ביטולו של מכרז

1. כללי
ההלכה הינה כי סעד של ביטול מכרז הינו סעד שניתן רק בלית ברירה כמוצא אחרון ורק מקום בו יש הצדקה לעשות כן מנימוקים כבדי משקל {ע"א 6283/94 מנורה איזו אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1), 21, 26 (1995); בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85, 96 (1982); עת"מ (מרכז) 16958-11-13 כהן - גבעון סוכנות לביטוח (1994) בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, תק-מח 2014(3), 17412 (2014)}.

ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, שככלל יש להימנע ממנו {בג"צ 246/76 חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 220 (1976); עע"מ 8409/09, עניין חופרי השרון}.

בנסיבות מסויימות - ובפרט כאשר נפתחת תיבת המכרזים ומתגלה תוכן ההצעות - ביטול המכרז עלול לפגוע בסודיות ובשוויון שהם מאושיות המכרז {בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן; ע"א 6283/94 'מנורה' איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1), 21, 26 (1995); עע"מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.04)}.
זאת ועוד: ביטול המכרז עלול להביא לבזבוז משאבים כלכליים שהושקעו בו - הן על-ידי הרשות הן על-ידי מגישי ההצעות {ראו למשל, ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1), 418, 432 (1999)}.

שיקולים אלו, בין השאר, מתנקזים לכלל שלעיל לפיו יש לנקוט משנה-זהירות במתן סעד של ביטול מכרז ולתיתו כ"סעד של מוצא אחרון". עם-זאת, בנסיבות מסויימות - ובפרט כאשר נפל פגם מהותי במכרז - ביטולו של המכרז יהיה מוצדק {ראו, בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן לעיל}.

מידת הריסון של בית-המשפט בהענקת סעד הביטול תהיה גבוהה יותר ככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר {ראו, עע"מ 4011/05, עניין דגש סחר חוץ (ספנות); עת"מ (יר') 8661-03-11 שומרי משפט - רבנים למען זכויות אדם ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2012(1), 7582 (2012)}.

הסעד של ביטול מכרז הוא סעד חמור הניתן בנסיבות מיוחדות. כאשר מדובר בהתקשרות נחוצה, החלטה בדבר ביטול המכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, בשל הדחייה במימוש ההתקשרות ובהגשמת מטרותיה, החלטה לבטל מכרז גוררת גם פגיעה באינטרס ההסתמכות ואינטרס הציפייה של בעל ההצעה הטובה ביותר, שכן השקעתו בגיבוש ההצעה יורדת לטמיון ונמנעת ממנו האפשרות לממש את זכאותו לזכות במכרז {ע' דקל בספרו, 310}.

לא-זו-אף-זו, אלא שאם בעקבות ביטול המכרז יפורסם מכרז חדש, זהה או דומה למכרז שבוטל, יהיה בכך כדי להעמיד את בעל ההצעה הטובה ביותר במכרז המקורי בעמדת נחיתות ביחס למציעים חדשים וביחס למציעים שהתמודדו מולו במכרז המקורי, שכן הצעתו כבר נחשפה.

על-כן, אין להתפלא על-כך שהמדיניות השיפוטית ביחס לביטול מכרז הינה מצמצמת, ובית-המשפט מתייחס לסעד זה כאל החלטה של לית-ברירה שראוי להימנע ממנה ככל שניתן, והיא מהווה פתרון קביל רק בהעדר כל אלטרנטיבה אחרת {עת"מ (ת"א) 41989-05-11 אי.פי.אי נ' אוניברסיטת בר-אילן ואח', תק-מח 2012(2), 595 (2012)}.

2. ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש
אין חולק, כי לוועדת המכרזים נתונה הסמכות להורות על ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו {עת"מ (יר') 41479-12-12 פרומדיקו בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות ואח', תק-מח 2013(1), 16024 (2013)}.

תקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים מקנה לוועדת המכרזים את הסמכות שלא לבחור בהצעה כלשהי כזוכה במכרז; ולכך מוסיפה אף תקנה 23 הקובעת, כי אם ועדת המכרזים החליטה שלא לבחור בהצעה כלשהי - רשאי עורך המכרז להורות על פרסומו של מכרז חדש.

אמנם ככלל, ביטולו של מכרז ופרסום מכרז חדש באותו הנושא, עלול לפגוע בעקרונות דיני המכרזים, כמו עקרון השוויון בתחרות ושמירה על סודיות ההצעות, וכן עשוי הדבר להביא לפתח לשחיתות ולהעדפת מקורבים, קרי - לאפשר לגורם מקורב לזכות במכרז {בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן; עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ׳ ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5), 941, 948 (2002); עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ׳ צ.מ.ח. המרמן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.04.11); וכן ראו: עומר דקל מכרזים, כרך שני (2004), 186}.

ואולם, הפסיקה הכירה בכך שייתכנו מקרים שבהם תוכל הרשות המינהלית להורות על ביטולו של מכרז ועל פרסומו של מכרז חדש תחתיו אשר עוסק באותו הנושא, שכן "הכול תלוי בנסיבות העניין, במהותו של המכרז, בטיבו של הפגם שנתגלה ובמידת הפגיעה באפשרות לקיים תחרות הוגנת במכרז שני" {עת"מ (ת"א-יפו) 41989-05-11 אי.פי.אי נ' אוניברסיטת בר-אילן ואח', תק-מח 2012(2), 595 (2012)}.

3. שינוי המכרז וביטולו
ב- עת"מ (יר') 8661-03-11 {שומרי משפט - רבנים למען זכויות אדם ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2012(1), 7582 (2012)} דן בית-המשפט במכרז שפורסם על-ידי מינהל מקרקעי ישראל שעניינו חכירת מגרשים לבניה למגורים ומסחר בהיקף של 212 יחידות דיור בעשרה מתחמי-משנה באזור הכפר ליפתא שבירושלים.

טענתם העיקרית של העותרים היא, שאין מקום לקיים את המכרז, כל עוד לא הושלמו הליכי השימור והתכנון המפורטים במיתחם כולו, והכל כנובע מאופיו הייחודי של הכפר.

שינוי העמדה של הרשות - שבא לידי ביטוי בשינוי תנאי המכרז - במהלך ההתדיינות. בסופו-של-יום, בשינוי מהותי זה של תנאי המכרז יש כדי לחרוץ את גורל המכרז.

מינהל מקרקעי ישראל טען כי העותרים מתערבים בריב לא להם וכי למעשה מדובר בתקיפה עקיפה של תכנית 6036. זאת - בשיהוי ניכר. לגופו של עניין, נטען שתכנית 6036 קבעה דרישות מפורשות בתחום השימור, הבינוי והפיתוח, והדבר בא לאחר הליך של התנגדויות כדין.
מעבר לכך, נטען כי הן תכנית 6036 והן המכרז כוללים "מעגלי פיקוח" שמטרתם לוודא שכל האינטרסים השימוריים מעוגנים ומוגנים כראוי.

עיריית ירושלים טענה כי התכנית נותנת מענה ראוי לערכים ולממצאים ההיסטוריים הקיימים. נטען עוד, שדרישה לפיה יתועדו כל המבנים והפרטים הראויים לשימור בשטח של 456 דונם - אינה סבירה, והשלב הראוי והנכון לעשות כן הוא שלב הוצאת היתרי הבניה. מטעמים אלה בעיקרם, התבקש לדחות את העתירה.

בית-המשפט קבע כי דין העתירה להתקבל ויש להורות על ביטול המכרז. כך הדבר, נוכח היעדר הסבירות בהמשך הליכי המכרז במצב הדברים הנוכחי וזאת בשל השינוי המשמעותי שנעשה בתנאיו על-ידי המשיבים 2-1. שינוי זה כשלעצמו מחייב את ביטול המכרז, וזאת בהתאם לעקרונות דיני המכרזים.

כמו-כן נקבע כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני, שככלל יש להימנע ממנו. בנסיבות מסויימות - ובפרט כאשר נפתחת תיבת המכרזים ומתגלה תוכן ההצעות - ביטול המכרז עלול לפגוע בסודיות ובשוויון שהם מאושיות המכרז זאת ועוד: ביטול המכרז עלול להביא לבזבוז משאבים כלכליים שהושקעו בו - הן על-ידי הרשות הן על-ידי מגישי ההצעות {ראו למשל, ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418, 432 (1999)}.

שיקולים אלו, בין השאר, מתנקזים לכלל שלעיל לפיו יש לנקוט משנה-זהירות במתן סעד של ביטול מכרז ולתיתו כ"סעד של מוצא אחרון". עם-זאת, בנסיבות מסויימות - ובפרט כאשר נפל פגם מהותי במכרז - ביטולו של המכרז יהיה מוצדק {ראו: בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן, לעיל}. מידת הריסון של בית-המשפט בהענקת סעד הביטול תהיה גבוהה יותר ככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר {ראו: עע"מ 4011/05, עניין דגש סחר חוץ (ספנות)}.

נקבע כי בנסיבות המקרה אין מנוס מביטול המכרז. אפילו ההחלטה לצאת במכרז היתה כדין מלכתחילה; ואפילו סבירה היא כשלעצמה לאחר השינוי שנעשה (וספק הוא אם כך הדבר, נוכח הקשיים עליהם עמדנו לעיל), ברי כי בשל עצם השינוי המהותי של תנאי המכרז, יש בנסיבות העניין להורות על ביטול המכרז. כך הדבר, בייחוד שעה שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות. משעה שהוגשו הצעות למכרז, ובמיוחד משעה שתיבת המכרזים לא נפתחה, הרי שנוכח השינויים הנ"ל ומשמעותם - אין מנוס בנסיבות המקרה מביטול המכרז.
4. ביטול המכרז על-ידי מפרסם המכרז
4.1 הדין (רשות מקומית)
תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים)}, התשמ"ח-1987 קובעת כדלקמן:

"23. ביטול מכרז
(א) העיריה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על-כך וראש העיריה אישר את החלטתה.
(ב) אין לפרסם מכרז אחר כאשר אין בין המכרז שבוטל כאמור בתקנת-משנה (א) ובין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם לדעת הוועדה נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול."

4.2 הימנעות מביטול
על רשות ציבורית להימנע מביטול מכרז שפרסמה, ככל שניתן. אולם במקרה של טעות שנפלה בעריכת מפרט הכמויות ששיבשה את המכרז כולו - ביטול המכרז הינו הרע במיעוטו {בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לא(1), 218 (1976)}.

4.3 עילות לביטול
הצעות שלא ענו לתנאי המכרז, קבלת הצעה יחידה ללא מתן נימוקים לכך, וסעיף "הלוואה" סתום - כל אלה עילה לביטול מכרז {בג"צ 212/78, 272, 273 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד לב(2), 477 (1978); בג"צ 545/82 אינג' אליהו פבר - חברה להנדסה אזרחית בע"מ נ' מנהל מדור חוזים והתקשרויות משרד הביטחון ואח', פ"ד לז(1), 441 (1983)}.
מועמד שאינו עונה על תנאי המכרז וביטול המכרז נדון ב- בג"צ 355/82 {המועצה המקומית תמרה נ' הממונה על מחוז הצפון ואח', פ"ד לז(1), 524 (1983)}, בו העותרת פרסמה מכרז פומבי למשרת מזכיר המועצה. במכרז פרטה את הכישורים הנדרשים מהמועמדים. בהתאם לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977 על המועמדים למשרה לעמוד לפני ועדת בחינה, שאליה יזומנו על-ידי המועצה. עוד נאמר כי לא יזומן מועמד אם הנתונים האישיים שלו אינם עונים על תנאי המכרז.
לפי תקנה 80 לצו - החלטת ועדת הבחינה היא הקובעת, מי מבין המועמדים יתמנה למשרה הפנויה. הוועדה זימנה אליה את משיבים 3 ו- 4 והחליטה ברוב-דעות, כי משיב 3 יהא מועמד ראשון למשרה ומשיב 4 יהא המועמד השני. יצויין כי שני המשיבים הנ"ל חסרים את הכישורים הדרושים על-פי המכרז.
למרות החלטת הוועדה כנ"ל סירבה העותרת למנות את משיב 3 למשרת המזכיר הואיל וסברה כי החלטתה נוגדת את תנאי המכרז.
נוכח סירוב זה מינה בסופו-של-דבר המשיב 1 - הוא הממונה על מחוז הצפון - את המשיב מס' 3 לתפקיד המזכיר וזאת מכוח סמכותו על-פי סעיף 36(ב) לפקודת המועצות המקומיות (נוסח חדש).
בית-המשפט דחה העתירה הואיל וסבר כי אין העותרת זכאית לכך שבית-המשפט לצדק יושיט לה סעד וזאת לאור התנהגותה ופעולותיה.
כב' השופטת ש' נתניהו הדגישה בפסק-הדין כי משמחליטה ועדת הבחינה לבחור במועמד, והנחה לכאורה היא, שהחלטתה נתקבלה כדין, יש למנות אותו מועמד למשרה שהתפנתה. זו תוצאת ההוראה שבתקנה 80 לצו הנ"ל מ-1977. לכן, אם סברה העותרת, שהחלטת הוועדה פסולה, מפני שהמשיב אינו עונה על תנאי המכרז, היה עליה לנקוט צעדים לביטול ההחלטה "אין המועצה המקומית ומי שעומד בראשה חופשיים לנהוג כאדונים לעצמם במינוי מזכיר המועצה כראות נפשם... מעמדה של המועצה נקבע בחוק ובצווים שיצאו על פיו. הם אשר קובעים את תפקידיה וחובותיה, למרות מי חייבת היא להישמע והוראות מי חייבת היא לקיים. אם סבורה היא, שהחלטה, המחייבת אותה לפעול, נתקבלה שלא כדין, עליה לנקוט את הצעדים החוקיים לביטולה, אך אין היא רשאית לעשות דין לעצמה". העתירה נדחתה.
אי-בהירות של תנאי במכרז הוא עילה לביטולו וכמו-כן גם ביטול מכרז בשל טעות בתנאי המכרז {בג"צ 179/83 רפאל את לוי חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' עיריית לוד ואח', פ"ד לז(4), 490 (1983)}.
ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה בית-המשפט ייטה להעביר תחת שבט ביקורת קפדני וביחוד כאשר בעקבות הביטול מתפרסם מכרז חדש. אי-התאמה לאומדן - האם יכולה לשמש עילה לביטול מכרז? {בג"צ 368/76, 376/76 עניין אליהו גוזלן}.
עיקרון יסוד הוא כי יש לקיים מכרז, ותוצאותיו מונעים את ביטולו כשיש בביטול משום פגיעה פסולה בזכויות מוקנות {בג"צ 99/77 מאיר גבע נ' שר החינוך והתרבות ואח', פ"ד לא(2), 808 (1977)}.
החלטה שלא להמליץ על-אף הצעה ולהמליץ על ביטול המכרז עקב כך, צריכה להתבסס על פגמים בהצעות, להבדיל מפגמים במכרז עצמו {בג"צ 45/65 חברת זלמן בראשי ואחיו בע"מ נ' מועצת עיריית חיפה ואח', פ"ד יט(2), 281 (1965)}.
רשות מקומית רשאית להחליט על ביטול מכרז כל עוד היא פועלת מנימוקים ענייניים ולא שרירותיים. אולם יתכנו נסיבות מיוחדות כגון גרעון אדיר עקב ביצוע שלב כלשהו של העבודה שהאינטרס הציבורי מצדיק ביטול המכרז {בג"צ 106/88 בני סעיד חמודה נ' המועצה המקומית כפר מנדא ואח', פ"ד מב(3), 433 (1988)}.
ב- בג"צ 101,102/74 {בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד כח(2), 449 (1974)} נדון עניינו של גוף ציבורי שחזר בו ממכרז שהוציא בטרם חתם על חוזה ובטרם החל בביצוע העבודה, וזאת עקב החלטה על ביצוע עצמי של העבודה.
ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מניה וביה החלטתה של רשות ציבורית, כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית או בהפרת זכות יסודית, כגון לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום-לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי העבודה {בש"א (יר') 1799/05 ד"ר עבד אלכרים חדיג'ה נ' מדינת ישראל - משרד החינוך ואח', תק-עב 2005(3), 16 (2005)}.
פגמים במכרז בגין ערבות בלתי-תקינה ושינויים מהותיים במכרז הם עילה לביטולו של המכרז {עת"מ (ת"א-יפו) 2660/04 מ.ג.ע.ר - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מועצה מקומית גן - יבנה ואח', תק-מח 2005(2), 6154 (2005)}.
באותו מקרה נפסק מפי כב' השופטת ש' דותן כדלקמן:
"צירוף ערבות הוא תנאי-סף, ומהתנאים החשובים במכרזי רשויות ציבוריות, כך אמר כב' הנשיא ברק ב- בג"צ 499/84 שוורץ קבלני נצרת בע"מ נ' עיריית רמת גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984):
'השלב, בו נבחן תוקפה של הערבות, הוא שלב פתיחת ההצעות, דהיינו השלב, שבו נבדקות ההצעות המקוריות של המשתתפים במכרז. משנתגלה בשלב זה, כי הערבות אינה מספקת, דין ההצעה להיפסל. משנתקיים תנאי הערבות בשלב זה, עוברות ההצעות שלבים נוספים של עיון ובדיקה לרבות שלב של תיקון טעויות חשבוניות. בשלב זה שוב אין הערבות הבנקאית נבדקת, שכן היא קיימה את ייעודה, על-כן שינוי, שחל בסכום ההצעה בשלב זה, אינו נבחן עוד על-פי אמות-המידה המקוריות על דבר הערבות'."
משנדרשת ערבות על-ידי בעל המכרז, קיימת חובה לכלול פרטים לגבי סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה {ראה תקנה 17(ב)(4) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות"), תקנה 10(א)(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 וכן דברי הנשיא ברק ב- עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3), 505 (להלן: "עניין אבראהים").
לערבות שלוש מטרות: ראשית, להוכיח רצינות, שנית, להוכיח את החוסן הכלכלי של המגיש ושלישית, הערבות משמשת בטוחה אוטונומית ואוטומטית למימוש במקרה של נסיגה מההצעה. משנקבעה דרישת ערבות בתנאי המכרז, הרי שהיא מהווה גם תנאי הנוגע לכל המשתתפים בינם לבין עצמם משום ההוצאות וההתחייבויות בהן כרוכה השגתה (ראה בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן, 512; עע"מ 1966/02, עניין אבראהים, שם, וכן ש' הרציג דיני מכרזים, כרך א' (מהדורה שניה), 130).
משום כך, ההלכה הפסוקה היא כי פגם בערבות נחשב פגם מהותי אשר יש בו כדי לפסול את ההצעה אפילו נעשה בתום-לב. אין לסטות מכלל זה אלא בנסיבות חריגות ביותר {כב' השופט (כתוארו דאז) ברק ב- בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 472 (1982); ראה גם בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן, 513; בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם ואח', פ"ד כד(1), 136 (1970); ע"מ 10064/04 מרגלית נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3278 (2004).
גם בפסק-דינו של כב' השופט מודריק ב- עת"מ 2329/04 {מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה ואח', תק-מח 2005(2), 4293 (2005)} נדונה סוגיה דומה של פגם בערבות. במקרה ההוא, הפגם היה במשפט מסייג שהוסף לכתב הערבות ושאינו כלול בנוסח הערבות המפורט בתנאי המכרז. כב' השופט מודריק, למרות ששוכנע כי הפגם בכתב הערבות לא נתן יתרון משמעותי למציע זה לעומת מציע אחר, החליט על ביטול החלטת ועדת המכרזים בקובעו:

"יישום העקרונות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט העליון כפי שהם מגולמים בחוות-הדעת של שופטי הרוב בפרשת מרגלית מוליך למסקנה בדבר ביטול תוצאות המכרז. אני מגיע למסקנה הזאת ב'לב כבד'. אמנם מצאתי שהשינוי שנערך בכתב הערבות נעשה במכוון ולשם השגת תכלית מסויימת. אין זה שינוי של מה בכך. אך אינני יכול לומר שבעת שהשינוי נערך היו סיכויי התממשות רבים ליתרון שמילגם ביקשה (או יכלה) להשיג.
הסיכוי לכך היה מראש נמוך ביותר ובדיעבד הסתבר כי השינוי לא היה נחוץ כלל ולא השיג כל יתרון מעשי. מול זה ניצב יתרון כלכלי ברור של הצעת מילגם. גם חיסכון בכספי הציבור הוא אינטרס ציבורי חשוב, לא פחות חשוב מהגנה מפני פגיעה כמעט תיאורטית בעקרון השוויון במכרז.
כסף ציבורי שנחסך יכול להיות מנותב לצמצום פערים חברתיים וכלכליים באוכלוסיה. זו השגת שוויוניות ממין אחר, שאינה מעוטת ערך. אלא שאינני בן חורין לערוך את האיזונים הללו בסטיה מן הגישה הברורה למדי של בית-המשפט העליון.
לפיכך הגעתי לכלל מסקנה שטענת העתירה ביחס להצעה הזוכה מבוססת דיה וכוחה לגרום לביטול החלטת ועדת המכרזים וכפועל יוצא לביטול הזכיה."
על עקרונות בסיסיים של שוויון ועל הכללים המיישמים עקרונות אלה, אין להתנות במסגרת ההתקשרות בין הצדדים. ההלכה שנפסקה בעניין פגם בערבות היא כי יש לפסול על-הסף הצעות אשר הערבות המצורפת אליהן פגומה. אעיר כאן כי לו צירף עורך המכרז נוסח מלא של הערבות הבנקאית הנדרשת למסמכי המכרז כשהוא מוכן לחתימה בלבד, ייתכן והיתה נחסכת התדיינות זו והתדיינויות דומות.
מן המקובץ עולה כי היה על ועדת המכרזים לבחון ראשית לכל את עמידת המציעים בתנאי-הסף ומציעה שלא עמדה בכל תנאי-הסף במצטבר דין הצעתה להיפסל מבלי להיכנס לבדיקת כדאיותה הכלכלית; לנוכח הכלל לפיו, ויתור על קיומו של תנאי-סף מהווה פגיעה בעקרון השוויון.
ב- עע"מ 10785/02 {חברת י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1), 897, 905 (2003)}, נקבע:
"כאשר יש פגם מהותי בהצעה, כלומר פגם הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, בדרך-כלל תיפסל ההצעה הפגומה אף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. במקרים כאלה נסוג האינטרס הכלכלי המיידי בקבלת ההצעה הכדאית ביותר מבחינתה של הרשות הציבורית מפני הצורך בהבטחת עקרון השוויון."
יודגש כי גם בעניין י.ת.ב. הנ"ל ציינה כב' השופטת ד' בייניש (בעמ' 906) כי "הכלל הוא כי עקרון השוויון הוא אמנם כבד משקל, אך אין בו כדי לגרום לכך שכל פגם שנפל בהצעה יהא אשר יהא, יפסול אותה מכל וכל במכרז" וכי בהתחשב בשיקול הכלכלי מוטל על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול-דעתה ולבחון אם מדובר בפגם הפוסל את ההצעה או שמא מדובר בפגם טכני והנסיבות מצדיקות מתן הזדמנות למציע לתקן את הצעתו למרות הפגיעה הבלתי-נמנעת בעקרון השוויון.
ביישומם של הכללים, המפורטים לעיל, על בחינת פגמים שנפלו בערבות מדגיש בית-המשפט (עמ' 908) שכאשר מדובר בפגם בערבות, העקרונות לפיהם דין הצעה פגומה להיפסל מקבלים משנה-תוקף. ולפיכך, המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בהצעות המוגשות למכרז בשל היותם פגמים "טכניים" או "פורמאליים" גרידא, יהיו נדירים ביותר כאשר מדובר בפגם בערבות.
כב' השופטת ד' בייניש שבה ומפנה לדברי כב' הנשיא א' ברק לפיהם ככלל, דינה של ההצעה שהערבות שצורפה לה אינה תואמת את תנאי המכרז, להיפסל למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, שבהם המציע פעל בתום-לב והטעות עולה מן הערבות עצמה מבלי שנזקקת לעניין זה לראיות חיצוניות (עע"מ 1966/02, עניין אבראהים שצוטט לעיל).
בענייננו, הונחה בפני הוועדה חוות-דעת משפטית המפנה לדרישות הפסיקה אך למרות האמור לעיל, לא נפסלה הצעת המשיבה 2, על-הסף, מבלי שהוועדה קיימה דיון בסוגיות שמעלה פגם זה וללא בחינת הנסיבות לאורה של ההלכה שהובאה לעיל.
הגישה המוגדרת כ"פרקטית" אשר מצאה ביטוייה במספר פסקי-דין של בתי-המשפט לעניינים מינהליים, ואומצה, כפי הנראה על-ידי המשיבה, נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון בפסק-הדין בעניין י.ת.ב. בע"מ הנ"ל ובית-המשפט שב והבהיר שכאשר נופל פגם בערבות, דין ההצעה להיפסל (עמ' 909).
בית-המשפט סבור כי שהמשיבה 1 לא היתה רשאית להתעלם מהפגם ומחוות-הדעת של היועצת המשפטית מבלי לקיים דיון שבמסגרתו יבחנו ההיבטים השונים של המקרה, תוך השוואת הנסיבות של המקרה, העומד לדיון, לכללים שנקבעו ביחס לחריגים לכלל הדווקני. בדיקה כזו לא נערכה בעניין זה.
בית-המשפט הורה על ביטול המכרז נעשה שלא בהגינות ולא בסבירות הראויה.
ב- עת"מ (נצ') 1107/04 {ס. דגש עבודות קבלניות לאיסוף אשפה נ' מועצה מקומית מג'אר ואח', תק-מח 2005(2), 3678 (2005)} נפסק מפי כב' השופט האשם ח'טיב, כי הפסיקה מכירה בזכות מועצה לבטל מכרז שפורסם על ידה, במיוחד אם שמרה לעצמה את הזכות לעשות כן על-פי מסמכי המכרז, אולם זאת בתנאי שהמועצה תעמוד בחובות המוטלות עליה כרשות ציבורית ותפעל בהגינות, בתום-לב ובסבירות.
מועצה מקומית המבטלת מכרז לאחר שנפלה בו החלטה בעניין ההצעה הזוכה, ורק משום שהזוכה הראשון שנקבע על-פי החלטת ועדת המכרזים אינו מוכן לבצע את העבודה, אינה עומדת בחובותיה לנהוג בהגינות, בסבירות ובתום-לב, זאת במיוחד כאשר ההחלטה על הביטול לא נקבה בטעמים המצדיקים את הביטול.
ככלל, ביטול של מכרז, גם אם נעשה בטרם הוחלט על זוכה, הינו צעד קיצוני, שבדרך-כלל על רשות ציבורית להימנע מלנקוט בו. ראשית, יש בכך כדי לערער את אימון הציבור בהליך המכרז. שנית, ביטול מכרז יפגע בעקרון השוויון. שלישית, ביטול מכרז לאחר שהוחלט בו פוגע בעקרון ההסתמכות של מי שזכה במכרז ומסב לו נזק שלא בצדק.
יש לדחות את טענות המשיבה לפיה יש הצדקה לביטול המכרז עקב קיומם של פגמים בתנאי המכרז ובניסוחם ועקב פגמים שנפלו באומדן.
היות שוועדת המכרזים קבעה בהחלטתה על זכיית המשיבה 2 כי אם המשיבה 2 לא תעמוד בהתחייבותה תימסר העבודה לעותר, יש לקבוע שהזוכה במכרז הינו העותר.

ב- עת"מ (ת"א) {24739-10-14 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ תק-מח 2014(4), 27250 (2014)} דן בית-המשפט בעתירת אקרשטיין, יחד עם בקשה למתן צו ביניים, בגדרה התבקשה הרכבת להימנע מלפרסם מכרז חדש תחת המכרז שבוטל. באותו היום ניתנה החלטה בדבר צו ארעי ונקבע מועד לדיון ליום 28.10.14. ביום 26.10.14 הוגשה עתירת אשטרום, אף היא עם בקשה למתן צו ביניים. הדיון בשתי העתירות אוחד.

אקרשטיין טענה כי יש לבטל המכרז ולערוך מכרז חדש. עוד נטען כי מדובר בהחלטה לא סבירה, אשר עומדת בניגוד לעקרונות דיני המכרזים ולהלכה הפסוקה. אקרשטיין מפנה להלכה הקובעת שביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות הוא צעד קיצוני, בו יש לנקוט רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, במיוחד כאשר יש כוונה לפרסם מכרז חדש לגבי אותן עבודות.

המקרה דנן אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים, במיוחד מקום בו הוגשו הצעות, נפתחו, המחירים נחשפו, נוהל הליך תחרותי נוסף וגם המחירים שהוצעו במסגרתו נחשפו. מדובר במקרה בו הקלפים "גלויים באופן קיצוני" והאפשרות לקיים תחרות שוויונית, תוך שמירת זכות המציעים לסודיות, כבר אינה קיימת.

אקרשטיין הפנתה לכך שביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו מאיינים את עקרון הסודיות. המכרז החדש יהיה למעשה הליך תיחור נוסף, חלף הליך התיחור שבוטל, אשר בוצע לא כדין. ביטול המכרז פוגע בעקרון השוויון, במראית פני הצדק ובאמון הציבור במכרזים.

ההחלטה אף מעניקה יתרון למי שלא השתתף במכרז וירצה להשתתף במכרז החדש, שהרי הצעתו הכספית אינה ידועה ליתר המציעים. אקרשטיין מפסידה, כתוצאה מביטול המכרז, את מעמדה כהצעה הזולה ביותר. עולה החשש כי התנהלות הרכבת מהווה ניסיון לא לבחור באקרשטיין, במיוחד כאשר מביאים בחשבון את הקשר ארוך השנים בין אשטרום ובין הרכבת. אקרשטיין מציינת כי השקיעה משאבים משמעותיים וממון רב לצורך הכנת הצעתה.

אשטרום טענה כי החלטת ועדת המכרזים מיום 10.09.14 לבטל את הליך התיחור שגויה. עריכת והגשת האמדן לתיבת המכרזים לאחר שהוגשו ההצעות מהווה פגם טכני בלבד ולא פגם מהותי.

בישיבת ועדת המכרזים מיום 19.02.14, עת אישרה הוועדה את פרסום המכרז, מוזכר מפורשות האמדן למחיר אדן. גם עובדה זו מלמדת על-כך שלהצעות לא היתה כל השפעה על האמדן. לא מתקיים כל רציונל להפוך את אי-הפקדת האמדן בתיבה לפגם מהותי. היה על ועדת המכרזים לשקול אם בנסיבות העניין מועד עריכת האמדן פגע באופן כלשהו בשוויון בין המציעים ולא לקבוע כי מדובר בפגם מהותי בלי לבדוק זאת. האמדן שימש בסיס לתיחור ולא לפסילת הצעה מסויימת, הוא נערך מבלי שסכומי ההצעות ידועים לעורכיו ולכן לא פגע בשוויון בין המציעים.

הרכבת טענה כי כל ההחלטות שניתנו על-ידי ועדת המכרזים התקבלו כדין, הן סבירות ואין להתערב בהן. הרכבת טוענת כי היא היתה רשאית לא לבחור באף אחת מההצעות ולהביא לביטול המכרז, כפי שנקבע אף במסמכי המכרז.

הרכבת מציינת כי אמנם ביטול מכרז הוא צעד חריג אשר יינקט רק במקרים קיצוניים אך ייתכנו מקרים בהם ביטול המכרז הוא צעד מתבקש, כדי לא לקבל הצעה הנוגדת אינטרס עסקי לגיטימי.

בפני ועדת המכרזים עמדו שתי הצעות גבוהות מהאמדן. לכן, מטעמים כלכליים ולשם שמירה על אינטרס הציבור החליטה הוועדה לבטל המכרז ולפרסם תחתיו מכרז חדש. עצם העובדה שנפל פגם מהותי במועד עריכת והגשת האמדן אינה גורעת ממשמעותו הכלכלית ומחשיבותו בתהליך בחינת ההצעות על-ידי ועדת המכרזים.

בית-המשפט קבע כי ההלכה לגבי אי-קבלת ההצעה הזולה ביותר, ביטול מכרז ועריכת מכרז חדש תחתיו היא ברורה. בהתאם לתקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים על ועדת המכרזים לבחור את ההצעה הזולה ביותר, אלא אם תחליט לא לעשות כן "בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שירשמו".

"ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות, הגורר פרסום מכרז אחר במקומו, פותח פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי. בכך נפגע עקרון התחרות השוויונית שהוא עקרון יסוד בדיני המכרזים. על-כן, ככלל, ככל שהדבר אפשרי יש להימנע מביטול מכרז."
{ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 26 (1995)}

מושכלות ראשונים כי על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה קשה והשקעה מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת. מכאן, שמקובל לאשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת {ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4), 11 (2002). ראה עוד: בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן הנ"ל; עע"מ 7561/01 חניט נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3), 611 (2003); עע"מ 7111/03 חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.04); עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.08)}.

בענייננו קבע בית-המשפט כי לא ניתנה לאקשרטיין זכות לטעון טענותיה בנושא הפער בין הצעתה ובין האמדן עליו התבססה ועדת המכרזים, לרבות בנושא סבירות האמדן, טענות אשר פורטו ונדונו לעיל. עם-זאת, נוכח מסקנתי באשר ליתר הפגמים שנפלו בהחלטת הוועדה ולסעד הראוי, כפי שיפורט להלן, איני רואה צורך להידרש לשאלת זכות הטיעון.
5. ביטול על-ידי בית-משפט
5.1 פגם מהותי
פגם המהותי {פגם בחתימה} לא יהיה בו כדי לפסול את ההצעה, כאשר תיקון הפגם לא העניק יתרון למציע שזכה במכרז שהצעתו היתה הגבוהה ביותר, ולא פגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים {ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת ואח', פ"ד נ(3), 759 (1996)}.
אולם משנתגלה פגם היורד לשורשו של עניין בהכנתו או בהליכיו של מכרז - דינו להתבטל {בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2), 505 (1982)}.
החלטה על הביטול הינה החלטה מינהלית הנתונה לביקורת בית-המשפט על-פי עילות הביקורת הרגילות. רק פגם מהותי מביא לפסילתו של מכרז ואילו פגם טכני אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת המכרז, אלא אם הוא כרוך בחוסר תום-לב, בכוונת זדון או בחוסר הגינות מינהלית {בג"צ 632/81, עניין מיגדה}.
יכול ופסילת ההצעה הזולה ביותר תביא לפסילת המכרז עצמו כאשר נתגלה פגם בתנאי המכרז עצמו. אולם אין הדבר כך כאשר רק הצעה מסויימת נפסלה {בג"צ 47/68 א. שרמן ובנו, 1954 בע"מ נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1), 496 (1968)}.
אי-מתן ביטוי נאות לכוונת המזמינים וקיום דרישות סותרות, שהיה בהם כדי להטעות ולהכשיל, מהווה סיבה מוצדקת לביטול מכרז {בג"צ 435/77 זכי נאשף נ' המועצה המקומית טייבה ואח', פ"ד לב(2), 50 (1978)}.
5.2 פגם מהותי בכל ההצעות שהוגשו במכרז - דחיית עתירה או ביטול מכרז?
על דרך-הכלל, פגמים שנפלו בהליכי המכרז אינם מביאים לביטול המכרז, אלא רק במקרים חריגים בהם עקרון השוויון נפגע באופן שלא ניתן לתקנו והתחרות ההוגנת והשוויונית בין המציעים שובשה כליל. נפרט שתי דוגמאות, האחת בה הוחלט כי הפגם אינו בדרגה המצדיקה את ביטולו של המכרז, והאחרת בה בית-המשפט הגיע לידי מסקנה הפוכה.
ב- עת"מ (חי') 2165/04 {דרוזיה אברהם ובניו (1998) בע"מ נ' המועצה המקומית זיכרון יעקב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.06.04)} נפתחו ההצעות מבלי שפורסמה הודעה על מועד הפתיחה. למרות זאת, קבע בית-המשפט כי אין בכך עילה לביטול המכרז, עקב חזקת התקינות המינהלית.
בית-המשפט קבע כי פגם כזה אינו מצדיק את ביטול המכרז וציין כי צעד כזה הינו צעד קיצוני שיש להפעילו במשורה ובלית ברירה. בית-המשפט קבע כדלקמן: "אין ספק שראוי היה שהמועצה תפרסם הודעה על פתיחת המעטפות כדי לאפשר למציעים וכן לכל אדם אחר להגיע למקום ולראות במו עיניהם את פתיחת מעטפות ההצעות... למרות הפגם בפתיחת ההצעות מבלי לפרסם את המועד לפתיחתן, כדי לאפשר למציעים ולאחרים להיות נוכחים במקום, איני מוצא עילה המצדיקה את ביטולו של המכרז, משום חזקת התקינות המינהלית של ההליך, כפי שמשתקף בפרוטוקול שצורף כנספח א' לתגובת המועצה".
ב- עת"מ 556/08 {אור הייטק בע"מ נ' עיריית באקה ג'ת ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.08)} בית-המשפט החליט על ביטול מכרז עקב החלטתה של עיריית באקה לשנות תנאי-סף במכרז. עיריית באקה ג'ת פרסמה מכרז שעניינו ביצוע עבודות למדידת מבנים מסחריים בשטח העיר. אחד מתנאי-הסף של המכרז היה ניסיון מוכח בשיטת GIS. המשיבה 2 זכתה במכרז.
העותרת מבקשת לבטל את זכייתה של המשיבה 2 ולהכריז עליה כעל זוכה במכרז ולחילופין מבקשת את ביטול המכרז. טענתה של העותרת היא כי במהלך המענה לשאלות ההבהרה ביטלה העיריה את תנאי-הסף של המכרז הנוגע לניסיון מוכח בשיטת GIS. כך, התאפשרה זכייתה של הזוכה שאינה עומדת בתנאי זה.
בית-המשפט קיבל את העתירה וקבע כי נוכח הפגמים שנפלו באופן עריכת המכרז יש להורות על ביטולו. החברה הזוכה לא עמדה בתנאי-הסף של ניסיון מוכח של עבודה בטכנולוגיית GIS. התנהלותה של העיריה בעניין זה אינה תקינה והיא אינה יכולה לשנות תנאי-סף מפורש במהלך סיור קבלנים שאיננו חובה, בעוד שלאחריו מתעניינים אחרים רכשו את מסמכי המכרז. שינוי זה פגע בעקרון השוויון ומנע ממשתתפים אחרים להשתתף במכרז ולכן על העיריה היה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש מעודכן.
ביטול הליכי מכרז אינו צעד של מה בכך. סעד הביטול הינו סעד קיצוני, שבית-המשפט ינקוט בו רק במקרים קיצוניים, כשמתגלים פגמים חמורים בניהול הליכי המכרז, הכרוכים בחוסר תום-לב, בכוונת זדון, כמו הסתמכות על שיקול זר ופגיעה בעקרונות דיני המכרזים.
פגם "מהותי" הינו פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסויים. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז, כגון עקרון השוויון בין המציעים או בהגינות ניהולו של המכרז, ואז, יחרוץ פגם כזה את גורל אותו מכרז או את גורלה של אותה הצעה. מאידך גיסא, פגם טכני, הוא פגם קל ערך, בלתי-משמעותי בנסיבות המכרז שבו מדובר, ומובן שאין בו משום פגיעה בעיקרון של דיני המכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז.
כאשר נפגעים עקרונות מהותיים העומדים ביסוד ההסדר הנורמטיבי נשמט הבסיס מקיומו, וקיימת הצדקה לביטול ההליך המינהלי שכן הנזק שייגרם כתוצאה מביטולו אינו שקול לנזק שייגרם כתוצאה מקיומו {עת"מ (חי') 388/01 אפיק רום נ' הרשות השניה לטלוויזיה, תק-מח 2001(2), 1180 (2001)}.

5.3 חלוף הזמן
משחלף זמן רב ממתן ההצעה ועד לקיבולה הרי שהיא פוקעת. במקרה כזה אין מנוס אלא להורות על ביטול המכרז {בג"צ 295/83 ש. דר ואח' נ' ועדת המכרזים של עיריית קריית-ביאליק ואח', פ"ד לח(2), 85 (1984)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ביטולו של מכרז