מכרזים לאיוש משרה

1. תכלית המכרז לאיוש משרה
מכרז לאיוש משרה הוא דרך קבלת עובדים במשא-ומתן לקראת איוש משרה. על מכרז לאיוש משרה משתרע תחום יחסי העבודה. ובנוסף במכרז לאיוש משרה, אם מכוח חובה שהמחוקק הטיל, או אם מכוח הנחיות פנמיות, בעל המכרז חייב יהיה לפעול על-פי כללים מיוחדים של דיני מכרזים בכל הליך המכרז.
במכרז בכלל ובמכרז לאיוש משרה בפרט בולט המאפיין התחרותי. אנשים מתחרים בו כדי לזכות במשרה.
על-מנת לקיים את תכלית המכרז יש לקיים את הכללים של דיני המכרזים באדיקות. תכלית המכרז היא תכלית כפולה. מצד אחד, הוא מאפשר לכל אדם שרואה את עצמו מועמד למשרה להשתתף בתחרות בתנאי שוויון בין כל המשתתפים ומאידך הוא מאפשר לבעל המכרז לבחור מתוך מספר הצעות את ההצעה המתאימה ביותר ובכך ליעל את השירות.
על תכלית המכרז לאיוש משרה נאמר ב- בג"צ 292/61 {בית אריזה רחובות בע"מ, ו- 2 אח' נ' שר החקלאות ו- 3 אח', פ"ד טז 20 (1962)}:
"לכל מכרז למסירת עבודה מטרה כפולה משני אספקטים שונים: מבחינת בעל המכרז, הרי שלנגד עיניו עומדת המטרה להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, שמהן יוכל לבחור את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר; ואילו מבחינת קהל הקבלנים הבאים בחשבון כמציעים, הרי שהמכרז פותח בפניהם האפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד של התחרות הוגנת בתנאים של שוויון. פתח הנסיגה שכרגיל בעלי מכרזים משאירים לעצמם בהודיעם מראש שאינם מתחייבים לקבל את ההצעה הזולה ביותר או הצעה כלשהי, אינו גורע מאומה מנכונותם של עקרונות היסוד הנ"ל החלים על כל מכרז וביתר תוקף ושאת על כל מכרז המתפרסם על-ידי רשות ציבורית."

2. הדין
דיני קבלת עובדים ברשויות המקומיות מצויים, בעיקר, בפקודת העיריות; תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם-1979; צו המועצות המקומיות (א), התש"א-1950; צו המועצות המקומיות (ב), התש"ג-1953; צו המועצות המקומיות (מועצות איזוריות), התש"ח-1958; צו המועצות המקומיות (שירות עובדים), התשכ"ב-1962; צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977.
סעיף 167 לפקודת העיריות קובע כי מועצת העיריה רשאית למנות נושאי משרות מסויימות, כגון: מזכיר, גזבר, מהנדס וכדומה.

סעיף 167 לפקודת העיריות קובע כדלקמן:
"167. מינוי פקידים (תיקונים: התש"ן, התשנ"ה, התשס"ב, התשס"ד, התשס"ה, התשס"ו)
(א) מועצה רשאית, ולפי דרישת הממונה חייבת, למנות לעיריה מזכיר אם לא מונה מנהל כללי, ורופא וטרינר; כן חייבת המועצה למנות מהנדס; מינוי לפי סעיף-קטן זה יהיה של אנשים ראויים, בדרך של מכרז פומבי בכפוף להוראות סעיף-קטן (א2), ואפשר למנות אדם ליותר ממשרה אחת מהמשרות האמורות.
(א1) ראש העיריה רשאי, ולפי דרישת הממונה חייב, למנות לעיריה מנהל כללי ובלבד שהמועצה לא מינתה מזכיר.
(א2) לא תמנה המועצה ולא ימנה ראש העיריה אדם, שעליהם למנותו, למשרה מהמשרות הנקובות בתוספת החמישית אלא את מי שועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים בחרה בו, ולעניין מנהל כללי, לא ימנה ראש העיריה אלא את מי שועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים אישרה את כשירותו והתאמתו לתפקיד.
(ב) המועצה, בהחלטה ברוב חבריה, תמנה לעיריה מבקר במשרה מלאה.
(ג) לא ימונה ולא יכהן אדם כמבקר עיריה אלא-אם-כן נתקיימו בו אלה:
(1) הוא יחיד;
(2) הוא תושב ישראל;
(3) הוא לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון;
(4) הוא בעל תואר אקדמי מאת מוסד להשכלה גבוהה בישראל או מוסד להשכלה גבוהה בחוץ־לארץ שהכיר בו, לעניין זה, מוסד להשכלה גבוהה בישראל, או שהוא עורך דין או רואה חשבון;
(5) הוא רכש נסיון במשך שנתיים בעבודת ביקורת;
(6) הוא אינו חבר בהנהלה פעילה של מפלגה או בהנהלה פעילה או בגוף דומה אחר של רשימת מועמדים שהתמודדה בבחירות לרשות המקומית.
(ג1) לא ימונה ולא יכהן כמבקר עיריה מי שכיהן כחבר מועצה, אלא-אם-כן עברו עשר שנים מתום כהונתו כחבר מועצה באותה עיריה, או שנתיים מתום כהונתו כחבר מועצה בעיריה גובלת.
(ג2) מי שהיה מועמד בבחירות למועצת העיריה, לא יכהן כמבקר אותה עיריה, למשך כל תקופת כהונתה של אותה מועצה שאליה היה מועמד.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ג), רשאי הממונה על המחוז לאשר מינויו של אדם אשר לא נתמלא בו אחד מן התנאים המנויים בפסקאות (4) ו- (5) לסעיף-קטן (ג), כמבקר העיריה, אם הוא רכש נסיון במשך עשר שנים בעבודת ביקורת בגוף ציבורי כמשמעו בחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992.
(ה) (1) המועצה, בהחלטה ברוב חבריה, תמנה גזבר לעיריה; השר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם שר האוצר, יקבע תנאים לעניין כשירות ופסלות לכהונה לגזבר;
(2) נבצר מהגזבר זמנית למלא את תפקידו, תמנה המועצה ממלא מקום לגזבר לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים; חדל הגזבר למלא את תפקידו וטרם מינתה המועצה גזבר אחר במקומו, תמנה המועצה ממלא מקום לגזבר לתקופה כאמור; ואולם רשאי השר להאריך תקופה זו בתקופה נוספת שלא תעלה על שלושה חודשים, ובלבד שנוכח כי המועצה נוקטת את כל הפעולות הדרושות למינוי גזבר וכי הארכה כאמור דרושה לשם השלמת הליך המינוי; ההוראות לפי פקודה זו החלות לגבי גזבר יחולו גם לגבי ממלא מקומו, למעט ההוראות לעניין דרכי המינוי, תנאי הכשירות למינוי ופיטורים."

סעיף 169ב לפקודת העיריות קובע כדלקמן:
"169ב. ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים (תיקון התשס"ה)
(א) בכל עיריה תוקם ועדת מכרזים לבחירת עובדים למשרות המנויות בתוספת החמישית; החלטתה של הוועדה תובא לאישור המועצה או ראש העיריה, לפי העניין.
(ב) ואלה חברי ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים:
(1) ראש העיריה או נציגו מקרב סגניו, אשר ישמש כיושב ראש ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים;
(2) שני חברי המועצה שייבחרו על ידה, אשר לפחות אחד מהם נציג סיעה שאינה מיוצגת בוועדת ההנהלה, ואם כל הסיעות מיוצגות בוועדת ההנהלה, חבר המועצה שאינו חבר בוועדת ההנהלה;
(3) המנהל הכללי של העיריה;
(4) נציג שימנה השר, שהוא בעל תפקיד מקביל בעיריה אחרת לתפקיד הנדון במכרז.
(ג) על-אף האמור בסעיף-קטן (ב)(3), בתהליך בדיקת כשירותו והתאמתו של מועמד למשרת המנהל הכללי, יהיה היועץ המשפטי של העיריה חבר ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים במקום המנהל הכללי.
(ד) היועץ המשפטי של העיריה יהיה משקיף בישיבות ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים, למעט בישיבות שענינן מינוי היועץ המשפטי של העיריה.
(ה) נקבע בדין כי לא ימונה אדם למשרה מסויימת אלא-אם-כן הוא בעל כשירות והתאמה לתפקיד, תהיה ועדת המכרזים הוועדה המוסמכת לבדיקה ולאישור כשירותו והתאמתו כאמור."

3. חריגים לכלל של איוש בדרך של מכרז פומבי
סעיף 170 לפקודה עוסק במינוי עובדי עיריה שלא הוזכרו בסעיף 167 לפקודה.
ברם, החובה לאיוש משרה לעיריה בדרך של מכרז פומבי כפופה לחריגים. לדוגמה, לפי סעיף 173 לפקודה חובת המכרז אינה חלה על קבלת פועלים ועובדים זמניים לפי שכר יומי.
על בסיס סעיף 170(ג) הותקנו תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם-1979. הפרק הראשון של התקנות עוסק במכרז פומבי. הפרק השני עוסק בהעסקה על-פי חוזה מיוחד.
ב- בג"צ 7402/11 {התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.12)} נפסק כי ניתן להצביע על שלוש מטרות עיקריות העומדות ביסוד שיטת המכרז לשם קבלת עובדים: ראשית, מטרתו של המכרז להבטיח כי הטובים והמוכשרים שבין המועמדים האפשריים יתקבלו לעבודה.
מטרתו השניה של המכרז היא שמירה על שוויון ההזדמנויות בבחירת עובדים ומינויים. המכרז נועד לתת הזדמנות שווה לכל המעוניין לזכות במשרה ובכך משרת הוא את עקרון השוויון.
מטרתו השלישית של המכרז היא להבטיח קבלת עובדים ללא שרירות ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי-ענייניים ומהקשרים פוליטיים. ודוק, אין משמעות הדבר כי כל משרה בשירות הציבורי צריכה להתקבל באמצעות מכרז.
קיימות בשירות המדינה משרות שעל-פי טיבן ומהותן אינן מתאימות לשיטת מינוי זו, ולשם כך ניתן למנות למשרות אלו גם תוך פטור ממכרז. אולם בשל חשיבותן של המטרות העומדות ביסודו של המכרז ובשל חשיבותם של העקרונות שהוא נועד להגשים, יש לפרש את הסמכות לקבוע חריגים לחובת המכרז בצמצום ולהקפיד כי פטור ממכרז ייקבע בהליך הולם ורק כאשר קיימת הצדקה עניינית לכך.
ב- בג"צ 8134/11 {עו"ד ורואה חשבון משה אשר נ' שר האוצר, יובל שטייניץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.12)} נקבע כי הוראת סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, המחייבת קבלת עובדים לשירות המדינה באמצעות מכרז, היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית.
היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השירות הציבורי. היא מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על היעדר שרירות ומשוא-פנים ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי-ענייניים ומהקשרים פוליטיים.
את משקלה הכבד של המלצת ועדת האיתור במסגרת הליך המינוי יש להבין גם על רקע היותה מענה לסטיה מן העיקרון הכללי שלפיו מינוי לתפקיד ציבורי בשירות המדינה יבוצע בדרך של מכרז. חובת המכרז מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על היעדר שרירות ומשוא-פנים ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי-ענייניים ומהקשרים פוליטיים {בג"צ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 111, 123 (1998)}.
מינוי שלא בדרך של מכרז הוא בגדר חריג, שמקורו בסמכות הממשלה "לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהם לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19" {סעיף 21 לחוק המינויים}. מטרתו של החריג היא ליתן בידי הממשלה "כלים גמישים... לממש את יעדיה" {בג"צ 7402/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.12)}.
אלא שהממשלה הכירה בצורך לקיים הליך בחירה מקצועי גם בעת איוש משרות הפטורות ממכרז, הליך המאפשר גם שקיפות וביקורת.
4. מכרז פנימי ומכרז חיצוני
במכרזים שמפרסמת רשות ציבורית, קיימים מכרזים פנימיים וקיימים מכרזים פומביים לאיוש משרה. קיומו של מכרז פנימי לפני מכרז חיצוני-פומבי מטרתו, בין השאר, להעניק לעובדים בארגון המפרסם את המכרז עדיפות מסויימת על מועמדים מחוץ לארגון. במכרז הפנימי, אומנם, יש העדפה של אוכלוסיה מסויימת אך מנגד עומד אינטרס השירות הציבורי שנועד בראשונה לקדם את עובדי הארגון, לתת הזדמנויות לקידום ועוד שיקולים מספר.
לרוב כאשר רשות מפרסמת מכרז לאיוש משרה כמכרז פנימי רק אם לא ימצא מועמד מתאים במכרז הפנימי, תפרסם הרשות מכרז פומבי-חיצוני לאיוש המשרה.
ועל מכרז פנימי ומכרז פומבי עמד בית-המשפט ב- ע"ע 1453/04 {משרד הפנים נ' א. מוחמד בכרי, תק-אר 2006(4), 679 (2006):
"16. דרך המלך לקבלת עובד לשרות הציבור היא המכרז הפומבי. דבר זה נובע, לדוגמה, מהוראות סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 ובתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם-1979. משעה שמועמד לשירות עבר את משוכת המכרז הרי הוא עובד מן המניין. המכרז הפנימי הוא נדבך נוסף על המכרז הפומבי. מקורו של המכרז הפנימי הוא בהסדרים קיבוציים או בחיקוק מיוחד, דוגמת צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977) והוא נועד להעניק יתרון לציבור העובדים מן המניין אצל אותו מעסיק, בבחינת - "עניי עירך קודמים".
17. מוסד זה של המכרז הפנימי מעוגן ומושרש היטב ברחבי השרות הציבורי וכלליו ברורים וידועים. מעצם טיבו של המכרז הפנימי, הוא נועד לעובדים הקבועים שהתקבלו כדין, לאמור - במכרז פומבי. הנחיה ברוח זו קיימת בשרות המדינה (הודעת נציב שרות המדינה מס' סד/23 והיא מעוגנת אף בתקש"ר (פסקה 11.411). למעשה אין חולק על קיומה של נורמה זו לא בכלל ולא ברשויות המקומיות. אף שאין בחוק או בתקנות כל הוראה מפורשת לעניין זכות ההשתתפות במכרז פנימי השמורה רק לעובד מן המניין שהתקבל כדין ובמכרז פומבי, נורמה זו קיימת ונובעת מעצם מהותו וטיבו של המכרז הפנימי החל על עובדים שהתקבלו כדין וניתן אף לאמר שהדבר מצוי אף בידיעת הדיינים."
על ההבדל בין מכרז פנימי למכרז חיצוני עמדה ב- עס"ק 1010/04 {הסתדרות המעו"ף נ' עיריית בת ים, תק-אר 2005(1), 83 (2005)} כב' השופטת א' ברק:
"יציאה במכרז פנימי, בטרם יוצאים במכרז חיצוני, אינה נקיה מספקות. יש בכך העדפה של אוכלוסיה מסויימת. אך מנגד, עומד אינטרס השירות הציבורי לקדם קודם כל את עובדיו, להציב בפניהם הזדמנות לקידום. מעבידים רבים בעולם, ציבוריים ופרטיים כאחד, שמים לנגד עיניהם למטרה לידע את עובדיהם, שאם הם יהיו ראויים לכך, הם יקודמו. הדבר צודק כלפי העובדים ואף תועלתי למעביד.
ידיעה זו מגבירה את המוטיבציה לעבוד. על-כן היא תועלתית לשני הצדדים. לעובדים-סיפוק בעבודה, למעבידים-יעילות במפעלם. זהו העיקרון למשל ברשת השבדית-נורבגית IKEA. כך נקבע לגבי מועצות מקומיות. כך נהוג בשירות הציבורי לפעול בדרך המוכתב בצו המועצות המקומיות האמור. התכלית - לתת עדיפות ראשונה לקידום העובדים. רק כאשר לא נמצא עובד מתאים העומד בתנאי המכרז, ראוי שהגוף הציבורי יצא במכרז חיצוני."
העולה מהאמור לעיל, כי יש יתרונות למכרז הפנימי מבחינת העובדים, אך שיטת המכרז הפנימי אינה נקיה מספקות, שכן יש בכך העדפה של אוכלוסיה מסויימת.
מעיון בפסיקה לא נמצאה חובה המוטלת על עיריות לפרסם בשלב ראשון מכרז פנימי, וכי רק במידה ולא נמצא מועמד מתאים, תהא העיריה רשאית לצאת ולפרסם מכרז פומבי {בג"צ 1086/94 צוקר נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד מט(1), 139 (1995); דב"ע נז 9/248 אבו ריא עיסאם-עיריית סחנין ואח', עבודה ארצי ל(1), 170}.
היינו, אין מקור חוקי כלשהו המחייב את העיריה לקיים מכרז פנימי בטרם יציאה למכרז פומבי {עב' (חי') 2104/04 מועין חג'אזי נ' עיריית תמרה ואח', תק-עב 2006(4), 7628 (2006)}.
אולם נקבע כי אם יוכח כי קיים נוהג של קיום מכרז פנימי בעיריה, נטל הוכחה לטענה האמורה מוטל על הצד המבקש להסתמך על הנוהג, תקום החובה לפרסום מכרז פנימי מכוח הנוהג וההסתמכות על הנוהג. אך יוער כי הנטל המוטל הוא לא נטל רגיל אלא נטל הוכחה מוגבר. היינו, הוכחת הנוהג חייבת להיות ודאית וחד-משמעית {עב' (חי') 2104/04 מועין חג'אזי נ' עיריית תמרה ואח', תק-עב 2006(4), 7628 (2006)}.
ויודגש כי כאשר מדובר על מועצה מקומית ולא על עיריה מוטלת החובה על המועצה מכוח צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977, לערוך מכרז פנימי בטרם תצא למכרז חיצוני.
במכרז לאיוש משרה, יש והוראה בעניין נקבעת בחיקוק ויש והיא נקבעת בדרך אחרת. בהוראות הקובעות את שיטת המכרז הפנימי או הפומבי, בשירות הרשויות המקומיות, קיימת הוראה מפורשת האוסרת קבלת מועמדתו של מועמד אשר אינו עונה על הדרישות הפורמאליות של המכרז {דב"א חש"ן 3/27 הראל עטר נ' האוניברסיטה העברית ואח', פד"ע כא 315}.

5. התנהלות תקינה בהליך איוש המשרה
דיני המכרזים לבחירת אדם לאיוש משרה נועדו לבחור את האדם המתאים ביותר והראוי ביותר לתפקיד המוצע, בתנאים של שוויון הזדמנויות למועמדים לתפקיד, של הגינות ושל שקיפות.
מטרת המכרז בשירות הציבורי הינה להבטיח שהמועמד הטוב ביותר יתקבל ולא המועמד הקרוב ביותר {דב"ע מד/20-4 חלמיש נ' מועצת פועלי תל-אביב-יפו, פד"ע טו 320}. שיטת המכרז הנהוגה בשירות הציבורי מצמצמת את האפשרות, ביו השאר, להתנהגות במשוא-פנים ולניגוד עניינים.
אחד מכללי היסוד במכרז, הוא שעל מתמודד הטוען לפגם בהליכי המכרז, ופגם זה ידוע לו, להעלות את טענתו לפני ההתמודדות וקבלת ההחלטה ולא לאחר שהצעתו או מועמדותו נדחתה.
כלל זה הוא פועל יוצא מכללי ההגינות ותום-הלב, המחייבים לא רק את הגורם המחליט אלא גם את המציע המתמודד, ויפים הדברים שנאמרו על-כך ב- בג"צ 126/82 {טיולי הגליל" בע"מ - ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4), 44 (1982)}:
"הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר... כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על-כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים."
עוד קבע בית-המשפט שאם המכרז יבוטל על-סמך גילוי של פגם כזה, ומשכך יוצע מכרז חדש, הליך כזה יביא לפגיעה באחד מן היסודות החשובים שבדיני מכרזים, והוא יסוד סודיות ההצעות. שכן מטבע הדברים המכרז השני לא יוכל להתנהל בסודיות הרצויה שכן ההצעות הקודמות של משתתפי המכרז גלויות וידועות לכל.
ועל-כך אמר בית-המשפט באותה הפרשה כי:
"קיימת איפוא סכנה שמשתתפים, הרואים פגם במכרז, לא יגלו את התנגדותם לו מלכתחילה, בכוונה תחילה שהצעותיהם של המשתתפים האחרים יתגלו. וכך, אם הם יזכו - ימשיכו להחריש, אך אם לא יזכו - יעלו את טענת הפגם במכרז, כדי שבכך יוכלו להביא לפסילת המכרז ואז יוכלו להשתתף במכרז השני, כאשר הצעות מתחריהם גלויות לפניהם (בג"צ 252/71 הנ"ל). הלכך, גם לשם שמירת טוהר המכרז אין לשעות לטענת משתתף במכרז, אשר כבש את טענותיו, עד לאחר שנודע לו, כי הוא לא זכה בו."
ב- בג"צ 312/87 {מחמוד יונס נ' ראש המועצה המקומית ערערה, תק-על 87(3), 46 (1987)} קבע בית-המשפט כי דינו של המכרז שפרסמה המועצה המקומית להתבטל:
"לאור העובדה שהוברר למשיבים 4-2 כי נפלו שני פגמים יסודיים במכרז שנערך - נציג ועדת מינהל השירות לא אושר ברשימות של ועדת מינהל השירות כדרישת סעיף 19 לצו המועצות המקומיות (שרות העובדים), התשכ"ב-1962 והמשקיף השתתף במכרז ונטל חלק בדיוני הוועדה ובבחירת המועמדים, השתתפות שאינה הולמת מעמד של משקיף גרידא - צודקים המשיבים באומרם שהמכרז חייב להתבטל ויש לערוך מכרז חדש. אין ספק שפגמים אלה הגוררים ביטולו של המכרז מקשים על המשיב החמישי שזכה באותו מכרז."
ב- עב' (חי') 430/07 {ד"ר סאחל אלדין ותד נ' עיריית באקה-ג'ת ואח', תק-עב 2007(2), 3844 (2007)} נדונה עתירתו של ד"ר סלאח אלאדין ותד, שהוא עובד סוציאלי במקצועו, נגד עיריית באקה-ג'ת ומדינת ישראל, בעניין ביטול ההחלטה, שלא לאפשר לו להתמודד במכרז פנימי, לתפקיד מנהל אגף הרווחה בעיריה {להלן: "המכרז"}, בטענה, שלא התקבל לעבודה בעיריה כדין.
הטענה המרכזית של ד"ר ותד היתה, כי עובד סוציאלי פטור ממכרז פומבי לשם קליטתו לתפקיד עובד סוציאלי מן השורה ברשות מקומית ולפיכך העובדה המוסכמת, שד"ר ותד נקלט לעבודה בעיריה לאחר האיחוד {בין מועצה מקומית ג'ת ובין מועצה מקומית באקה אלגרביה} בחוזה מיוחד, לזמן קצוב של חודשיים וחצי, ונשאר לעבוד בה שלוש שנים ויותר ללא שעבר מכרז פומבי לתפקידו כעובד סוציאלי, אין בה כדי לפגום בכשירותו להשתתף במכרז.
עוד טען ד"ר ותד, כי מותר היה לעיריה לקבלו לעבודה כעובד סוציאלי וזאת ללא מכרז פומבי גם לאחר האיחוד, עקב ה"פטור" ממכרז, ואף אם תתקבל הטענה, שנפל פגם כלשהו בהליך קבלתו - אין בפגם כזה כדי למנוע את השתתפותו במכרז נוכח מהות התפקיד אליו התקבל, משך הזמן שהוא ממלא אותו ושיקול-הדעת הנתון לוועדת הבחינה, לבחור את המועמד הטוב ביותר לפי כישוריו. לדידו, יש להבחין בין קליטה לתפקיד בכיר, המחייבת מכרז, לבין קליטה לתפקיד עובד סוציאלי, ואם לא יתנו לו להתמודד במכרז תהא בכך הפליה שלו לרעה לעומת עובדים שנקלטו לעבודה, באותה הדרך, לפני האיחוד.
בית-המשפט קבע כי בעניין טענתו המרכזית בפסקה 13 (יד-טו) כי:
"יד. העובדה, שד"ר ותד המשיך להיות מועסק ברשות על-פי החוזה -"דה-פקטו" - גם לאחר שתקופת ההתקשרות הקצובה בו הסתיימה, נבעה מהיסח הדעת ומחילופי בעלי תפקידי המפתח בעיריה, ראש העיר והחשב המלווה, שכן, החוזה לא הוארך מעולם באופן רשמי - "דה-יורה".
עובדה מוסכמת זו אינה מצביעה על הכשרת ההעסקה, בדיעבד, על-אף שד"ר ותד לא התקבל לתפקידו כעו"ס במכרז, אלא, רק משקפת את תמונת המצב העגומה של אופן ניהול העיריה; דבר אשר חייב את פיזור מועצת העיר ומינוי ועדה קרואה, עם יו"ר ממונה בראשה במקום ראש העיריה, על-מנת לנסות לשקם את העיריה עם תוכנית הבראה.
טו. הנה-כי-כן - ההוראות המחייבות אינן מצביעות על "פטור" ממכרז, לשם איוש המשרה אליה התקבל ד"ר ותד, ודין טענתו העיקרית, עליה לא חזר בסיכומיו, להידחות לגופה."
בית-המשפט אף דחה את טענתו בגין הפליה לרעה וכך קבע בפסקה 15:
"טענה נוספת של ד"ר ותד היא, כי העובדה שהוא התקבל לעבודה שלא באמצעות מכרז פומבי הינה נסיבה אשר תלויה כל כולה בעיריה, ובכך, למעשה, הוא הופלה לרעה ונפגעה זכותו להתמודד על משרה פנויה בעיריה, בדרך של מכרז פנימי. אנו דוחים טענה זו הן משום שהעסקת ד"ר ותד במעמד ארעי בחוזה מיוחד לזמן קצוב, קצר, נרשמה באופן מפורש בחוזה ולא נסתרה מעיניו והן משום שכאשר פושה נגע, כגון קליטת עובדים שלא כדין ברשויות מקומיות, מציאת מועד קובע, אשר רק מי שהתקבל לעבודה עד אליו יהא רשאי להשתתף במכרזים פנימיים, על-אף שלא נקלט כדין, הוא מהלך מידתי ומאוזן...
לאור כל האמור לעיל, במצטבר, החלטת העיריה לפסול את ד"ר ותד מלהתמודד במכרז בשל העובדה, שהוא התקבל לעבודה שלא בדרך של מכרז פומבי, ובנסיבות העניין - המשיך לעבוד ברשות המאוחדת שלא כדין - מעוגנת בחוק, בתקנות ובפסיקה ויש לתת לה תוקף."
(פסקה 17)
ב- עב' (חי') 2104/04 {מועין חג'אזי נ' עיריית תמרה ואח', תק-עב 206(4), 7628 (2006)} עיריית תמרה פרסמה מכרז חיצוני-פומבי למינוי משרד מבקר פנים של העיריה. התובע שהוא עובד העיריה האמורה, טוען כי היה על עיריית תמרה לערוך קודם למכרז חיצוני פומבי - מכרז פנימי שבו יוכלו להתמודד עובדי העיריה בלבד.
בית-המשפט פסק כי:
"16. "כבר נפסק ש"בשירות הציבורי" - 'שירות ציבורי במשמעות הרחבה ביותר' - הנורמה הרצויה היא איוש משרות בדרך מכרזים: מכרז פנימי - להבטחת זכות העובדים להתקדם בעבודתם ועל-ידי כך גם הבטחה למקום העבודה, כך שלא יווצר מצב של אנטי-סלקציה, שתביא לעזיבת עובדים טובים והמשך עבודה של עובדים אחרים; מכרז פומבי - כדי להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא ה'קרובים ביותר' (דב"ע התש"ן/27-3 כרמי הראל ואח' - האוניברסיטה העברית - הפקולטה לחקלאות, רחובות ואח', פד"ע כא 315, 323).
17. ההוראות החוקיות החלות על מועצות מקומיות מחייבות את הרשות לערוך תחילה מכרז פנימי לאיוש תפקידים במועצה. לעומת-זאת, אין חולק שבעיריות אין חובה חוקית לערוך מכרז פנימי בטרם עורכים מכרז חיצוני (ראו עס"ק 1010/04 הסתדרות המעוף - עיריית בת-ים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.02.05) (להלן: "עניין עיריית בת-ים")."
6. מינוי עובדי עיריה ללא מכרז - בטלות

סעיף 167 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע כי מועצת עיריה רשאית למנות נושאי משרות מסויימות: מזכיר, גזבר, מהנדס, ועוד.

סעיף 170 לפקודה מסדיר את מינויים של שאר עובדי העיריה קובע:

"(א) ראש העיריה רשאי למנות לעיריה עובדים שלא הוזכרו בסעיף 167 למשרות שיש עליהן הקצבה בתקציב המאושר.
(ב) לא יתמנה אדם לעובד עיריה לפי סעיף-קטן(א) אלא לאחר שראש העיריה או מי שהוא הסמיך לכך הכריז על המשרה בפומבי על-פי כללים לפי סעיף-קטן(ג).
(ג) השר באישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, יקבע בתקנות כללים בדבר דרכי מכרז ופרטיו, אם בדרך-כלל ואם לסוגי משרות, ורשאי הוא בתקנות כאמור לקבוע משרות וסוגי משרות שעליהן לא תחול, בתנאים שיקבע, חובת מכרז."
החובה למנות לעיריה עובדים בדרך של מכרז פומבי כפופה, לפי פקודת העיריות עצמה, לחריגים. ראשית, לפי סעיף 170(ד), חובת המכרז אינה חלה על משרות שלהן מתקבל אדם באמצעות לשכת תעסוקה לפי חוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959. שנית, לפי סעיף 173, חובת המכרז אינה חלה על קבלת פועלים ועובדים ארעיים לפי שכר יומי.

ב- בג"צ 1086/94 {אריה צוקר נ' עירית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד מט(1), 139 (1995)} העותר טען כי אסור היה למנות את המשיבים כעובדי העיריה, אלא בדרך של מכרז פומבי, בהתאם לסעיף 170 לפקודת העיריות וסעיף 2(א) לתקנות המכרזים. כיוון שהם מונו לתפקידיהם ללא מכרז, פנה העותר אל ראש העיר, זמן קצר לאחר שהמינויים נעשו, וביקש את ביטול המינויים.

המשיבים טענו לפטור מחובת המכרז על-פי סעיף 2(א) לתקנות המכרזים. אמנם סעיף זה קובע חובה לפרסם מכרז פומבי. אולם חובה זאת חלה, לפי לשון הסעיף, רק אם התפנתה משרה "ולא נתמלאה בדרך אחרת".
ומהי "דרך אחרת"? תקנות המכרזים אינן נותנות תשובה. אך המשיבים מציעים תשובה. לדעתם, דרך אחרת היא, בין היתר, הדרך שנקבעה בתקשי"ר, הלא הוא תקנון שירות המדינה.

לטענתם, המדינה היתה רשאית להעסיק את המשיבים ללא מכרז אילו התקבלו לעבודה בלשכות של שרים או סגני שרים או, לחלופין, אילו הועסקו על-ידי המדינה במשרות חולפות. כיוון שכך, מותר היה גם לעיריה להעסיקם ללא מכרז. וכיצד מתיישב הדבר עם חובת המכרז שנקבעה בסעיף 170 לפקודת העיריות? מינוי עובדים בדרך שהותוותה על-ידי התקשי"ר הוא לדעתם, מינוי עובדים ב"דרך אחרת", כמשמעותה בסעיף 2(א) לתקנות המכרזים.

פרשנות סעיף 2(א) לתקנות המכרזים קובעת כי כאשר ישנו פטור מחובת המכרז הפומבי אם המשרה "נתמלאה בדרך אחרת", לדרך המתיישבת עם סעיף 170 לפקודת העיריות, כלומר, דרך שנקבעה בחוק או בתקנות, אין כוונתו להכשיר גם דרך שנקבעה בהחלטה של אדם או גוף אחר, כגון החלטה של עיריה או ראש עיר.

בית-המשפט קבע כי העסתקם של המשיבים כעובדי לשכה, ללא מכרז פומבי, היתה פגומה מבחינה משפטית. ולכן צודק העותר בטענתו כי די בפגם זה כדי לבטל את מינויים של משיבים אלה כעובדי העיריה.
עריכת כתב מינוי בניגוד לעקרונות המותווים בחוק ובתקשי"ר היא בגדר תופעה בלתי-רצויה שאין לתת לה גושפנקה ולו בדיעבד, וניתן למנוע הישנותה בעיקר על-ידי כך שכל הנוגעים בדבר יהיו בכל מקרה מודעים לכך שכתב המינוי צפוי לביטול על אתר בעת שהפגם יתגלה. יש כמובן להצטער על-כך שהעותר הועמד במצב הקשה אליו נקלע כתוצאה מן הטיפול הבלתי-נאות בבקשתו להפוך לעובד קבוע בשירות המדינה. אולם המצב אליו נקלע העותר אין בו כמובן כדי להצדיק הכשרתו של מינוי שנעשה שלא כדין {בג"צ 2016/92 אסקרוב נ' בית-הדין הארצי לעבודה תק-על 92(3), 10 (1992)}.
סיכומו-של-דבר נקבע כי דין העתירה להתקבל לגבי כל המשיבים, תוצאה זאת מתחייבת מן הדין, ותוצאה אחרת לא היתה מתיישבת עם דרישות המינהל התקין.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

מכרזים לאיוש משרה