botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

ההצעה הזולה

1. כללי - מהי ההצעה הזולה
ב- בג"צ 707/80 {בתי אילנות חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית ערד ואח', פ"ד לה(2), 309 (1981)} נקבע כי ההצעה הזולה ביותר איננה דווקא ההצעה הנומינלית הזולה ביותר אלא פירושה ההצעה הזולה ביותר - גם תוך התחשבות בתנאי התשלום. בפרט כאשר יש סעיף במכרז: "המועצה איננה מתחייבת לקבל ההצעה הזולה".
ב- ע"פ 7068/06 {מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.07)} נפסק על-ידי בית-המשפט כי ציפייתו הסבירה של כל מציע במכרז היא זכייתה של ההצעה הזולה ביותר, ודין המכרזים חותם ציפיה זו בהקניית זכות לכאורה למציע הזול כי יזכה במכרז. בעל המכרז רשאי לבחור בהצעה גם אם אינה הזולה ביותר, ובלבד שסומך הוא עצמו על טעם סביר ומיוחד שלעניין. משמוכח, כי הצעתו של פלוני הינה הזולה ביותר, עובר הנטל אל בעל המכרז להראות, על שום מה ולמה לא בחר באותו פלוני כמי שיזכה במכרז.


2. פסילת ההצעה הזולה
פסילת ההצעה הזולה ביותר אפשרית מפאת חריגה מתנאי המכרז, כאשר אספקת הסחורה במועדים שונים ומחיר בלתי-צמוד הם בניגוד לתנאי המכרז {בג"צ 649/79 מיכון בניין בע"מ, חברה רשומה בישראל נ' משרד הביטחון, מינהל ההכשרה והייצור ואח', פ"ד לד(2), 131 (1979)}.
ב- עת"מ (נצ') 1050/12 {ביצורית בע"מ נ' מועצה מקומית כפר כנא, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.13)} בית-המשפט קיבל את עתירתה של העותרת, ביטל תוצאות מכרז פומבי שפרסמה המשיבה 1 והכריז על העותרת כאל הזוכה במכרז. נפסק, בין השאר, כי העובדה שהצעתה של המשיבה 2 היתה זולה יותר מהצעתה של העותרת, אין בה כדי להכשיר את אי-עמידתה של המשיבה 2 בתנאי-הסף של המכרז. שהרי, לעקרון ההזדמנות השווה יש לתת משקל מכריע על פני האינטרס הכלכלי-עסקי גרידא.
אחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים הוא עקרון השוויון, ולפיו זכאי כל משתתף במכרז להנות ממעמד שווה למעמדם של מתחריו {בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978)}.
בין היתר, זכאי הוא שההכרעה במכרז תיפול רק על-פי נתונים שנקבעו בתנאיו {בג"צ 316/63, עניין גזית ושחם} ואין ועדת מכרזים רשאית לקבל הצעה שאינה עומדת בתנאים אלה {בג"צ 685/78 עומרי מחמוד נ' שר החינוך ואח', פ"ד לג(1), 767 (1979)}.
סיבה נוספת לאי-קבלת ההצעה הזולה ביותר, היא בנימוק שאחד מן הזוכים לא השביע רצון הרשות בעבודה האחרונה שביצע עבורה {בג"צ 258/72 שמשונים חב' לבניה נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד כו(2), 617 (1972)}.

3. זולות ההצעה אינה גורם מכריע
זולות ההצעה אינה תמיד הגורם המכריע, כאשר ישנם גורמים לגיטימיים אחרים שיש להביאם בחשבון. הפרש מחירים קטן בין שתי הצעות יגביר את משקלו המכריע של איכות השירות המוצע {בג"צ 509/78 נח סביר נ' הנהלת בתי-המשפט ואח', פ"ד לב(3), 627 (1978); בג"צ 351/71 "צוות ניהול" בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד כו(1), 113 (1971); בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964); בג"צ 252/71 "רסקו" בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כה(2), 582 (1971); בג"צ 57/76 אחים נחום בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד ל(2), 703 (1976); בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}.

4. היעדר התחייבות לקבלת ההצעה הזולה
ב- בג"צ 350/84 {אלקו בע"מ ואח' נ' איגוד ערים איזור דן (ביוב) ואח', פ"ד לח(4), 660 (1984)} נדון מקרה של היעדר התחייבות לקבל את ההצעה הזולה ביותר, תוך הסתמכות על יועצים מומחים בפרוייקט מסובך ומתוחכם.
העותרות והמשיבות השניה והרביעית הגישו הצעותיהן למכרז הנדון. הצעת העותרות היתה הזולה מבין ההצעות. בשלב מסויים, שלאחר הגשת ההצעות, נוכח המשיב 1 כי מטעמים תקציביים לא יוכל לבצע את הפרוייקט בו מדובר בשלמותו.
הוחלט לבחון אפשרות של ביצוע חלקי של המכרז, והעניין הובא לידיעת המציעים והם נתבקשו להגיש, והגישו, הצעות חדשות.
אם כי הצעת העותרות זולה יותר, ביקשו המשיב הראשון והשלישי למסור העבודה למשיבה השניה. המומחים מצאו כי אף שהצעה זו יקרה יותר באופן ניכר, עדיפה היא על הצעת העותרות. הדגש הושם בניסיון, באמינות הציוד המוצע וכן בכישוריה של החברה הזרה, שנתנה גיבוי למשיבה השניה.
גם העותרות הביאו מומחים שהעידו כי הן מעולות ובעלות ניסיון.
בית-המשפט קבע כי אין הוא יכול לשים עצמו כפוסק בין המומחים השונים. השיקולים, שבגללם נמצאה הצעת המשיבה השניה עדיפה על זו של העותרות, הם ענייניים ויסודיים למטרת המכרז, והמשיבים הראשון והשלישי היו רשאים לסמוך על חוות-הדעת, שקיבלו מיועציהם המומחים. בית-המשפט הוסיף ואמר כי הוא לא ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעתם של המשיבים הראשון והשלישי, שהם המוסמכים לקבל החלטה בנושא המכרז.
עוד נאמר כי המשיבים לא התחייבו לקבל את ההצעה הזולה ביותר. "הם רשאים להעדיף את המציע, שכישוריו ואיכות הצעתו טובים ואמינים יותר לדעת מומחיהם, גם אם מחיר הצעתו גבוה יותר... כשמדובר בפרוייקט כה גדול, מסובך ומתוחכם כזה שנדון במקרה דנן, נכון כלל זה, גם כשפער המחיר בין ההצעה הזולה, הנדחית, להצעה היקרה, המתקבלת, הוא רב.
בית-המשפט לא מצא פסול בשיקולי המשיבים ודחה העתירה.




5. כושרו של הזוכה
כושרו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו גובר על ההצעה הזולה ביותר {בג"צ 789/83 בדיר נ' המועצה המקומית כפר קאסם ואח', פ"ד לח(4), 406 (1984); בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729 (1984); בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964); בג"צ 53/82 ש.א.ז. בע"מ נ' מ"מ מצפה רמון, פ"ד לו(2), 495 (1982); בג"צ 112/81, 128 זילבר ובניו בע"מ נ' עיריית ב"ש, פ"ד לה(4), 456 (1981)}.

6. משא-ומתן להורדת מחיר
לגבי משא-ומתן עם המשתתפים להפחתת המחיר נאמר כי הכלל הוא שאחרי פתיחת ההצעות אין לנהל משא-ומתן עם אחד המשתתפים על-מנת להשיג אצלו הנחה במחיר או שינוי אחר בתנאי המכרז {בג"צ 351/71 "צוות ניהול" אגודה שיתופית לניהול וארגון מפעלים בישראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה ואח', פ"ד כו(1), 113 (1971)}.
ב- בג"צ 148/64 {קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964)} נקבע כי המציע הזול ביותר זכאי לצפות לכך, שבעל המכרז יקבל את הצעתו, אפילו ההפרש בינו לבין מתחרהו אינו גדול. כלל זה תנאי בצידו והוא שלא תהא סיבה מוצדקת לבכר על פני המציע הזול ביותר מציע אחר.



7. עדיפות לכושר וניסיון על המחיר
רק כאשר במקרה מסויים הכושר והניסיון חשובים במיוחד, אם משום מורכבותה של העבודה, שעליה נסב המכרז, ואם בגלל היקפה הכספי הגדול, יינתן משקל עודף לעניין הכושר והניסיון, וגם אז הדבר ייעשה, כאשר ההפרש במחיר המוצע אינו גדול במיוחד {בג"צ 441/83, 614, 539 סעדיאן ואח' נ' ראש עיריית אשדוד ואח', פ"ד לז(4), 368 (1983)}.
בפסיקה ניתן ביטוי ברור לעיקרון המאפשר לוועדת המכרזים ליתן משקל ראוי בגדר שיקוליה לכישוריו של המציע לצד השיקול המשמעותי שבמחיר הזול מבין אלה שהוצעו {בג"צ 417/82 פרינץ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לז(1), 169 (1983)}.

8. פסילת הצעה זולה
ב- בג"צ 37/82 {מודול בטון (ישראל) בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית חולון ואח', פ"ד לו(2), 545 (1982)} נקבע כי פסילת ההצעה הזולה אפשרית עקב חריגה מתנאי המכרז, כגון ההצעה לא תאמה את המכרז בפרטים חיוניים ודרישות מינימום של המכרז.
החלטת ועדת מכרזים שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר יכול שתעמוד גם אם הסתמכה על נימוקים בלתי-רלבנטים או מוטעים ובלבד, שבסופו-של-דבר נשאר נימוק חוקי כלשהו על פיו יכולה היתה ללכת בדרך בה בחרה {בג"צ 117/63 א' זלוף נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר כפר-סבא ואח', פ"ד יז(2), 1273 (1963)}.
הלכה פסוקה היא, כי במקרה של העדפה או הפליה פסולה בקשר למכרז פומבי של גוף ציבורי יתערב בית-המשפט ויוכל להורות על ביטולו של החוזה, שנעשה עם מציע פלוני ולהעבירו למציע שלפי הדין היה צריך מלכתחילה לזכות בו {בג"צ 199/59 חפץ נ' שר האוצר ואח', פ"ד יג(3), 2001 (1959); בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(2), 20 (1962)}.
ועדה רשאית שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר אם סברה שהמומחיות והידע נמצאים בידי מציע אחר גם אם הוא יקר יותר. הדבר נתון לשיקול-דעת הוועדה {בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה האיזורית באר-טוביה ואח', פ"ד כט(2), 707 (1975)}.
כאשר עיריה מסרה למציע עבודות שונות, לאחר עבודה בה נכשל, לא תוכל לדחות הצעה זולה שלו ולהיבנות בטענה שבמקרים קודמים לא השביע רצון העיריה {בג"צ 202/78 צ' כהן נ' עיריית ראשון לציון ואח', פ"ד לב(2), 649 (1978)}.

9. התחשבות ביכולת כספית
העיריה רשאית להתחשב ביכולתו הכספית של המציע, וכן בכושרו לביצוע העבודה בוותק ובניסיון. רשאית הוועדה שלא לקבל את ההצעה הזולה ולמסור העבודה למציע היקר יותר אפילו מן האומדן, אם סבורה שלכישוריו של המציע היקר יש משקל מכריע {בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978); ראה גם בג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל ואח', פ"ד לה(4), 825 (1981) לעניין ניסיון קודם בסוג עבודה מיוחד נקבע כשיקול כשר לבחירת הצעה שאינה הזולה ביותר}.

10. שרירות-לב הרשות
בהיעדר נימוק השייך לעניין פועל בעל המכרז בשרירות-לב אם הוא מקבל את ההצעה היקרה אף אם ההפרש בינה ובין ההצעה הזולה היה קטן. ככל שההפרש קטן, משקל הנימוק הדרוש כדי להכריע לטובת ההצעה היקרה יהא קל יותר{בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964)}.

11. שימוש לרעה בסמכות
השימוש בהצעה הזולה כדי לעמוד על המקח עם קבלן אחר ולהשיג ממנו הנחה - שימוש לרעה הוא ופוגע במי שזכאי לקבל את ההזמנה בהיותו המציע הזול ביותר {בג"צ 191/66 מרדכי ולד נ' המועצה המקומית כרכור ואח', פ"ד כ(4), 175 (1966)}.

12. רמת מחירים נמוכה
אין ספק שרמת מחירים נמוכה מדי שאין קבלן יכול לעמוד בה, יכולה לשמש ראיה לכך שהמציע אינו בעל מקצוע אחראי הראוי לאמון {בג"צ 270/66 א' לוסטיג - ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עיריית גבעתיים ואח', פ"ד כ(4), 129 (1966)}.
הצעת מחיר שאינה נראית הוגנת או איננה סבירה לאור כלל הנתונים, אין חובה לקבלה, אף אם היא הזולה ביותר {בג"צ 376/76, עניין אליהו גוזלן}.
רשימת הנימוקים המצדיקים העדפתה של הצעה, שאינה הזולה ביותר לעולם איננה סגורה {בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות ואח', פ"ד לח(1), 729 (1984), בו נקבע כי השיקול בדבר העדפת תוצרת הארץ הינו שיקול ענייני לדחיית ההצעה הזולה ביותר}.
קיימת השפעה על נסיונו של מציע יקר יותר כאשר הפרש המחירים מזערי {בג"צ 112/81 ד' זילבר ובניו בע"מ נ עיריית באר-שבע, פ"ד לה(4), 456 (1981)}.
גם אם אין חובה לקבל תמיד את ההצעה הזולה ביותר {בג"צ 53/82 ש.א.ז. נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פ"ד לו(2), 495 (1982); בג"צ 417/82 פרינץ נ' עיריית ירושלים, פ"ד לז(1), 169 (1983) (פסילת ההצעה הזולה ביותר מפאת חוסר כשירות)} הרי חייבות להתקיים נסיבות מיוחדות שלא למלא אחר הציפיות של המציע הזול ביותר {ת"א (חי') 831/92 "שושן" חברה לעבודות אספלט בע"מ נ' מיכאל סויסה, ראש המועצה המקומית שלומי ואח', פ"מ התשנ"ג(א), 344 (1992)}.
הדרישה של הצעה זולה יכול שתתבטל לעומת שירות טוב המבוסס על איכות וניסיון קודם, כפי שאכן נקבע בתנאי המכרז דנן {המ"פ (יר') 188/97 תנופה שירותי כוח-אדם נ' מדינת ישראל, תק-מח 97(1), 1941 (1997)}.
הכלל שלפיו חייב המזמין לקבל את ההצעה הזולה ביותר, אינו חל בכל מקרה ובכל מכרז. ועדת המכרזים רשאית לבסס את החלטתה על חוות-דעתם של המומחים, ואם אין פגם מהותי ובולט בהפעלת שיקול-הדעת כאמור - בית-המשפט לא יבוא בנעלי ועדת המכרזים ולא יחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה.
בעל המכרז רשאי שלא לקבל את ההצעה היקרה או הזולה יותר אם קיים פער בלתי-סביר בינה לבין האומדן {ה"פ (יר') 600/97 נידר חברה לבניין נ' מדינת ישראל ואח', תק-מח 98(1), 1336 (1998)}.
ב- {עת"מ (חי') 15768/12 פלג-ניא בע"מ נ' יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בע"מ עיריית חיפה , תק-מח 2012(3), 22112 (2012)} דן בית-המשפט במקרה בו העותרת הציעה את ההצעה הזולה ביותר {הנמוכה משיעור האומדן} ולאחר פתיחת המעטפות וחשיפת גובה ההצעות של כל משתתף, הופתעה לגלות כי במקום לקבל הודעה על זכייתה במכרז, קיבלה הודעה מבעלת המכרז על החלטה לקיים "הליך תחרותי נוסף".
שלושה מהמשתתפים במכרז הגישו הצעות "משופרות", העותרת לא הגישה הצעה נוספת ומצאה עצמה בסופו של ההליך כמי שהצעתה כבר אינה הזולה ביותר.
לטענת המשיבה הוצע המכרז לנוכח "חשש כי חלק מהמציעים לא הבינו את הנדרש" וחשוב להדגיש כי הבסיס לחשש מקורו בהערכותיה הסובייקטיביות של יפה נוף בלבד, וזאת כאשר אף אחד מהמציעים לא טען, עובר להחלטה ולמעשה גם לא אחריה, כי לא הבין נושא זה או אחר בתנאי המכרז.
מנגד נטען כי לו סברה יפה נוף כי הבנת הנקרא מהווה תנאי מקדמי להשתתפות במכרז, היה עליה להסביר זאת מראש ולנצל לשם כך שלב שכונה במסמכי המכרז "כנס מציעים", כנס שיפה נוף חייבה את כל המשתתפים להתייצב אליו, השתתפות שנקבעה כתנאי-סף להגשת הצעה למכרז, וזאת בנוסף לאפשרות שנתנה לכל המציעים לשלוח לאחר מכן ועד ליום 19.02.2012 "שאלות, הבהרות, הערות, בקשות והשגות".
לאור האמור לעיל סבר בית-המשפט כי הנימוק לפיו יפה נוף חששה כי חלק מהמציעים לא הבין את הנדרש, אינו נימוק אמיתי אלא "נימוק סל" ששמרה יפה נוף ב"מגירתה" ליום בו תחשוף כוונתה האמיתית, יציאה להליך של Best and Final.
אם באמת סברה יפה נוף כי נפלה אי-הבנה, מדוע לא ערכה בירור מתאים בטרם חשפה את תוכן ההצעות בפני המשתתפים. משתתף שלא הבין לכאורה תנאי זה או אחר, יכול לשאול ולקבל תשובה מבלי שיידע מה הציעו המשתתפים האחרים, שהרי אי-הבנה לא יכולה לנבוע רק בשל העובדה כי מציע אחר הציע הצעה טובה ממנו ובצדק הפנה ב"כ העותרת בנושא זה לאמור.
כאן בולט חוסר סבירותה של החלטת יפה נוף, לא ייתכן לצאת בהליך תחרותי נוסף מנימוק של חוסר הבנה ובדיעבד לספר כי המניע האמיתי להתנהגותה הוא הכוונה לשפר את ההצעות, ואזכיר כי חסכון בכספי ציבור הוא מעיקריו של הליך המכרז, אך אין הוא יכול לבוא על חשבון הפגיעה בעקרון השוויון או התחרות ההוגנת.
לאור כל האמור לעיל קבע בית-המשפט כי ההליך התחרותי הנוסף שבוצע על-ידי המשיבה 1, חורג ממיתחם הסבירות, הוא מנוגד לתנאי המכרז ולדיני המכרזים ולכן יש לראותו כבטל. על ועדת המכרזים של המשיבה 1 לקבוע זוכה במכרז בהתעלם מההצעות הכספיות שהוגשו לאחר מועד פתיחת המעטפות - 29.02.2012