ועדת המכרזים ומועצת העיר

1. הדין
סעיף 197 לפקודת העיריות (נוסח חדש), קובע כדלקמן:

"197. חובת מכרזים
לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על-פי מכרז פומבי."
ב- עת"מ (ב"ש) 19265-08-12 {הלן גלבר נ' עיריית אשדוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.12)} נקבע כי גם פעולה ערכית של ניהול בתי ספר והקמת ישיבה נכנסים במסגרת המינוח המופיע בסעיף 179 לפקודת העיריות שעניינו "ביצוע עבודה", משכך יש צורך בקיום מכרז. רק בגלל שמדובר בפעולה ערכית, אין זאת אומרת כי אין היא עבודה, והדברים ברורים.
פרק שמיני של פקודת העיריות (נוסח חדש), דן בוועדות סטטוטוריות שחובה על המועצה לבחור. על ועדות אלו נמנית ועדת המכרזים.
סעיף 148 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע כדלקמן:
"148. ועדת מכרזים (תיקון התשל"ט)
(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעיריה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הוועדה ראויה לאישורו; ראש העיריה לא יהיה חבר בוועדת המכרזים.
(ב) החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הוועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.
(ג) ראש העיריה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהוועדה לא המליצה עליה."
סעיף 198 לפקודת העיריות (נוסח חדש), קובע כדלקמן:
"198. תקנות למכרזים
השר יקבע בתקנות את צורת המכרז ואת דרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות המחירים, ורשאי הוא לקבוע בהן סוגים של חוזים כאמור, שבהם רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז פומבי או ללא מכרז בכלל."

2. ועדת מכרזים - הליך פגום
ב- בג"צ 344/69 {כדורי נ' המועצה המקומית תל מונד ואח', פ"ד כג(2), 620 (1969)} נדונה עתירתו של מי שהיה מזכיר וגזבר המועצה המקומית, שהעבירה אותו מתפקידו ופרסמה מכרז לאיוש המשרה. העותר טען, שהועבר מתפקידו משיקולים פסולים. עתירתו נדחתה מהטעם, שהעניין בסמכות בית-הדין האיזורי לעבודה. עוד נאמר כי גם באיוש משרה סטטוטורית נקשרים יחסי עובד ומעביד, שהם בסמכותו הייחודית של בית-הדין לעבודה החל מאותו זמן שנקשר הקשר. כן נאמר כי פעילות רשות ציבורית, הממלאת תפקידים על-פי דין, לקראת קשירת קשר של עובד ומעביד, נשארות בסמכות בית-משפט זה כל עוד לא נקשר הקשר.

3. חובת ההנמקה של הוועדה
חובה על ועדת המכרזים - משלא החליטה להמליץ על קבלת הצעה במתכונת שהוגשה - לפרט את נימוקיה. משקבעה שבדעתה לנהל משא-ומתן עם מציע, בכוונה להשיג הנחה במחיר, עליה לקבוע מפורשות עמדתה לגבי הצעת המשיב {בג"צ 117/63 א. זלוף נ' ראש העיר כפר סבא, פ"ד יז(2), 1273 (1963)}.

4. מועצת העיר
אין מועצת העיר רשאית לדון בהצעה שלא נדונה על-ידי הוועדה, אך המלצת הוועדה אינה סוף פסוק וההצעה אינה מתקבלת כל עוד לא בא עליה אישור מועצת העיריה {בג"צ 86/73 ויינר חברה לבניין והובלות בע"מ נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד כז(2), 358 (1973); בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970)}.
פעולה פסולה של מועצת העיר מהי? ב- בג"צ 273/60 {בצלאל גיבשטיין ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר ראשון לציון ואח', פ"ד טו(2), 916 (1961)} נקבע כי:
"לפי החוק, שהיה קיים בשעת פרסום המכרז השני, לא היתה מוטלת על העיריה חובה סטטוטורית לפרסם מכרז לפני עשיית חוזה כגון זה. אולם, משהחליטה לפרסם את המכרז, היה עליה לכבד את עקרונות היסוד החלים על מכרזים. אמנם נאמר בתנאי המכרז שהעיריה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או איזו הצעה שהיא, אבל אין ללמוד מכאן שהעיריה רשאית לעשות מעשה כלאיים, כפי שעשתה בדונה בעת ובעונה אחת בהצעות שהוצעו במסגרת המכרז, ובהצעה אחרת שהוגשה לה מבחוץ, תוך התחייבות לעמוד בתנאים הטובים ביותר שיוצעו על-ידי מישהו במסגרת המכרז. היתה זאת הפרה ברורה של עקרונות השוויון והסודיות המונחים ביסודו של עצם רעיון המכרז."
בנסיבות העניין סבור היה בית-המשפט שהדרך הטובה והנאותה היא לפרסם מכרז חדש. מסקנה זו הושפעה גם משינוי החוק בדבר מכרזים שנעשה אחרי פרסום המכרז השני, והותקנו תקנות בעניין מכרזים. הצו על תנאי נעשה החלטי, במובן זה שעל העיריה לפרסם מכרז חדש.
5. הצבעה חשאית
קבלת החלטה בדרך הצבעה חשאית, ללא מתן החלטה מנומקת, אינה דרך נאותה, אך פגם זה מעוגן בתקנות האגודה עליהן מבקשים המערערים להסתמך, ולפיכך לא יוכלו להישמע בטענתם כנגדו משום שהתקנון מחייבם לכל דבר ועניין {ה"פ (ב"ש) 65/92 חגי גור ואח' נ' אגודת הסטודנטים, תק-מח 93(2), 286 (1993)}.

6. שמיעת האזרח
האם קיימת החובה של הרשות הציבורית לשמוע את האזרח חלה גם על ועדת המכרזים? ב- בג"צ 35/78 {י.ש.י. - פ.א.ב. חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(2), 581 (1978)} נקבע כי אין דרך מעשית להטיל על ועדת מכרזים, המורכבת מאנשי ציבור, תפקיד של שמיעת אזרחים הרואים עצמם מקופחים.

7. ועדת מכרזים וכושרו של מציע. הערכת כושרו של אדם למלא משרה פנויה על-ידי ועדת המכרזים
ב- בג"צ 65/62 {ד"ר ישראל קלמן נ' ועדת המכרזים למשרות פנויות, עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד טז(2), 1233 (1962)} בעקבות מכרז, שפורסם אחרי מותו של ראש המחלקה הווטרינרית בעיריה, אושר מועמד מסויים למשרה. לבקשת המבקש, העובד במחלקה הנדונה מספר שנים, הוצא צו על תנאי בו נתבקשו המשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטל ההחלטה הנ"ל ומדוע לא תתקבל הצעת מועמדותו של המבקש.
בית-המשפט ציין כי התפקיד להעריך את הכשרתם או כשירותם של המועמדים למשרה המוצעת מוטל על ועדת המכרזים ולא על בית-המשפט. בית-המשפט יכול להתערב ולא יהסס לעשות כן במקרה שבידי המבקש להצביע על הפליה פסולה, כגון שהוא הופלה לרעה מפני טינה אישית מצד הרשות הממנה או מפני השתייכות למפלגה מסויימת וכיוצ"ב.
במקרה זה לא נטענה הפליה לרעה והמבקש ביסס בקשתו על נוסח המכרז. לטענתו, המועמד שנבחר אינו ממלא את התנאי שבמכרז שעה שהוא כן ממלא אותו.
בית-המשפט בחן העובדות ולא קיבל את טענת המבקש. בעניין התנאי המתייחס לניסיון ולכישורים של המועמד נתקבלה פרשנות המשיבים ונקבע כי יש למועמד שנבחר הניסיון הדרוש. הצו על תנאי בוטל.

8. הרכב ועדת המכרזים
השגות נגד הרכב ועדת מכרזים יש להעלות טרם פתיחת ההצעות וקבלת החלטה במכרז {בג"צ 422/85 תופיק גאנם נ' משרד החינוך והתרבות ואח', פ"ד לט(4), 298 (1985)}.

ב- בג"צ 8299/01 {ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד ס(2), 230} נקבע כי המטרה העיקרית של השימוש בוועדות מכרזים ככלי לבחירת עובדים בשירות הציבורי היא להביא למינויו של המועמד בעל הנתונים הטובים ביותר ולהבטיח את הגשמת התכליות העומדות ביסודו של המכרז כאמצעי לקבלת עובדים.
הנחת העבודה היא כי קיים יתרון בהפקדת ההחלטה בידי קבוצת אנשים על פני הפקדתה בידי גורם מחליט יחיד, הן משום שלקבוצת אנשים יהיה ידע וניסיון מצטבר גדול ומגוון יותר משיהיה למחליט יחיד, והן משום שביזור כוח ההכרעה בוועדת המכרזים בין כמה חברים המייצגים גורמים שונים הוא אמצעי להבטיח הליך בחירה תקין. אכן, מגוון של בוחנים אשר תרים אחר פנים שונים במועמד המובא לפניהם מקטין את החשש מפני השפעות זרות ושיקולים שאינם רלוונטיים ומגדיל את יכולת הערכת המועמד. לשם כך נדרש איזון פנימי בוועדת המכרז וביזור כוח הכרעה בה.
ב- בג"צ 4212/07 {דני דנון נ' משרד ראש הממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.11.07)} נפסק על-ידי בית-המשפט כי התמונה המתקבלת היא, איפוא, כי למועצה הציבורית יכולת להשפיע על פעילותם של הגופים "החוץ-ממשלתיים" שנציגיהם מתמנים לחבריה. אותם נציגים מצידם, רשאים להביא במגוון שיקוליהם גם את ענייניו של הגוף שהם נציגיו.
במצב דברים שכזה, אין זה מרחיק לכת להניח, כי מתן ייצוג יתר לאחד מן הגופים "החוץ-ממשלתיים" יוביל להעדפתו בהחלטות המתקבלות על-ידי המועצה הציבורית. לפיכך, הקפדה על האיזון שנקבע בחוק בין נציגי הגופים "החוץ-ממשלתיים" לבין עצמם, ובינם לבין יתר החברים במועצה הציבורית, היא חיונית על-מנת להבטיח את פעולתה התקינה והאובייקטיבית של המועצה הציבורית.

9. שיקול-דעת הוועדה
ב- בג"צ 112/81, 128, המ' 243/81 {ד' זילבר ובניו - קבלני בניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית באר-שבע ואח', פ"ד לה(4), 456 (1981)} ביצוע העבודות, נושא המכרז שפרסמה העיריה, נמסר לביצוע משיבה 2. הצעתה של העותרת היתה הזולה ביותר אך ההפרש בינה לבין הצעת המשיבה היה מזערי ונוכח עובדה זו סברה ועדת המכרזים שההפרש במחיר אינו צריך להיות בהכרח השיקול המכריע אלא ראוי במקביל לשקול את מיומנות המציעים ויכולתם לבצע את העבודה באיכות וברמה הטובות ביותר.
העותרת סברה כי די בעובדה שהצעתה היתה זולה יותר וכי לא נמצא פגם בכישוריה לעמוד בתנאי המכרז, וכדי לחייב את מסירת העבודה לביצועה.
טענה זו של העותרת נדחתה על-ידי בית-המשפט. כב' השופט ד' לוין ציין כי:
"שניים הם היסודות, שניתן לראות בהם עיקר העיקרים בנושא המכרזים, ומן הדין, כל אימת שבאים לדון ולהכריע במסירת עבודה על-פי מכרז, לכוון את הדעת אליהם. היסוד האחד הוא, כי יש להקפיד הקפדה יתירה על טוהר מידותיה של הרשות הציבורית בבואה לאשר מסירת עבודה לביצוע למען לא יועדף פלוני לטובה על אחרים משיקולים פסולים, ולמען מנוע כל לזות שפתיים. מטרה זו תושג, כאשר מפרסמים מכרז, שעל פיו התחרות בין המציעים היא הוגנת ובתנאי שוויון.
היסוד האחר הוא מחוייבותה של הרשות הציבורית להגיע לכלל בחירה, אשר תעניק לציבור, שהיא פועלת למענו, את התנאים הטובים ביותר, המבטיחים, מחד גיסא, תשלום מחיר נמוך ככל האפשר עבור העבודה, ומאידך גיסא, ביצוע מושלם ככל האפשר של העבודה, באיכות גבוהה, ביעילות ולמועד."
מכאן כי ההלכה אינה מצמצמת את שיקול-הדעת של מפרסם המכרז ושל ועדת המכרזים, הפועלת מטעמו, לבחינת יסודות השוויון שבין המתמודדים באופן כללי והמחיר המוצע בלבד, אלא מעניקה להם שיקול-דעת רחב יותר לבחון ולהביא בחשבון גם היבטים נוספים, ובלבד שיהיו שייכים לעניין.
למחיר המוצע על-ידי המשתתפים במכרז יש משקל רב לפי ההלכה הפסוקה אולם במקביל על הרשות לשקול גם גורמים אחרים אשר יובאו לפניה לבדיקה ובחינה, כגון איכות הביצוע.
עוד נאמר כי ברור שהרשות הציבורית, בשקלה את הגורמים השונים הדרושים לעניין, לכאן או לכאן, תפעיל את שיקול-דעתה ב"מיתחם הסבירות" לנושא, שיהלום רשות מינהלית, המפעילה את סמכותה. אולם, מששקלה את הדברים ופעלה ב"מיתחם הסבירות" הקיים, לא ימיר בית-המשפט את שיקול-דעתו שלו בשיקול-דעתה של הרשות המינהלית.
ב- בג"צ 45/65 {זלמן בראשי ואחיו בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד יט(2), 281 (1965)} נקבע כי כאשר מכרז הוא פרי החלטתה של מועצת העיריה, רק היא מוסמכת לבטל את ההחלטה ולא ועדת המכרזים.
ב- ע"א 1255/13 {אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.13)} נקבע כי אין בית-המשפט שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה, אלא-אם-כן הוכחה סטיה מהותית משיקולי סבירות, תום-לב והגינות בקיום הליכי המכרז.
תפקידו לבחון את החלטותיה על-פי מידת עמידתן בעקרונות דיני המכרזים. נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטיה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה. בית-המשפט מבחין בהקשר זה בין פגמים מהותיים במכרז, הפוגעים בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המשתתפים, לבין פגמים טכניים שנעשו בתום-לב, ואשר אין בהם כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
שאלת הסעד הראוי במקרה של פסילת הצעה במכרז איננה פשוטה כלל ועיקר. ככלל, נטייתו של בית-המשפט במצבים מסוג זה הינה להשיב את הדיון לועדת המכרזים לשם בחירת ההצעה הזוכה. גישה זו מתיישבת עם המדיניות השיפוטית הנוהגת בדיני מכרזים לפיה בית-המשפט אינו מחליף את שיקול-דעתה של ועדת המכרזים בשיקול-דעתו שלו אלא בוחן את החלטתה על-פי אמת-מידה של סבירות.

10. שיקולים זרים של ועדת מכרזים או ועדה מייעצת - מועד העלאת טענות נגד תקינות הליך בחירה
השאלה העיקרית בה התמקד בית-הדין ב- דיון מח/3-168, מח/3-170 {מרדכי אלפריח ואח' נ' שאול רוטנברג, פד"ע יט 515} היתה, באם פעולות הוועדה, המינהלה או המנכ"ל של המוסד לביטוח לאומי, בכל הקשור למינוי המערער לתפקיד, הונחו על-ידי שיקולים פסולים.
במקרה דנן היתה התערבות של המנכ"ל, וכב' השופט ס' אדלר בפסק-דינו קבע, כי התערבותו מחייבת הסבר. במסגרת עבודתו הרגילה רשאי מנהל להביע את דעתו מי מבין עובדיו ראוי לקידום ומתאים לתפקיד מסויים. אולם, יש לזכור כי קיימים סייגים להתערבותו של מנהל. בעניין דנן הושפעה התייחסותו של המנכ"ל למועמדים השונים משיקולים זרים. המנכ"ל לא הצביע על מועמד מסויים ולא הסביר מדוע פלוני מסוגל לבצע תפקיד זה או אחר טוב יותר מאלמוני; על מועמדי המנכ"ל הודיע לוועדה אדם שהשתייכותו הפוליטית אינה מוטלת בספק. לא הוכח כי התערבות המנכ"ל היתה עניינית ונטולת שיקולים זרים, ובהיעדר נימוק להמלצתו, סביר להניח כי מאחורי ההמלצה עומדים שיקולים פוליטיים. זאת ועוד, עיתוי ההמלצה, מייד לפני ישיבת הוועדה, נועד להרשים את חברי הוועדה בחשיבות המלצות המנכ"ל.
מכאן נקבע, כי המלצת המנכ"ל, בנסיבות ובדרך שבה ניתנה, יש בה כדי לפסול את המינוי.
כב' השופט ס' אדלר הסיק גם מן האירועים שקדמו להליך המינוי, כי פקידים בכירים במוסד לביטוח לאומי היו מעוניינים לקדם את המערער, וזאת משיקולים זרים הקשורים להשתייכותו למסגרת פוליטית מסויימת.
בהתייחסו למידת ההוכחה הדרושה כדי להוכיח, כי שיקוליהם של הפקידים הממליצים או ממנים עובד מדינה היו שיקולים זרים, ציין השופט ס' אדלר, כי יש לזכור שאין לצפות שתובא בפני בית-הדין ראיה ברורה וחותכת, כי אכן פעלו לפי שיקולים זרים. סביר להניח כי פקיד, אשר החלטתו לגבי מינוי כלשהו התבססה על שיקולים זרים, לא יודה בכך בבית-הדין. קיימת אמנם חזקה, כי פעולות השלטון תקינות הן, אולם חזקה זו ניתנת לסתירה. על-כן, יש לבחון היטב את מכלול הראיות והנסיבות, על-מנת לקבוע אם אמנם היתה ההחלטה בעניין המינוי מבוססת על שיקולים זרים.
האם קיימת חובת קיום מכרז לתפקיד? כב' השופט ס' אדלר סבור היה, כי בתובענה דנן אין צורך להכריע בשאלה. המשיב אשר טען נגד תקינות הפרוצדורה שנקבעה למינוי סגני מינהלים, הגיש את מועמדותו, השתתף בהליך ולא טען נגד חוקיות הפרוצידורה עד לאחר החלטת הוועדה.
מי שטוען נגד הרכב ועדת מינויים או נגד הליך המינוי, צריך להעלות את טענותיו על אתר, ולא להשהותן עד לאחר החלטת הוועדה.
כב' הנשיא א' גולדברג סבור היה, כי יש להתייחס בעניין זה רק להתערבותו של המנכ"ל בפעולת הוועדה. לדעתו, המינוי דנן נעשה שלא כדין עקב צורת פנייתו של מנכ"ל המוסד לחברי ועדת המיון. אם אמנם פניית המנכ"ל היתה משיקולים ענייניים, היה על המוסד להוכיח זאת או לפחות להביא ראשית ראיה. יתרה-מזו, על המנכ"ל היה להביא בפני הוועדה את הנימוקים להמלצתו במלואם, מאחר שמעיון בתיק, שהיה בפני חברי הוועדה, עלול היה להיווצר הרושם כי מניע פוליטי עומד מאחורי ההמלצה.
עם-זאת הודגש והובהר, תוך ציטוט מ- בג"צ 496/81 {עבד אללטיף נ' משרד החינוך ואח', פ"ד לו(2), 415 (1982)} שלא "כל פניה מצד מאן דהוא אל חבר ועדה מייעצת לתמוך במועמד זה או אחר למשרה פוסלת מיניה וביה את חברי הוועדה מלהשתתף בדיון". הערעור נדחה ומינוי המערער בוטל.
ב- ה"פ (חי') 30264/97 {אי.פי.איי. ישראל נ' עיריית חיפה, תק-מח 97(4), 79 (1997)} קיבל בית-המשפט קיבל את טענת העותר שקבל כנגד אי-מינויו לתפקיד בגין שיקולי העדפה פסולים, שנבעו מקירבה משפחתית בין המועמד הזוכה לבין אחד מחברי הוועדה. בית-המשפט אינו שם עצמו במקום ועדת המכרזים, ואין הוא בבחינת ערכאת ערעור עליה, אלא תפקידו של בית-המשפט מתמצה בבדיקה: האם נתקיימו "כללי המשחק".

11. ועדת מכרזים וניגוד עניינים
פסלותה של ועדת מכרזים עקב ניגודי עניינים נדונה ב- ע"ב (חי) 2897/98 {אסעד אברהים ואח' נ' ד"ר זיאד דאהר ואח', תק-עב 2001(2), 6 (2001)}, בו נפסק כי:
"אחת מהסוגיות המשפטיות שהתעוררו בפרשה זו היתה שאלת כשירות הליכי המכרז עצמו. כפי שעלה ממסכת העובדות לעיל, הן ראש המועצה נתבע מס' 1 והן מר מותאקל נתבע מס' 4 שימשו כחברי ועדת הבחינה במכרז האמור, כשבמקביל התנהלו הליכים משפטיים בבית-הדין בין ראש המועצה (בתוקף תפקידו זה) לבין תובע מס' 1 בעניין פיטוריו מעבודתו כמזכיר המועצה. כן היה קיים מתח ביחסים בין נתבע מס' 4 לבין תובע מס' 1 בנוגע להליכים אלה.
בעקבות זאת, ביקש תובע מס' 1 לפסול את חברותם של נתבעים מס' 1 ו- 4 מועדת הבחינה על-מנת שהבחירה בזוכה במכרז תיערך על בסיס ענייני בלבד וללא חשש לניגוד אינטרסים כלשהו. אולם הדבר לא בוצע, ויש בעובדה זו כדי להטיל פגם מהותי בהליכי המכרז ובכשרותו.
אין ספק בדבר, כי סירובם של שני חברי הוועדה הנ"ל לפסול את עצמם מלשבת במכרז יצר חשש ממשי למשוא-פנים ולניגוד עניינים המתגלה על פניו בנסיבות אלה.
במצב הנוכחי בו לא נפסלה חברות זו מראש (כפי שנתבקשו 2 חברי המותב לעשות) הרי שדינה להביא בדיעבד לפסילת הוועדה כולה מלכתחילה, ואין בקיום המשך הדיון על-ידי חברי הוועדה כדי להכשיר לאחר-מכן את החלטת הוועדה ותוצאותיה.
הדבר הובהר במפורש בספרה של המלומדת ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, 129 בו הודגשה הלכה זו שנקבעה ב- בג"צ שנזכר לעיל:
'106. כפי שנאמר, במצב של ניגוד עניינים, קיימת הנחה של משוא-פנים, ואין צורך להראות קיומה של דעה קדומה בפועל. ניגוד עניינים יכול להיות של חבר ועדת מכרזים או ועדה דומה לה ולעניין זה קבע בית-המשפט, כי ניגוד עניינים פוסל חברות בוועדת המכרזים או ועדה דומה לה ואם חבר הוועדה לא פסל עצמו מראש, השתתפותו תביא בדיעבד לפסילת פעילות הוועדה.'
לכן בנסיבות מקרה זה - לא רק בעיית 'כישוריו' ונסיבותיו האישיות של נתבע מס' 3 יש בהם כדי לפסול את תוצאות המכרז, אלא כל הוועדה פסולה בגלל חשש למשוא-פנים ולניגוד עניינים בין תובע מס' 1 לבין נתבעים מס' 1 ו- 4.
שאלה חשובה נוספת היא מה מעמדו של הזוכה השני במכרז, נתבע מס' 6 בכל הנוגע לבקשתו לא לבטל את הליכי המכרז שעה ששאר המעורבים בפרשה הסכימו לפסול את ההליכים עקב הפגמים שנפלו בו, וכל אחד מטעמיו השונים.
נתבע מס' 6 ביקש לפסול את מינויו של נתבע מס' 3 אולם טען לכשרות הליכי המכרז ולפיכך הסיק, כי הינו המועמד לתפקיד כזוכה מס' 2 במכרז.
כפי שתואר לעיל, וכפי שהוסכם על דעת שאר הצדדים, דין הליכי מכרז זה להיפסל מחמת פגמים מהותיים בעריכתו, ולפיכך עובדת פסילתו של נתבע מס' 3 אינה מעלה ואינה מורידה לגבי נתבע מס' 6, אשר לא יוכל להיבנות מכך ולהתמנות לתפקיד, כי כל המכרז פסול מעיקרו.
יתירה-מזו, אין להתעלם אף מהטעם הדיוני הפוסל את בחירתו של נתבע מס' 6. האחרון לא נקט בהליך עצמאי כלשהו מבחינתו במשך כשנה וחצי מיום הגשת התביעה לבית-הדין ב- 13.05.98, ואף לא הצטרף לתובעים כתובע - שעה שאלה טענו לפסילת מינויו של נתבע מס' 3. אולם נוכח האפשרות לפסילת נתבע מס' 3 למינויו לתפקיד, החליט 'להתעורר' ולטעון לכשרות המכרז ולפסילת המינוי על-מנת לזכות בתפקיד.
בעניין זה, חוסר המעש הממושך מטעמו של נתבע מס' 6 די בו כדי לאיין את בקשתו להתמנות לתפקיד. אולם אף בהיעדר טעם זה, נתבע מס' 6 לא יכול להבנות מתביעת התובעים, משום שהסעד עליו הסכימו הצדדים היה ביטול הליכי המכרז ועריכת מכרז חדש (ולא רק פסילתו של נתבע מס' 3), ולפיכך אין לו זכות משפטית להתמנות לתפקיד, על-פי מרכז שבוטל.
סוף דבר, אנו מורים על ביטול הליכי המכרז מיום 07.05.98 ומורים על עריכת מכרז חדש תוך 60 יום, כפי שהוסכם על דעת הצדדים. על נתבעת מס' 2 לערוך מכרז חדש לתפקיד מבקר הפנים ולהקפיד על קיום תקין של הליכי המכרז כנדרש.
בנסיבות העניין - כל צד יישא בהוצאותיו."
ב- עת"מ (חי') 317/01 {חשאן כאמל נ' המועצה המקומית ג'וליס, תק-מח 2001(1), 1324 (2001)} נפסק מפי כב' השופט סגן הנשיא ד"ר ד' ביין לעניין ועדת מכרזים הפועלת תוך ניגוד עניינים, כדלקמן:
"א. העתירה והרקע
זו היא עתירה מינהלית, שבה עותרת המבקשת חשאן כאמל - חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (להלן: "חשאן"), כי תבוטל החלטת ועדת המכרזים של המועצה המקומית ג'וליס (להלן: "הוועדה"), למסור את העבודה נשוא מכרז 8/2000 (להלן: "המכרז") לידי משיב 4, מר חסן עבאס (להלן: "עבאס").
המכרז הוא לתשתיות ניקוז טיח דקורטיבי וטיפוח כביש מס' 29 בכפר ג'וליס...
ג. דיון ומסקנות
1. נראה לי, כי טעתה ועדת המכרזים בכך שלא התייחסה לסעיף 5.5 כאל תנאי-סף, אלא הלכה בדרך עקיפין של הסתמכות על הסעיף הנ"ל כדי להסיק ממנו היעדר כושר ביצוע מצד חשאן, וזאת גם מבלי לתת זכות טיעון. אין כל קשר הכרחי בין תנאי-סף זה ובין יכולת הביצוע של חשאן.
לפיכך, הנמקת הוועדה לפסילת הצעת חשאן אינה יכולה לעמוד.
2. עם-זאת, אין בית-המשפט פטור מלהכריע בשאלה, אם אכן עמדה חשאן בתנאי-הסף הכלול בסעיף 5.5 הנ"ל.
ככלל, יש לפרש תנאי-סף על דרך הצמצום וזאת במגמה לפתוח את הדלת בפני מציעים רבים ככל האפשר ובכך להגביר את התחרות שהיא כידוע אחת ממטרות המכרז ובכך להביא למירב התועלת למזמין ולציבור בכללותו {ראה לעניין זה ע"א 4605/99, עניין אלישרא}.
3. בבואנו לבחון את תנאי-הסף שבסעיף 5.5, עלינו לעמוד על תכלית התנאי ולא להסתפק בפרשנות מילולית טכנית, מה גם שניסוחו של סעיף 5.5 לוקה באי-בהירות רבה.
לדעתי, כולל הסעיף הנ"ל שתי הוראות: האחת, להבטיח שרק מי שעומד בתנאי המכרז לרבות הסיווגים הנדרשים יוכל להשתתף במכרז (ואין טענה שזה הוא המצב לגבי חשאן).
כדי למנוע תקלה שאדם שאינו עומד בתנאי הכשירות יסתתר מאחורי גבו של קבלן העומד בתנאי הכשירות אך אינו מתכוון להשתתף בעצמו במכרז וכך 'להגניב' הצעה לוועדת המכרזים בתקווה שהיא לא תגלה שהוא עצמו אינו עומד בתנאים.
תקלה נוספת שביקש סעיף זה למנוע היא, קיום 'קומוניקציה' בין מציעים פוטנציאליים כאשר קבלן שמלכתחילה רכש את מסמכי המכרז מודיע על-כך למציע פוטנציאלי אחר על-מנת לקבל ממנו טובת הנאה תמורת הסתלקותו מכוונתו להשתתף במכרז.
במקרה הנדון, אינני סבור שנתקיימה אחת התקלות אותו ביקש סעיף זה למנוע.
חשאן עצמה ענתה על כל תנאי המכרז, לרבות הסיווגים. היא לא נזקקה למוניר על-מנת לרכוש את מסמכי המכרז.
במילים אחרות: אם חשאן היתה באה לרכוש את מסמכי המכרז בעצמה ואפילו היה מי מפקידי המועצה "בודק בציציותיה" כבר בשלב זה, לא היה נמנע ממנה לרכוש מסמכים אלה, שכן היא בעלת הסיווגים הנדרשים.
מן הצד השני, מוניר עצמו לא יכול היה להיות מציע פוטנציאלי, שכן בו עצמו לא נתקימו תנאי הכשירות בכל הנוגע לסיווג. לכן, אין כל בעיה מבחינת רכישת מסמכי המכרז על ידו עבור חשאן.
אין גם כל בעיה בכך שחשאן תשתמש בשירותי מוניר כקבלן-משנה. הדבר לא נאסר בתנאי המכרז וזהו עניין שיגרתי שזוכה במכרז נעזר בשירותיהם של קבלני-משנה אלה ואחרים. קבלני-משנה אלה אינם חייבים להיות בעלי סיווג כנדרש במכרז מהמציעים. בהיעדר הוראה נוגדת במכרז, אין הבדל בין מקרה שהזוכה נעזר בעובדים מקבלי משכורת, למקרה שהוא נעזר בשירותיהם של קבלני-משנה ובלבד שהאחריות כלפי המזמין מוטלת על כתפי הקבלן הזוכה (ראה הרציג, כרך א' (מהדורה התשנ"ה-1995), 118).
לפיכך, אני מקבל את העתירה וקובע, כי היה מקום להכריז על חשאן כעל הזוכה במכרז.
על עבאס (שהיה יחיד שהתנגד לקבלת העתירה) לשלם לחשאן הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך כולל של 5,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל."
ב- בש"א (יר') 9216/09 {פילת (ישראל) בע"מ נ' תב"ת - תנופה בתעסוקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.10.09)} בית-המשפט המחוזי קיבל את הבקשה וקבע, כי היכרות קודמת בין חבר ועדת מכרזים או יועץ לה לבין מתמודד במכרז, על בסיס מקצועי מתוקף התפקיד הציבורי בוועדת מכרזים, כשלעצמו, אינו יוצר בהכרח מצב של ניגוד עניינים. ואולם, במקרה הנדון מדובר בהיכרות בין יועץ לוועדת המכרזים העובד בגוף הקשור בקשרי עבודה מתמשכים עם אחד המתמודדים.
מצב זה עלול לכאורה ליצור ניגוד עניינים בין תפקידו כיועץ וועדת המכרזים, לבין עבודתו אצל הגוף הקשור בקשרי עבודה עם אחד המתמודדים. מערכת היחסים בין משיבה 3 לבין אדם מילא, שנבחרה כזוכה במכרז עלולה לכאורה להצביע על חשש לניגוד עניינים ועל פגיעה בשוויון בין המציעים. די בכך כדי להיעתר לבקשה למתן צו מניעה לשמירת המצב הקיים עד להכרעה בתיק העיקרי.
כידוע, החלטה שנתקבלה תוך שהגורם המחליט נתון במצב של ניגוד עניינים יכול שתפסל גם מבלי שהוכח כי ההחלטה התקבלה בפועל על בסיס שיקול זר. זאת, משיקולים של מראית פני הצדק ומשיקולים נוספים. מכאן שאין לבטל את הסיכוי כי טענת פילת לפסילת המכרז תתקבל.
ב- עת"מ (מרכז) 53687-01-12 {מטרופולי-נט בע"מ נ' מועצה מקומית כוכב יאיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)} נדונה עתירה מינהלית שעניינה במכרז פומבי שפרסמה המשיבה 1, למתן רישיון שימוש, תחזוקה ותמיכה במערכות מידע. לטענת העותרת יש לפסול את ההחלטה לפיה זכתה המשיבה 2 במכרז מהטעם של ניגוד עניינים.
בית-המשפט המחוזי, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, קיבל את העתירה בחלקה, בקובעו כי השאלה המרכזית בתיק זה הינה, האם השתתפות גזברית המועצה, כאחת מחברי הצוות המקצועי שניקד ודירג את הזוכים במכרז, מהווה ניגוד עניינים המחייב פסילת הצעתה וזכייתה של החברה במכרז, באשר אחותה של הגזברית, עובדת במועצה מטעם החברה.
ביסוד הכלל האוסר על ניגוד עניינים במשפט הציבורי עומדים מגוון שיקולים, ביניהם חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו, שיקולי הגינות, טוהר מידות, תום-לב וצדק טבעי, וכן הדרישה לקיומו של מינהל תקין ואמון הציבור במערכת השלטונית.
העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים הפך ברבות השנים לעקרון יסוד החל כמעט על כל תחומי החיים אך הוא חל בייתר שאת בתחום המשפט הציבורי. הימצאו של עובד ציבור במצב אפשרי של ניגוד עניינים, עלול לגרום לציבור תחושת אי-נוחות והחשוב מכך עלול אמון הציבור להיפגע במערכת השילטון.
אין חולק כי עובד ציבור שניתן לו תפקיד או ניתנה לו סמכות, הוא צריך להפעיל אותה, כשכל השיקולים הרלבנטיים עומדים לנגד עיניו והחלטתו מנוטרלת מפני כל אפשרות, כי שיקול אישי נכלל בהם. חשוב כי כך יתקבלו החלטות אך לא פחות חשוב מכך, שהציבור יראה שכך מתקבלות החלטות ובלאו הכי תחושת האמון שלו בהליכים השלטוניים רק תגבר.
"חזקת התקינות" של הפעולה השלטונית, תוכל להמשיך ולהתקיים, רק מקום בו ייקבעו כללים המונעים פגיעה אפשרית בטוהר המידות של ההליך המינהלי.

במדינת ישראל ששטחה קטן ומספר תושביה אינו רב {יחסית למדינות אחרות} קיים חשש ממשי, כי כמעט בכל עניין, יהיה ניתן למצוא ניגוד עניינים פוטנציאלי או אפשרי {בגין קשרי משפחה, חברות, צבא, קשר עסקי וכד'} ואם בגין כל חשש שכזה יוצבו כללים נוקשים, שימנעו ממששתפים רבים להשתתף במכרזים, נימצא כי "שכרנו בהפסדנו".
כל עוד לא קובע המחוקק כללים ברורים, מתי יחול ומה הוא, ניגוד עניינים בקשר לדיני המכרזים, נאלץ לבחון כל מקרה לגופו ולנסות לאזן, בין הרצון לשמור על עקרון על זה של מניעת ניגוד עניינים, כאשר מנגד עומדים, עקרון חופש העיסוק {בהקשר של הזכות להשתתפות במכרזים} והחזקה כי אנשי הציבור ממלאים את תפקידם בנאמנות וביושר.
איזון שכזה בענייננו צריך היה להיעשות על-ידי המועצה, כאשר הוחלט לצאת למכרז. כשיצאה המועצה למכרז היה ברור, שהחברה שעובדת עם המועצה למעלה מעשור, תתמודד במכרז. בנסיבות אלו כאשר ברור שאחותה של הגזברית עובדת במועצה מטעם החברה, היה נכון ומתבקש, כי יוחלט שהגזברית לא תיטול חלק ישיר או עקיף בהליכי המכרז ובפרט לא תהיה חלק מהצוות המקצועי שחלק גדול מחבריו כפוף לה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ועדת המכרזים ומועצת העיר