סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• דיני מכרזים - כללי
• מטרת המכרז
• הרחבת זכות המעמד והשימוע
• המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
• פרשנות המכרז
• כללי ההתערבות בהחלטות הרשות המינהלית
• עקרונות יסוד בדיני מכרזים
• גופים "דו-מהותיים"
• "תובענה לפיצויים שעילתה מכרז"
• המכרז ומשטר ההגנה על זכויות עובדי המציע
• סמכות בית-המשפט המינהלי
• הצעה תכסיסנית
• תיאום מכרזים
• ההצעה ותנאי המכרז
• פגמים במכרז
• "שיטת הממוצע" - מחיר שוק סביר (אי-התחשבות בהצעות פסולות)
• ההצעה הזולה
• האומדן
• חוות-דעת מקצועית
• הצעה יחידה במכרז
• פיצול המכרז
• ניהול משא-ומתן עם מציעים
• ביטולו של מכרז
• הצעות חלופיות (אינן בתנאי המכרז)
• "מעין מכרז" - מכרז ביטוח של רשות מקומית
• פטור ממכרז - כללי
• מכרז חובה ומכרז מרצון
• החובה לקיים מכרז - אימתי?
• חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור
• ועדת המכרזים ומועצת העיר
• נוהלים והנחיות פנימיות של גופים ציבוריים
• מכרזים לאיוש משרה
• מכרזים ברשות המקומית - פטור ממכרז
• "דמוי מכרז" - מבוא
• מה בין מכרז ו"דמוי מכרז"?
• "דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה
• מכרז סגור - מבוא
• מכרז והגרלה
• מכרז פרטי סגור
• מכרז סגור - ההלכה הפסוקה
• דיני המכרזים והמכרז הפרטי
• העדפת המכרז הפנימי
• הקפאת מכרז פנימי
• סעדים זמניים - צו מניעה זמני
• סעד זמני בערעור
• סעדים זמניים - תמציות פסיקה

גופים "דו-מהותיים"

1. כללי
גופים הנושאים מאפיינים אזרחיים לצד מאפיינים ציבוריים המצדיקים החלתן של חובות מכוח הדין המינהלי הוכרו כ"יצורי כלאיים" וזכו לכינוי גופים "דו-מהותיים" {בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 449 (1987); ד' ברק-ארז אזרח - נתין - צרכן - משפט ושלטון במדינה משתנה (תשע"ב), 252-251)}.

ב- עע"מ 6101/13 {ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, תק-על 2014(1), 12478 (2014)} קבע בית-המשפט כי על-מנת להכריע בשאלה האם מדובר בגוף דו-מהותי על בית-המשפט לבדוק האם לגוף זה סמכויות שלטוניות, מה סוג השירות שהוא מספק לציבור; היקף התמיכה הכספית הממשלתית בו; האם הוא מונופולין, והאם בידיו מרוכז כוח רב העלול להיות מנוצל לרעה {בג"צ 8335/09 קרן דולב לצדק רפואי נ' שר הבריאות ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.02.12), פסקה כ"ג; וגם: ע"א 5489/11 אקו"ם בע"מ - אגודת קומפוזיטורים נ'emi music publishing Itd, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.09.13)}.

פרופ' י' זמיר מציין בספרו {הסמכות המינהלית, כרך א' (מהדורה 2- תש"ע), 533}, כי:
"באופן כללי נדרש כי הגוף הדו-מהותי יהא בעל גוון ציבורי, אולם הוא מטעים את הצורך ב"דבר מה נוסף". הוא מוסיף כי לצורך סיווג גוף כדו-מהותי הגורם המכריע אינו הבעלות או השליטה על הגוף, אלא אופי תפקידו, ובנסיבות מסויימות די יהיה בכך שהוא ממלא תפקיד ציבורי כדי לתייגו כגוף דו-מהותי; כך, אין גם הכרח שיהא מצויד בסמכויות מכוח חוק."
(עמ' 530)

השופטת ד' ברק-ארז ציינה במאמרה {"תאגידים ציבוריים" עיוני משפט יט, 273 (תשנ"ה)}, כי:

"ציבוריותו של תאגיד יכולה לבוא לידי ביטוי באחד משניים: האופי הציבורי של הפעילות, או מעורבותו בפועל של השלטון בתאגיד בדרך של ניהול, מימון, מתן הוראות ועוד {המחברת מציינת עוד בעמ' 495 עד 497 כי}: החלתן של חובות מן המשפט הציבורי על גופים המספקים שירותים בעלי אופי ציבורי, אף שאינם מקבלים תמיכה מיוחדת מהמדינה, עשויה לעורר ביקורת בהיבט של פגיעה אפשרית באוטונומיה של הרצון הפרטי ובחופש ההתאגדות, ומציעה ליישב קושי זה בהתחשב במענה לשאלה האם פעילותו של הגוף הפרטי הממלא פונקציה ציבורית, מהוה תחליף לפעילות מטעם המדינה ורשויותיה באותו תחום."

כמו-כן, נקבע כי חיפזון בסיווגו של תאגיד כגוף דו-מהותי כדי להחיל עליו את חובות המשפט הציבורי, ומציינת שיתכן כי הנורמה שמבקשים להחיל על תאגיד זה היא נורמה שיש להחילה גם על תאגידים פרטיים {עמ' 506), וראו גם עניין אקו"ם, פסקה 43}.
2. החלת דיני המכרזים על גופים "דו-מהותיים"
שאלה שנותרה בפסיקה ללא מענה חד-משמעי היא מה היקף תחולתו של המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים {אמנון רובינשטיין וערן דוידי "המדינה היא לא עסק פרטי" ספר דניאל (תשס"ח), 855; ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3), 196, 207 (1995) כן ראו והשוו א' בנבנשתי "תחולת המשפט המינהלי על גופים פרטיים" משפט וממשל ב', 11 (תשנ"ד)}.

ד' ברק-ארז מטעימה שההבדלים בהיקף התחולה של חובות ועקרונות המשפט הציבורי, כעולה מן הפסיקה, נובעים מהבדלים בזיקה של גופים אלה למישור הציבורי, ואין דין גופים פרטיים ש"ציבוריותם" הוקנתה להם בשל אופי פעולתם, כדין גופים שמצויים בשליטתה המלאה של הממשלה {עמ' 501}. האם במסגרת החובות המוטלות על גופים דו-מהותיים חלה עליהם החובה לעריכת מכרז בהתקשרויותיהם השונות?

עד לחקיקתו של חוק חובת המכרזים חלה חובת המכרז הפומבי רק על הרשויות המקומיות מכוח פקודת העיריות (נוסח חדש). הממשלה פעלה על-פי תקנות כספים ומשק של החשב הכללי (תכ"מ), ומוסדות רבים שהממשלה או רשויותיה השתתפו בהנהלתם או בתקציבם היו פטורים ממכרז {א' לוי דיני המכרזים בישראל (תשע"ב), 5}.

בהעדר הסדרה סטטוטורית של נושא זה, החילה הפסיקה על הרשות הציבורית חובה לקיים הליך תחרותי שוויוני, תחילה באמצעות עילת הסבירות {דעת יחיד של השופט ברק ב- בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3), 729 (1980); בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980)}.

במקביל בוססה החובה למתן הזדמנות שווה על החובה לנהוג בשוויון {בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2), 793 (1992)}.

בשנת 1992 בא אל העולם חוק חובת המכרזים. תכליתו בהצעת חוק חובת המכרזים, התשנ"א-1991 כלהלן:

"שיטת המכרזים מבטיחה, בהפעלה נכונה, פיקוח ציבורי אובייקטיבי על הוצאות כספי הציבור, ומהווה הדרך הטובה ביותר לבחינת הצעות מחירים ותנאים אחרים בקשר לעסקאות הנערכות בכספי הציבור. החוק המוצע בא לקבוע חובת עריכת מכרזים בכל המוסדות שהממשלה מעורבת בתקציבם או בהנהלתם. כן מוצע שגם מכרזי הרשויות המקומיות יתבססו על הוראות החוק המוצע. בדרך זו תובטח אחידות של גישה וטיפול בנושא מורכב זה."

במרוצת השנים תוקן החוק כך שהחובה לעריכת מכרז הוחלה על גופים נוספים שבמהותם הם גופים ציבוריים. כך בשנת 1997 הוספה לגדרי סעיף 2 לחוק חובת המכרזים קופת חולים; ב- 1998 נוספו המועצות הדתיות ובשנת 2006 נוספו המוסדות להשכלה גבוהה.

יובהר, כי הסוכנות היהודית אינה נמנית עם הגופים המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים גם לאחר תיקונו {עע"מ 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, תק-על 2014(1), 12478 (2014)} ולא זו בלבד, אלא כאשר כיוון המחוקק בחוק חובת המכרזים לסוכנות היהודית, ציין זאת בבירור {תקנה 3(19)(א) לתקנות חובת המכרזים ותקנה 3(20) לתקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון)}.

בראי התפיסה שהחובה לעריכת מכרז נגזרת מהיות השלטון נאמן הציבור הפועל באמצעות הקופה הציבורית, וברוח הצעת החוק לתיקון מס' 18 הנזכר, החילה הפסיקה במקרים מסויימים על גופים דו-מהותיים, שאינם מנויים בחוק, בפרט כאשר המקור העיקרי לתקציבם הוא כספי ציבור, חובת מכרז; זאת, בהיותם חייבים בחובת שוויון והעדר אפליה.

כך היה למשל תחילה ביחס לחברת החשמל, להתאחדות לכדורגל בהקשר של מכירת זכויות ולאיגוד הכדורסל בישראל בהקשר דומה {ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667 (1993); ע"א 4583/03 ההתאחדות לכדורגל בישראל נ' אביב גלעדי הפקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.03); ע"א 8957/07 מנהלת ליגת העל בכדורסל לגברים (2002) נ' צ'רלטון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.06.08), (להלן: "עניין צ'רלטון").

בעניין ל.נ.ע. {ת"א (יר') 1755/96 ל.נ.ע. סחר ועבודות נ' קרן קיימת לישראל, תק-מח 2000(1), 515 (2000)} דנה כב' השופטת פרוקצ'יה בהחלתה של חובת מכרז על הקרן הקיימת לישראל מכוח היותה "גוף דו-מהותי" {לאחר שקבעה כי אין מדובר ב"גוף שהוקם בחוק"}. בהחלטתה ציינה כך:

"בהיותה גוף דו-מהותי שאין חוק חובת המכרזים חל עליה, אין קק"ל כפופה לכל פרטי ותגי כללי המכרז כמפורט בחוק. יחד-עם-זאת, כמי שכפופה למסגרת כללי ההגינות והשוויון, שהם מעיקרי המשפט הציבורי, סביר לצפות שהיא תפעיל מדיניות מושכלת אשר תיישם באורח סביר עקרונות יסוד של מעשה מינהלי תקין.
עשויים להיות מצבים בהם עקרונות אלה יצריכו החלת חובת מכרז גם על גוף דו-מהותי שאינו כפוף באורח פורמלי לחוק חובת המכרזים, והגם שלא פרושה עליו חובת מכרז כללית, קבועה, רצופה ופרטנית ביחס לכל עבודה ולכל עיסקה המתבצעים על ידיו."

קשה להלום מצב שבו חלים על גוף דו-מהותי עיקרים כלליים של חובת השוויון ואיסור הפליה מכוח חלות עקרונות המשפט הציבורי עליו, ודווקא עיקרי דין המכרזים שהוא "בן טיפוחים" של כלל השוויון לא יחולו. אכן, אין מדובר בהחלה גורפת של כל פרטי דיני המכרזים אלא ביישום סביר, הגיוני ותקין של מדיניות שוויונית בחלוקת נתחי העסקאות והעבודות המתבצעים עבור הגוף הנוגע בדבר, משמעות הדברים היא, כי גם אם אין חוק חובת המכרזים לכל תגיו ודקדוקיו חל על גוף דו-מהותי, עקרונותיו חלים גם חלים.

ע' דקל מוסיף בספרו, כי גם אם מדובר בגוף דו-מהותי שאינו נהנה ישירות מקופת המדינה, הוא עדיין מאופיין בכך שפעילותו ממומנת בעיקרה מכספי הציבור, ובכך שחלות עליו חובות אמון רחבות כלפי ציבור רחב ובלתי-מסויים, ומציין כדוגמה את הסוכנות היהודית; על-כן ראוי לדידו היה להחיל על גוף כגון דא חובת מכרז חקוקה {עומר דקל מכרזים (2006), 209-208)}.

ד' ברק-ארז מציעה במאמרה שלא להחיל את דיני המכרזים הציבוריים על גופים פרטיים ש"ציבוריותם" וסיווגם כגופים דו-מהותיים מבוססים על מהות פעילותם, וסבורה שניתן להסתפק בהגנה על זכויות בסיסיות שהחברה רואה בהן מינימום הכרחי, ולהחיל עקרונות כגון שוויון הזדמנויות וצדק פרוצדורלי, שכן ניהולם העסקי של גופים אלה נטול מימד של ציבוריות. כן הוצע להבחין בין מישורי הפעולה השונים של הגוף הדו-מהותי כשהוא מספק שירותים ציבוריים, לבין חובותיו במישורי פעילות אחרים.

בטרם תוקן חוק חובת המכרזים, כי לא ניתן להסיק מן העובדה שגוף דו-מהותי אינו כלול בגדרי חוק חובת המכרזים, כי כללי המכרזים אינם חלים עליו, ולדידו חוק חובת המכרזים אינו מהוה הסדר שלילי בנוסף {ראו ד"ר א' וינרוט "ההסתדרות הכללית וחובת מכרז", המשפט ד', 149 (תשנ"ט)}.

לנוכח אופיים הדו-מהותי של גופים שונים, כגון ההסתדרות הכללית, וחובת האמון שלהם כלפי הציבור, יחולו עליהם דיני המכרזים. עם-זאת הוא מציין, כי כללי המשפט הציבורי ביחס לפעולות מתחום המשפט הפרטי הנעשות על-ידי גוף דו-מהותי שביסודו התארגנות ולונטרית, מיושמים באופן פחות נוקשה ומחמיר {ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1), 533 (1982)}.

גוף דו-מהותי אמנם אינו גוף ציבורי "טהור", אך פעילותו נושאת אופי ציבורי מובהק. על-כן ראוי לדידי שבצד עקרונות המשפט הפרטי יחולו על גוף כגון דא גם כללי המשפט הציבורי, אשר יתחמו את התקשרויותיו לאמות-מידה ראויות באופן שיאפשר שקיפות ופיקוח {ע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית נ' משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.04.07)}.

למותר להזכיר כי מנגנון המכרז הציבורי נועד להגשים מספר תכליות: בין היתר, מבקש הוא ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויותיו הכלכליות של הגוף הציבורי עם גורמים פרטיים, ולמנוע שחיתות ומשוא-פנים מצד פקידי ציבור. כן מבקש הוא לאפשר לגוף הציבורי להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת כספי ציבור ובנוסף, וזו עיקר, להעניק הזדמנות שווה לכל פרט להתמודד על עסקה מוצעת עם הרשות {דקל, פרק שני; עע"מ 8284/08 תעשיות אבן סיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.10)} .