגם בתיעוד פעולת ועדת המכרזים תלויה בכל מקרה ומקרה ונסיבותיו {עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.05); עומר דקל מכרזים, כרך שני (2004), 58-57 (להלן: "דקל")}.

10. מסמכי המכרז - ברורים ומפורשים
על-מנת לשמור על עקרונות דיני המכרזים ובמיוחד על עקרון השוויון, חייבים מסמכי המכרז להיות ברורים ומפורשים. אי-בהירות בניסוח תנאי עלולה לגרום לכך כי התחרות בין המשתתפים לא תהא שוויונית ולא תהיה הוגנת {עת"מ (חי') 53007-03-14 בזק בינלאומי בע"מ נ' מרכז רפואי רמב"ם חיפה, תק-מח 2014(2), 27571 (2014)}.
ב- בג"צ 187/71 רמט בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ"ד כו(1), 118, 123 (1971) קבע בית-המשפט:

"פרטי המכרז חייבים להיות ברורים ומפורשים ואין להכריע בו לטובת מציע זה או אחר על-סמך תנאי שלא נכלל בו מראש ושלא הובא לידיעת כלל המשתתפים במכרז, כלומר המידע למשתתפים צריך להיות מלא."

כל משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על-פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים, ואילו קבלן המגיש את הצעתו ומשתתף במכרז מוציא יציאתו להכנת הצעתו וטורח בציפיה שיהא שווה בין השווים {ראה בג"צ 316/63, עניין גזית ושחם; ד' ברק-ארז, 84; ע' דקל, 487).

המזמין חייב לפרט בין מסמכי המכרז גם את אמות-המידה לבחירת הזוכה ואת משקלה של כל אמת-מידה {ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) בע"מ, פ"ד נ(5), 59 (1997); עע"מ 5831/05 בני מאיר בע"מ נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, (29.10.06); ע' דקל, 315; ד' ברק-ארז, 97}.