חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור

1. חריגים - סעיף 4 לחוק חובת מכרזים ותקנות הפטור

סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, קובע את הכלל בדבר חובת עריכת מכרזים פומביים לביצוע עסקאות מצד המדינה ותאגידים ממשלתיים. הסעיף מעגן, בראש ובראשונה, את אחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, בדבר שמירה על השוויון בין המתמודדים במכרז, ומתן הזדמנות הוגנת להתקשר בחוזה עם המדינה או עם תאגיד {עע"מ 8412/07 חברת מלון ומלון סוויטות אפ.אס.אר. בירושלים בע"מ נ' שימי הורן, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.03.09).

כמו-גם עקרונות נוספים, ובכללם - שמירה על טוהר המידות בעת התקשרות המדינה ורשויותיה עם גורמים פרטיים, מניעת שחיתות ומשוא-פנים מצד עובדי ציבור, וכן מתן אפשרות למדינה להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית ויעילה {עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.10)}.

בצד זאת, קבועים בחוק ובתקנות מכוחו חריגים לכלל האמור, ובכלל זה מקנה סעיף 4 בחוק הנ"ל לשר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, את הסמכות לקבוע בתקנות עניינים שבהם ניתן להורות על פטור מפרסום מכרז. עם-זאת, בפסיקה הובהר, לא אחת, כי על-אף קיומן של הוראות שונות בדבר פטור מקיום מכרז, "עריכת מכרז פומבי הינה הכלל והמקרים המפורטים בתקנות המכרזים ואשר מצדיקים הענקת פטור מעריכת מכרז הינם חריגים" {עע"מ 8412/07, בעניין חברת מלון, לעיל}.
לאור זאת, ובשים-לב לתכליות העומדות ביסוד דיני המכרזים, כפי שצויינו לעיל, הובהר בפסיקה כי יש לפרש את ההוראות המורות על פטור מעריכת מכרז, בצמצום {עת"מ (יר') 22424-02-14 הוט טלקום שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל - החשבת הכללית במשרד האוצר, תק-מח 2014(3), 19170 (2014)}.

2. בדיקת סבירות הפטור

במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית בתחום דיני המכרזים, לרבות בהחלטות כמו הנדונות בשאלה של פטור ממכרז, נדרש בית-המשפט לבחון אם ההחלטה, ככל החלטה מינהלית, ניתנה בסמכות כדין, הונחתה משיקולים ענייניים, הושתתה על מסד נתונים ראוי ובאה בגדרו של מיתחם הסבירות.

בית-המשפט יתערב בהחלטה מינהלית בתחום דיני המכרזים במקרים שבהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מינהלית, או כאשר בהליכי המכרז, או הפטור ממכרז, נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם עקרונות השוויון וההגינות, זאת בצד האינטרס הציבורי שעניינו יעילות המינהל וחסכון בכספי ציבור {ע"א 334/01, עניין אבו שינדי; עע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 נ' אימג'סטור מערכות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.06.06); עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.09); עע"מ 5408/12, ענייו ברק 555 בע"מ; עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.05.14)}.
יובהר, כי בבוא בית-המשפט המינהלי לבחון את סבירות ההחלטה בדבר פטור ממכרז, אין הוא שם עצמו בנעליה של הרשות המינהלית, הוא לא אמור לשקול את שיקוליה, ואל לו להמיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו, זאת כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממיתחם הסבירות, קרי - כל אימת שמדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה יכולה היתה לקבל {בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין-דור, פ"ד נח(4), 754, 766 (2004); וכן ראו: 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים (17.03.05); בג"צ 708/06 גורסקי נ' משרד הפנים (23.09.07); עת"מ (יר') 22424-02-14 הוט טלקום שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל - החשבת הכללית במשרד האוצר, תק-מח 2014(3), 19170 (2014)}.

3. מכרז המשך - פטור מפרסום מכרז לפי תקנה 3(4)(ב)(3) לתקנות חובת המכרזים
החלטה על מתן פטור מפרסום מכרז לפי תקנה 3(4)(ב)(3) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, כפופה למספר תנאים:

דרישה כי תנאי ההתקשרות יהיו זהים להתקשרות הראשונה או מיטיבים עם המזמין; קיומן של נסיבות שבהן נדרשת שמירה על האחידות, וזאת מטעמי חיסכון ויעילות; ומתן אישור מאת החשבת הכללית, בנסיבות מיוחדות, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

ב- עת"מ (יר') 22424-02-14 הוט טלקום שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל - החשבת הכללית במשרד האוצר, תק-מח 2014(3), 19170 (2014) נקבע כי לא נדרשת בענייננו שמירה על אחידות כלשהי, לא כל שכן מטעמי חיסכון ויעילות, ואף לא מתקיימים טעמים מיוחדים ונסיבות מיוחדות.
בית-המשפט סבר כי אין בטענות העותרת כדי להצביע על פגמים שנפלו בהחלטתה של משיבה 1, אשר מצדיקים את התערבותו של בית-המשפט בהחלטה להאריך את הפטור מפרסום מכרז ולהתיר את המשך ההתקשרות עם בזק לשנה נוספת.

טעמי היעילות והחיסכון שבעטיים הורתה המשיבה על פטור מפרסום מכרז, על יסוד נימוקיהם של ועדת הפטור וועדת המכרזים - צויינו בהחלטה נושא העתירה, כמו-גם בהחלטותיהן של הוועדות כאמור, וכן בהחלטות הקודמות בעניין הארכת ההתקשרות בפטור ממכרז, ואף בוארו בכתב-התשובה.

נימוק נוסף העולה מהחלטת המשיבה, אשר מעיד על שיקולי חיסכון ויעילות במתן פטור לשנה נוספת מפרסום מכרז, הוא העובדה כי אין כיום ספקים שיוכלו לתת מענה לדרישות המכרז בדבר פריסת תשתית פיזית כלל ארצית של רשת תקשורת, למעט בזק.

בנסיבות אלו, נקבע כי עריכת מכרז חדש איננו יעיל - הן הואיל ופרסום המכרז לכשעצמו כרוך בהוצאות בלתי-מבוטלות, אשר אין בהן תועלת, בשעה שידוע מראש שקיים מציע פוטנציאלי אחד בלבד; הן היות שלנוכח יישום רפורמת השוק הסיטונאי יהיה מקום לערוך בהקדם מכרז נוסף, כך שהוצאות המכרז שיפורסם כעת יהיו לשווא; והן בשים-לב להערות המדינה, לפיהן מכרז שיערך היום ובו תשתתף בזק בלבד - עשוי להוביל להתקשרות יקרה עבור המדינה ביחס למחירים המשולמים לבזק כיום, לנוכח היעדר התחרות.

העותרת טענה כי הנחת המוצא בדבר היעדר מציעים נוספים הִנה שגויה, הואיל והיא יכולה להעניק כיום את השירותים נושא המכרז - ניגפת בתוצאות הבדיקה שערך מינהל הרכש הממשלתי, כפי שצויין בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 13.07.13, לפיהן אין מציעים שיכולים לספק את השירות האמור כיום, למעט בזק.

אם-כן, כי מתקיימים טעמים של יעילות וחיסכון ביסוד ההחלטה על פטור ממכרז; ובנסיבות העניין סבור בית-המשפט, כי ההחלטה לפיה טעמי היעילות והחיסכון שצויינו לעיל, מצדיקים שמירה על אחידות בהמשך ההתקשרות עם בזק, למשך שנה אחת נוספת, הִינה סבירה בנסיבות העניין.

אמנם, טעם זה לא צויין במפורש בהחלטה נושא העתירה, ואף לא בהמלצותיהן של ועדת הפטור וועדת המכרזים, שנערכו לצורך קבלת החלטה זו. אולם הנימוק האמור עולה בבירור מההחלטות הקודמות שניתנו בעניין, ונהיר שהוא יפה גם למצב הדברים בעת קבלת ההחלטה האחרונה.

יוער, כי סבירות ההחלטה נלמדת אף לנוכח התנאים והמגבלות שהוצבו בצִדה, קרי - בדיקת התקדמות תהליך יישום הרפורמה, בתוך ארבעה חודשים מיום קבלת ההחלטה אודות הפטור לכל היותר, ובחינה מחודשת של ועדת המכרזים בעניין. התנאים האמורים מעידים, כי אין בכוונת המשיבה לאפשר את המשך ההתקשרות עם בזק בפטור ממכרז ללא מגבלת זמן, וכי נדרשת התקדמות ביישום הרפורמה, כדי להצדיק את המשך ההתקשרות.

4. פטור ממכרז כ"ספק יחיד", מכוחה של תקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993
העולה מלשונן של תקנה 3(29) ותקנה 3א לתקנות חובת המכרזים, הוא כי עניינו של פטור זה הוא בספק יחיד, אשר על-פי ההגדרה הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות. ודוק: מסוגלות, להבדיל מניסיון. אין תמה בכך, שהרי אם תאמר כי בניסיון עסקינן, לא יהיה קל מלהנציח בעלי ניסיון כספקים יחידים במכרזים ציבוריים ולמנוע כניסתם של מתחרים חדשים לתחרות. אם כך יהיה, ייפגעו תכליות המכרז הציבורי פגיעה אנושה.

משום כך, קובעת הפסיקה שאמת-המידה להיותו של ספק "ספק יחיד" היא אמת-מידה דווקנית ומצמצמת, ורק מקום בו קיימת "ודאות מוחלטת" שאין בארץ אלא ספק טובין או מומחה יחיד לביצוע העבודה אין טעם בעריכת מכרז:

"חרף קיומו של הפטור האמור בתקנות העיריות (ופטור דומה בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים") להתקשרות עם "היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות"), הרי שהכלל הוא עדיין קיומו של מכרז פומבי, והפטור הרלבנטי לענייננו ל"ספק יחיד" - הוא בגדר החריג.

הטעם לכך נעוץ בעובדה שהתקשרות בפטור ממכרז חותרת תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי: הבטחת תנאים של שוויון בתחרות על הזכיה, תוך שמירה על שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות בהתקשרות, ולבסוף מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית ... השימוש בפטור שלפנינו הוא ראוי רק מקום: "שקיימת ודאות, שאין בארץ אלא ספק יחיד של טובין או מומחה יחיד לביצוע עבודה" (עניין אריאל, שם) - שאז מה טעם יש לערוך מכרז, רק כדי שתוגש הצעה יחידה.

אולם מקום שיש סָפֵק האם יש יותר מאשר יצרן אחד, או נותן שירותים אחד, היכולים להעניק לגוף המינהלי את הטובין, או השירותים שהיא באמת זקוקה להם, מוטב לערוך מכרז (ולא ההיפך, כפי שאחדים גורסים שלא כדין). מובן איפוא שהרשות מנועה מלבחור את הספק המועדף עליה ואז להגדיר את את נושא ההתקשרות באופן ספציפי ומפורט ביותר (לעתים תוך שימוש בשם הספק עצמו), ולבקש חוות-דעת של מומחה, שיאשר לה כי רק הספק האמור יכול לספק את אותם טובין, או שירותים... נעיר, שאם הרשות מחליטה לערוך מכרז, מובן גם שאין היא רשאית לכלול בו אמות-מידה מיותרות, שכמוהן כ"תפירת" המכרז למידותיו של ספק מסויים - שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם..." (בר"ם 2349/10 הנ"ל; וראו גם בג"צ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3), 267; דקל, לעיל, בעמ' 219).

ב- עת"מ (יר') 18637-12-13 ארטרא בע"מ נ' משרד המדע, הטכנולוגיה והחלל ואח', תק-מח 2014(1), 14455 (2014) דן בית-המשפט במקרה בו פורסמה הודעה בדבר פטור ממכרז, בהסתמך על תקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, לשם התקשרות עם חברת "דן כ. כנסים ותערוכות 1999 בע"מ". התקשרות זו תכליתה מתן שירותי ניהול, ייעוץ ומינהל לצורך אירוח כנס החלל הבינלאומי האמור להתקיים בירושלים באוקטובר 2015, לאחר שמדינת ישראל זכתה בתחרות לאירוח הכנס.

העותרת טענה, כי השימוש בפטור ממכרז לספק יחיד הוא החריג ולא הכלל, ואמת-המידה להפעלתו היא קפדנית: רק מקום שקיימת ודאות מוחלטת שאין בארץ אלא ספק אחד של טובין או מומחה יחיד לביצוע העבודה יינתן הפטור, שכן רק בתנאים כאלה אין טעם לערוך מכרז על-מנת שתוגש בו הצעה יחידה. בענייננו לא נערכה בדיקה של ממש על-מנת לוודא, על-פי אמת-המידה שנקבעה בפסיקה, שקיימת הצדקה לפטור ממכרז לספק יחיד. מכאן, שההליך בו נתקבלה ההחלטה פגום מיסודו וההחלטה שהתקבלה היא בלתי-סבירה באופן קיצוני עד כי מתעורר חשש למשוא-פנים ולשיקולים זרים.

בית-המשפט קבע כי תקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים אין עניינה בפטור ממכרז לספק יחיד שצבר ניסיון מוכח בתחום ההתקשרות, כי אם בספק יחיד שאיפיונו ככזה הוא בשל מסוגלותו הייחודית לבצע את התפקיד נשוא ההתקשרות. וכשחוות-הדעת חסרה הסבר מדוע רק מי שצבר ניסיון בארגון כנס שתוכנו חלל יכול לארגן כנס זהה, ומדוע אין ניסיון בארגון כנסים בינלאומיים, בעלי חשיבות ציבורית רבה, רחבי היקף ומורכבים - יהיה תוכנם אשר יהיה - יכול לשרת את תכלית ההתקשרות, הרי שעיקר חסר מן הספר.

כמו-כן נקבע כי החלטת ועדת המכרזים בדבר פטור ממכרז לשם התקשרות עם ספק יחיד, על יסוד תקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים אינה מבוססת כדין, לא מן הבחינה העובדתית ולא מן הבחינה המשפטית. ההחלטה פוגעת, איפוא, באופן מהותי בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ודינה להתבטל. פועל יוצא מכך, שעל משיב 1 לערוך מכרז פומבי לשם בחירת מארגן לכנס נשוא העתירה.

5. מהותו ותכליתו של ההליך התחרותי בנסיבות של ביטול המכרז ופטור ממכרז חוזר - תקנה 17(יא) לתקנות חובת מכרזים (ביטחון)
תקנה 17(יא) לתקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993) (להלן: "תקנות חובת המכרזים (ביטחון)"), קובעת:

"17. הגשת הצעות למכרז ובדיקתן והחלטות ועדת מכרזים (תיקונים: התשנ"ז (מס' 2), התשע"ג)
...(יא) לא הוגשה למכרז כל הצעה או נדונה הצעה יחידה וועדת המכרזים לא בחרה בה או לא בחרה בהצעה כלשהי יחולו הוראות אלה:
(1) במכרז סגור, כאשר ועדת המכרזים לא שוכנעה שההתקשרות בעסקה נושא המכרז נדרשת בדחיפות או סברה שעריכת מכרז נוסף תביא תועלת, ייערך מכרז נוסף ואם גם בו לא ייבחר זוכה, תהיה ועדת המכרזים רשאית לפטור מהחובה לעריכת מכרז נוסף;
(2) במכרז סגור, כאשר ועדת המכרזים שוכנעה שההתקשרות בעסקה נושא המכרז נדרשת בדחיפות או סברה שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת, תהיה ועדת המכרזים רשאית לפטור מהחובה לערוך מכרז חוזר;
(3) במכרז פומבי תהיה ועדת המכרזים רשאית לפטור מהחובה לעריכת מכרז חוזר.
החליטה ועדת המכרזים לפטור מעריכת מכרז לפי הוראות תקנה זו, יהיו לה הסמכויות של ועדה לפטור ממכרז לפי תקנה 8(ז)..."

בהמשך לכך, כאמור בסיפא של התקנה, תקנה 8(ז) קובעת כי:

"8. ועדה לפטור ממכרז (תיקונים: התשנ"ז, התשע"ג)
...(ז) החליטה ועדת פטור לפטור מחובת מכרז או להמליץ על פטור מחובת מכרז, תאשר הוועדה או תקבע, לאחר דיון, את הספק או הספקים או הקונה או הקונים שעמם ינוהל משא-ומתן להתקשרות."

אחד מעקרונות היסוד בדיני המכרזים הוא איסור לקיים משא-ומתן בין המזמין למציעים. ניהול משא-ומתן פותח פתח מסוכן לפגיעה בעקרון השוויון, הרי בניגוד לתנאי המכרז המפורסמים בפומבי ומחילים כלל אחיד על כלל המתמודדים, משא-ומתן מעצם טבעו הוא אינדיבידואלי, ולפיכך מעמיד חשש ממשי למשוא-פנים ואפליה.

לפיכך נקבעה ההלכה כי "השגת המטרה של שוויון מחייבת, כתנאי בלעדיו אין, שההכרעה תיפול אך ורק על-פי ההצעות המונחות בפני ועדת המכרזים... ברוח זו יש להבין את הכלל, לפיו רצויה הפסקת מגע מוחלטת בין המזמין לבין המציעים למן פתיחת ההצעות ועד לקבלה הסופית של אחת ההצעות" {בג"צ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון, פ"ד לג(3), 803, 807 (1979). וראו גם: וראו גם: בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 47/68 א' שרמן ובנו נ' שר העבודה, פ"ד כב(1), 496 (1968); עומר דקל מכרזים, כרך ראשון, 173 (להלן: "דקל")}.

מנגד, הליך תחרותי לאחר ביטול מכרז מאפשר לקיים משא-ומתן עם מציעים. כך קובעת באופן מפורש תקנה 8(ז) לתקנות חובת המכרזים (ביטחון), שנזכרה לעיל. הרציונאל מאחורי מתן האפשרות בהליך זה "לסלוח" על הפגיעה הפוטנציאלית בעקרון השוויון נעוץ בעיקרון יסוד נוסף והוא עיקרון היעילות והגמישות. דהיינו, במקרים המתאימים, לאחר שניתנה למציעים אפשרות לעמוד בתנאי המכרז, והם כשלו בכך, אין המדינה נדרשת "להמציא את הגלגל מחדש". עיקרון זה מקבל משנה-תוקף כאשר קיימת סיבה אובייקטיבית המסכלת את קיומו של מכרז חדש (כדוגמת דחיפות בתחילת ההתקשרות שבלב המכרז) {עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.10), פסקה 26-24}.

חשוב לציין כי אין משמעות הדבר כי לאחר ביטול מכרז, רשאית המדינה לקיים הליך תחרותי באמצעות משא-ומתן ללא כל הגבלות. ההליך החדש, חלף המכרז, כפוף, במידה מסויימת, לעקרונות דיני המכרזים וודאי לעקרונות הכלליים בדבר שוויון החלים על כל רשות מינהלית באשר היא {ראו והשוו: דקל, כרך שני, 159-153; פסק-דינם של השופטים ד' ברק-ארז ו- ע' פוגלמן ב-עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.13); בג"צ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980)}.

יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין ב- ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח(3), 749, 771 (1994):

"הלכה זו האוסרת משא-ומתן (במכרזים - ס' ג') נקבעה על-פי עקרונות המשפט הציבורי, וכפירוש לדין החל. בעיקרה מאפיינת הלכה זו את משפט המכרזים הסטנדרטיים, המכרזים ה"מרובעים" (אם תרצה: המכרזים ה"נוקשים"), ובמקום זה מצאה את עיקר מחייתה. מעיקרם של דברים יכול היה החיקוק שלעניין להתיר משא-ומתן - בין באורח מפורש בין על דרך פירושו בידי בתי-המשפט - ולו כך התיר, לא היתה נקבעת הלכה שנקבעה כפי שנקבעה. ואולם גם לו כך נקבע, גם אז היה חל על המשא-ומתן עקרון השוויון, ומעיקר זה לא יכולה היתה הרשות לפטור עצמה. פירוש הדברים הוא, שהרשות חייבת היתה לנהוג בשוויון בדרכי המשא-ומתן, ומשא-ומתן עם אחד המציעים היה מחייב את הרשות - על דרך העיקרון - לעמוד במשא-ומתן גם עם המציעים האחרים. הגינו משמיעה שוויון, ורשות הציבור לעולם לא תוכל לפטור עצמה מדרכי התנהגות הגונות והוגנות. כך בשוויון ובאיסור הפליה, כך באיסור שרירות ובחיוב שיקולים שלעניין, וכך בכל העיקרים הקוגנטיים של המשפט הציבורי."

וכן דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ברק ב- ע"א 118/83 אינווסט אימפקט נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729, 735 (1984):

"המעבר מהמערכת הרב-צדדית של המכרז אל המערכת הדו-צדדית של הליך המשא-ומתן הרגיל אינו מעבר חד אלא מעבר הדרגתי, ובין שני המצבים הקיצוניים עשויים להתקיים מצבי ביניים רבים, שיש בהם הן מהתכונות של התחרות הרב-צדדית והן מהתכונות של המשא-ומתן הדו-צדדי. יצורי כלאיים אלה נוצרים, מטבע הדברים, על-פי צורכי המציאות, והם מחייבים גיבושן של נורמות מיוחדות, אשר יקבעו את המערכת הנורמאטיבית בה הן מתקיימות..."
{עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, תק-על 2014(2), 7127 (2014)}

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור