botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

מכרז והגרלה

כאשר מספר המועמדים, המקיימים את תנאי הזכאות, גדול מהיקף המשאבים שבידי הרשות להעמיד - וכך הוא, לאמיתו-של-דבר, ברוב המקרים - מוטל על הרשות לבחור את הזוכים על-פי אמת-מידה שוויונית. והדרך המקובלת לבחירה כזאת היא עריכת הגרלה בין כלל המועמדים, שהם כולם בבחינת זכאים בכוח. הגרלה נחשבת כאמצעי בחירה נאות, שכן בעריכתה נשמר שוויון הסיכויים בתחרות בין המועמדים {ראה בג"צ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2), 449, 464 (1981)}.

יצויין כי הגרלה מהווה אמצעי בחירה מקובל, לא רק בגדר מכרז שמטרתו הקצאת נכס שיש עימה משום הגשמת תכלית ציבורית. הגרלה מהווה אמצעי גם לחלוקתן השוויונית של טובות-הנאה אחרות, שפעולה שלטונית עשויה להצמיח ליחידים מקרב מספר גדול יותר של בעלי כישורים שווים; כך הוא, למשל, כשמתעורר צורך לבחור את הזכאים לביצוע עסקת ייבוא ששכרה בצידה, כשלמדינה יש עניין בייבוא כמות מוגבלת וכל המתחרים הם בעלי כשירות לבצעו.

קביעת הזוכה בדרך של הגרלה אינה מוציאה את התחרות מן המסגרת הנורמאטיבית של דיני המכרז. לרשות הציבורית אין, אמנם, אינטרס בתוצאות ההגרלה, אך מוטל עליה לארגנה ולנהלה תוך קיום כללי ההגינות והשוויון כבכל מכרז {בג"צ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(1), 521, 528 (1993); בג"צ 720/94 מסלמני בע"מ נ' יעקב צור, שר החקלאות, תק- על 94(1), 1039 (1994)}.

האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול עניינה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס הוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל את מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי {בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן}.

הדרך הרגילה לשמור על השוויון היא עריכת מכרז פומבי. ובנתון ליוצאים מן הכלל, הרי על-פי סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, אכן מוטלת על הרשות חובה שלא להתקשר בעסקה חוזית "אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". אך מכרזים - כך ברוב המקרים - מיועדים להגשים אינטרס כלכלי-עסקי של הרשות. וברוב המכרזים, בנתון להקפדה על שמירת עקרון השוויון, הגשמת מטרתו העסקית של המכרז היא המשקפת את תכליתו.

גם במכרז, אשר מטרתו אינה השגת התמורה הכספית הגבוהה ביותר, אלא השגת יעד ציבורי אחר, חובת הרשות היא לקיים את השוויון. על רקע זה מתעורר לעתים הצורך לערוך הגרלה בין המשתתפים במכרז.

ב- ע"א 1444/95, עניי עיריית אילת נקבע כי רק בהתקיים תכלית ציבורית המצדיקה את הדבר רשאית רשות ציבורית להעביר מרשותה נכס תמורת מחיר הנמוך משוויו. הדרך המקובלת לבחירת המועמדים להתקשרות כזאת, שיש בה משום הענקת טובת-הנאה חומרית לזוכים, היא עריכת הגרלה.
אך מי יורשה להשתתף במכרז, וכפועל-יוצא מכך - בהגרלה? בחירת הזכאים, מבין כלל המועמדים המקיימים את תנאי-הסף להשתתפות, תוכל אמנם להיעשות בהגרלה, אך עריכת הגרלה היא אמצעי שוויוני רק אם אוכלוסיית המועמדים נבחרה על-פי אמת-מידה שוויונית ותוך התחשבות במהות התכלית הציבורית שהרשות מבקשת להגשימה.

יהיה זה בניגוד לתכליתה של התכנית הציבורית, שלשמה נערך המכרז אשר בגדרו מוענקת לזוכים טובת-הנאה על-חשבון הציבור, אם הזוכים במכרז יהיו אלה אשר אינם מוכנים, או אינם כשירים ומסוגלים, להגשים את המטרה הציבורית שלשמה הוענק להם הנכס.

העותרים טענו כי תנאי המכרז טעונים עיון מחדש ותיקון: ראשית, כי התניית הזכיה במכרז בהתחייבות הזוכה להתיישב בבית שייבנה על ידיו אינה מעשית, שכן אין אפשרות לפקח על קיומה.

ושנית, כי הגבלת ההשתתפות במכרז לתושבי אילת בלבד תעניק להם העדפה בלתי-מוצדקת מבלי שתועיל במאומה לקידום התכלית של עידוד ההתיישבות בעיר, לפיכך לטענתם אין מנוס מביטול המכרז על-מנת שהמינהל יפרסם מכרז חדש תחתיו.

בית-המשפט קבע כי בעצם קביעתם של תנאים כאלה, אם ההגבלות שהם מטילים על הרוכשים אינן בלתי-סבירות, אין כל פגם. כן לא ברור, מדוע אין בידי המינהל לפקח על קיומם של תנאים מעין אלה, שהם חיוניים לקיום תכליתה של התכנית.

עוד נקבע כי כאשר התכלית היא לעודד את ההתיישבות באילת, אין זה מן המידה לגרוע את סיכויי העידוד ממי שאינם תושבי אילת; והעידוד ראוי שיינתן גם לאלה המוכנים, באמת ובתמים, לבנות בית באילת ולהתיישב בבית שייבנו. עם-זאת, ובהתחשב ברקע להיווצרותה של מצוקת הדיור בעיר, אין להוציא מכלל אפשרות מתן עדיפות מסויימת לתושביה, לגבי חלק מן הדירות המוצעות. אם כך ייעשה ימלא המכרז את התכלית שביסודו.