botox
הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

החובה לקיים מכרז - אימתי?

לגבי שאלת קיומה של חובת מכרז יש להבחין בין גוף פרטי לגוף ציבורי. ההלכה היא שרק על גוף ציבורי רובצת, בתנאים מסויימים, חובת קיום מכרז. שאלה נפרדת היא שאלת חלותן של אמות-מידה להתנהגות הוגנת בקיום מכרז על גופים פרטיים שמקיימים מכרז באופן וולונטרי.

האם הסתדרות המורים הינה גוף ציבורי? ב- ה"פ (ת"א) 488/91 {אומטיים הפצה בע"מ ואח' נ' הסתדרות המורים ואח' (לא פורסם, 06.06.91)} בית-המשפט דחה את טענת המבקשות כי הסתדרות המורים הינה גוף ציבורי שאינו שלטוני. נקבע כי תפקידה של הסתדרות המורים מתמקד בקידום ענייניו של ציבור המורים והחברים בה בלבד ובכך אין היא שונה מכל ארגון עובדים אחר. העובדה שהיא מאגדת מספר רב של חברים, כשלעצמה, אינה משנה את אופי תפקידה.

לגבי טענה נוספת שהועלתה והיא, שהשעונים נרכשו בסכום שניתן להסתדרות המורים מתקציב המדינה, כסכום שמיועד לרכישת מתנות חג נאמר כי הכספים אכן משמשים את תעודתם אולם אפילו היה מדובר בשימוש בכסף שלא לתעודתו, לפי הרשום בתקציב המדינה, גם אז לא היה מקום לאפשר לצד שלישי לתקוף את ההחלטה בדבר השימוש שנעשה בכסף, ולראות את הגוף המתוקצב ככפוף לכללי המשפט הציבורי מעצם העובדה שהוא משתמש בכספים אשר מקורם הוא משלם המיסים. לאור האמור לא ניתן למבקשת הסעד הזמני.

כך, למשל, נפסק כי עמדת שירותי דת של חב"ד אינה מחייבת מכרז משום שלא מדובר בהעמדת שטח מסחרי למטרות מסחריות, אלא מדובר בארגון פעילות שהרשות מעוניינת בה {בג"צ 714/89 ד"ר ב' טמקין נ' נמל התעופה, תק-על 94(1), 604 (1994)}.

באותו מקרה העתירה היתה נגד אנשי חב"ד המעמידים שירותים דתיים בדלפקים בנמל התעופה. כעתירות משניות ביקשו העותרים לדעת מדוע לא יותקנו תקנות וכללים ואמות-מידה לעניין העמדת דלפקים לרשות גופים ולונטריים בתחומי נמל תעופה בן-גוריון, מדוע לא יערך מכרז למתן שירותים נלווים לנוסעים הדתיים היהודיים.

בית-המשפט לא ראה כל פסול בכך שהרשות מספקת לבאי נמל התעופה שירותי דת. בית-המשפט אינו סבור כי במקרה דנן חרגה הרשות מסמכותה ואינו בדעה כי העמדת הדלפק לרשות עמותת צעירי חב"ד, כדי שדרכו יסופק השירות בצורה מסודרת לציבור, חייבה מכרז, שהרי אין במקרה זה העמדת שטח מסחרי למטרות מסחריות לרשות פלוני, אלא ארגון הפעילות, שהרשות מעוניינת בה ושנוח לה שתתקיים, באמצעות מי שיזמו את הפעילות הזו וקיימו אותה במרוצת השנים. קביעת מיתחם מוגדר ומסודר לפעילות זו ועיגונה בהתקשרות חוזית נאותה, עם היזמים והפעילים מזה שנים, היא סבירה וראויה. העתירה נדחתה.

במקרה אחר, בית-המשפט דחה את טענת העותרים לפיה מעיקרו היה צריך לערוך מכרז, וזאת משום שהצדדים הסכימו להביא את העניין לאישור משרד הפנים ללא עריכת מכרז {בג"צ 4026/90 אלכס פייט ו- 2 אח' נ' אריה דרעי ו- 4 אח', תק-על 91(1), 89 (1991)}.

בית-המשפט פסק כי לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו, גם להשתתף בהליך אשר לדעת בעל הדין פגום או איננו במקומו וגם להעלות את הטענות כנגד קיום ההליך רק בשלב מאוחר יותר לאחר שמתברר לבעל הדין כי הוא לא זכה לתוצאה אשר קיווה, ונקבע כי אין מקום להתערבות בבקשת העותרים, כי בדרך טיפולם בעניין נפל פגם כפול: ראשית, הם לא גילו בעתירתם את דבר ההליכים במשרד הפנים. שנית, כשהסכימו בשעתו בפני בית-משפט זה להבאת הנושא לאישור שר הפנים, ללא מכרז, אין הם יכולים לבוא אלינו עתה ולטעון כי לא ניתן היה להביא את העניין לאישור שר הפנים, בלא שנערך מכרז. לא ניתן לאחוז את החבל בשני קצותיו. העתירה נדחתה.

ככלל, הענקת קרקע, ללא תחרות, במיוחד לאור המחסור הרב של קרקע והבעייתיות הקיימת בעניין זה, צריכה להיות תופעה נדירה המיוחדת לנסיבות מוגדרות ויוצאות-דופן. פרשנות התנאים למתן פטור מחובת קיום מכרז יש לפרש על דרך הצמצום {המ"פ (חי') 30160/96 א' עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 97(3), 1193 (1997)}.

קרקעות שהן בניהול של רשות מינהלית צריכים להתנהל לפי אמות-מידה ממלכתיות. לענייננו, חובת קיום מכרז על המינהל חלה וקיימת הרבה לפני חוק חובת מכרזים. בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מיום 17.05.65, אימצה המועצה את מדיניות הממשלה בעניין החזקת ומסירת קרקעות. לפי נוהל זה, בהתייחס למסירת קרקע עירונית נקבע כי זו תיעשה על-פי מכרז פומבי.

מסירת קרקע שלא על-פי מכרז היתה אפשרית, אך בגדר חריג. כדי להשתחרר מחובת קיום מכרז, היה צריך לפנות בבקשה מיוחדת בפני ועדה מוסמכת. המסקנה המתבקשת מן האמור היא, כי ככלל, חלה חובת מכרז על המינהל לצורך הקצאת המקרקעין, על-פי החוזים נשוא תובענה זו, גם שלא מכוח חוק חובת מכרזים.

ההוראה הכללית היא הקצאת מקרקעין תיעשה על דרך של מכרז בלבד. החריג, הוא "דייר מוגן" כמשמעותו הלשונית והמהותית. לכן ההוראה ככל שהיא מתייחסת ל"דייר מוגן" באה לפרש מגמה למכור את נכסי רשות הפיתוח אם אמנם מדובר בדיירים המתגוררים באותם נכסים, כלומר נכסים תפוסים.

רכישת זכויות של "דייר מוגן" כדי לחתום על חוזה פיתוח ולאחר-מכן חוזה חכירה, אינן יוצרות זכויות של דייר מוגן כלל, ולצורך מכירת הנכס, בפרט בנסיבות אלה, אישור עמידר לרכישת הזכויות על-ידי המבקשת ללא מכרז, היא סטיה מן הנהלים. גם מתוך סקירת תקנות המכרזים ניתן ללמוד, כי אף אחד מן התנאים למתן הפטור, לא מתקיים במקרה זה, מה עוד שבהיותם חריג לחובת קיום מכרז, יש לפרשם על דרך הצמצום. התובענה נדחתה.

כללי המינהל התקין מחייבים עריכת מכרז על-מנת לאפשר הזדמנות שווה לאזרחים לזכות בנכס. הבטחה שילטונית הינה הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה, בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי. עם צאתו של חוק חובת מכרזים לא די בהבטחה שלטונית ונדרשת התחייבות של ממש בהתאם לכללים ולנוהלים שהיו נוהגים לפני תחילתו של החוק {ה"פ (ב"ש) 1106/95 עמותת "קריית האבות" נ' משרד הבינוי והשיכון, מחוז הדרום, תק-מח 97(1), 176 (1997)}.

ב- עע"מ 6145/12 {עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן, חבר המועצה, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.13)} נפסק כי התקשרות של רשות עם נותן שירות, ללא מכרז, עשויה להיות סבירה - הכל בנסיבות העניין. ההחלטה עם מי להתקשר בחוזה, החלטתה של רשות היא, ורשאית היא להחליט כי ברצונה להתקשר - ובוודאי רשאית היא להחליט שברצונה להמשיך בקשר הקיים. אך החלטתה של הרשות צריכה להיות סבירה.

חשוב להדגיש, כי למרות שמבחינה פורמאלית לא מתקבלת עמדת היועצת המשפטית של העיריה באשר למתכונתו של ההליך התחרותי שיש לקיים, הרי שמבחינה מהותית, חוות-דעתה כיוונה לדרך הראויה - עמידה על קיומו של הליך תחרותי, להבדיל מהתקשרות ללא תחרות כלל, כפי שביקש לעשות ראש העיריה.

עמדתה תאמה את רוח פסיקתו של בית-משפט זה בכל הנוגע לחובה להבטיח "הזדמנות שווה" בהתקשרויותיהן של הרשויות, גם בנסיבות שבהן לא חלה חובת מכרז פורמאלית (ראו: בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980); בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2), 793 (1992)}.