סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• דיני מכרזים - כללי
• מטרת המכרז
• הרחבת זכות המעמד והשימוע
• המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
• פרשנות המכרז
• כללי ההתערבות בהחלטות הרשות המינהלית
• עקרונות יסוד בדיני מכרזים
• גופים "דו-מהותיים"
• "תובענה לפיצויים שעילתה מכרז"
• המכרז ומשטר ההגנה על זכויות עובדי המציע
• סמכות בית-המשפט המינהלי
• הצעה תכסיסנית
• תיאום מכרזים
• ההצעה ותנאי המכרז
• פגמים במכרז
• "שיטת הממוצע" - מחיר שוק סביר (אי-התחשבות בהצעות פסולות)
• ההצעה הזולה
• האומדן
• חוות-דעת מקצועית
• הצעה יחידה במכרז
• פיצול המכרז
• ניהול משא-ומתן עם מציעים
• ביטולו של מכרז
• הצעות חלופיות (אינן בתנאי המכרז)
• "מעין מכרז" - מכרז ביטוח של רשות מקומית
• פטור ממכרז - כללי
• מכרז חובה ומכרז מרצון
• החובה לקיים מכרז - אימתי?
• חוק חובת מכרזים ותקנות הפטור
• ועדת המכרזים ומועצת העיר
• נוהלים והנחיות פנימיות של גופים ציבוריים
• מכרזים לאיוש משרה
• מכרזים ברשות המקומית - פטור ממכרז
• "דמוי מכרז" - מבוא
• מה בין מכרז ו"דמוי מכרז"?
• "דמוי מכרז" - ההלכה הפסוקה
• מכרז סגור - מבוא
• מכרז והגרלה
• מכרז פרטי סגור
• מכרז סגור - ההלכה הפסוקה
• דיני המכרזים והמכרז הפרטי
• העדפת המכרז הפנימי
• הקפאת מכרז פנימי
• סעדים זמניים - צו מניעה זמני
• סעד זמני בערעור
• סעדים זמניים - תמציות פסיקה

הצעות חלופיות (אינן בתנאי המכרז)

ב- עת"מ (יר') 26085-09-13 {קו מנחה שירותי מידע ותקשורת בע"מ נ' הרשות לניירות ערך, תק-מח 2014(2), 29396 (2014) נקבע:

"סוגיית הגשתן של הצעות חלופיות בשעה שתנאי המכרז לא הסדירו זאת מראש במפורש - טרם הוכרעה במפורש בפסיקה, ונדונה במספר מקרים בודדים {זאת במובחן ממקרים שבהם האפשרות להגשת הצעות חלופיות הוסדרה במפורש במסגרת המכרז; ראו והשוו: בג"צ 25/63 אוניקו רויטמן נ' מ.מ. קריית אונו, פ"ד יז 1208 (1963); בג"צ 779/86 צוות שלמה ברקוביץ בע"מ נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.04.87); בר"ם 6096/03 Ondeo נ' מקורות חברת המים הלאומית בע"מ, תק-על 2003(2), 3876 (2003), בפסקה 4 להחלטה)}.

ב- בג"צ 699/78 {אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת ואח', פ"ד לג(2), 141 (1979)}, נדון "מכרז סגור" שפרסמה הכנסת - אשר לא חלה עליה חובת מכרז. הזוכה במכרז עמדה בכל תנאיו, והגישה את ההצעה הזולה ביותר; אולם בגדר הצעתה, הגישה הצעה נוספת ביחס לרכיב אחד בלבד מהמוצרים שנדרשו במכרז (גלילי מגבות), עבור מוצר קטן יותר וזול יותר; קרי - הצעה חלופית. נפסק, כי בנסיבות העניין אין לראות בהצעה החלופית פגם מהותי שהעניק לזוכה יתרון בלתי-הוגן; כי הצעתה של הזוכה עמדה בתנאי המכרז, והיתה הזולה ביותר, לכן לא היתה מניעה להעדיף את ההצעה החלופית, אשר נגעה רק לחלק מהמוצרים שנדרשו במכרז, וכללה שינוי לא גדול של אחד הנתונים בלבד; וכי בפרט אין בכך כל פסול כאשר לא חלה על המזמין חובת מכרז. בצד זאת צויין, כי "המצב היה שונה בתכלית, אילו הפכה הצעת המשיבה לזולה ביותר עקב ההצעה החלופית"... עניין נוסף נדון ב- עת"מ (יר') 134/07 {יתרב חברה לשירותי סיעוד ובריאות בע"מ נ' משרד הרווחה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (11.02.07)}, שבו הוגשה עתירה נגד תוצאות מכרז לאספקת מבנה, שלא הוסדרה בו האפשרות להגשת הצעות חלופיות, אך תוך שצויין כי "על המציע להציע מבנה/ים שיעמוד/ו בדרישות המפורטות...". הזוכה הציעה אמנם מבנים חלופיים, אולם ועדת המכרזים חייבה אותה לבחור בחלופה אחת אשר תתמודד במסגרת המכרז. בעניין זה נקבע, בין-היתר, כי השאלה אם ניתן להגיש הצעות חלופיות במכרז נבחנת לאור הנסיבות הקונרטיות של המקרה; וכי בנסיבות האמורות, לא נגרמה פגיעה בשוויון. ערעור שהוגש על פסק-הדין לבית-המשפט העליון - נמחק, לבקשת המערערת {עע"מ 3056/07 יתרב חברה לשירותי סיעוד ובריאות בע"מ נ' משרד הרווחה ואח' (10.10.07)}. לאחרונה, ניתן פסק-הדין ב- עת"מ 10397-01-11 {אראן אלקטרוניקה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.11)} אשר דן אף הוא בנושא; ובמקרה זה, נכללו בהצעה הזוכה שתי הצעות מחיר לרכיב שירותי ההדרכה שנדרש במכרז: במקום המיועד לציון המחיר עבור שירות זה, פירטה הזוכה סכום ולידו ציינה כי מדובר בשירות הדרכה על-ידי מדריך מקומי; ומתחת לשורה זו הוספה בכתב יד הערה, לפיה ייגבה תעריף גבוה יותר עבור הדרכה על-ידי מדריך מחו"ל, לרבות הוצאות טיסה ושהייה. לאחר שנסקרו בהרחבה השיקולים השונים שאוזכרו לעיל בעניין קבלת הצעות חלופיות במכרז בשעה שתנאי המכרז שותקים לגבי אפשרות זו, לרבות עקרונות מהמשפט המשווה, קבע בית-המשפט (כב' השופט ד"ר י' מֵרזל), כי בנסיבות המקרה הספציפי - נפלו שורה של פגמים בהצעה בעלת שתי החלופות, ובראשם חוסר בהירות ועמימות, אשר מצדיקים את פסילתה ללא צורך בהכרעה בשאלה בדבר הגשת הצעות חלופיות במכרז.

מן הכלל אל הפרט
14. המחלוקת שבין הצדדים נסבה, בעיקרה, על שאלה פרשנית, קרי - האם ניתן לפרש את תנאי המכרז כך שאפשר להגיש בו הצעות חלופיות; והאם, לאור הרציונאלים שנסקרו לעיל, קיימת בנסיבות העניין מניעה לעשות כן, מחמת פגיעה בעקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים.

אין חולק, כי במכרז נושא העתירה לא נכללה הוראה מפורשת לפיה ניתן להגיש הצעות חלופיות, או כי מציע יכול להגיש יותר מהצעה אחת; זאת על-אף שבמקרים מסויימים המדינה ראתה לנכון לכלול הוראה מסוג זה (ראו בפסקה 13, לעיל). בהקשר זה ראוי להדגיש את הכלל, לפיו על מזמין המכרז לנסח את תנאיו בבהירות ובאופן שאינו משתמע לשני פנים ואינו דורש פירושים ופלפולים {עע"מ 6823/10, עניין מתן שירותי בריאות}; זאת, הואיל ויש להותיר כמה שפחות מקום ל"פרשנות יצירתית" של תנאי המכרז, לשם שמירה על עקרונות השוויון, ההגינות והיעילות {עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.06)}. אולם, כבר נפסק, כי בהינתן תנאי במכרז שלגביו קיימת אי-בהירות, וניתן להעניק לו מספר פירושים שהִינם סבירים במידה שווה, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על-פני פרשנות הפוסלת אותן; זאת, מטעמים של הגינות, ומתוך הצורך להגן על הציפיה הסבירה והאינטרסים של המשתתפים במכרז {ע"א 4605/99, עניין אלישרא; עע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.08); ועע"מ 6823/10, בעניין מתן שירותי בריאות בע"מ, לעיל}. עוד נקבע בהקשר זה, כי "כנגזרת מן הכלל הנהוג דיני החוזים, כאשר לשון המכרז ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעויינות, יועדף הפירוש הנוח למציע ההצעה במכרז, כמי שלא נטל חלק בניסוח הכלל" {עע"מ 6823/10, בעניין מתן שירותי בריאות, לעיל}. בצד זאת הובהר, כי אמת-המידה לפרשנות המכרז כאמור - אינה סובייקטיבית, ויש להראות כי מבחינה אובייקטיבית ניתן לפרש את התנאי בכמה אופנים שונים, אשר עולים כולם עם לשון המכרז ותכליתו {ע"א 4605/99, עניין אלישרא, לעיל}. עוד נפסק, כי בעת פרשנות תנאי המכרז יפעיל בית-המשפט את כללי הפרשנות התכליתית, קרי - יפרש את תנאי המכרז על-פי נוסחם ומטרותיהם; זאת, תוך מתן משקל "לאומד-דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז, שתילמד מלשון מסמכי המכרז ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו", כמו-גם למאפיינים הפרטניים של ההליך המכרזי ולתכליות הספציפיות העומדות ביסודו {עע"מ 6823/10, בעניין מתן שירותי בריאות, לעיל}.

15. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי החלטתה של ועדת המכרזים לראות את לשון המכרז, בנסיבות העניין, ככוללת פרשנות המתירה הגשת הצעות חלופיות - באה בגדר מיתחם הסבירות.
אמנם, כפי שציינה העותרת, המכרז מנוסח כך שנדרשת בו "מערכת מוצעת" ו"תוכנה עיקרית", קרי - מוצרים המנוסחים בלשון יחיד, ולאורם, לדידה, ניתן לאפשר קבלתן של הצעות בודדות בלבד; בפרט כאשר הרשות הבהירה - הן בהחלטותיה של ועדת המכרזים והן בדיון בעתירה - כי לא נתנה את דעתה מראש לאפשרות להגיש הצעות חלופיות במכרז, אלא לאחר שהתעוררה שאלה זו, עם הגשת הצעתה של משיבה 3. אולם, פרשנותה של ועדת המכרזים את תנאי המכרז כיום, כך שניתן לקבל בו גם הצעות חלופיות - יכולה אף היא לעמוד, ובאה במיתחם הסבירות; זאת, הן מבחינה מילולית-טכנית של לשון המכרז, והן מבחינה מהותית, לאור עקרונות היסוד של דיני המכרזים ובהתאם לכללי הפרשנות אשר פורטו לעיל.

16. מבחינת לשון המכרז, הרי שפרט לשימוש במילים "מערכת מוצעת" ו"תוכנה עיקרית" - אין כל אינדיקציה בנוסח המכרז להגבלת המציעים לכדי הגשת הצעה בודדת אחת, ואף העותרת לא הצביעה על הקשרים כאלו. לפיכך, בהיעדר כל ביטוי או ניסוח במכרז אשר יכולים ללמד על הגבלה להגשה של יותר מהצעה אחת על-ידי אותו המציע - אין מניעה מלהעניק לתנאי המכרז את פרשנותה של הרשות; אשר לפיה, מטרת המכרז היא להתקשר בנוגע למערכת אחת, ולאו דווקא להגביל את המציעים לכדי הצעה אחת. זאת ועוד, כפי שציינה הרשות, סעיף 30 במכרז מפנה, כאמור, לחוק הפרשנות, בכל הנוגע למילים או ביטויים שלא הוגדרו במכרז, אלא אם משתמע מלשון הכתוב או מהקשרו מובן אחר; ולפי סעיף 5 לחוק הפרשנות - "האמור בלשון יחיד - אף לשון רבים במשמע". אין חולק, כי המונח "הצעה" לא הוגדר מראש במכרז, ובפרט לא ניתנה הגדרה מפורשת לעניין מספר ההצעות שיכול להגיש כל מציע. מקריאת נוסחו של המכרז, ובהיעדר כל אינדיקציה לכך שתנאיו מגבילים את המציעים להגיש הצעה אחת בלבד, כאמור - הרי שבנסיבות העניין, ההחלטה להחיל את סעיף 5 לחוק הפרשנות, שאליו מפנה המכרז, ולקרוא את המונחים המנוסחים בו בלשון "יחיד" כך שהם מכוונים גם ללשון "רבים" - הִנה סבירה. עמדה זו הולמת את הפסיקה המורה להחיל פרשנות אשר מקבלת הצעות במכרז, ולהעדיפה על-פני פרשנות הפוסלת אותן {ראו: ע"א 4605/99, עניין אלישרא, לעיל; עע"מ 5949/07, בעניין אמישרגז, לעיל; ו- עע"מ 6823/10, בעניין מתן שירותי בריאות, לעיל}; ובענייננו - לקבל את הצעתה של משיבה 3, אשר פירשה את המכרז כך שניתן להגיש בו הצעות חלופיות, לצד קבלת הצעת העותרת, אשר קראה את תנאי המכרז כך שניתן להגיש בו הצעה בודדת בלבד - ובחרה שלא לבקש הבהרה לעניין זה מאת ועדת המכרזים. יודגש, כי ההלכה האמורה מורה על קבלת הצעות כאמור, רק כל אימת "שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים" {ע"א 4605/99, עניין אלישרא, לעיל}; וסבורני, כי בנסיבות העניין לא נפגעים עקרונות היסוד של דיני המכרזים, לרבות עקרון השוויון וההגינות - כפי שיפורט להלן.

17. אף בחינה מהותית של אופיו ומטרתו של המכרז, מובילה למסקנה כי פרשנותה האמורה של הרשות לנוסח המכרז - באה במיתחם הסבירות. אמנם, כאמור בסקירה הנורמטיבית שלעיל, קבלת הצעות חלופיות במכרז עלולה להעלות קשיים שונים, אשר יחתרו תחת עקרונות דיני המכרזים, אולם בפועל קשיים אלו לא מתעוררים במכרז שלפניי. ראשית, בענייננו לא קם כל חשש לתכסיסנות או לתמרון, ואף העותרת אינה טוענת לכך, כפי שציינה במפורש במהלך הדיון בעתירה. חשש כזה עשוי לעלות במצב שבו מוגשות הצעות חלופיות - הן בנוגע לשלב בחינת איכות ההצעות, והן בנוגע לשלב ההשוואה בין הצעות המחיר, כפי שפורט בהרחבה לעיל, ועשוי להצדיק, במקרים המתאימים, את התערבותו של בית-המשפט; אולם, קשיים אלו - הנוגעים לתכסיסנות - אינם מתעוררים במקרה דנן, כפי שמוסכם על כל הצדדים. שנית, ובניגוד לטענות העותרת, סבורני כי אף לא התעוררה בנסיבות העניין פגיעה בעקרון השוויון, באופן המצדיק את התערבותו של בית-המשפט. כך, על-אף שלא הוסדרה מראש האפשרות להגיש מספר הצעות במכרז, הרי שבפועל הליך בדיקת כלל ההצעות שהוגשו וההשוואה ביניהן - נעשה בדיוק לפי תנאי המכרז שהוגדרו מבעוד מועד; בשים-לב לכך שוועדת המכרזים ראתה את הצעותיה של משיבה 3 כשלוש הצעות נפרדות, אשר כל אחת מהן עומדת בפני עצמה, ולכן ניקדה ודירגה אותן באופן עצמאי - כפי שהיתה נוהגת לוּ היו מוגשות שלוש ההצעות על-ידי שלושה מציעים שונים. נמצא, אפוא, כי בחינת ההצעות, הערכתן וניקודן - בוצעו בצורה שוויונית והוגנת, מבלי שניתן יתרון בלתי-הוגן כלפי מי מהמציעות; ואף לא נדרשה מהרשות השקעת משאבים כלשהם, לשם התאמת מנגנון ההשוואה בין ההצעות אשר נקבע במכרז - למצב שבו מוגשות הצעות חלופיות, שכן, כאמור, די היה בהוראות שנקבעו במכרז. למעשה, טענת העותרת לפגיעה בשוויון אינה נעוצה כלל בהליך המכרזי, אלא בפרשנות שונה לתנאי המכרז, כמפורט לעיל. אולם, בשעה שניתן להחיל בעניינו, על-פי כללי הפרשנות ובהתאם לאופי המכרז ומטרתו, גם פרשנות המקבלת הגשת הצעות חלופיות במכרז - אין ממש בטענה בדבר פגיעה בשוויון; שכן לפי פרשנות זו - גם העותרת יכולה היתה להגיש מספר הצעות. בניגוד לטענות העותרת, ועדת המכרזים לא שינתה את תנאי המכרז בדיעבד, אלא העניקה להם פרשנות נוספת - וסבירה, בנסיבות העניין, בשעה שתנאי המכרז שתקו ביחס לאפשרות להגיש מספר הצעות. לעותרת עמדה האפשרות לפנות לרשות בבקשת הבהרה בעניין זה, ולקבל מהרשות "הזדמנות שווה", כלשונה.

18. הנה-כי-כן, הפרשנות שהעניקה ועדת המכרזים ברשות לניירות ערך לתנאי המכרז, כך שמתאפשרת בו קבלה של הצעות חלופיות, בשעה שתנאי המכרז שותקים ביחס לאמור, הִינה אפשרית וסבירה בנסיבות העניין; הן בשים-לב ללשון המכרז ולתכלית המכרז, והן בבחינה מהותית של עקרונות דיני המכרזים, ובכללם עקרונות השוויון וההגינות, וכן עקרון היעילות הכלכלית, קרי - מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית {ראו למשל: עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.10); וכן ראו: דקל, שם, 529, 604}.

לפיכך, דין העתירה להידחות, משנמצא כי בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן, לא נפל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים לאפשר קבלת הצעות חלופיות. יודגש, כי העותרת לא העלתה טענות בדבר פגמים שנפלו בהליכי המכרז או בהצעתה של משיבה 3, כגון - אי-בהירות או עמימות או שינוי בהצעה, כמו-גם טענות בדבר תכסיסנות בהצעה; וכל טענותיה התמקדו, כאמור, בשאלת פרשנות המכרז, שלדידה שוללת הגשת הצעות חלופיות, ובפגיעה הנגזרת מכך בעקרון השוויון. משנמצא, כי המכרז מאפשר הגשת הצעות חלופיות, נשמט הבסיס מטענת העותרת בדבר פגיעה בעקרון השוויון, ולא קמה איפוא עילה להתערב בהחלטה נושא העתירה.

לנוכח דחיית העתירה לגופה, מתייתר הצורך לדון בטענות שהעלתה הרשות לדחיית העתירה על-הסף, כמו-גם בטענות המשיבות בדבר הפגמים שנפלו, לשיטתן, בהצעת העותרת.

בשולי פסק-הדין אציין, כי נעתרתי לבקשת העותרת לתיקון פרוטוקול הדיון, בין אם מדובר בתיקון הפרוטוקול, ובין אם מדובר בהשלמת טיעונים והבהרתם.

התוצאה
19. על יסוד האמור לעיל, העתירה נדחית.

בנסיבות העניין, ובשים-לב, מחד גיסא - לדחיית העתירה, ומאידך גיסא - לכך שראוי היה לקבוע מראש ובמפורש את האפשרות להגיש הצעות חלופיות במכרז (ככל שהרשות המינהלית מעוניינת בקבלתן), ולהסדיר מבעוד מועד את כל ההשלכות הכרוכות בכך, בשים-לב לכלל השיקולים שהובאו לעיל - ייפסקו הוצאות בשיעור מופחת יחסית. לפיכך, תשא העותרת בהוצאות משיבות 1 ו- 3 בסך של 20,000 ₪ לכל אחת."